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Ttulo de la edicin original italiana

Vrogramtna del corso di diritto crimnale
dettato nella Regia Universit di Pisa
A los efectos de esta versin se tuvieron en cuenta las siguientes ediciones
italianas: 5* de Lucca, 6* de Firenze, y 7* de Lucca.

NDICE

Traduccin de
JOS J. ORTEGA TORRES
Miembro de nmero de la Academia G>lombiana de la Lengua
y correspondiente de la Real Academia Espaola.

A mis alumnos
Prefacio a la quinta edicin
Prolegmenos

JORGE GUERRERO

1
3
11

PARTE GENERAL

Abogado y doctor en Filosofa y Letras

SECCIN PRIMERA
DEL DELITO

Derechos reservados

Cap.
I.
Cap.
II.
Cap. I I I .
Art. I.
Art. I I .
Cap. IV.
Cap.
V.
Cap. VI.
Cap. VII.
Cap. V I I I .
Art. I .

LIBRERA EDITORIAL TEMIS Lte^.

CaUe 13, N? 6-45 - Bogot

De la imputahilidad y de la imputacin . . .
Nocin del delito
h.
De las fuerzas del delito
De la fuerza moral subjetiva del delito . . . .
De la fuerza fsica
.
Nociones generales sobre la cualidad, cantidad y grado de los delitos
Criterio de la cualidad en los delitos
Criterio de la cantidad en el delito
Criterio del grado en el delito
Del grado del delito en su fuerza moral . . .
Del grado en relacin con la inteligencia del
agente
I . Causas fisiolgicas
1?) Edad
2?) Sexo

1
21
53
59
92

al 20
al 52
al 58
al 91
al 127

128
146
171
207
211

212 y 213
214
215 al 232
233 al 237

al
al
al
al

145
170
206
210

VIII

NDICE

3?) Sueo
S 238 al 240
4?) Sordomudez
241 al 247
5?) Locura
S 248 al 250
II. Causas ideolgicas
251 al 271
Art. II. Del grado en relacin con la voluntad del
agente
272 al 283
1?) Coaccin
S 284 al 316
2?) mpetu de las pasiones
317 al 331
3?) Embriaguez
332 al 344
Cap. IX. Del grado en la fuerza fsica del delito .. .. S 345 al 348
Art. I. Del delito imperfecto
349 al 355
I. De la tentativa
S 356 al 398
II. Del delito frustrado
S 399 al 425
Art. II. De la complicidad
426 al 431
1) Concurso de accin sin concurso
de voluntad
432 al 438
2?) Concurso de voluntad sin concurso
de accin
439 al 464
3) Concurso de voluntad y concurso
de accin
465 al 484
4) Anomalas de la imputacin en la
complicidad
485 al 509
Cap.
X. Del delito continuado
. .. 510 al 538
Cap. XI. De los efectos jurdicos del delito
539 al 581

A MIS ALUMNOS

Al componer este libro dispuesto segn

el orden eminentemente lgico que traz CARMiGNAN, nuestro gran maestro no busqu
gloria para m, sino utilidad para vosotros; me
propuse recoger, no crear; no intent decir cosas
nuevas, sino verdaderas; no me preocup por las
formas brillantes, sino por la claridad. Si mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas
criminales, habr logrado mi intento. Dios os d
salud y amor a la ciencia.
Pisa, 10 de diciembre de 1859.

Prof. F. CARRARA

PREFACIO A LA QUINTA EDICIN

POR QU EL TTULO DE PROGRAMA
Cuando en 18^9, una vez llevado a la enseanza en el
Ateneo de Pisa, me decid finalmente a entregar a los peligros
de la luz pblica el curso de derecho criminal dictado por m
durante doce aos desde aquella humildsima ctedra, prefer
dar a ese trabajo el ttulo de Programa. Este ttulo pareci una
novedad: unos lo juzgaron sobremanera modesto; otros, demasiado insignificante y desproporcionado con el trabajo que
sala a luz. Pero yo, por el contrario, haba dudado en adoptar
ese ttulo, porque tema que pudiera parecer muy presuntuoso
y demasiado amplio.
A mi juicio, el programa de una ciencia no indica el libro
donde ella se expone, sino ms bien el principio fundamental
y la frmula en la cual el autor ha sintetizado la fuerza motriz
de todos los preceptos que esa misma ciencia, de conformidad
con su pensamiento, debe desenvolver y demostrar.
En mi opinin, el programa del derecho criminal deba
resumir, en la frmula ms sencilla, la verdad reguladora de
toda esa ciencia, y contener en s el germen de la resolucin
de todos los problemas que el criminalista tiene el deber de
estudiar, y todos los preceptos que gobiernan la vida prctica
de dicha ciencia, en los tres grandes temas que constituyen el
objeto de ella, en cuanto tiene por misin refrenar las aberraciones de la autoridad social en la prohibicin, en la represin
y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vas
de la justicia y no degenere en tirana. La ciencia del derecho
criminal tiene por misin moderar los abusos de la autoridad

PREFACIO

en el desarrollo prctico de aquellos tres grandes temas, y en

esta labor, que constituye la actividad sustancial y la razn de
ser de la organizacin social, se encuentra el complemento del
orden cuando aquellos son regulados como se debe, y una
fuente perenne de desrdenes y de iniquidad, cuando quedan
abandonados al capricho y a las pasiones del legislador. Los
preceptos destinados a moderar de esta manera el poder legislativo deben remontarse hasta un principio comn y fundamental, y la frmula que expresa ese principio es el programa
de la ciencia del derecho criminal.
Toda la inmensa urdimbre de reglas que, al definir el
supremo derecho de prohibir, reprimir y juzgar las acciones
de los ciudadanos, circunscribe dentro de los debidos lmites
la potestad legislativa y judicial, a mi manera de entender debe
remontarse, como a la raz central del rbol, hasta una verdad
fundamental.
Se trataba de encontrar la frmula que expresara este
principio, al cual se vinculara y del cual se dedujera cada uno
de los preceptos que deban servir de constante gua en esta
importante materia. Una frmula deba contener en s el germen de todas las verdades en que haba llegado a compendiarse
la ciencia del derecho criminal, en sus desenvolvimientos y
aplicaciones particulares. Yo cre haber encontrado esa frmula
sacramental, y me pareci que de ella, una a una, emanaban
todas las grandes verdades que el derecho penal de los pueblos
cultos ya ha reconocido y proclamado para siempre en ctedras, academias y estrados judiciales. Me pareci que dicha
frmula deba estar en la exacta nocin constitutiva del delito,
y la expres diciendo: el delito no es un ente de hecho, sino
un ente jurdico. Con tal proposicin me pareci que se abran
las puertas a la evolucin espontnea de todo el derecho criminal, en virtud de un orden lgico y necesario. Y este fue mi
programa. Vara m, el programa no era ni el libro ni el tratado,
sino la idea que deba vivificarlo todo, para conducirlo a sus
fines por senderos mltiples y diversos, pero siempre cohe-

PREPACIO

rentes, convergentes y concatenados entre s, y siempre conformes con la verdad.

r) El delito es un ente jurdico, porque su esencia debe
consistir necesariamente en la violacin de un derecho. Vero
el derecho es congnito al hombre, porque fue dado por Dios
a la humanidad desde el primer momento de su creacin, para
que aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena.
Por lo tanto, el derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos
legisladores y de las utilidades vidamente codiciadas por ellos.
As, a modo de primer postulado, la ciencia del derecho criminal debe considerarse como un orden racional que emana de la
ley moral jurdica, preexistente a todas las leyes humanas y
que obliga aun a los legisladores.
El derecho es libertad. Por lo tanto, la ciencia criminal
bien entendida es el supremo cdigo de la libertad, que tiene
por objeto sustraer el hombre a la tiranta de los dems, y ayudarlo a librarse de la tirana de s mismo y de sus propias
pasiones.
Definido el delito como un ente jurdico, queda establecido, de una vez para siempre, el lmite perenne de lo prohibido, y no se puede ver un delito sino en aquellas acciones que
ofenden o amenazan los derechos de los coasociados. Y como
los derechos no pueden ser agredidos sino por actos exteriores
procedentes de una voluntad libre e inteligente, este primer
concepto viene a establecer la necesidad constante en todo
delito de sus dos fuerzas esenciales: voluntad inteligente y
libre; hecho exterior lesivo del derecho o peligroso para este.
Ello conduce a definir con criterio fijo la parte subjetiva y la
parte objetiva de todo delito.
Al definir el delito como un ente jurdico, colocamos la
ciencia penal bajo el dominio de un imperativo absoluto; la libertamos, de una vez por todas, del riesgo de convertirse en
instrumento de la religin o de veleidades polticas, y adquirimos un criterio perenne para distinguir los cdigos penales
de las tiranas, de los cdigos penales de la justicia.

PREFACTO

PREFACTO

Una vez que se ha descubierto en el derecho ofendido el

objeto indispensable para constituir el delito, la variedad natural de los diversos derechos agredidos ofrece una gua fcil
para distinguir y clasificar las infracciones, con arreglo a su
diversa cualidad y cantidad, y a la diversa especie y la diversa
importancia del derecho agraviado. Y la necesidad indispensable de constituir el ente jurdico con las dos fuerzas concurrentes, fsica y moral, conduce, por las posibles modificaciones de aquellas fuerzas, a dar una gua racional y segura del
grado en el delito.

Y como la pena, justificada en esta forma, no es sino

una emanacin del derecho, sigese de esto que ella no puede
tener sus criterios mensuradores en el arbitrio del legislador,
sino que debe someterse a los criterios jurdicos impostergables que regulan su cualidad y cantidad, en proporcin al dao
sufrido por el derecho o al peligro corrido por l.

De esta manera, toda la teora relativa a la prohibicin

encuentra su fundamento en la frmula que define la esencia
del delito.
2) De esta misma frmula surgen la legitimidad de la
represin y los lmites que deben imponrsele.
Si el delito tiene su esencia en la violacin del derecho,
sigese de ello la legitimidad de la represin, por el concurso
de dos verdades superiores que convergen a este fin. La primera me demuestra, desde el punto de vista racional, que
todo derecho debe tener como contenido necesario la facultad
de la propia defensa, pues de otra manera no sera un derecho,
sino un hazmerrer. Por ello, la prohibicin en vano se decretara si no estuviese respaldada por una fuerza capaz de producir su observancia. La segunda verdad, referente al hecho,
consiste en la impotencia de ejercer constantemente una defensa coactiya directa, bastante a impedir la violacin del derecho.
Estas dos verdades inobjetables, combinadas entre s,
conducen a la necesidad de una coaccin moral que, mediante
la amenaza de un mal que ha de infligirse a los violadores
del derecho, sirva para apartarlos de la agresin, y sea la proteccin de aquel. Y he aqu que, rechazadas las ideas utpicas
o vejatorias del correccionalismo o del moralismo, y la frmula
arbitraria y enrevesada de la defensa social, se encuentra que,
tanto con respecto a la represin como en cuanto a la prohibicin, la razn fundamental del derecho criminal est en la
tutela jurdica o defensa del derecho.

Y como la represin que defiende el derecho exige que

se ejerza la accin de la pena sobre todos los asociados, para
que el derecho sea defendido por todos y contra todos, nace
de ello la necesidad de contemplar en la pena dos fuerzas
(fsica y moral), correlativas a las fuerzas anlogas que encontramos en el delito. Dichas fuerzas, al ser estudiadas en
su aspecto abstracto, nos suministran la teora de la calidad
y la cantidad de las penas; y al ser estudiadas de manera concreta en relacin con el individuo al que deben ser aplicadas,
rigen la doctrina del grado.
Vor manera que el derecho penal, al violar los derechos
del culpable en castigo de su delito, no realiza una violacin
sino una proteccin del derecho, con tal que en el mal que
inflige al culpable no vaya ms all de las necesidades de la
defensa. Todo exceso no es proteccin, sino violacin del derecho; todo exceso es abuso y tirana; toda deficiencia es traicin a la tarea impuesta a la autoridad.
Y he aqu cmo, despus de haber deducido de la naturaleza de ente jurdico, constitutiva del delito, los lmites que
circunscriben al legislador cuando formula la prohibicin, se
deducen por conexin lgica e indeclinable, los lmites que
se imponen al legislador cuando establece la represin. Dichos lmites deben ser establecidos no solo teniendo en cuenta
la relacin de la calidad y cantidad del mal, sino tambin las
condiciones de lugar, tiempo y persona.
3) Finalmente, tambin la tercera tarea del legislador
penal, quiero decir el juicio criminal, mediante la cual los dos
primeros temas se ponen en prctico y sensible contacto entre
s y la defensa del derecho sucede a su violacin, convirtiendo

PREFACIO

su previsin en realidad, as como en realidad se convirti la

previsin de aquel, deduce su criterio y sus normas de ese
primer postulado que hemos asentado. Porque tambin el juicio penal debe obedecer al derecho, para cuya defensa es un
instrumento necesario.
Debe ser obsecuente con el derecho de los hombres honrados que reclaman la represin, y con el derecho de los mismos enjuiciados, que exigen no ser condenados sino cuando
se establece su culpa, y que no pueden ser castigados con un
mal mayor que el que requiere la necesidad de la defensa del
derecho, calculada con arreglo a la exacta verificacin del hecho
criminoso. Y estos tienen razn evidente de exigirlo as, porque la funcin penal debe ser protectora y no violadora del
derecho; y se tornara violadora, tanto si hiciera recaer la pena
sobre una persona que no haya sido declarada culpable, de
acuerdo con las reglas legtimas del procedimiento, como si
sobre quien fue declarado culpable hiciera recaer una pena
superior a la que es proporcional a sus faltas. En esta forma,
el rito procesal no solo les sirve a los hombres honrados, en
cuanto les ayuda a descubrir a los delincuentes, sino que les
sirve en cuanto los preserva de ser vctimas de errores judiciales. Y les sirve tambin, en la forma debida, a los culpables
mismos, en cuanto impide que se les imponga un castigo que,
excediendo la medida adecuada, sera un hecho antijurdico.
De ah la consecuencia de que todos los preceptos relativos al procedimiento penal, a la competencia, a las formas,
al derecho de defensa, a la libertad y plenitud de la discusin,
y, en una palabra, a la regularidad de las pruebas y de los
pronunciamientos, pertenecen al orden pblico, pues interesan a todos los ciudadanos y son instrumentos para la proteccin del derecho. Y en esta proteccin se resume como fin,
no ya primario, sino nico, la razn de ser de la autoridad
pblica y la legitimidad del gobierno que el menor nmero
ejerce sobre el mayor nmero de ciudadanos.
De este modo la ciencia que ensea el derecho criminal resume en un concepto nico y supremo su misin y le indica el

PREFACIO

camino que constantemente debe recorrer. Sustrayendo con

indefectible cuidado sus preceptos, tanto a los peligros de la
veleidad utilitaria como al hechizo de la moral pura {poltica
y ascetismo), debe velar a la continua para que se consolide
en la organizacin ciudadana la soberana del derecho. El derecho criminal es el complemento de la ley moral jurdica.
Con la prohibicin, la confirma; con la pena, le da sancin
eficaz, pues de otra manera no la tendra en este mundo; con
el juicio, procura, en cuanto es posible, su observancia prctica. He aqu el pensamiento que me pareci que constitua el
Programa del derecho penal, y que intent aclarar y demostrar
con mi enseanza y mediante el libro que publiqu con ese
ttulo.

