I
DE LA SOLICITUD DE REVISIN
La solicitante esgrimi como fundamento de su solicitud de revisin, los siguientes
argumentos:
Que, el 7 de marzo de 2002, fue removida del cargo que vena desempeando como
Secretaria del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San
Rafael de Carvajal y Motatn de la Circunscripcin Judicial del Estado Trujillo.
Que el acto administrativo de remocin obvi por completo que haba dado a luz una nia
el 19 de septiembre de 2001, y que desde la fecha de su nacimiento hasta su remocin solo haban
transcurrido seis (6) meses y doce (12) das, lo que implicaba que se encontraba dentro del
perodo de inamovilidad producto del nacimiento de su hija, en virtud de la proteccin del fuero
fallo, realizada por un solo experto, conforme al artculo 249 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Respecto de tal dispositivo, la solicitante denunci que existe incongruencia positiva, pues
la sentencia en cuestin excede los lmites indicados en la sentencia de la Sala Constitucional N
1.481 del 4 de noviembre de 2009, pasando a conocer hechos que no fueron objeto de la revisin
constitucional y sobre los cuales la Sala Constitucional no hizo pronunciamiento alguno. Seal
que con ello se violent la tutela judicial efectiva establecida en los artculos 26 y 257 de la
Constitucin del Repblica Bolivariana de Venezuela, () ya que se convirti la decisin de
restauracin del derecho constitucional de la proteccin a la maternidad en una condicin ms
gravosa, es decir por hacer valer un derecho constitucional se menoscab otro derecho
constitucional de proteccin al trabajado como hecho social y de la violacin del principio
constitucional de progresividad y de irrenunciabilidad de los derechos laborales, es as pues que
con el argumento del orden pblico procesal de contenido formal se afecta el derecho material
sustancial social del salario, que fue afectado por decisin judicial contraria a derecho por tanto
una vez restituido el derecho de permanencia por el tiempo que resta de inamovilidad se le debe
pagar los salarios dejados de percibir, aumentados en la misma forma que ha aumentado el
cargo desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se proceda a la efectiva
reincorporacin, monto que debe ser determinado por una experticia complementaria del fallo.
Que la () sentencia proferida objeto de esta solicitud de Revisin Constitucional,
descendi a otros aspectos no sealados en la revisin constitucional, debo dar (sic) hacer
mencin a ellos, si son lesivos a derechos constitucionales como en efecto lo es (sic), en tal
sentido se observa la aplicacin de una norma derogada como lo es el artculo 91 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, que estatua que los Secretarios y Alguaciles eran de libre
nombramiento y remocin de los jueces pero en la norma que vino a sustituirla, es decir Ley
Orgnica del Poder Judicial del ao 1998, no sostuvo tal disposicin, lo que permite concluir
que el legislador no tuvo ninguna intencin de sostener este criterio de desproteccin, sino de
estabilidad que es ms garantista que el anterior porque est dirigido a la preservacin del
funcionario pblico, quedando incluidos otras categoras de funcionarios como los secretariales
y de alguacilazgos, por tanto resulta contradictorio la omisin legislativa aducida por la
juzgadora para aplicar ultractiva una norma derogada.
Que la () sentencia en Revisin es violatoria del artculo 89 constitucional, en
particular los principios de progresividad de los derechos laborales, in dubio pro operario,
irrenunciabilidad de los derechos laborales, realidad sobre las formas o apariencias, elimina el
derecho de percibir los salarios cados, a sabiendas que la no prestacin efectiva surge de un
acto ilegal como lo es la remocin en violacin de la inamovilidad por fuero maternal, habida
cuenta que precisamente el pago de los salarios cados comportan (sic) una consecuencia para
el patrono por su conducta contraria a derecho que no se puede trasladar en sus efectos
econmicos al trabajador, siendo as reconocida por la legislacin y la jurisprudencia, sin
embargo la Corte Primera sostiene criterio regresivo a ordenar el pago solo de los conceptos
laborales que no requieran la prestacin efectiva del servicio.