PROLEGMENOS
En un tiempo predomin la idea de que los hombres,
en el trascurso de un perodo indeterminado, llevaron una
vida disgregada y salvaje, y se crey que en cierta poca pasaron de ese estado extrasocial a una vida de mutua asociacin,
en la cual hoy todo el lina,je humano prospera y crece. Quines intentaron explicar dicha mudan2a con la leyenda de una
divinidad que descendi sobre la tierra para imponer a los
hombres una vida de unin; quines, con la suposicin de una
violencia sobre los dbiles, como si los hombres ms fuertes
hubiesen sometido a sus semejantes, de la misma manera
como se domestican las fieras; quines, en fin, con la hiptesis ideal de un contrato estipulado por voluntad comn
entre los hombres.
Todos estos diversos sistemas tenan un punto de partida comn, a saber: la suposicin de que la estirpe de Adn
haba llevado sobre la tierra dos distintos estados de vida.
El primero (que se llam primitivo, de naturaleza y de libertad), llevado en el aislamiento y sin continuidad de relaciones
entre los individuos, que es decir un estado salvaje y de disgregacin. El segundo, de asociacin recproca, que, merced
a una forma cualquiera, someta a los hombres a una autoridad y a una ley humanas, esto es, un estado de sociedad civil.
De tal concepto naci la frmula segn la cual el hombre
habra renunciado a una parte de los derechos de que lo
dotaba la libertad natural, que se supona ilimitada, para
conservar y defender mejor los dems derechos.
Todo esto es errneo. Es falso que los descendientes
de Adn hayan vivido durante un perodo de tiempo desligados de todo vnculos de asociacin; es falsa la transicin
de un estado primitivo de absoluto aislamiento a un estado
modificado y facticio. Sin ningn gnero de duda, debe ad-

PROLEGMENOS

PROLEGMENOS

mitirse un perodo primitivo de asociacin patriarcal o, como

se dice, natural, al cual se fue agregando poco a poco la
constitucin de leyes permanentes y de una autoridad que
vigilara su observancia, y en esta forma se constituy el
orden de la sociedad que se llama civil. Pero un perodo
cualquiera de disgregacin y de vida salvaje es inadmisible
por ser una alocada fantasa. El estado de asociacin es el
nico estado primitivo del hombre, el nico en que la ley de
su propia naturaleza lo coloc desde el primer instante de su
creacin.
Si las tradiciones de todos los pueblos no contradijeran
aquella suposicin, las condiciones especiales de la estirpe
humana bastaran para presentarla como absolutamente imposible.
En esta forma la muestran las condiciones fsicas de la
humanidad, las cuales no le habran permitido mantenerse,
sin que la mutua asistencia de los hombres fuese continua
y pronta a atender las necesidades del individuo. Y la naturaleza revel por medio de signos inequvocos esa destinacin del hombre a una forma de asociacin permanente, no
precaria y fugaz como la de los brutos; la revel, ora con
las necesidades a las cuales quiere que est sometido en la
edad primera y en la enfermedad; ora negndole los medios
de salvacin o de defensa contra las fieras, medios de que
haba provisto a los animales irracionales, y que el hombre
deba encontrar en la unin recproca; ya haciendo continua
la aptitud de la mujer para el ayuntamiento corporal, aptitud
que las hembras de todos los animales tienen solo a intervalos y de modo pasajero; bien, finalmente, con la necesidad
de la inhumacin de los cadveres, sin la cual los hombres
se extinguiran por contagio.

Dios lo ha creado. Dios no puede haber creado una obra

incompleta y haber vuelto despus a perfeccionarla, como si
hubiera sido aleccionado por la experiencia.

12

As la muestran las condiciones intelectuales del hombre, que le abrieron un camino de progreso indefinido en los
conocimientos tiles, camino que no habra podido recorrer
sin servirse del habla y sin la ayuda de las tradiciones de
sus mayores.
Y de este modo la muestran la condicin de ser moral,
absolutamente exclusiva del hombre, y el fin para el cual

13

La ley eterna del orden impulsa al hombre a la sociedad. Y el Creador que lo conform a esta ley, lo gua a ello,
as como gua a sus fines todo lo creado, gracias a las tendencias, que es decir atraccin: fuerza nica, inmensa, con la
cual acta el poder divino sobre todo lo creado. La tendencia
fsica produjo la primera conjuncin de los cuerpos; la tendencia moral prolong y perpetu la unin recproca entre
los padres, entre estos y los hijos, y en todas las generaciones
que les siguieron como en las que siempre vendrn. Por manera que la sociedad estaba en los destinos del hombre, no
solo como medio indispensable para su conservacin fsica
y su progreso intelectual, sino, adems, como complemento
de la ley moral a la cual el hombre mismo deba estar sujeto.
Dios someti todo lo creado a perpetua armona. Y
cuando en la sexta poca hizo al hombre a su semejanza, esto
es, dotado de alma espiritual, rico de inteligencia y de libre
voluntad; cuando hizo esta obra, la ms bella de la divina
sabidura, arroj al mismo tiempo sobre la tierra la simiente
de una serie de seres que podan ser dirigidos y responder de
sus propias acciones. Estos seres no podan, como los simples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes fsicas; y as
una ley moral naci con ellos: la ley natural. Quien la niega,
reniega de Dios.
As, al aparecer por primera vez el hombre, que tambin
forma parte del mundo fsico, se agreg a este un mundo
moral, exclusivamente suyo, y compuesto por las relaciones
morales que tiene el ser humano para consigo mismo, para
con el Creador y para con sus semejantes.
Las leyes fsicas tenan en s mismas una fuerza de coaccin y una sancin que hacan indefectible su observancia.
Estas fuerzas bastaban para la armona del mundo fsico.
Por el contrario, las leyes morales no tenan en s mismas fuerza de coaccin, excepto en el sentido moral; es decir,
no tenan otra sancin sobre la tierra que la de la conciencia.

14

PROLEGMENOS

Pero las pasiones, que por otra parte son indispensables

al hombre como elemento de accin, pervierten a menudo el
sentido moral y sofocan la voz de la conciencia.
Por lo tanto, la ley natural habra sido impotente para
mantener el orden del mundo moral, porque es ms dbil
que la ley eterna que regula el mundo fsico. Esta es obedecida siempre; aquella muy a menudo es conculcada y
despreciada.
Semejante abandono de la ley moral al arbitrio humano,
bajo la nica sancin de un bien y de un mal suprasensibles,
si bien poda no causar perturbaciones a la armona universal,
en tanto que la ley moral rega al hombre en sus relaciones
para con Dios y para consigo mismo, no era tolerable en
cuanto se refera a las relaciones del hombre con las otras
criaturas humanas. A pesar de la ley moral, los hombres habran quedado a merced de aquel que entre los dems hubiese
logrado violar los derechos por medio de fuerza o astucia,
prefiriendo el bien sensible al suprasensible. Por este aspecto,
el desorden en el mundo moral habra llevado desorden tambin al mundo fsico.
Para completar la actuacin de la ley del orden en la
vida terrena, era menester, pues, un hecho ulterior, en virtud
del cual la ley moral se reforzara, en este mundo, con una
coaccin y con una sancin sensibles, de modo que el precepto moral, que le impona al hombre el respeto de los derechos
de la criatura, no fuese palabra vana, y el mundo moral, vctima de continuo desorden, no hiciera rudo contraste con el
orden que domina al mundo fsico.
Esta fuerza coactiva y represiva, que no la tena en s
misma la ley moral, no poda encontrarse ms que en el
brazo mismo del hombre. Dios hubiera podido crear al hombre impecable, negndole la capacidad de trasgredir los preceptos suyos, as como les neg a los cuerpos el poder de resistir a la fuerza de gravedad; pero entonces no hubiera habido
ni deberes ni derechos, y todo sera necesidad. Mas esto destrua el libre albedro y haca al hombre incapaz de mrito o
de demrito. Supuesto, pues, el libre albedro, o era preciso
enviar sobre la tierra una legin permanente de espritus

PROLEGMENOS

15

superiores como guardianes y vindicadores de la ley moral,

o se llegaba a este inevitable dilema: dejar el precepto moral
sin observancia, o encomendar su proteccin al brazo del
hombre.
De esta manera, en virtud de la ley eterna* del orden,
el hombre fue destinado a ser, a xm mismo tiempo, subdito
y conservador del precepto moral.
Pero dicha misin no la poda cumplir el hombre disgregado, ni tampoco podan cumplirla los hombres reunidos
en una mera asociacin fraterna, constituida con arreglo al
principio de la igualdad absoluta. Aun en esta la desigualdad
de voluntades y la igualdad de poder hacan imposibles la
prohibicin, la sancin y el juicio de los actos humanos; y
la prohibicin, la sancin y el juicio eran, por lo dems, el
complemento indispensable de la ley moral en la parte que
regula los deberes del hombre para con la humanidad. Y este
complemento solo lo poda proporcionar la sociedad civil.
En el gnero humano la asociacin es una necesidad
de su naturaleza, indispensable para su conservacin y para
la perfectibilidad indefinida a la que est destinado. Pero
si las necesidades fsicas, para las cuales se requiere la ayuda
recproca, y las necesidades intelectuales, para las cuales se
requiere la mutua instruccin de la humanidad, se satisfacan lo suficiente con una simple asociacin fraterna, por lo
mismo dichas necesidades no valen para dar razn de la sociedad civil, y yerra quien confunde el origen de esta con el
origen de una asociacin natural. Ilusin gravsima de ROUSSEAU y de sus secuaces fue suponer en el primer perodo de
la humanidad una vida salvaje; pero fue igualmente ilusin
de sus impugnadores suponer que la sociedad civil naci con
el hombre. Si las verdades reveladas no refutasen tambin
este segundo concepto, la sola razn bastara para demostrar
la imposibilidad de que hubieran existido prncipes y magistrados en la cuna de una humanidad compuesta de pocas familias. El estado de asociacin fue coetneo con el nacimiento
del gnero humano; el estado de sociedad civil fue un primer
progreso de la humanidad en ascenso, al cual la condujo una

16

PROLEGMENOS

PROLEGMENOS

ley del orden primitivo, en virtud de otras necesidades distintas de las que la haban impulsado a la asociacin inmediata.

17

en la justicia su nico fundamento y su nica medida. Absoluta en lo absoluto, infalible en lo infalible, la justicia, en ese
estado, somete al hombre tanto en sus relaciones con Dios
y consigo mismo, como en sus relaciones con las otras criaturas. Aqu la justicia procede siempre como principio nico.
Dios no castiga al ladrn y al homicida para defender al hombre, sino porque el homicidio y el hurto son un mal; y la
justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal.

En efecto, exista otra necesidad no menos importante

para los destinos del gnero humano, a saber, la de la observancia y respeto de los derechos que la ley natural le dio al
hombre frente a toda ley poltica, con el fin de que !e sirvieran de medio para cumplir sus propios deberes y para
alcanzar su destino ac en la tierra. Por el impulso de las
pasiones individuales, esos derechos habran sido conculcados y destruidos inevitablemente y sin remedio, as en el
estado de aislamiento como en el de sociedad natural. Ah
est la nica y verdadera razn de ser de la sociedad civil;
razn eterna y absoluta, porque absoluta y primitiva es la
ley que prescribe la observancia efectiva de los derechos
humanos. Si la sociedad civil era la nica forma que poda
hacer efectiva la observancia del orden jurdico, y si la ley
natural orden esta observancia del orden jurdico, la misma
ley debe haber ordenado e impuesto que la humanidad se
adaptara a esa nica forma de asociacin que poda responder
a estos fines. La razn de ser de la sociedad civil es, pues,
primordial y absoluta; pero reside solamente en la necesidad
de la defensa del derecho.

Pero el precepto, la prohibicin y la retribucin, en

cuanto se refieren a las relaciones del hombre con la humanidad, se desprenden de Dios, y una parte de su ejercicio pasa
en la tierra a la autoridad social, porque la violacin de tales
relaciones, al causar un perjuicio efectivo al inocente, hace
necesario que este sea protegido contra dicha violacin, por
medio de una fuerza presente y sensible.
Asi, la defensa de la humanidad no es la primitiva razn
de prohibir y de castigar, sino la razn por la cual el derecho de
prohibir y de castigar sobre la tierra lo ejerce el hombre
sobre el hombre, su semejante. Y esta no es una necesidad
poltica, sino una necesidad de la ley natural.
Por consiguiente, mientras el derecho de castigar se considere en abstracto, su fundamento es la sola justicia; pero
cuando se considera como acto del hombre, su fundamento
es la defensa de la humanidad.
Se equivoca el que halla el origen del derecho de castigar en la sola necesidad de la defensa, sin tener en cuenta
que su fuente primera est en la justicia.
Y se equivoca quien encuentra el fundamento del derecho de castigar tan solo en el prinipio de justicia, sin encuadrarlo dentro de los lmites de la necesidad de la defensa.
El derecho de castigar, en la mano de Dios, no tiene
otra norma que la justicia. El derecho de castigar, en las
manos del hombre, no tiene otra legitimidad que la necesidad
de la defensa, porque al hombre solo le es concedido en cuanto le es necesario para la conservacin de los derechos de la
humanidad,
Pero aun cuando la defensa sea el nico motivo de la
delegacin, el derecho delegado siempre est sometido a las

Ahora bien, si el estado de sociedad civil era necesario

a la raza humana para la observancia del precepto moral, la
sociedad que deba expresar la forma especial del orden sealado al hombre por la mente suprema, desde el primer
instante de su creacin, no poda ser sino una sociedad cuya
direccin se unificase en un centro comn de autoridad. Y
esta autoridad no poda menos que estar provista del poder
de prohibir ciertas acciones y de reprimir al que intentara
cometerlas, a pesar de la prohibicin. La sociedad civil, la
autoridad que la preside, el derecho de prohibir y de reprimir
que se le concede, no son ms que una cadena de instrumentos de la ley del orden. Por lo tanto, el derecho penal tiene
su origen y su fundamento racional en la ley eterna de la
armona universal.
El precepto, la prohibicin y la retribucin del bien y
del mal, en tanto que permanecen en la mano de Dios, tienen

Jl

18

PROLEGMENOS

normas de la justicia, ya que no puede perder la ndole primitiva de su esencia por el hecho de pasar a las manos del
hombre.
Si al castigo humano se le diera como nico fundamento
la justicia, se autorizara una censura moral aun all donde
no existiera un dao sensible, y la autoridad social usurpara
la potestad divina, convirtindose en tirana de los pensamientos, so pretexto de perseguir el vicio y el pecado.
Y si se le diera al castigo humano como nico fundamento la defensa, se autorizara la represin de actos no malvados,
con el pretexto de utilidad pblica, y se le concedera a k
autoridad social la tirana de la arbitrariedad.
Si la autoridad social, en obsequio a la justicia, castiga
cuando la necesidad de la defensa no lo requiere, peca contra
la justicia en la forma; porque, aun cuando el castigo sea
merecido, lo inflige de manera injusta y abusiva. El derecho
primitivo de castigar existe; pero no le ha sido delegado.
Si la autoridad social, teniendo en mientes la utilidad
pblica, castiga cuando la pena no es merecida, peca contra
la justicia en la sustancia; porque donde no hay delito y no
existe, por tanto, el derecho primitivo de castigar, este no
puede haberle sido delegado.
Estos dos principios se remontan hasta la ley eterna del
orden, de la cual se derivan la sociedad, la autoridad y el
derecho que tiene esta para prohibir y castigar. La ley del
orden externo, o sea la necesidad de la defensa, Inviste a la
autoridad humana de un poder sobre el hombre; pero la ley
del orden interno, es decir, la justicia, domina indefectiblemente el ejercicio de ese poder como medida moderadora. El
lmite interno del derecho penal se reduce a la ms simple
y a la ms exacta expresin con esta frmula: el derecho
penal debe acudir dondequiera que sea necesario para proteger e] derecho; el derecho penal no puede acudir donde el
derecho no es violado o puesto en inminente peligro. Es defectuoso si falta al primer canon; es exorbitante e injusto si
excede el segundo, aun cuando sea contra un acto inmoral o
intrnsecamente malvado.

PROLEGMENOS

19

No es, pues, verdad que el derecho penal restrinja la

libertad humana, pues no es limitacin de la libertad el impedimento que se interpone entre el asesino y la vctima, porque la libertad humana no es otra cosa que la facultad de
ejercer la propia actividad sin agraviar los derechos ajenos.
La libertad de uno debe coexistir con la libertad igual de todos. La restriccin nace de la ley natural, que le dio a la humanidad derechos, y les impuso a los hombres el deber de
respetarlos. La ley humana no minora la libertad al circunscribirla dentro de los lmites de su naturaleza\
Por el contrario, el derecho penal es protector de la libertad humana, as externa como interna. De la interna,
porque le da al hombre una fuerza ms para vencer a su peor
tirano, como son las propias pasiones; y el hombre, como
acertadamente deca D'AGUESSEAU, nunca es tan libre como
cuando subordina las pasiones a la razn y la razn a la
justicia. De la externa, porque protege al dbil contra el
fuerte en el goce de los propios derechos dentro de los lmites
de lo justo, en lo cual consiste la verdadera libertad.
Esta verdad vale tanto con respecto a la prohibicin y
represin de los hechos que lesionan al individuo, como en
lo concerniente a los hechos que ofenden el cuerpo social y la autoridad. Desde que se reconoce que la sociedad
y la autoridad no son creaciones de la poltica humana, sino
que tienen su origen en la ley natural, de esta misma ley es
necesario deducir el derecho de la autoridad a la propia conservacin, es decir, el derecho que tiene a ser respetada, y el
deber de los ciudadanos de respetarla mientras permanezca
dentro de la esfera de la propia legitimidad.
Los publicistas se vieron llevados a pensar de otra manera, ya porque se equivocaron al concebir el origen de la
sociedad, ya porque confundieron la funcin penal con la
funcin de polica. Pero entre una y otra media un abismo.
La funcin de polica no procede sino de un principio
de utilidad; toda su legitimidad reside en este; no espera un
^ Legum dice Cicern servi sumtis ut liberi esse possimus
[Seamos esclavos de la ley para ser libres. De legibus, i].

f
PROLEGMENOS

PROLEGMENOS

hecho malvado para actuar; no siempre coordina sus actos

con una rigurosa justicia, y entonces ocurre que, al permitrsele que obre por va de moderada coercin, puede realmente
llegar a ser modificadora de la libertad humana, lo que se
consiente en vista de un bien mayor.

la misma mano de la autoridad social; pero son dos fuerzas

esencialmente distintas. Si la primera se mide con las normas
de la segunda, se debilita hasta la impotencia; si la segunda
se mide con las normas de la primera, se exagera hasta la
ferocidad^.
En la organizacin de las naciones siempre se observa
el fenmeno de que bajo los gobiernos despticos la funcin
de polica se mezcla con el derecho punitivo, y de que bajo
los regmenes libres tanto aquella como este se mantienen
celosamente aparte. Por lo menos racionalmente debe ser as.
Y si ello no ocurre bajo gobiernos que se jactan de rgimen
libre, ello quiere decir que esa jactancia es hipocresa. Y todo
el que pretenda compartir esta verdad, debe confesarla sin
ambages. As, en la Roma libre, la funcin y la jurisdiccin
censoria fueron extraas a la justicia penal. El Imperio trasform en verdaderos delitos muchsimos hechos que bajo la
Repblica incumban solamente a los censores^ Para cohonestar esa confusin, se han tomado como pretexto, segn
las pocas, tres diversas ideas, que se han apoyado, ora en
conceptos inmoderados acerca de la autoridad del prncipe o
acerca de los derechos del Estado; ora en el predominio del
fanatismo religioso; ya en un excesivo celo por la moral. Cada
una de estas ideas, a su turno, ha extraviado el derecho punitivo, y, ocultando su verdadero concepto, lo ha hecho indefinido e injusto. Pero la autoridad social que quiera ejercer
legtimamente los diversos poderes que le estn conferidos,
debe ejercer cada uno de ellos segn las reglas de absoluta
justicia que respectivamente los rigen.

20

Pero la funcin de polica no tiene nada de comn con

la funcin penal, aunque ambas las ejerza la autoridad destinada a gobernar a los pueblos. La segunda inicia su actividad cuando la primera ha agotado intilmente sus esfuerzos; su objeto es distinto, y distintos son sus lmites y normas
Si bien ambas parecen unificarse por el hecho de que es
nica la autoridad social que las ejerce, con todo no se uni
fican en s mismas, ni ante la ciencia. As como dos artes no
pueden considerarse como si formaran un solo cuerpo de reglas, por el hecho eventual de que las ejerza una misma
persona, as tambin no puede decirse que porque un mismo
gobierno previene y castiga, la prevencin y el castigo se uni
fican en la causa, en los lmites, en los modos, en los efectos
y en el fin.
Fue error creer que la funcin de polica perteneciera
a nuestra ciencia, ya que no es una parte del derecho penal
pues ms bien pertenece al derecho administrativo, cuando a
este se le considera, no como mero factor de riqueza, sino como
factor de civilidad.
Al incluir la funcin de polica en el derecho penal, se
origin confusin en las ideas, y se abri camino a la arbitrariedad, a causa del mutuo intercambio de las respectivas
normas, que no podan pasar del uno al otro campo. Entonces
ocurri que a veces la funcin de polica, a influjo de los principios del derecho penal, se ataba con lazos que la hacan
inepta. Y sucedi otras veces que se le atribua, en derecho penal, una influencia inmoderada a la idea de prevencin, ampliando el arbitrio en detrimento de la justicia. Son dos fuerzas que se
tienden mutuamente la mano para el fin ltimo del orden,
que les es comn, como fin supremo de todas las leyes impuestas por el Creador a lo creado; son dos fuerzas que no
deben oponerse la una a la otra; son dos fuerzas reunidas en

21

En la autoridad que manda al cuerpo social existe una

cantidad de poderes, en los cuales, ms que verdaderos derechos, se configuran otros tantos deberes, que la ligan con los
ciudadanos y que, dentro de ciertos lmites, le hacen obligatorio su ejercicio.
^ Vase a

PRINS

PERGAMENI,

Reforme de Vinstruction prepara-

toire, p. 144 y 145.

^ KoENiGSWARTER, Dis. Nullum delictum stne lege, Amstelodami,,

1835, p. 12.

22

PROLEGMENOS

Dicha autoridad debe proteger las transacciones privadas, para que en las relaciones patrimoniales no domine el
fraude o la fuerza, sino la justicia. A esto provee con las
leyes civiles y con la institucin de jueces, para que diriman,
segn aquellas, las controversias pecuniarias entre los ciudadanos. Esto atae al derecho privado. Pero el derecho
privado, en cuanto regula facultades adquiridas y alienables,
no es en s absoluto, porque si bien el individuo puede, con
su consentimiento, tornar justo lo que para la ley sera injusto, la autoridad, por razones de bien pblico, puede hacer
ineficaz el consentimiento y el derecho de los particulares.
Debe tambin la autoridad mantener en los justos lmites las relaciones que median entre gobernantes y gobernados,
para que aquellos no excedan la esfera de sus atribuciones,
y estos no eludan la debida obediencia. Proveen a esto las
ordenanzis orgnicas del Estado, que ataen al derecho pblico particular o derecho constitucional. Pero tampoco este
es de suyo absoluto, porque las diferentes condiciones de los
pueblos modifican el derecho pblico, el cual es siempre legtimo cuando est conforme con la voluntad de la mayora
inteligente, y cuando va dirigido al fin ltimo del bienestar
general.
Asimismo, ella provee al mantenimiento de las buenas
relaciones entre el Estado y las dems naciones, para que los
ciudadanos se encuentren protegidos aun en territorio extranjero; y para que de las naciones limtrofes, en lugar de surgir
causas de peligro, nazcan elementos recprocos de seguridad
exterior y de riqueza interna. Y a ello provee con congresos,
tratados, consulados, embajadas, y llegado el caso, con la
guerra. Esto atae al derecho de gentes o internacional. Pero
tambin este es variable, segn las condiciones de los distintos pueblos.
Finalmente, debe la autoridad proveer a las necesidades
de los gastos pblicos; promover el mejoramiento moral del
pueblo, o sea, la verdadera civilidad (la cual no consiste en
la cortesa de los modales, sino en la honestidad de las costumbres); y procurar que los asociados no solo no carezcan
de lo necesario, sino aun que tengan todo lo que ms sirve

PROLEGMENOS

23

para mejorar la vida. A ese fin se dirigen las leyes sobre

culto, buenas costumbres, comercio, hacienda, vveres, tributos y obras pblicas. Esto corresponde al derecho administrativo y a la economa poltica. Pero tampoco esta puede
formar un cuerpo de derecho absoluto y constante, porque
su ley es la utilidad, pero subordinada siempre al respeto por
la libertad de las ciencias y de las industrias.
Ahora bien, en todas estas disposiciones, que en conjunto pertenecen a la ciencia de la administracin pblica, acontece a menudo que la autoridad, para reforzar alguno de sus
ordenamientos, deba, en atencin al bien comn, infligir algn mal al ciudadano que con su comportamiento se oponga
a las medidas que ha tomado.
Pero sera error creer que todas las veces que la autoridad inflige un mal a un ciudadano en razn del hecho cometido por este, est ejerciendo siempre el derecho penal. Las
leyes de hacienda, de impuestos, de comercio, llevan consigo
frecuentes sanciones; las reglas mismas de procedimiento civil
conminan multas; la polica amonesta, corrige, y hasta encarcela, y, a veces, sin que en manera alguna se haya turbado el
orden externo, sino solo porque se teme razonablemente su
turbacin, o porque se ha disminuido la prosperidad del pas.
Todas estas sanciones, que solo pueden ser leves, no corresponden a la funcin penal. Los hechos que provocan
tales medidas pueden llamarse trasgresiones, pero no son
delitos.
Erraba tambin en este punto ROUSSEAU, cuando con
una de sus brillantes frases deca que el derecho penal no
era una ley autnoma, sino la sancin de todas las dems.
Con esta frmula se reduce la tarea del derecho criminal al
mero castigo, sin tener en cuenta la prohibicin, que es, con
todo, parte integrante de l; con esta frmula se entrega el
derecho penal al arbitrio de lo indefinido, y se hace imposible
construirlo como verdadera ciencia y unificar su principio
moderador.
El criterio que separa la funcin penal de la funcin de
polica, y que en esa forma distingue los delitos de las tras-

24

PROLEGMENOS

gresiones, no puede ser ms que este: que la funcin penal

debe sancionar solamente los hechos a los cuales se pueda
atribuir el carcter de moralmente reprobables, porque tiene la
medida de su derecho en la justicia absoluta; mientras que
la funcin de polica puede sancionar tambin hechos moralmente inocentes, porque el fundamento de su derecho es la
utilidad pblica.
Y si en algn cdigo fueron conculcadas estas reglas
en la formacin de las clasificaciones, y aqu se introdujeron
tras gresiones en la ley penal, y all se consignaron verdaderos
delitos en las leyes de polica, esto no contradice la verdad
de los principios, sino que nicamente prueba el error y la
inexactitud de los legisladores.
La ciencia del derecho penal no puede ocuparse ms que
en los primeros hechos. Sobre los segundos no echa ms
que una mirada fugaz, para advertir a los legisladores que
deben ser benignos y humanos. Pero no puede hacer comunes
sus teoras a las tras gresiones, sin dar origen a una confusin
inextricable'*.
La funcin penal est destinada a proteger la libertad
individual, en tanto que los dems ordenamientos la restringen. La funcin penal presupone siempre un hecho violador
de la ley moral y una intencin reprochable; los dems ordenamientos, ora no se preocupan de la intencin y de la moralidad, sino solamente del hecho material; ora no tienen en
cuenta ni siquiera el hecho, sino que castigan solo la maldad
del hombre. A la funcin de polica est bien que se le asigne
* FEUERBACH defini como sigue la ciencia criminal: "ciencia de
los derechos que el Estado puede tener sobre los ciudadanos en razn
de las violaciones que estos cometan contra la ley". Esta definicin,
aun cuando en parte exprese el concepto filosfico de nuestra ciencia,
es demasiado vasta, porque al extenderse a cualquier sancin y a cualquier violacin de la ley, comprende ms de lo definido. La falta de
registro de un documento civil, y el no extenderlo en papel sellado,
corresponderan al derecho penal! La ciencia criminal es la investigacin de los lmites internos y externos dentro de los cuales solamente
el Estado puede proteger los derechos humanos, despojando de un derecho suyo al hombre que los haya violado, y de las formas ms convenientes para ejercer, con tal medio, esta defensa.