Que resulta () contrario al principio in dubio pro operario, siendo que el acto de
remocin fue declarado ilegal por ausencia del elemento de eficacia, por tanto de ilegal
ejecucin por ser lesivo de la garanta constitucional de proteccin a la maternidad, no obstante
fue declarado firme el acto de remocin, ante ello cabe la pregunta, una (sic) acto que ha sido
reconocida su inconstitucionalidad puede declararse firme?, en todo caso a lo sumo quedara
planteada la contradiccin de un acto administrativo presuntamente vlido pero
inconstitucionalmente eficaz, siendo que ante dicha duda lo procedente era atender al principio
igual o superior jerarqua; y, (iii) () se declare la procedencia del pago de los salarios
dejados de percibir y dems remuneraciones que le corresponden como si estuviera en labor
efectiva, desde la ilegal separacin del cargo hasta la efectiva reincorporacin.
II
DEL FALLO OBJETO DE REVISIN
El 28 de mayo de 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, decidi en los
siguientes trminos:
As, en el caso de autos se aprecia que la sentencia recurrida acord el pag de los
salarios dejados de percibir, ordenando una experticia complementaria del fallo para su
determinacin, asunto que no fue requerido por la querellante al momento de interponer
su recurso contencioso administrativo funcionarial y que no forma parte de los trminos
en los que qued trabada la litis tal y como se desprende de la simple lectura del acta que
recoge las consideraciones realizadas en la audiencia preliminar que riela al folio ciento
once (111).
As las cosas, una vez revisada la sentencia objeto del recurso de apelacin en contraste
con las consideraciones realizadas sobre el vicio de incongruencia, se colige claramente
que el Juez de instancia, emiti pronunciamiento que excedi de los limites (sic) en los
que qued trabada la controversia, con lo cual incurri en incongruencia positiva.
Lo indicado permite concluir, que el fallo apelado no cumple con las previsiones
establecidas en el artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, asunto que a su vez
hace necesario revisar el contenido del artculo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil,
el cual expone:
Artculo 244. Ser nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el
artculo anterior ().
As, la norma citada resulta en la nulidad de toda sentencia que carezca de los elementos
enunciados en el artculo 243 ejusdem, por ejemplo: Decisin expresa, positiva y precisa
con arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en
ningn caso pueda absolverse de la instancia ().
De lo anterior resulta, que a tenor de lo previsto en el artculo 244 citado, el fallo
apelado incurre en un vicio que afectan de nulidad el mismo, en consecuencia, esta
Alzada en atencin a las norma reseadas y por razones de orden pblico ANULA el fallo
apelado. As se decide.
Visto el pronunciamiento anterior, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre
los alegatos expuestos por la Representacin Judicial del ente querellado en el recurso de
apelacin interpuesto. As se decide.
Anulada como ha sido la sentencia apelada, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el
fondo del asunto debatido y al efecto, observa:
Aduce la parte recurrente en su querella que fue destituida del cargo de Secretaria
Titular del Juzgado Ejecutor del Municipio Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de
Carvajal y Motatn de la Circunscripcin Judicial del estado Trujillo, mediante Decreto
N 07, emanado del Juez Provisorio de ese Tribunal; que se encuentra amparada por el
Fuero Maternal, consagrado en el artculo 84 de la Ley Orgnica del Trabajo, y que el
mencionado Decreto viola el artculo 23 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela; seala que se le quebrant la garanta constitucional del debido proceso,
consagrado en el artculo 49 de la Carta Fundamental; aduce que existe una violacin
del artculo 1 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en concordancia
con el 19 eiusdem, y en relacin con el artculo 41 y 48 eiusdem, seala que hay
violacin al principio de la legalidad y que la permanencia en el cargo no est sujeta al
arbitrio del juez; que el hecho de ser despedida es un atropello a su condicin de madre y
viola el fuero maternal consagrado en el artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo en
concordancia con los artculo 75 y 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela.
Finalmente indic que la destitucin es injustificada y que la misma le impide acogerse al
Plan de Jubilacin Especial para Jueces, Defensores Pblicos, Empleados y Obreros del
Poder Judicial violndose de esta manera el artculo 92 de la Carta Magna. Con motivo
de la destitucin alega que hay violacin del derecho al trabajo consagrado en los
artculo 87, 89, 92 y 93 del texto fundamental.