PROLEGMENOS

25

como fundamento de su derecho la necesidad pblica o hasta

la utilidad; a la funcin penal no puede sealrsele como origen un acto de voluntad humana, sino el precepto de Dios
revelado al hombre por la ley natural. Los ordenamientos de
aquella son relativos y variables, mientras que la funcin penal es absoluta en todos sus principios fundamentales.
En verdad, si el derecho de castigar que tiene en sus
manos el hombre procede de la ley eterna del orden, la ciencia del derecho penal debe ser independiente de cualquier
disposicin de las leyes humanas, y debe estar dirigida solamente por reglas racionales absolutas.
Si el derecho penal tuviese su raz y norma en la voluntad de los legisladores, el estudio de esta ciencia quedara
restringido al rido comentario del cdigo de un pas, y sus
preceptos cambiaran con la mudanza de tiempos, lugares,
necesidades y opiniones.
Pero la elasticidad perpetua del derecho penal fue un
sueo de FILANGIERI, que acept los errores de los legisladores paganos como tipos de verdad racional. Esta idea ya
fue rechazada por la ciencia, la cual, si la aceptara, se suicidara. El derecho penal tiene su fuente y su norma en una
ley que es absoluta, porque constituye el nico orden posible
para la humanidad, segn lo previsto y querido por el Creador . La ciencia penal no busca ms que la aplicacin, a la
Tambin la doctrina penal tiene sus ateos y son estos los que,
siguiendo las huellas de MONTESQUIEU y de B E N T H A M , consideran
como nica fuente del derecho la ley del Estado. Y los llamo ateos,
tanto en sentido figurado y relativo, como en sentido riguroso y absoluto. Ateos en sentido relativo, porque el derecho es el dios de toda
ciencia jurdica, y el que le niega al derecho una existencia absoluta,
precedente a la ley humana, desconoce en el orden jurdico la divinidad
que lo crea. Ateos en sentido absoluto, porque implcitamente niega
a Dios y a la Providencia el que no reconoce que el mundo moral est
sometido desde el nacimiento de la humanidad a una ley suprema,
inmodificable por la voluntad humana. Por lo cual el derecho penal
es una verdadera ciencia, que mantiene inconcusas las verdades profesadas por ella a travs del oleaje de los caprichos humanos: nec
enim (repetir con GUTHERO en su Thiresias, seu de coecitatis et
sapientiae cognatione, p. 36) est scientia earum rerum de quibus

26

PROLEGMENOS

defensa del derecho, de estos principios racionales, impuestos a nosotros por la mente suprema.
Sus demostraciones no se derivan de la palabra del
hombre, sino que deben ser deducciones lgicas de la eterna
razn, por medio de la cual revel Dios a los hombres, por
admirable inspiracin, todo lo que era necesario para regular
aqu abajo su conducta hacia los propios semejantes. Subordinadas as a una norma absoluta, las leyes penales son absolutas en sus principios cardinales, y no pueden tornarse relativas sino en la forma de su aplicacin.
Esta es la ciencia penal que debemos estudiar, haciendo
abstraccin siempre de lo que se haya querido establecer en
los diferentes cdigos humanos, y siguiendo las huellas de la
verdad en el cdigo inmutable de la razn. El cotejo de las
legislaciones positivas no es ms que un complemento de
nuestra ciencia. En estas investigaciones secundarias debemos
establecer, entre los diversos cdigos, cul es el que ms se
adapta al arquetipo de la verdad absoluta, y no debemos, que
sera tomar la va contraria, deducir del derecho positivo la
verdad de los principios. Los mandatos humanos muy a menudo han sido inicuos e irracionales, porque han tomado su
origen en las pasiones, o han tenido su causa en alucinaciones de la inteligencia. Si quisiramos deducir de este criterio
el tipo de la ley natural, o caeramos en un escepticismo pavoroso, o legitimaramos toda clase de injusticias.
Tres hechos constituyen el asunto de nuestra ciencia:
el hombre que viola la ley; la ley que exige que sea castigado
ese hombre; el juez que comprueba la violacin e irroga
el castigo. Delito, pena, juicio. El orden de las materias en el
derecho penal surge de la naturaleza de las cosas. Es inalterable
dubitari potest; aut circa ea versatur quae aliter se habere possunt; sed
notitiam. Solum scientia est de rebus certis et necessariis quae in
consultationetn non cadunt, aut ullo modo mutari possunt. [Sobre las
cosas de que puede dudarse o sobre las que pueden ser contingentes,
no hay ciencia sino simple noticia, pues solo hay ciencia de las cosas
ciertas y necesarias, que no son susceptibles ni de discusin ni de
cambio].

PROLEGMENOS

27

Esta es la parte general de nuestra ciencia. La parte

especial desciende al examen de los hechos particulares con
los cuales se viola la ley, y estos tambin los examina segn
los principios racionales, con un criterio totalmente ontolgico, para definir sus respectivos caracteres, distinguir su fisonoma y medir sus grados.
Hasta aqu todo es teora, parte especidativa. La parte
puramente prctica y positiva consiste en investigar, respecto
a los juicios, cules son los procedimientos que deben seguir
dichos juicios en nuestro pas; y, respecto a los delitos en
particular, cules son las nociones y las relaciones recprocas
que sirven a la ley que nos gobierna, para definirlos y medirlos.
En la parte terica se interpreta una ley eterna e indefectible, como arquetipo al cual deben conformarse las opiniones de todos los sabios y al cual debe obedecer el legislador mismo. En la parte prctica se interpreta una ley humana
y variable, como autoridad a la cual todos nosotros, lo mismo
subditos que jueces, debemos conformarnos mientras rija, sean
cuales fueren nuestras opiniones.
La razn de la obediencia a la primera, es la verdad; la
razn de la obediencia a la segunda, es el imperio o autoridad.
La parte prctica del derecho penal corresponde a las
ctedras de perfeccionamiento. Estas, como guas del jurisperito para la aplicacin del derecho en el foro, tienen por texto
la ley escrita, por conductores la hermenutica y los monumentos jurisprudenciales, y con la ayuda de la crtica deben
hacer que estos se coordinen en un sistema; con la ayuda de
la razn terica, mostrar los defectos de aquella y proponer
tiles reformas. Pero la ctedra no considera el derecho penal
sino desde el punto de vista filosfico, porque ensea, no ya
la ciencia de Italia, sino los principios comunes a toda la
humanidad.
Este es el camino que cebemos recorrer. Y lo recorreremos siguiendo con amor y con fe los principios que distinguieron a la escuela italiana de todas las dems.
Esa escuela italiana que, inspirndose en los altos principios de la filosofa latina en materia penal, supo, con la

28

PROLEGMENOS

ayuda del cristianismo, depurarlos de las confusiones paganas, y rescatarlos de la corrupcin de las ferocidades orientales
y de los prejuicios nrdicos, que, en guerra continua, los haban conculcado y corrompido.
Esa escuela italiana que tanto se empe en la lucha
entre el derecho y la fuerza; que antes que ninguna otra
proclam, por labios de Vico, que en la distribucin de las
penas hay una ley que est por encima del legislador; y que,
forjndose en la doble fragua de la academia y del foro, se
conserv incontaminada, as ante el embrujo de las visiones
trascendentales, como ante el bruta^l materialismo del
siglo xviii.
Esa escuela italiana tuvo ya en esta ctedra su ms esplndido altar, su apstol en CARMIGNANI, SUS sacerdotes en
la magistratura toscana, y aunque pareci dividirse en tres
partes en el siglo presente, con todo permaneci siempre
unificada en espritu y en tendencias.
Si en nuestros das omos al preclaro ingenio de FLOTTARD^ advertir a Francia que los italianos se haban adelantado en mucho, en el camino de las reformas penales, a todas
las naciones de Europa, para gloria nuestra continuemos el
camino valerosamente trazado por nuestros mayores, en vez
de mover contra ellos una guerra impotente, fascinados por
novedades estriles.

' De rtat actuel du droit penal en Italie, en la "Revue Critique

de Jurisprudence", 1852, p. 373.

PARTE GENERAL

SECCIN PRIMERA

DEL DELITO
CAPTULO I

DE LA IMPTABILIDAD

Y DE LA IMPUTACIN

1
Uno de los ms notables y radicales progresos de la
ciencia criminal moderna fue distinguir la teora de la imputa
cin de la teora de la pena^. La teora de la imputacin considera el delito en sus puras relaciones con el agente, y a este,
a su vez, lo contempla en sus relaciones con la ley moral, segn los principios del libre albedrio^ y de la responsabilidad
humana, que son inmutables y que no se modifican con el
variar de tiempos, pueblos y costumbres. La teora de la pe ti a
contempla el delito en su vida exterior, y a esta la mira en
sus relaciones con la sociedad civil, considerada en su primera
razn de ser, esto es, como eiecutora necesaria de la defensa
del derecho sobre la tierra. Ello conduce a esta teora a sufrir
el influjo de las condiciones sociales. Por lo tanto, unificar
las dos teoras es fuente de errores, porque se confunden los
fundamentos totalmente distintos de la imputacin con los fundamentos de la pena, turbando as el orden de los principios
cardinales de la doctrina punitiva; y porque, si bien no puede
existir pena cuando no hay imputacin, puede existir imputacin no seguida de pena, y si bien todo lo que modifica la
imputacin deba en justicia influir sobre la pena, puede esta,
a menudo, tener que modificarse, aun cuando permanezca
inalterada la imputacin,
^ Esta confusin ha hecho un recorrido de veinte siglos, siempre
con efectos nocivos para la buena justicia. Se inicia en el primitivo

33

D E L DELITO

D E LA IMPUTABILIDAD Y DE LA IMPUTACIN

derecho romano y contina en la doctrina emprica de las atenuantes

francesas. Esto no lo ha visto cierto contemporneo, que, haciendo
gala de fcil pero falaz erudicin, ha pretendido encontrar resumida
toda la doctrina del derecho criminal en el responso de CLAUDIO
SATURNINO, reproducido en la ley 16, del tt. De poenis, del Digesto.
^ No me ocupo en cuestiones filosficas, por lo cual presupongo
aceptada la doctrina del libre albedrto y de la imputabilidad moral del
hombre, y asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se
construira sin aquella. No trato, por tanto, de la moderna escuela anglo-germnica, iniciada por aquellos filsofos que tomaron el nombre
de deterministas; escuela singular y audacsima, que ha intentado conciliar la negacin absoluta de todo libre albedrio en el hombre con la
legitimidad del castigo. Quien desee conocer esta excntrica doctrina,
puede encontrarla resumida en el difano y elegante escrito de THONISSEN, intitulado Un dterministe de 1787, Bruxelles, mayo de 1874,
en el cual presenta la historia de la doctrina determinista, y demuestra
que no es tan moderna como se pretende hacerlo creer.
La doctrina determinista fue propugnada en todo su alcance por
RoNDEAU, en una memoria presentada a las sesiones de la Academia
de Bruselas, el 4 de mayo de 1787. Posteriormente fue reproducida por
STUART M I L L , LITTR, GIRARDIN, MOLESCOTT, y, en general, fueron
los mdicos quienes ms la propugnaron.
Esta doctrina tiene como fundamento la negacin de la libertad
humana. El hombre que delinque est necesariamente sometido a un
determinismo que le imponen las desgraciadas condiciones de su organismo y el conjunto de causas circundantes que lo impelen al delito,
en medio de las cuales se encuentra abandonado. De este postulado
parece que se deriva, como consecuencia, la absoluta ilegitimidad del
derecho penal, pero ello conduce al dilema de entregarnos a merced de
los asesinos, o de trasformarnos en asesinos nosotros mismos,
Con todo y eso, los deterministas apelaron a varios recursos para
mantener la pena despus de haber negado la imputabilidad. En esta
forma, RONDEAU dijo que el delincuente era un enfermo, que, en su
propio inters, deba ser curado por la sociedad mediante las penas. A
su vez, unos afirmaron que la legitimidad de las penas se fundaba
siempre en la utilidad de la mayora; otros le dieron como base un
imaginario derecho de venganza y de indemnizacin; quines la apoyaron en la ventaja de la intimidacin mediante el ejemplo, idea que
es completamente ilgica y contradictoria, porque si el delincuente no es
libre de no delinquir, repugna admitir la utilidad del ejemplo; y
cules, como MOLESCOTT, la basaron sobre el derecho que la sociedad
tiene de defenderse. Pero RONDEAU iba ms derechamente a su fin,
convirtiendo las prisiones en hospitales confiados a los mdicos, y negando la pena de muerte.

Ms recientemente se ha intentado conciliar la existencia del derecho penal con la negacin de la libertad humana, recurriendo a la
teora de la causalidad. El delincuente sufre el influjo de las causas
que estn en el ambiente que lo rodean. La autoridad social debe
crear un ambiente de causas contrarias, que anule las causas que impelen al delito. Y estas causas benficas para todos, aun para el delincuente mismo, son las amenazas de castigos y su irrogacin. Y en esto
consiste la legitimidad de las penas.
Esta es la ltima frmula con la cual LOMBROSO y otros han presentado la conciliacin de la doctrina determinista con el mantenimiento del derecho penal.
Pero, en primer lugar, observo que bajo este ropaje de nuevas palabras se ha reproducido la vieja sentencia de BECCARIA, segn la cual
las penas son obstculos polticos contra el delito.
Nada, pues, de nuevo.
Pasando ahora al fondo de esta doctrina, sigue siendo contradictorio oponer causas artificiales a quien carece de libertad de elegir.
Si decs que es necesario amenazar con penas al mal inclinado,
para neutralizar en l el influjo de las causas criminosas, confesis, sin
advertirlo, que el delincuente es libre de elegir entre estas y aquellas.
Hay, pues, una verdadera contradiccin entre el desarrollo de este sistema y el principio que toma como base.
Tambin nosotros sabemos que las penas no encuentran la razn de
su legitimidad ni en la venganza ni en la expiacin, sino simplemente en
el servicio que presta su amenaza para rechazar los impulsos perversos,
por lo cual ROMAGNOSI, poniendo esta idea como punto bsico de su
sistema, consider las penas como un contraimpulso, y construy el
sistema de la represin sobre la dinmica entre las fuerzas impelentes
al delito y las fuerzas repelentes del poder penal.
Pero todas estas ideas y toda esta dinmica presuponen, como antecedente necesario, la libertad de elegir en el hombre sobre el cual se
quiere ejercer las fuerzas sociales. Cuando las causas creadas por la
sociedad no triunfan sobre las causas que impelen al delito, si persists
en decir que cierto hombre ha sufrido la accin determinante de estas
ltimas causas, y que, en consecuencia, no es imputable, os contradecs
vosotros mismos, obstinndoos en castigar, para obtener un efecto que
hasta ese momento vuestras causas no han producido: y sois injustos.
Podrais calificar de benfica vuestra amenaza, siempre que tuvierais
la esperanza de dominar, con aquella, las causas criminosas. Mas cuando la experiencia muestra que vuestras amenazas son impotentes, entonces, para infligir un mal a ese hombre, es menester que reconozcis
la causa de tal impotencia en la voluntad de tal hombre, y no en una
fuerza irresistible a la cual l no tena el poder de sustraer sus determinaciones. Es tan cierta y tan verdadera esta conclusin, que es uni-

32

DBL DELITO

34

versalmente aceptada aun por los ms rigurosos sistemas penales vigentes. Cuando el juez reconoce que el acusado ha cedido a una fuerza
irresistible, lo debe absolver, y lo absuelve. Por fuerza de lgica, si
generalizis para todos los delincuentes el postulado de la irresistibilidad, ser necesario que generalicis la consecuencia de la absolucin
plena. De aqu no podis salir sin distinguir un caso de otro, y no es
posible que deis cuenta de esta distincin, sino recurriendo a la graduacin de la libertad. Suprimida del todo la libertad, no hay lugar a
pena. Si el grado de libertad disminuye, proporcionalmente disminuir
la pena.

2
Imputar significa poner una cosa cualquiera en la cuenta
de alguien\ La imputabilidad es el juicio que hacemos de un
hecho futuro, previsto como meramente posible; la imputacin es el juicio de un hecho ocurrido. La primera es la contemplacin de una idea; la segunda es el examen de un hecho
concreto. All estamos ante un puro concepto; aqu estamos
en presencia de una realidad.
^ Vase a KLEINSCHROD, Dissert. intorno alia dottrina della iinpufazione, en Scritti germanici de MOR, vol. I, p. 1; SAMUEL PUFENDORF, De jure naturae et gentium, Neapoli, 1773, libro 1, cap. 5, 3;
NANI, Principa di giurisprudenza criminale, parte. 1, cap. 1, secc. 1,
2; WoLTAER, Observationes, libro 1, obs. 4, Imputationis civilis
notio eruta; VOSMAER, Doctrina de imputatione ad delicta universitaiis
applicata, parte 1?, 1, nm. 23, en MARTINI, Collect. dissertationum
criminalium, Jenae, 1822, dissert. 10, p. 329; MITTERMAIER, Sugli
stati dubbiosi deW animo, en Scritti germanici, de FRANCESCO ANTONIO MOR, vol. II, p.

125.

La imputabilidad y la imputacin cambian de predicado,

segn que el juicio que atribuye al agente la responsabilidad
de un hecho previsto o verificado, proceda, ya de la simple
consideracin del nexo natural entre el hecho y la moralidad
del agente, ya de consideraciones derivadas de las relaciones
externas del hombre.
4

La imputabilidad y la imputacin morales solo tienen

como condicin la de que el hombre que fue causa material

D E LA IMPUTABILIDAD Y DE LA IMPUTACTN

35

de un hecho, hay? sido adems su causa moral. Le imputamos

moralmente al hombre un hecho del cual fue causa moral,
tanto si su acto es indiferente, como si es bueno o si es
malvado. Pero entre los criminalistas y los que dictan leyes
penales ha prevalecido la costumbre de emplear la palabra
imputar como sinnima de acriminar, a pesar de que no lo
es; y de ah han nacido los equvocos de que tratar en el
288, derivados de haber olvidado el sentido genuino y
absoluto de las palabras imputar, imputable,
imputacin.

S 5
La imputabilidad^ social surge cuando se declara que
del acto previsto ser responsable su autor ante la sociedad.
Este juicio se define: un acto prctico de la autoridad, mediante el cual, previendo la posibilidad de una accin humana,
la declara imputable como delito a su autor, por razones de
conveniencia social.
^ La escuela espaola (PACHECO, Estudios de derecho penal,
Madrid, 1854) y la portuguesa (JORDO, Comentario ao cdigo penal
portugus, Lisboa, 1853) usan, en cambio, la palabra criminalidad como
menos equvoca. Tambin nosotros tenamos como voz corriente el
trmino acriminar. Declarar polticamente imputable una accin y acriminarla, significa lo mismo; vale tanto como declarar que quien la
cometa ser responsable de un delito; equivale a prohibirla bajo amenaza de una represin. As, el proceso ideolgico recorre tres fases en
relacin con el hecho que se examina: 1*) imputabilidad moral, que
nace de la ley de la responsabilidad humana; 2?) imputabilidad social,
o acriminacin, que nace de la prohibicin; 3^) punibilidad, que nace
de la sancin. La tercera fase presupone necesariamente la precedencia de las dos primeras; pero estas pueden no siempre ir seguidas de la
tercera.
6
La imputacin civiV' nace cuando se declara que determinado individuo es responsable ante la sociedad de un hecho
que ha sucedido. Este juicio se define: un acto prctico de

DEL DELITO

D E LA IMPUTABILIDAD y DE LA IMPUTACIN

mera jurisdiccin del Estado, mediante el cual se interpreta

la ley promulgada segn los cnones jurisprudenciales, y se
juzga un hecho segn los criterios lgicos, para declarar que
ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho.

formar el juicio sobre la imputabilidad social o poltica, est

sometido a reglas absolutas, de las cuales no se puede apartar
sin tornarse injusto y tirano^

36

37

* BiCHON, De dolo, Trallecti ad Rhenum, 1830, y otros la llaman

imputacin jurdica.

^ Vase a VAN BERKOUT, en la disertacin An et quatenus a jure

naturali jus positivum recedere juste possit, Amstelodami, 1834; HuBERi, Digressiones lustinianae, Franequerae, 1696, cap. 11, p. 26.

10

El juicio sobre la imputabilidad social no lo puede emitir sino el legislador; y el que versa sobre la imputabilidad
civil, solo el juez.

Las leyes penales no pueden considerarse como puramente relativas, pues en sus principios fundamentales son
absolutas.

11

El juicio mediante el cual el juez imputa civilmente a

un ciudadano una accin, que ya fue declarada por la ley socialmente imputable, es el resultado de tres juicios diversos.
El juez encuentra en aquel individuo la causa material del acto,
y le dice: t lo hiciste: imputacin fsica^. Comprueba que
aquel individuo realiz ese acto con voluntad inteligente, y le
dice: t lo hiciste voluntariamente: imputacin moral. Encuentra que aquel hecho estaba prohibido por la ley del Estado,
y le dice: t obraste contra la ley: imputacin legal. Y solo
despus que tenga el resultado de estas tres proposiciones,
podr el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como
delito.

Para que la autoridad social pueda declarar legtimamente que una accin le es imputable a su autor como delito,
deben concurrir, de modo indefectible, los siguientes requisitos: 1) que le sea imputable moralmente; 2") que pueda
imputarse como acto reprobable; 3) que sea daosa a la sociedad. Adems de esto, para que la declaracin de imputabilidad
resulte eficaz, es menester: 4) que est promulgada la ley
que la prohibe.

^ Mas entindase bien que antes de proceder a imputar, es necesario que se tenga la certeza del hecho, lo cual constituye la materia
del delito. Prius de re quam de reo [primero el delito y luego el reo].

9
Pero as como el juez, al formar el juicio sobre la imputacin civil, est sometido a los dictados de la ley y a los
cnones de la lgica y de la jurisprudencia, y no puede desviarse de estas normas sin caer en abuso, as el legislador, al

12
1) La ley dirige al hombre en cuanto es un ser moralmente libre, y por ello a nadie se le puede pedir cuenta de un
resultado del cual ha sido causa puramente fsica, sin haber
sido de ningn modo causa moral. Esto basta para la imputacin moral. Pero, adems, la accin que se le quiere enrostrar
al hombre como delito, fuera de serle moralmente atribuble
como acto voluntario, debe: 2) podrsele enrostrar como
acto reprobable. No est dentro de las facultades del legislador acriminar cualquier acto cuya causa moral fue el hombre, cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior;
y ello, porque si bien es cierto que la ley criminal no debe
ser, en sus preceptos, una repeticin de la ley moral y reli-

D E L DELITO

D E LA IMPUTABILTDAD Y DE LA IMPUTACIN

giosa, con todo no puede ir en contra de estas leyes. El mantenimiento del orden externo no puede obtenerse con medios
que turben el orden internoV

pecado con el delito, as tambin degener bajo otros gobiernos por

la confusin del vicio con el delito. Puede decirse que el progreso de la
civilizacin ha purificado las modernas leyes penales del primer error,
por dems fatalsimo, y que los denominados delitos contra la religin,
que en un tiempo segaron tantas vctimas, estn hoy reducidos a
justos lmites, bajo el criterio de la lesin de un derecho humano, Al
influjo del mismo criterio deberan las leyes criminales purificarse del
segundo error; pero en este campo an no se ha alcanzado una completa depuracin. Vase, en este sentido, lo que escribe TissoT, Introductin philosophique a ftude du droit penal, Pars, 1874, cap. 2,
p. 47.

38

^ Una ley que prohibiese defender a nuestro semejante de un mal

injusto que lo amenaza; una ley que le impusiese a un hijo la obligacin
de denunciar los delitos del padre, o a un ciudadano la de abandonar
su propia religin, u otra ley semejante, ira contra este precepto,
porque al imputar politicamente un acto que est mandado por la
moral, se pondra en contradiccin con una ley superior, que no tiene
potestad de desconocer. Esta es, pues, vma condicin negativa ms bien
que positiva. No es preciso, para que el acto pueda imputarse
politicamente (a lo menos como trasgresin), que sea siempre moralmente reprobable, ya que. para la tutela de) derecho amenazado, tambin se pueden prohibir actos moralmente indiferentes; y estos actos
se tornan reprobables moralmente una vez que la autoridad, en modo
legtimo, los ha prohibido socialmente. Pero no pueden declararse reprochables politicamente los actos que son obligatorios o loables en
virtud de ley moral o religiosa.

13
3) Para que un acto pueda ser polticamente imputable,
no basta que lo sea desde el punto de vista moral, ni que sea en
s malvado, segn el precepto moral'. Es menester, adems,
que el acto moralmente imputable a alguno como malo, sea
polticamente daoso. Esto se sigue del principio segn el
cual el derecho de prohibir ciertas acciones y de declararlas
delito, se atribuye a la autoridad social como medio de mera
defensa del orden externo, y no para conseguir el perfeccionamiento interno. Y como no es posible que la agresin al
derecho tenga ni siquiera un principio de ejecucin sin un
acto exterior, por ello cualquier represin dirigida contra los
meros actos internos carecer del fundamento necesario para
su legitimidad, porque no la requiere la necesidad de la defensa del derecho. Castigar los pensamientos es la frmula comn para designar el apogeo de la tirana.
^ As como en un tiempo el derecho criminal bastarde de su
verdadera ndole, bajo los gobiernos teocrticos, por la confusin del

39

14
Adems, el dao que acarrea la accin perversa del hombre debe ser un dao social, es decir, de tal naturaleza que
no se pueda con otros medios, salvo sometindolo a la represin de la ley, proveer a la defensa del orden externo. Si el
dao se limita al individuo, o si es reparable mediante una
accin directa, el legislador exceder sus facultades si declara
delito el acto que fue su causa.
15
As, en virtud de la primera consideracin, los pensamientos, vicios y pecados, cuando no turban el orden externo,
no pueden ser declarados delitos civiles.
16
En esta forma, por el segundo motivo, la violacin de
un contrato, aunque perversa y voluntaria, y aunque sea perjudicial para el individuo cuyos derechos se agravian, no
puede ser declarada delito, porque no sintiendo por ello conmocin alguna los dems ciudadanos, tampoco la sufre el
orden externo. Para proteger el derecho agraviado es bastante
la coaccin directa, que se despliega por medio de la magistratura civil.

40

DEL DELITO
D E LA IMPUTABILIDAD Y D E LA IMPUTAaN

41

17
El escollo ms peligroso en que corre el riesgo de chocar
el legislador est en distinguir la censura moral de la censura
poltica, y en distinguir la funcin civtl de la funcin penal.
Toda desviacin de estos lmites es una injusta ofensa a la
libertad civil. Es este el escollo en el cual los legisladores del
Reino de Italia, imitando siempre (y siempre con malos resultados) los tristes ejemplos de Francia, corren el peligro de
encallar. La creciente cultura de un pueblo y su ampliada
libertad deberan ser potsima razn para disminuir gradualmente el nmero de las acciones declaradas delitos^. Con todo,
crece en cambio entre nosotros la mana de multiplicar su
nmero, para recurrir al peligroso remedio de la funcin penal,
contra acciones que no tienen verdaderos caracteres de delito,
y con respecto a las cuales nuestros antepasados se contentaron
con otros modos de prevencin. Por ello ocurri que los italianos, despus de haber sido proclamada su libertad, se encontraron, para sorpresa suya, con que el ejercicio de la actividad individual era ms restringido que antes. Este fenmeno tiene su causa en la mana de gobernar demasiado, y en
la idiotez de gobernarlo todo por medio de procesos criminales.
^ Me parece muy exacta la frmula de ELLERO {Scritti minori,
Bologna, 1875, p. 78) que dice que "se deben castigar solo las acciones
que violan o tienden a violar los derechos ajenos, cuando estos no se
pueden asegurar de otro modo, y cuando el castigo no implique mayor
dao que la impunidad". Acepto completamente este principio de mi
ilustre colaborador.

18
La perversidad moral de una accin y su perversidad
poltica son, pues, esencialmente distintas. En el juicio que
se emite acerca de la primera, se procede de la consideracin
de los actos internos a la consideracin de los externos; y en
el juicio que se emite sobre la segunda, se va de la considera-

cin del acto externo a la consideracin del acto interno. El

criterio dominante del primer juicio es la torpeza moral; el criterio dominante del segundo juicio es la perturbacin social.
19
4) Si el hombre est sometido a la ley penal, en cuanto
es ente que puede ser dirigido, esta subordinacin suya tiene
causa en su inteligencia y en su voluntad. Pero a nadie puede
atribursele la voluntad de violar una ley que no existe o que
no se conoce. Por lo tanto, no puede ser delito una accin
si no ha sido expedida y promulgada la ley que la prohibe.