omissis
En atencin a los trminos en los que qued plasmada la controversia, a los fines de
dilucidar los argumentos expuestos por las partes, resulta pertinente transcribir
parcialmente el contenido del acto recurrido, el cual en su texto indica:
La suscrita abogado () Juez Provisorio del JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE
LOS MUNICIPIOS VALERA, ESCUQUE, URDANETA, SAN RAFAEL DE CARVAJALY
MOTATAN (sic) DE LA CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO ()
en ejercicio de mis atribuciones legales. CONSIDERANDO. Que en fecha de hoy 7 de
marzo de 2002 se reincorpora la ciudadana MAGDALENA SMBOLO ALIZO, titular de
la cedula (sic) de identidad V- 9.007.926, secretaria (sic) titular (sic) de este Tribunal,
quien se encontraba disfrutando de su periodo vacacional. DECRETO UNICO (sic). He
resuelto remover del cargo de secretario (sic) titular de este Tribunal a la ciudadana
MAGDALENA SMBOLO ALIZO () cdigo de nomina (sic) N 873; por ser su cargo de
libre nombramiento y remocin del Juez de conformidad de las atribuciones que me
confiere el artculo 71 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Notifquese el presente
decreto (sic) a la ciudadana antes identificada, de conformidad con lo establecido en el
artculo 73 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos ().
Lo primero que puede apreciarse de la simple lectura del acto impugnado, es que, se
trat de una remocin en atencin a la naturaleza del cargo, calificado en el acto
recurrido como de libre nombramiento y remocin; no de una destitucin, como lo seala
la parte actora a lo largo de la querella funcionarial interpuesta, asunto de importancia
innegable para determinar la procedencia o no de los vicios referidos a la violacin al
debido proceso denunciados.
omissis
As, ante los dichos de la parte querellante debe aclararse que no se trat de una
destitucin, no se trataba de la aplicacin de tal sancin; sino que el acto acord la
remocin de la accionante, en atencin a la naturaleza de su cargo, al que calific como
de libre nombramiento y remocin.
Lo anterior, hace necesario analizar el cargo ejercido por la funcionaria, determinando si
este (sic) era de carrera o de libre nombramiento y remocin, as como la condicin de
sta, es decir, si era funcionaria de carrera o no, ello a los fines de precisar si era
necesario dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias.
En tal sentido, debe sealarse que conforme a lo dispuesto en el artculo 146 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la
Administracin Pblica se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley
en razn de la ndole de sus funciones y de la jerarqua del cargo que ocupan en la
Administracin Pblica.
Los funcionarios de carrera, segn lo preceptuado en el nico aparte del artculo 146 del
Texto Constitucional, deben ingresar a la funcin pblica mediante concurso pblico
fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, asimismo,
habiendo ganado el concurso y gozan con carcter exclusivo del derecho de estabilidad
en el desempeo de sus cargos, pudiendo ser retirados del servicio slo por las causales
contempladas en la ley.
Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remocin, tal y como lo indica su
nombre, si bien disfrutan de los derechos que son comunes a todos los funcionarios
pblicos, constituyen una categora de funcionario que no gozan de los beneficios
exclusivos de la carrera administrativa, como la estabilidad, por ello su rgimen de
ingreso y de egreso depende de los actos absolutamente discrecionales del rgano
competente, por lo que puede afirmarse que se encuentran excluidos del rgimen
preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, por lo que su
remocin produce consecuencialmente su retiro del cargo, cuando estos (sic) no posean
cualidad previa de funcionario de carrera.
En la categora de funcionarios de libre nombramiento y remocin se distinguen los de
confianza y los de alto nivel, que difieren sensiblemente uno de otro, por encima de su
naturaleza comn, dado que, mientras los denominados cargos de alto nivel justifican su
calificacin en la ubicacin jerrquica del cargo dentro de la estructura organizativa del
ente, los cargos de confianza, son calificados como tal en atencin a las funciones
inherentes al cargo.
Efectuadas las consideraciones que anteceden, se observa que en el caso de autos, la
querellante al momento en que fue dictado el acto de Remocin se desempeaba como
Secretaria del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque,
Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatn de la Circunscripcin Judicial del estado
Trujillo. En relacin a la naturaleza de dicho cargo, esta Corte en sentencia N 2002-856
de fecha 18 de abril de 2002, caso: Nidia Prez de Pulido, en un caso asimilable al de
autos, ha expresado lo siguiente:
Al efecto, debe sealar esta Corte, que la actora era titular del cargo de Secretaria del
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, del Trabajo, Menores y
Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripcin Judicial del
Estado (sic) Bolvar, cargo considerado de libre nombramiento y remocin, por la
naturaleza de las funciones a las que obedece y de las responsabilidades de confianza
que comporta, lo que ha permitido flexibilizar los presupuestos de designacin y
remocin de quienes ocupan un cargo de esta categora.