20
De estas premisas se deduce la nocin del delito civil.

CAPTULO II

NOCIN DEL DELITO

21
El delito civil se define as: es la infraccin de la ley del
Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo
o negativo, moralmente imputable y socialmente daoso^.
^ Esta definicin nuestra no puede gustar a una escuela moderna,
y debe, inevitablemente, encontrar censura. La doctrina de esta escuela
ha sido resumida, ltimamente, por FRANCK {Philosophie du droit
penal, Pars, 1864, sec. 2, cap. 1). Es error, dice, deducir la nocin
de delito de la ley humana promulgada por el Estado. Una accin es o
no criminosa segn que contrare o no la ley suprema del derecho, en
tal forma, que la defensa del derecho exija la represin de ella. Esta
condicin suya es absoluta y nace de un orden superior a la voluntad
de los legisladores humanos, orden que estos no pueden derogar. Al
definir el delito como la infraccin de la ley promulgada, se llega a
admitir que aun una accin eminentemente malvada y nociva puede no
ser delito en el Estado en que ninguna ley la prohiba; y que, en cambio, una accin inocentsima se convierte en delito por el capricho de
un legislador brbaro al que le vino en gana declararla como tal. Esto
es intolerable. Vuestra definicin es un crculo vicioso. Os preguntamos cules son las acciones punibles, y contestis que son las que estn
castigadas con pena.
Reconocemos la verdad de estas observaciones, y por eso hemos
enunciado francamente ( 12 y ss.) los preceptos que el legislador debe
obedecer en el ejercicio de su alta misin de determinar qu acciones
pueden ser consideradas delitos en el Estado gobernado por l. Hemos dicho que si el legislador, al dictar sus prohibiciones, conculca estos preceptos, comete un abuso de poder, y su ley es injusta. Nos
adherimos, pues, estrechamente a las verdades que proclama la historia
de la filosofa, y estamos muy lejos de admitir que solo de la ley
humana depende el que una accin sea o no delito.
Al definir el delito como la violacin de la ley promulgada, hemos
presupuesto que esta ley ha sido dictada de conformidad con la su-

NOCIN DEL DELITO

44

D E L DELITO

prema ley natural jurdica. Pero al dar la definicin del delito, no

hemos podido prescindir de la idea de la ley promulgada, porque los
principios de la ciencia deben servir de norma no solo al legislador,
sino tambin a los jueces.
Ahora bien, si de la definicin del delito quitis la idea de la ley
promulgada, vais a parar evidentemente en estas dos consecuencias: que
al ciudadano le falta la regla escrita de la propia conducta, y que el
juez se convierte en legislador. Definid el delito como la violacin de
un deber social, o bien, con FRANCK {op. cit., p. 133), como ''cualquier
ataque a la seguridad y a la libertad, ya de la sociedad, ya de los individuos", y decidme despus si, frente a esta definicin, no queda enteramente abandonado al fluctuante arbitrio del juez el atribuir a una
accin el carcter de delito, en los casos concretos.
Nuestra definicin conserva en el delito su ltima condicin, esto
es, la prohibicin de la ley del Estado. Esta prohibicin podr ser
buena o mala, justa o injusta, pero, no obstante, permanecer siempre
como hecho jurdico el que, en aquel Estado, es delito infringir tal
prohibicin. Por lo tanto, sin ley que la prohiba, ser siempre injusto
ver un delito civil en una accin, por ms malvada y nociva que sea,
y por ms que merezca ser elevada a delito ante el orden jurdico
natural. Si se tratara de buscar la mera definicin filosfica del delito,
entonces suscribiramos la definicin de FRANCK. Con todo, no aceptaramos la dada por el ilustre PESSINA: el delito es la negacin del
derecho, pues esta frmula expresa una idea que es intrnseca a la
nocin de delito, el cual tiene por condicin necesaria un estado de
contradiccin con el derecho; pero, como definicin, es inexacta, porque encierra ms de lo definido. Tambin el que se niega a pagar una
deuda, niega el derecho.

22

Delito, infraccin, ofensa, crimen, acto delictivo, todas

son palabras empleadas por los cultivadores de la ciencia penal
como sinnimas ; pero ninguna de ellas satisface el deseo del
que quiera encontrar en la palabra la definicin de la cosa;
todas son indiferentes para quien se contenta con encontrar
en la palabra el signo de la idea.
^ Sobre la etimologa de las palabras delictum, scelus, facinus,
flagitium, reatus, crimen, maleficium, vanse los estudios de BUCCELLATi, en el libro titulado Guida alio studio del diritto pnale, Milano, 1865,
libro 11, cap. 1. La palabra delito se deriva comnmente de derelinquere,
abandonar, y equivale a abandono de una ley.

45

23

Infraccin de la ley. La idea general del delito es la de

una violacin (o abandono) de la ley, porque ningn acto
del hombre puede reprochrsele a este, si una ley no lo prohibe. Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la
ley; puede un acto ser daoso, puede ser malvado, puede ser
malvado y daoso; pero si la ley no lo prohibe, no es dado
reprocharlo como delito a quien lo ejecuta. Mas siendo varias
las leyes que dirigen al hombre, ante esta idea general el vicio
(que es el abandono de la ley moral) y el pecado (que es la
violacin de la lev divina) se confundiran con el delito.
24

Del Estado. Al agregar esta restriccin, nos acercamos

a la idea especial del delito, limitando su concepto a la violacin de las leyes dictadas por el hombre.
25
Promulgada. La ley moral es revelada al hombre por la
conciencia; la ley religiosa es revelada expresamente por Dios;
pero la ley civil, para que sea obligatoria, debe ser promulgada
a los ciudadanos. Pretender que estos se conformen a una
ley que no les ha sido comunicada, ser tan injusto y absurdo
como pretender que se sometan a una ley an no sancionada\
La promulgacin de la ley penal, una vez debidamente hecha,
trae consigo la presuncin de su conocimiento por parte de
los ciudadanos. Pero es necesario que haya una promulgacin,
para sealar la fase de su trnsito del embrin mental a la
vida real^.
^ Vase a WEISS, De vi consuetudinis in criminalibus, en sus
Opuscula Acadmica, Lipsiae, 1829, Commenfatio 3.
^ Tiene razn KOENIGSWARTER, Dissert. nullum delictum sine
praevia lege, p. 118. La irrogacin de una pena no puede ser legtima

46

DEL DELITO

sino como sancin del precepto, y quien lo viol voluntariamente no

puede quejarse de ella. Si un juez declarase delito una accin no prohibida con anterioridad por la ley, o impusiera castigos no previstos
por una ley, le faltara al derecho penal la base de la defensa necesaria
del derecho, como que en una sentencia y en una pena, impuestas por
el juez de propia autoridad, los hombres no podran encontrar la certeza de que a un hecho idntico, cuando se repitiese en perjuicio suyo,
se aplicara un rigor igual. El concepto de un delito sin previa ley
repugna, pues, no solo a la justicia, sino tambin a la poltica.
ToLOMEi {Diritto pnale filosfico e positivo, Padova, 1866,
145, p. 108) define el delito en la siguiente forma: "La violacin imputable de los derechos que no pueden ser protegidos por la ley de
otra manera sino con la amenaza de una pena y con la consiguiente
irrogacin efectiva de esta". En sentido filosfico puede aceptarse esta
definicin, pero en cuanto al fin prctico, falta en ella el elemento de la
promulgacin. Me parece que el delito, con relacin a la ley vigente,
no puede definirse de otro modo que como yo lo he definido. De lege
ferenda se puede definir: la violacin del derecho acompaada de perturbacin sensible en el orden de la sociedad humana. Pero esta definicin describir siempre el delito natural, y nunca bastar para el delito civil, el cual, en su esencia, necesita de la ley promulgada.

26
Vara proteger la seguridad. Esto pone en su punto ms
claro la idea especial del delito, que se encuentra precisamente
en la violacin de aquella ley humana que est destinada a
proteger la seguridad pblica y privada. No toda violacin de
la ley del Estado es delito. Las leyes que proveen a los intereses patrimoniales pueden ser violadas (por ejemplo, con
el incumplimiento de una obligacin civil), y no por esto su
inobservancia es delito. Pueden violarse las leyes que promueven la prosperidad del Estado, y se tendr una trasgresin,
pero no un delito, ya que la idea especial del delito est en la
agresin a la seguridad, y no puede divisarse sino en los hechos
con los cuales se lesionan las leyes que la protegen.
27

De los ciudadanos. En esta frmula se comprende tanto

la seguridad pblica como la privada, puesto que la seguri-

NOCIN DEL DELITO

47

dad pblica se protege en la medida en que es un medio para

la seguridad privada. Precisamente para expresar la idea de la
seguridad pblica se dice: de los ciudadanos, y no de un ciudadano, porque el hecho que perjudique a un solo ciudadano,
sin disminuir, ni siquiera en la opinin, la seguridad de los
dems, no podr ser declarado delito, segn ms adelante
( 118) veremos.
Con esto queda suficientemente expresada la idea de la
defensa general que domina en la ley punitiva, sin necesidad
de agregar la frmula inexacta de la defensa de la sociedad. La
tutela de la sociedad es necesaria en la medida en que lo
es la sociedad civil para proteger los derechos de los asociados. El derecho, en su origen, no pertenece ms que a
los individuos; la sociedad no tiene otros derechos que los
que nacen en ella del deber que le incumbe de proteger los derechos de los individuos. Todo derecho nace de un deber. Por
lo tanto, con el derecho punitivo el gobierno se protege legtimamente a s mismo, en cuanto la tutela de s mismo es
indispensable para la tutela de cada uno de los asociados, los
cuales, una vez constituido el gobierno, adquieren, todos y
cada uno, el derecho de que sean respetados. Consiguientemente, quien ofende a aquel, ofende a todos los ciudadanos;
y del deber que le incumbe al Estado de proteger los derechos
de los particulares, nace en l el derecho de protegerse a s
mismo.
28

Que resulta de un acto externo. El ejercicio de la justicia

ha sido delegado, en virtud de la ley del orden, a la autoridad
social, para que sean protegidos los derechos del hombre,
gracias a una coaccin eficaz y presente, agregada al precepto
natural que ordena respetarlos, Pero los derechos del hombre
no se pueden ofender con actos internos, y, por tanto, la autoridad social no tiene derecho de perseguir los actos internos,
pues la autoridad humana no puede mandar sobre las opiniones
y los deseos; y los pensamientos no se pueden, sin cometer
abuso, tener como delitos, no porque estn ocultos a la mirada

D E L DELITO

NOCIN DEL DELITO

del hombre, sino porque el hombre no tiene derecho de pedir

cuentas a su semejante por un acto que no le puede acarrear
perjuicio. La defensa del orden externo sobre la tierra le
corresponde a la autoridad; la tutela del orden interno no
le corresponde ms que a Dios. Y cuando decimos que la ley
penal no puede castigar los pensamientos, queremos significar
que se sustrae a su dominio toda la serie de momentos que
integran el acto interno: pensamiento, deseo, proyecto y determinacin, mientras no hayan sido llevados a su ejecucin.

accin del uno con la accin del otro, como medios convergentes al fin delictuoso, unifica el delito de ambos partcipes,
y encontrando su ttulo en el acto positivo, no hace del acto
negativo ms que un elemento de participacin y corresponsabilidad.

48

29
Del hombre. El sujeto activo primario del delito no
puede ser ms que el hombre; el nico, en todo lo creado, que,
por estar dotado de voluntad racional, es ente que puede
ser dirigidoV
^ Sobre procesos hechos en otros tiempos contra animales, pueden
verse las eruditas observaciones de ORTOLAN, Cours de drot penal,
Pars, 1863, 3? ed., p. 188; y de WARRE. Curiosits judtciaires, Paris,
1859, p. 440. Puede verse, entre los prcticos, a CATALANO, Tractatus criminales, Neapoli, 1604, n. 143, p. 265; y a CHASSANEO, Consilia, Venetiis, 1581, cons. 1, parte 5, n. 108. Vase la nota al 41.

49

Para tener el delito de pura inaccin, es necesario suponer la ausencia de un hecho positivo culpable, al cual se concurra voluntariamente con la omisin de alguna cosa. Por lo
tanto, el delito de pura inaccin no puede concebirse sino en
los casos en que otro tenga derecho a exigir la accin omitida,
pues tambin los delitos de inaccin estn sometidos al principio fundamental de que no puede haber delito donde no
haya derecho violado. En esta forma, la madre que no amamanta al nio para causarle la muerte, comete un verdadero
delito de inaccin, un verdadero infanticidio, porque la criatura tiene derecho a la accin de ser amamantada. La categora de estos delitos se extiende grandemente en aquellas
legislaciones que admiten el principio de la solidaridad defensiva de los ciudadanos.
^ WiNCKLER, De crimine omissionis, Lipsiae, 1776.

31
30

Positivo o negativo. Para la defensa de los derechos del

hombre puede ser necesario que la ley prohiba algunos actos
y que, en ciertas circunstancias, ordene la ejecucin de otros.
La ley que prohibe los primeros se viola con un acto positivo
contrario; y la ley que impone los segundos se viola con un
acto negativo. Por consiguiente, pueden constituir delito tanto
los actos de comisin o accin, como los de omisin^ o inaccin.
Pero la omisin de un individuo puede vincularse con la comisin de otros individuos, y esta relacin puede configurar
en el acto negativo la infraccin de la ley que prohibe el acto
positivo. Mas en tal caso no surge el verdadero delito de
inaccin, porque el vnculo moral (acuerdo) que une la in-

Moralmente imputable. El hombre est sometido a las

leyes penales en virtud de su naturaleza moral y, por lo tanto,
nadie puede ser polticamente responsable de un acto del cual
no sea responsable moralmente. La imputabilidad moral es el
antecedente indispensable de la imputabilidad poltica.
Se aade despus la expresin socialmente daoso, para
aclarar ms la idea que ya estaba consignada en la definicin
mediante las palabras seguridad de los ciudadanos; esto es,
la idea de que el delito debe turbar moralmente, en todos los
ciudadanos, el sentimiento de seguridad, con lo cual se presenta de esta manera el dao mediato, adems del inmediato.
Vase el 104.

50

DEL DELITO

N o a N DEL DELITO

32

hecho del hombre y la ley. Solo en esto consiste el ente jurdico al que se le da el nombre de delito, u otro sinnimo. Es
un ente jurdico que para existir tiene necesidad de ciertos
elementos materiales y de ciertos elementos morales, cuyo
conjunto constituye su unidad. Pero lo que completa su ser
es la contradiccin de esos antecedentes con la ley jurdica\

El delito, como hecho, tiene origen en las pasiones humanas, las cuales impulsan al hombre a agraviar los derechos
de sus semejantes, a pesar de la ley que prohibe hacerlo.

^ En este sentido es completamente exacta (aunque parezca una

sutileza) la frmula de los que han dicho que el delito es una disonancia armnica, ya que la nocin de delito tiene necesidad de dos bases.
La una es el hecho del hombre contrario al derecho, y en ello est la
disonancia en el reino del derecho. Ese hecho ataca el derecho, lo viola,
lo conculca; turba, pues, la armona del derecho. Pero frente a ese
hecho, surge la ley que lo prohibe, que lo amenaza con represiones,
que lo imputa como delito, con el fin de restablecer la armona en el
reino del derecho. Y he ah que al construir la nocin del delito, por necesidad ontolgica, sobre el antagonismo del hecho con la ley y de la
ley con el hecho, el conjunto de estas dos ideas que constituyen el ente
jurdico del delito puede ser calificado, con toda exactitud, como una
disonancia armnica en el reino del derecho. Un ente que resulta de un
estado de contradiccin, no puede designarse sino con una frmula
contradictoria, y la frmula contradictoria no es errnea, sino exacta.

33

El delito, como ente jurdico, tiene origen en la naturaleza de la sociedad civil. La asociacin (que es impuesta al
hombre por la ley eterna como medio de conservacin, de
progreso intelectual, de perfeccionamiento moral y de proteccin del derecho) no existira ni respondera a sus fines,
si cada uno de los asociados fuese libre en todos sus deseos,
as fuesen injustos y perjudiciales para los dems. De ah la
necesidad de prohibir ciertos actos que pueden perturbar el
orden externo, y de decretar que siempre que se cometan,
sean considerados como delitos. Esta necesidad se llama necesidad poltica, frmula que expresa la relacin de la ley
penal con la sociedad ya existente, Pero la necesidad poltica,
considerada en su causa primera, no es sino una necesidad
de la naturaleza humana. Si fuese de otra manera, la necesidad
poltica sera una frmula emprica, que no servira para demostrar la legitimidad de la prohibicin.
S 34

* Ntese que el delito no ha sido definido como una accin,

sino como una infraccin. Por lo tanto, su nocin no se deduce
ni del hecho material ni de la prohibicin de la ley, aisladamente considerados, sino del conflicto entre aquel y esta.
S 35

Por consiguiente, la idea de delito no es sino una idea

de relacin, es a saber, la relacin de contradiccin entre el

51

36
y

De aqu resulta que es errneo considerar que el objeto

del delito sea la cosa o el hombre sobre los cuales se ejerce
la accin criminosa, pues el delito se persigue, no como hecho
material, sino como ente jurdico. La accin material tendr
por objeto la cosa o el hombre-, pero el ente jurdico no puede
tener como objeto suyo sino una idea, el derecho violado, que
la ley protege con su prohibicin.
37

La accin, mirada como hecho material, se compone de

diversas fases, cada una de las cuales tiene respectivamente un
objeto distinto, que se encuentra en las cosas o en los hombres
sobre los cuales dicha accin sucesivamente se desarrolla en
el curso de esas fases.

52

NOCIN DEL DELITO

D E L DELITO

38

,-Considerado en el resultado del conjunto de aquellas

fases, su objeto, no ya material sino ideal, vara segn el diverso aspecto por el cual se considere tal resultado.

39
As, por ejemplo, en el hurto, el objeto del acto material
de apoderarse de la cosa ajena ser la cosa misma; pero considerado este hecho por su aspecto ideal, surgen diversos entes
ideales, precisamente porque vara el objeto. El telogo descubre all un pecado; el moralista, un vicio; el criminalista, un
delito. Pero los tres entes ideales pecado, vicio, delito (aun
cuando todos consistan igualmente en un estado de contradiccin) tienen idntico objeto? No. El objeto del pecado es el precepto divino; el del vicio, el precepto moral; el
del delito, el precepto civil; porque precisamente de la violacin de estos tres distintos preceptos y, por lo mismo, de la
diversa relacin de aquel acto material, nacen las tres ideas
distintas de pecado, vicio y delito. Si no fuese as, unificados
en el objeto, como lo estn en el sujeto, aquellos tres entes
ideales se confundiran en uno. Pero el objeto jurdico, que es
de donde surge la esencia del delito, difiere del objeto ideolgico, que est constituido por el fin ltimo al cual tenda el
agente. A menudo estos dos objetos se unifican en los casos
concretos; pero a veces son divergentes, segn se explicar
al tratar de la tentativa.

40

El hombre que delinque es el sujeto activo primario del

delito; y los instrumentos de que se sirve son el sujeto activo
secundario. El hombre o la cosa sobre que recaen los actos
materiales del culpable, encaminados al fin malvado, son el
sujeto pasivo del delito. El derecho abstracto que se viola es
el nico y verdadero objeto del delito.

53

41
Solo el hombre puede ser sujeto activo primario del
delito, porque para que haya delito es esencial que el hecho
provenga de una voluntad inteligente, que no existe sino
en el hombrea Y todo hombre, desde el punto de vista racional abstracto, puede ser sujeto activo de delito, aunque su
calidad especiaP pueda ofrecer un obstculo a su persecucin
efectiva.
^ La tesis que niega toda responsabilidad moral a los animales,
prevaleci en las escuelas filosficas despus de DESCARTES; pero las
antiguas legislaciones tienen monumentos de muchos preceptos que reconocan como posible la culpabilidad tambin en los animales y que
sometan a estos a penas y a juicios criminales; por ello, en los tiempos
medievales se dieron notables ejemplos de procesos regulares, de juicios penales y de sentencias contra un animal o contra multitudes de
animales que haban producido daos. Es clebre el proceso contra los
topos de Autun, para los cuales fue designado, como defensor de
oficio, el docto BARTOLOMEO CHASSANEO, que sostuvo seriamente la
defensa con memoriales jurdicos, y en el cual se observaron todas las
formalidades. Muchos ejemplos singulares de semejantes procedimientos
recogi FuLVio en un erudito artculo que se lee en el "Giornale dei
Tribunali di Milano", ao 4, nms. 203 y ss.
^ Este principio general no lo contradice la prctica segn la cual
ciertas personas se sustraen a la persecucin penal. El prncipe es inviolable, y no puede ser procesado aun cuando cometa homicidio, por
consideracin al cuerpo social, que se disgregara, y a la anarqua y
al desorden a que se precipitara la sociedad por efecto de semejante
proceso. Los delitos de los embajadores no se juzgan criminalmente siguiendo los procedimientos ordinarios, por respeto a las relaciones internacionales y a la representacin que tienen (BONFILS, De la comptence des tbunaux frangais a Vgard des trangers, Pars, 1865, p.
354). Pero cuando se pregunta si el prncipe y el embajador delinquen,
hay que responder afirmativamente, porque un impedimento para castigar nunca puede destruir la nocin del delito ni hacer cesar su existencia, cuando concurren sus elementos esenciales. Una cosa es decir
que un hombre no puede o no debe ser castigado, y otra es decir que
no comete delito, pues nadie pone la punibilidad efectiva del hecho
como elemento de la definicin del delito.
Acerca de la imputabilidad de los obispos, es un documento histrico interesante la amonestacin hecha por el parlamento de Burdeos

DEL DELITO

NOCIN DEL DELITO

a Luis XIII, en el ao 1616, que se encuentra reproducida en la

"Revue Historique", vol. XIII, p. 157.
En general, sobre la inadmisibilidad de un principio que conceda
a alguien a priori el derecho de delinquir impunemente, disert ENENCHEL, De privilegiis juris civilis, Ratisbonae, 1720, lib. 1, cap. 6, n. 2.

45

54

42

Solo un derecho puede ser objeto del delito, y un derecho al cual la ley le haya concedido expresamente su tutela
con una prohibicin y con una sancin; y de esta manera,
la ley protectora y el derecho protegido se compenetran para
formar la idea que viene a constituir el objeto del ente jurdico
llamado delito, acto delictivo, crimen, infraccin, no porque
agravie al hombre o a la cosa, sino porque viola la ley. Todo
lo que sirve de instrumento material, activa o pasivamente,
para la violacin, es el sujeto, activo o pasivo, de esa violacin\
^ Esta nomenclatura, si bien no agrade a algunos, es la nica que
responde a las necesidades de la ciencia, y que se presta para expresar
con exactitud los casos particulares. Fue ideada por CARMIGNANI, despus de haber observado que el abuso de las palabras objeto y sujeto
haba sido causa de una grandsima confusin en la ciencia, y la adoptan criminalistas contemporneos que se precian de ser exactos, por
ejemplo ORTOLAN.

55

Si se pretende encontrarlo en la persona sobre la cual

recae la accin, dnde habremos de buscarlo cuando la accin
recaiga sobre el codelincuente? En el incesto, por ejemplo,
quin sera el sujeto: el hombre o la mujer? y cul el objeto de tal delito? El delito que resulta del concurso de dos
agentes para la violacin de la ley es uno, y no puede tener
dualidad alternativa de objeto. Y, por otra parte, si en la ley
o derecho atacado no se encuentra el objeto del delito, qu
papel desempearn esta ley y este derecho, en cuya ofensa
reside la esencia del delito?

46
Estas dificultades se evitan incluyendo en el sujeto del
delito todo lo que es material y que completa la accin a que
se opone la ley. As se comprende, naturalmente, por qu
donde no hay ley promulgada no puede concebirse delito; y la
razn de ello est en que al delito le faltara el objeto. Y se
comprende por qu debe admitirse la nocin de delito aun en
los casos en que el sujeto pasivo no es sensible-, en los que, si
bien es sensible, no es inteligente, y en los que es sensible e
inteligente, pero presta su consentimiento.

43

Rectificadas estas nociones y establecida la distincin

entre el objeto material de la accin, el objeto ideal del ente
jurdico que resulta de la relacin entre la accin y la ley, se
evitan numerosas dificultades.
44

Si se pretende encontrar el objeto del delito en la cosa

sobre que recae la accin, dnde lo hallaremos cuando la
accin consista en el uso de cosa propia, como en la fabricacin de ganzas o moneda falsa, o en la blasfemia real?

47

No es sensible el cadver, y, sin embargo, en las ofensas

contra los cadveres^ puede encontrarse delito, porque se
ofende la ley que los protege, por consideracin, ya a la familia, ya a la religin, ora a la moral, ora a la salud pblica.
Los cadveres son cosas. Pero tambin sobre las cosas puede
recaer el delito, cuando existan entre ellas y los hombres vivos
tal clase de relaciones que generen en estos un derecho, y sin
asomo de duda es un derecho de todos los ciudadanos el que

36

DEL DELITO

NoeiN DEL DELITO

no se infeste el aire, o el que no se infame malignamente^ la

memoria de sus parientes, aunque estos ya estn muertos.

49

^ Aqu se propone la duda acerca de la ofensa causada al propio

cuerpo del difunto o a su nombre, caso muy distinto del deterioro de
monumentos o del hurto de joyas y vestidos sepultados con el extinto.
^ El requisito de la malignidad en la injuria es el criterio que
concilla la teora de la imputabilidad de las injurias a los muertos, sos^
tenida por D U P I N , con la libertad de la historia, a cuya sombra CoQuiLLE, FoNTECTE y otros, quisieron eliminar, en sentido absoluto, la
posible criminalidad de cuanto se diga de injurioso contra un difunto.
Vase a PAILLART, Les franchises de 'historien, Pars, 1866, y las citas del 1816, nota.

48

No son inteligentes: el feto en el claustro materno, el

infante, el demente y el que est durmiendo; pero, no obstante, son aptos para constituir el sujeto pasivo de un delito,
porque estn dotados de derechos que la ley defiende, aun
cuando el derecho no lo conozca el que lo posee, ni la ofensa
la sienta el que la reciben
^ Presntase aqu la cuestin (desarrollada por LUCAS, Systme
penal, Pars, 1827, p. 5, y por CLAUDE J . TISSOT, Introduction philosophique Vtude du droit penal, Pars, 1874, vol. 1, p. 15) de si los
animales pueden ser sujetos pasivos de delito por las crueldades que
contra ellos ejer2a su propietario. Pero el objeto jurdico del delito
que ha de encontrarse en las sevicias ejecutadas contra los animales,
no es preciso reducirlo a las mezquinas proporciones del derecho de
propiedad. Hay que concederle un campo ms elevado y ms vasto, y
hallar el derecho ofendido en la moralidad pblica, por cuanto los
actos de crueldad ejecutados en pblico sobre animales (propios o
ajenos) habitan al pueblo a ser feroz y lo desmoralizan. Los actos de
crueldad cometidos contra animales fieros y los realizados contra animales sometidos al dominio del hombre, no difieren en el fundamento
de la imputabilidad poltica; difieren, en cambio, en el fundamento de
las respectivas excusas, las cuales, en cuanto a los animales domsticos,
pueden hallarse en las necesidades de su educacin, y en cuanto a los
animales fieros, pueden encontrarse en las necesidades de defensa.

57

Dan su consentimiento los que concurren con voluntad

libre y aun con actos a la accin material ejecutada sobre ellos,
como sera el caso del suicida, y el del soldado que se mutila
para librarse del servicio militar^ Sin embargo, como el derecho ofendido es inalienable de parte de quien lo posee, y
la ley lo protege para el mantenimiento del orden, aun contra la voluntad de aquel, el consentimiento del sujeto pasivo
no destruye la nocin del delito; y as, este siempre se le podr
imputar, en el primer caso, al partcipe en el suicidio, y en el
segundo caso, al mutilado y al multilador.
El delito sigue teniendo su objeto en el derecho ofendido, aunque se confundan en una misma persona el agente
y el paciente, del propio modo que el pecado sigue teniendo
su objeto, aun cuando el pecador no viole las relaciones que
median entre l y las dems criaturas, por el hecho de haber
cometido su pecado totalmente sobre s mismo. Es tan claro
nuestro concepto, que no logramos comprender la insistencia
de algunos en querer decir que la cosa robada y el hombre
asesinado son el objeto del delito, el cual es un ente ideal,
como lo son todos los entes que consisten en una mera relacin. Empleando la locucin contraria, se construye el ente
completo (delito) sin la intervencin de la ley, lo que es
absurdo.
^ Estos dos casos se rigen por diversos principios. El caso del
soldado que se mutila para no prestar el servicio militar, encuentra el
motivo de su acriminacin en los derechos que tienen los dems ciudadanos a que preste el servicio, y que l viola mutilndose (PUTTMANN,
Diss. de animi ad authochiriam persttasione eiusque poena, Lipsiae,
lo 2). El caso del cmplice de un suicida encuentra la base de su acriminacin en la inalienabilidad del derecho a la vida. Vase a PILLWITZ,
Diss. de animi ad authochiriam persuasione eiusque poena, Lipsiae,
1821, cap. 2 y a BAUMHAUER, Diss. de morte voluntaria, Trajecti ad
Rhenum, 1843.

49 bis
Es interesante la distincin entre delito perfecto e imperfecto. Es perfecto el delito cuando el hecho ha alcanzado

58

DEL DELITO

''^su objeto jurdico, vale decir, cuando ha violado el derecho

protegido por la ley penal que constituye la esencia del delito
respectivo. Cuando el hecho no ha producido la violacin del
derecho, sino que solamente lo ha agredido y lo ha puesto en
peligro, hay tambin delito, pero se llama imperfecto. La
perfeccin del delito se determina por su naturaleza de ente
jurdico.
^ El delito imperfecto se subdivide en delito frustrado y
delito tentado. Dcese que hay delito frustrado cuando el
agente ha ejecutado todos los actos que eran necesarios para
producir la deseada violacin del derecho, pero no llega a
producirla por un hecho fortuito, independiente de su voluntad, que ha impedido el resultado. Cuando el agente, para
producir la violacin de la ley, ejecuta una serie de actos
idneos para realizarla, pero no todos los actos que son necesarios a ese fin, o los ejecuta de un modo insuficiente, el
delito queda simplemente tentado.
El delito perfecto se puede distinguir, a su vez, en delito
simplemente perfecto y delito perfecto agotado. Ya hemos
visto lo que basta para que sea perfecto. Para que sea agotado es menester, adems, que el delito haya producido todos
los efectos daosos que eran consecuencia de la violacin y
a los cuales tenda el agente, de modo que este no pueda ya
impedir tales efectos.
El falso testimonio nos suministra un ejemplo. Con solo
deponer falsamente ante la justicia, queda perfeccionado el
delito social de perjurio o de falso testimonio. Pero el delito,
aunque sea perfecto, no estar todava agotado sino cuando
se concluya el proceso y cuando se pronuncie una sentencia
que sea conforme a los fines del perjuro. No est agotado con
respecto a la vctima del delito, porque no ha producido aquellos males ms graves que se podan derivar del perjurio, en
cuanto la justicia no ha aceptado como verdad las falsas aseveraciones; no est agotado con respecto al delincuente mismo,
hasta que no se haya cerrado el debate de la causa, porque las
leyes, hasta ese momento, le dan al testigo falso la facultad de
retractarse y evitar toda pena.