Por tanto, el acto que acuerda la remocin de este tipo de funcionarios es el resultado del
ejercicio de potestades discrecionales del ente a quien se le haya atribuido tal facultad, el
cual no est obligado a cumplir con requisitos estrictos de ley, como sera la
fundamentacin de la decisin en alguna causal que lo justifique, o la sustanciacin de
un procedimiento disciplinario.
omissis
As las cosas, la normativa legal ut supra dispone que el ingreso y remocin de los
Secretarios y Alguaciles se realizar conforme al rgimen que para tales funcionarios
establezca el Estatuto de Personal que se dicte, y siendo que dicho estatuto, no ha sido
dictado, pues el estatuto de personal vigente (de fecha 2 de agosto de 1983) publicado en
la Gaceta Oficial 34.432 de fecha 29 de marzo de 1990 no hace referencia a los
funcionarios de libre nombramiento y remocin, por tanto el rgimen que se aplica para
el nombramiento de Secretarios y Alguaciles es el previsto en el artculo 91 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y
remocin de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que estos
empleados pblicos desempean, siendo que las mismas son de confianza (Vid sentencia
de esta Corte Nmero 2006-2010 de fecha 27 de junio de 2006, caso: Jhonny Gregorio
Garca Valles Contra La Direccin Ejecutiva de la Magistratura).
Ello as, no puede concluirse que la supresin de la frase libre nombramiento y remocin
en el artculo 71, conlleve la exclusin de los Secretarios de esta categora, pues, aunque
dicha norma no establezca en cul categora est, al momento de interpretarse debe
hacerse tomando en cuenta que el ordenamiento jurdico es un todo, y que existen un
conjunto de instrumentos normativos que debern tenerse presente al momento de la
interpretacin de cualquier norma. En este sentido esta Alzada considera necesario hacer
referencia al contenido del artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica que
es
del
tenor
siguiente:
(omissis).
Se desprende del artculo supra mencionado el carcter de confianza que detentan
algunos cargos ejercidos en la administracin, los cuales se caracterizan por la
confidencialidad que en los mismos se requiere por ser cargos que se ejercen en los
despachos de las mximas autoridades de la Administracin Pblica.
De lo anterior, deviene que, el Secretario es un funcionario judicial que de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 72 de la Ley Orgnica del Poder Judicial tiene las
siguiente atribuciones: 1 Dirigir la secretara, concurriendo a ella para atender con
actividad y eficacia el servicio del pblico y custodiar el sello del tribunal bajo su
responsabilidad. 2 Autorizar con su firma los actos del tribunal. 3 Autorizar las
solicitudes que por diligencia hagan las partes, as como tambin los testimonios y copias
certificadas que deban quedar en el tribunal. 4 Autorizar los testimonios y copias
certificadas que soliciten los interesados, los cuales slo expedirn cuando as lo decrete
el juez respectivo. 5 Recibir los documentos y escritos que presenten las partes, anotando
al pe la fecha y hora de presentacin y dar cuenta inmediata al juez o presidente del
tribunal. 6 Conservar los Cdigos y leyes vigentes para el uso del tribunal. 7 Asistir a
las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos. 8 Llevar con toda
claridad y exactitud el Libro Diario del tribunal, el cual firmarn conjuntamente con el
presidente o juez respectivo al terminar cada audiencia. Los Diarios de los tribunales
accidentales sern llevados por separado. 9 Llevar el Libro Copiador de Sentencias
definitivas que dicte el respectivo tribunal. En las Cortes se llevar separadamente el
Libro Copiador de Sentencias Penales. 10. Llevar con toda puntualidad el Libro de Actas
y el de Registro de Entradas y Salidas de Causas. 11. Llevar por duplicado el Libro de
Registro de Poderes. 12. Llevar por duplicado el Libro de Autenticaciones. 13. Llevar el
Libro de Manifestaciones de Esponsales y el de Registro de Partidas de Matrimonio en
los Juzgados de Municipio. 14. Llevar, adems, los siguientes Libros: el de Acuerdos y
Decretos, el Copiador de Correspondencia, el de Conocimiento de Correspondencia y
Expedientes, el de Juramento, el de Presentacin, el ndice de Expedientes y cualquier
otro, necesario para la buena marcha del tribunal, que ordene el Reglamento Interno
funciones estas que requieren de una gran responsabilidad y confidencialidad.
III
DE LA COMPETENCIA
Como premisa, esta Sala Constitucional debe establecer su competencia para conocer de
la solicitud de revisin planteada, contra el referido pronunciamiento jurisdiccional proferido por
la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N 2008-0828 del 28 de mayo
de 2012.
Con tal propsito, se observa que el artculo 336, numeral 10, de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela incluye, dentro del elenco de competencias jurisdiccionales
de esta Sala, lade () revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y
de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la
Repblica, en los trminos establecidos por la ley orgnica respectiva ().
A partir del anterior precepto constitucional, esta Sala Constitucional, en sentencia N 93
del 6 de febrero de 2001 (caso: Corpoturismo), determin su potestad extraordinaria,
excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:
() 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier
carcter, dictadas por las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier
juzgado o tribunal del pas.
2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes
o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la Repblica o las dems Salas del
Tribunal Supremo de Justicia.
3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas de
este Tribunal o por los dems tribunales o juzgados del pas apartndose u obviando
expresa o tcitamente alguna interpretacin de la Constitucin contenida en alguna
sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un
errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.
4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas de
este Tribunal o por los dems tribunales o juzgados del pas que de manera evidente
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Llevado a cabo el estudio individual del expediente, la Sala pasa a decidir y, en tal
sentido, observa:
La presente solicitud tiene como objeto la decisin de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo N 2008-0828 del 28 de mayo de 2012, la cual () ANU[L] el fallo dictado
por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Centro
Occidental, en fecha 10 de noviembre de 2003, mediante la (sic) cual declar Con Lugar el
recurso contencioso administrativo funcionarial; [incoado por la solicitante] (iii)
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, y en
consecuencia: (iv) FIRME el acto de remocin de la querellante; (v) ORDE[NANDO] el pago de
todos los beneficios socioeconmicos dejados de percibir que no requieran de la prestacin
efectiva de servicio contados a partir del momento de su remocin, hasta el ltimo da en que la
misma se encontraba amparada por fuero maternal, es decir, hasta el 19 de septiembre de 2002,
conforme determine una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto,
conforme al artculo 249 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Todo ello en el curso del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por
la representacin judicial de la ciudadana Magdalena Coromoto Smbolo Alizo De Gil, contra la
Direccin Ejecutiva de la Magistratura por rgano del Tribunal Ejecutor de Medidas de los
Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatn del Estado Trujillo, en
virtud del acto administrativo, N 07 del 7 de marzo de 2002 emanado del Juzgado Ejecutor de
Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatn de la
Circunscripcin Judicial del Estado (sic) Trujillo por medio del cual la actora fue removida del
cargo de Secretaria Titular de dicho Tribunal.
Seala bsicamente la solicitante que la sentencia objeto de revisin excede los lmites
indicados en la sentencia de la Sala Constitucional N 1.481 del 4 de noviembre de 2009,
pasando a conocer hechos que no fueron objeto de la revisin constitucional y sobre los cuales la
Sala Constitucional no hizo pronunciamiento alguno.
Ahora bien, para una mejor comprensin del caso, se considera prudente reiterar que la
causa originaria surgi en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto
por la representacin judicial de la ciudadana Magdalena Coromoto Smbolo Alizo De Gil, contra
la Direccin Ejecutiva de la Magistratura por rgano del Tribunal Ejecutor de Medidas de los
Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatn del Estado Trujillo, en
virtud del acto administrativo, N 07 del 7 de marzo de 2002 emanado del Juzgado Ejecutor de
Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatn de la
Circunscripcin Judicial del Estado (sic) Trujillo por medio del cual la actora fue removida del
cargo de Secretaria Titular de dicho Tribunal.
El 10 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso
Administrativo de la Regin Centro Occidental, declar con lugar el recurso contencioso
administrativo funcionarial interpuesto, y orden (...) a la Direccin Administrativa (sic) de la
Magistratura, reincorpore a la recurrente ciudadana MAGDALENA COROMOTO SIMBOLO
ALIZO DE GIL, a su cargo de Secretaria del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios
Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatn de la Circunscripcin Judicial del
Estado Trujillo, u otro de igual o superior jerarqua, ordenando igualmente a la Direccin
Ejecutiva de la Magistratura, cancele a la recurrente a titulo de indemnizacin de conformidad
con lo previsto por el artculo 131 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia los
salarios cados aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su
retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisin para lo cual, este juzgador ordena,
que el monto en cuestin sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de
conformidad con lo establecido por el artculo 249 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable
al contencioso administrativo por reenvo expreso del artculo 88 de la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia.
Apelada dicha decisin, por parte de la representacin de la Procuradura General de la
Repblica, fue remitido dicho expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo,
quien el 21 de junio de 2006, dict sentencia, declarando con lugar la apelacin ejercida, y en
consecuencia revoc la decisin dictada en primera instancia y conociendo del fondo, declar sin
lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
La anterior decisin, fue objeto de una solicitud de revisin ante esta Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, por parte de la ciudadana Magdalena Coromoto Smbolo De
Gil, la cual fue declarada ha lugar a travs de fallo N 1.481 del 4 de noviembre de 2009,
anulndose la sentencia dictada el 21 de junio de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo y reponiendo la causa al estado de que la referida Corte, dicte un nuevo
pronunciamiento sobre el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de
noviembre de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la
Regin Centro Occidental.
En efecto, en la sentencia de esta Sala Constitucional N 1.481 del 4 de noviembre de
2009, se estableci lo siguiente:
En el caso de autos, el fallo judicial sometido a revisin de esta Sala es la sentencia N
2006-1947, dictada el 21 de junio de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo, mediante la cual se declar con lugar el recurso de apelacin interpuesto por
el sustituto de la Procuradura General de la Repblica contra la sentencia dictada el 10 de
noviembre de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la
Regin Centro Occidental, a travs de la cual declar con lugar el recurso contencioso
administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana Magdalena Coromoto Smbolo Alizo
contra el acto administrativo contenido en el Decreto N 7 emitido por el Juez Provisorio del
Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de
Carvajal y Motatn de la Circunscripcin Judicial del Estado Trujillo, a travs del cual se
acord su remocin del cargo de Secretaria que vena desempeando en ese rgano
jurisdiccional.
Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, luego de efectuar un
anlisis detallado sobre las denuncias aducidas por la Procuradura General de la
Repblica, estim que las mismas resultaban procedentes, razn por la cual decret la
nulidad del fallo recurrido y, conociendo del fondo del asunto debatido, determin entre
otras cosas que la ahora solicitante, al ser una funcionaria pblica al servicio del poder
judicial no se encontraba amparada por los permisos pre y post natal consagrados en
el artculo 385 de la Ley Orgnica del Trabajo, ya que desde la fecha en que dio a luz
hasta la fecha de su remocin haban transcurrido un total de ciento setenta (170) das
continuos.
La ciudadana Magdalena Coromoto Smbolo Alizo, centr los argumentos de su solicitud
de revisin en cuestionar el razonamiento realizado por la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo en lo atinente a las consideraciones efectuadas sobre el
derecho a la proteccin de la maternidad. Al respecto, seal que la decisin recurrida
objeto de la solicitud de revisin se apart del criterio establecido por esta Sala
Constitucional el 5 de abril de 2006 en su sentencia N 742, referido a la proteccin del
fuero maternal.
Precisado lo anterior, esta Sala estima pertinente hacer referencia al contenido del fallo
sealado supra, el cual fue ratificado en sentencia N 789, del 12 de junio de 2009
(caso: Wendy Coromoto Garca Vergara), ello a los fines de verificar si el criterio
jurisprudencial empleado en dicha decisin resulta aplicable al caso de autos. Al
respecto, la referida sentencia de esta Sala estableci lo siguiente:
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela prev en sus artculos 75 y
76 la garanta a la proteccin integral de la maternidad y de la familia como asociacin
natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las
personas, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos sern protegidos
independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a
los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera proteccin
para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del
seno de su familia de origen.
Por su parte, el artculo 384 de la Ley Orgnica del Trabajo, establece:
La mujer trabajadora en estado de gravidez gozar de inamovilidad durante el
embarazo y hasta un (1) ao despus del parto. (...).
A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgnica del Trabajo,
garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el trmino de un (1) ao, contado
a partir del momento del parto o de la adopcin si fuere el caso, a fin de evitar que la
mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida
su dignidad humana.
En atencin a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del
expediente copia certificada del acta de nacimiento de una nia, en la que se seala que
es hija de la ciudadana Wendy Coromoto Garca Vergara (la accionante), cuyo
nacimiento ocurri el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida
ciudadana se encontraba en el perodo de inamovilidad para el momento en que el ente
agraviante la notific del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en
la que fue removida del cargo de Secretaria (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en
consecuencia, para el momento en que interpuso la accin de amparo constitucional,
estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la
proteccin que dispone dicha norma.
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remocin a cualquier cargo o
puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se
hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la
desvinculacin del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una
vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislacin especial prev (vid
sentencia No.64/2002).
Siendo ello as, esta Sala considera que la Direccin Ejecutiva de la Magistratura, debi
aperturar un procedimiento administrativo si haba causa justificada de despido, o de ser
el caso dejar transcurrir el perodo de un (1) ao establecido en la Ley Orgnica del
Trabajo, para luego ponerle fin a la relacin laboral, y siendo que en el caso de autos, se
removi del cargo como Secretaria del Tribunal de Proteccin del Nio y del
Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Tchira, a la accionante, sin
haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales
sealados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la proteccin a la
todos sus miembros y en particular de los nios () debe recibir la proteccin y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad ().
En el marco de esa proteccin a la institucin de la familia, con rango constitucional, se
garantiza en especial la proteccin de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este
padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin
distincin alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una
funcionaria en el ejercicio de la funcin pblica, si est amparada por la inamovilidad producto
del denominado fuero maternal, independientemente de la calificacin de su cargo como de libre
nombramiento y remocin o no.
En efecto, las funcionarias pblicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y
remocin, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad est prevista como
condicin inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si estn amparadas
de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de
proteccin del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o
funcin, para proveer una proteccin esencial a la condicin humana de un nio y su madre como
elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remocin no tienen la garanta
de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a
la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remocin o
retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, as como respetados todos y
cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras
circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y
remocin, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.
Por lo que resulta necesario acudir a la Ley Orgnica del Trabajo,
aplicable rationetemporis al caso de marras, cuando establece en su artculo 384 lo siguiente:
Artculo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozar de inamovilidad
durante el embarazo y hasta un (1) ao despus del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artculo 102 de esta Ley,
para su despido ser necesaria la calificacin previa del Inspector del Trabajo
mediante el procedimiento establecido en el Captulo II del Ttulo VII.
Pargrafo nico: La inamovilidad prevista en este artculo se aplicar a la
trabajadora durante el perodo de suspensin previsto en el artculo siguiente, as
como tambin durante el ao siguiente a la adopcin, si fuere el caso del artculo 387
de esta Ley.
Tal previsin legislativa es lo que se conoce con la denominacin de fuero maternal.
Durante ese tiempo, conforme al artculo 383 ejusdem establece que:
Artculo 383. La trabajadora embarazada no podr ser trasladada de su lugar de
trabajo a menos que se requiera por razones de servicio y el traslado no perjudique
su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus
condiciones por ese motivo.
De all que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remocin que se
encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin
embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el
mencionado beneficio es temporal, ms aun tratndose de una funcionaria de libre nombramiento
y remocin; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser
retirada de la funcin pblica sin ninguna otra limitacin, tomando en cuenta lo anotado con
V
DECISIN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo Justicia en Sala Constitucional,
administrando justicia en nombre de la Repblica por autoridad de la ley, declara que HA
LUGAR la solicitud de revisin interpuesta por el abogado EduarEnrrique Moreno Blanco,
actuando en su carcter de Defensor Pblico Segundo (Provisorio) con competencia para actuar
ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en representacin de la
ciudadana MAGDALENA COROMOTO SMBOLO ALIZO DE GIL, antes identificados, de
la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N 2008-0828 del 28 de mayo
de 2012, la cual se ANULA. En consecuencia, se ORDENA remitir copia de la presente decisin
a la mencionada Corte, a los fines de que se pronuncie nuevamente, tomando en cuenta lo
declarado por esta Sala.
Publquese y regstrese. Cmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en Caracas, a los 29 das del mes de noviembre de dos mil trece (2013).
Aos: 203 de la Independencia y 154 de la Federacin.
La Presidenta de la Sala,