NOCIN DEL DELITO

59

Otro ejemplo nos lo puede dar el delito de incendio, el

cual es perfecto tan pronto como el enemigo prende fuego
a mi casa. Pero no est an agotado, con respecto a la vctima, hasta que la casa no est totalmente consumida, porque
el mismo incendiario, arrepentido, puede impedir los ulteriores efectos del fuego.
*
Un nuevo ejemplo puede encontrarse en la fabricacin
de moneda falsa, delito que queda perfeccionado tan pronto
como la falsa moneda es acuada, pero que solo queda agotado
cuando la moneda es puesta en circulacin, porque el falsificador mismo, arrepentido, puede destruirla. Y en otros muchos casos, la perfeccin del delito es un puro contenido del
ente jurdico. Su agotamiento se refiere tambin al delito como
ente de hecho.
Si se quiere hacer un anlisis minucioso y completo,
puede decirse que, en oposicin al delito tentado, pueden presentarse tres figuras sustancialmente distintas: 1^) La figura
del delito consumado, pero an no perfecto. Esta figura est
representada por el delito frustrado, en el cual se presupone
completa la consumacin subjetiva, aunque no puede llamarse
perfecto, porque le falta la consumacin objetiva. 2^) La figura del delito consumado y perfecto, pero an no agotado,
que se tiene cuando el delito, si bien ha llegado a su perfeccin, por haberse producido la violacin del derecho, puede
sufrir, sin embargo, ulteriores modificaciones en sus efectos,
las cuales pueden traducirse en una disminucin, cuando las
consecuencias sean reparables, o en un aumento, cuando, en
cambio, pueda llevarse el delito a consecuencias ulteriores.
Y con esta hiptesis se le da explicacin a la frmula mediante
la cual el Cdigo toscano, al definir el favorecimiento, elimin de
este ttulo aquellos hechos que, aunque ocurridos despus
de la perfeccin del delito, lo llevan a consecuencias ulteriores. Esta hiptesis no es posible cuando el delito, adems de
ser consumado y perfecto, est tambin agotado. Y entonces
surge la tercera figura del delito: consumado, perfecto y
agotado.

60

DEL DELITO
NOCIN DEL DELITO

30
Los delitos se dividen en formales y materiales. Los primeros se consuman con una simple accin del hombre, que
basta por s sola para violar la ley; los segundos, para ser
consumados, tienen necesidad de que se produzca determinado resultado, que es lo nico en que se advierte la infraccin de la ley. Esta distincin exige otra entre dao potencial
y dao efectivo, de la cual hablaremos luego, y que es importante en la teora de la tentativa.
51
Los delitos se dividen tambin en delitos de hecho permanente, que son los que dejan huella tras de s, y delitos
de hecho pasajero, que son los que no dejan vestigio. Y se
dividen asimismo en flagrantes, no flagrantes y cuasiflagrantes, segn que el culpable sea sorprendido en el acto, o no,
o perseguido por el clamor pblico: el huc fugit [all huye],
que en Roma daba lugar a la quiritatio [invocacin de auxilio], llamada as por la frmula adeste quirites [auxilio,
quirites!]. Estas distinciones son tiles en la teora del procedimiento^ y de la prueba.
^ No tomamos para nada en cuenta la distincin, demasiado clebre, entre crmenes y delitos, porque esta superflua divisin, que hasta
en la prctica genera ms confusiones que beneficios, no puede
encontrar, a nuestro entender, un criterio positivo cientfico que
sirva para trazar sus lmites. El deseo de que los delitos puedan distinguirse en dos clases, segn que sean ms o menos odiosos y abominables ante la opinin pblica, es en s plausible y bueno, y ocup
muchas veces la mente de los autores, bajo la frmula de delitos leves
y delitos atroces, que sustancialmente en nada difera de la actual frmula francesa de crmenes y delitos ( A P E L , De discrimine nter delicia
atrocia et levia rite statuendo, Lipsiae, 1791, en MARTINI, Collect.,
dissert. 8; BROTZE, De precipuo criminum vel delictorum discrimine,
Vitebergae, 1787, en MARTINI, Collect., dissert, 7; MARKART, Prohabilia receptarum lectionum iuris civilis, Trajecti ad Rhenum, 1737, libro 1, p. 36, y libro 2, p. 94). Pero la dificultad consiste en encontrar
un criterio definido que responda siempre a este dictado de la con-

61

ciencia universal; y ms que una simple dificultad, la consideramos

una verdadera imposibilidad. Adems, para dicho fin no sirve, en verdad, el criterio accidental de la pena. Vase la nota al 1080.

52
Asimismo, los delitos se dividen en comunes y propios,
segn que los pueda cometer cualquier hombre, o solamente
el que est colocado en cierta condicin: ley 16, tt.. De re
militari del Digesto*. En ciertos casos, tambin se dividen
en simples (o individuales), cuando la ndole criminosa nace
de una sola accin, y en colectivos, cuando la criminalidad no
surge sino a consecuencia de acciones repetidas, que constituyen la hahitualidad, como la usura, segn algunas legislaciones. Estas dos distinciones son puramente conceptuales.
En la teora de la complicidad y de la continuacin es
importante la divisin de los delitos en instantneos y sucesivos, como lo es el secuestro de personas. Y, finalmente, para
el estudio de la cantidad de los delitos, conviene distinguirlos
en simples y complejos. En esta divisin, se llaman simples
los que lesionan un solo derecho, y complejos^ los que violan
ms de un derecho, ya sea por mera concomitancia (como si
un arma disparada contra uno, hiere tambin a otro) o por
conexin de medio a fin, en cuanto un delito se haya cometido
para facilitar la ejecucin de otro delito. Pero el delito complejo no debe confundirse con el delito simultneo, que supone
diversidad de fines y de actos ( 168), aunque sean contemporneos. Vase la nota al 2522, y el 2523^.

* Parece que la cita est equivocada; viene ms al caso la ley 2 del mismo ttulo, que
dice: Militum delicia sive admissa aul propria sunt, aut cum celeris communia; unde et perseculio
aut propria, aul communis est. Proprium militare est delictum, quod quis uti miles admittit
[Los delitos que cometen los soldados o son delitos militares o comunes, y por ello la pena
debe ser propia o comn. Delito propio militar es el que alguno comete como soldado].
A su vez, la ley citada por CARRARA dice: Qui metu criminis, in quo iam reus fuerat postulatus, nomen militiae dedil, slatim sacramento solvendus est. Miles turbator pacis capile punitur
[El que por temor del delito del cual ya haba sido acusado, se alist en el servicio militar,
al punto queda libre del juramento que hizo. El soldado que perturbe la paz, ser castigado con
pena capital]. N. de los traductores.

62

DEX. DELITO

^ Distinta es la nocin que al delito complejo le quiere aplicar

{Traite de la prescription en matire criminelle,
Pars, 1863, p. 139), cuando ensea que debe llamarse complejo el
delito que requiere una serie prolongada de actos para ser consumado.
Pero no estimo ni aceptable ni til este concepto, y me atengo a la
doctrina ms comn. La necesidad de ima serie prolongada de actos
es, en muchos delitos, una particularidad de la forma escogida por el
culpable, la cual, ordinariamente, no influye ni sobre el ttulo ni sobre
la cantidad del delito. La complejidad es un concepto objetivo y no
subjetivo. El error de VILLERET surge de haber confundido la complejidad del hecho con la complejidad del delito. El hecho puede ser
complejo y el delito que de l resulta puede ser simple, como en el
caso del que, con suministro repetido de veneno en pequea dosis,
consuma el envenenamiento de un individuo. Y, por el contrario, el
hecho puede ser simple, y de l resultar \m delito complejo, como
cuando se echa sustancia venenosa en una pocin preparada para varias personas, todas las cuales mueren o quedan en peligro.
BRUN DE VILLERET

2 En cuanto a la distincin entre delitos de accin pblica y de

accin privada, vase lo que decimos en los S 547, 548 y 549.

CAPTULO

III

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

S 53

Hemos visto que el delito no es un simple hecho, sino

un ente jurdico, cuya esencia consiste enteramente en una
relacin, y requiere el concurso de aquellos elementos que, al
producir el choque del hecho con la ley civil, originan la criminosidad de la accin. Estos elementos los designamos con
el nombre de fuerzas {vis) del delito^.
La teora de las fuerzas es fundamental en nuestra escuela. Sirve para distinguir los hechos que pueden declararse
delitos, de los que no pueden serlo sin incurrir en tirana, y
es luz que gua, sin fallar nunca, en la justa medida y clasificacin de los hechos particulares. Mediante la teora de
las fuerzas (como veremos al exponer la doctrina del grado
en el delito) se reduce a nfimo valor la doctrina emprica de
las circunstancias atenuantes, que, sacando la doctrina penal
del dominio de los principios cientficos, la entrega al arbitrio de juzgadores convertidos en legisladores. Nosotros no
aceptamos la imputabilidad poltica de una accin cuando no
encontramos el concurso de todas las fuerzas que constituyen
el delito; ni admitimos aumento o disminucin de la imputacin, sino cuando encontramos un aumento o una disminucin de esas fuerzas en la accin concreta que ha de juzgarse
Toda la estructura de la doctrina penal en el estudio
del delito reposa sobre este fundamento, establecido el cual
dicha doctrina se desenvuelve en una serie constante de deducciones lgicas, siempre independientes del arbitrio humano.
Cuando se imputa un hecho, o cuando se imputa en mayor
o en menor grado, siempre se procede obedeciendo en forma

64

DEL DELITO

estricta a la condicin especial de las fuerzas delictivas, que

exigen que se impute, o que se impute menos, o que se impute ms, independientemente de todo impulso de ascetismo
religioso o moral, e independientemente de toda consideracin de utilidad^.
^ Los latinos derivaron vita de vis, porque lo que le da a todo ser
el poder de alcanzar las condiciones de su especie, son en verdad las
fuerzas {vis) de que est dotado. Lo que le da a un planeta su ser y su
vida es la vis de traslacin y de rotacin. Lo que le da a la planta
su ser especial, es la vis de hundir sus races en el suelo, y extraer de
l su propio alimento, es la vis de asimilar ese alimento, es la vis
de convertirlo en hojas, flores, frutos y deliciosos perfumes; y lo mismo
ocurre con todos los seres.
Para hacer la anatoma del delito y conocer las potencias que lo
constituyen tal cual es, se requiere, por lo tanto, descomponerlo en sus
fuerzas. Y aun cuando la palabra forza, en el idioma italiano, no reproduce el concepto etimolgico de la vis de los latinos, sin embargo expresa exactamente el concepto ontolgico. A ciertos franceses les pareci demasiado oscura y abstracta esta palabra, que nos suministr
CARMIGNANI, porque no observaron bien el origen y el concepto de
eUa, a causa de la diversidad de idioma; les pareci suficiente el vocablo elementos, y lo creyeron ms claro; pero el trmino elementos es
incompleto. Los elementos de un ser son los que constituyen su sujeto
(son sus fuerzas subjetivas), pero no expresan lo que lo completa con
la consecucin del propio objeto. Mis elementos son las sustancias que
componen mi cuerpo y las potencias sicolgicas que constituyen mi
inteligencia y mi voluntad. Pero el acto de la mano que traza estas
lneas, y el acto del pensamiento que a ellas confa sus ideas, no son
elementos mos; son, en verdad, la exteriorizacin de dos fuerzas con
las cuales se completa el concepto del hombre que escribe y del hombre que piensa. La voluntad que se determina a matar y la mano que
descarga el golpe mortal, podrn llamarse elementos del delito de
homicidio; pero el hombre muerto y el espanto que de ello nace en los
asociados, no son propiamente elementos; son dos fuerzas en las cuales
se exterioriza el delito y con las cuales se completa, al conseguir su
propio objeto.
No es delito un hecho si a los dos elementos (o fuerzas subjetivas ) formados por el acto interno y el acto externo, no se aade el resultado fsico que hace daoso o peligroso ese hecho, el resultado moral
que lo hace temible a la sociedad, y, por consiguiente, el resultado
jurdico de la agresin al derecho. No por simple homenaje a nuestro
maestro, sino por ntimo convencimiento de su mayor exactitud, con-

D E LAS FUERZAS DEL DELITO

65

servamos, pues, la expresin fuerza del delito, para descomponerlo y

estudiarlo en las potencias que son sus constitutivos indispensables.
^ La historia del derecho penal se divide en tres perodos, que
ya estn claramente delimitados uno de otro. En el primero, el derecho criminal fue tma doctrina teolgica; en el segundo fue una doctrina
metafsica; en el tercero y ltimo, se ha trasformado en una doctrina
matemtica.
El primer perodo se remonta hasta los orgenes de las penas. Qomienza con la historia de las leyes mosaicas y se extiende en los diversos pueblos, de varias maneras, conforme a las diferentes religiones,
pero siempre lleva el sello teolgico como fundamento y gua. Ya sea
que se administre en nombre de Jehov, de Brahama, de Minerva o
de Nmesis, la pena siempre se irroga en nombre de la divinidad. Y
esta idea predomina sin excepcin en la doctrina punitiva, aun bajo
los emperadores de Oriente, y posteriormente en los concilios y en los
estatutos de la cristiandad. En este perodo es siempre el sacerdote
quien pronuncia la ltima palabra que dirime las cuestiones de la
prohibicin y de la pena; el pecado se confunde con el delito, y el
delito con el pecado; la pena con la ofrenda expiatoria y la ofrenda
expiatoria con la pena.^ La idea del Estado, la idea de la divinidad imperial, procura insinuarse, poco a poco, en la doctrina; pero en todo
momento esta se remonta hasta la autoridad divina, ya sea porque en
nombre de ella se pronuncie la orden, ya sea porque la orden se dicte
para aplacar a la divinidad ofendida.
Este perodo fue largo y se prolong por espacio de treinta siglos,
durante los cuales siempre se conserv ms o menos respetada y
poderosa la razn teolgica. Fue un perodo muy laborioso, porque el
sacerdocio, una vez puesto en posesin de un poder, es siempre tenacsimo en conservarlo, y en disputar, palmo a palmo, el terreno a toda
invasin. Pero tambin la filosofa luch contra la teologa, y luch
firmemente. Y mientras en las distintas materias iba ganando ms o
menos terreno con alterna fortuna, conquist y absorbi la doctrina
criminal, y en el siglo xviii se enseore por completo de ella. Y entonces el derecho punitivo se libr por completo de todos los vestigios de la doctrina teolgica, y se trasform en ima doctrina puramente
metafsica.
Pero en este segundo perodo, que puede considerarse cerrado
por KANT, ROMAGNOSI y BENTHAM, en el siglo pasado, la nueva
doctrina oscil en cuanto a las frmulas, y no encontr, en el campo
puramente metafsico, las que pudieran sustituir a las antiguas, como
bases para definir la prohibicin y la pena. Su obra fue benemrita, ms
como demoledora que como constructora. Las represiones de los pecados y de los vicios fueron desterradas de los cdigos. Pero a la autoridad divina, a los orculos, a las revelaciones emanadas de lo alto se

DEL DELITO

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

sustituyeron ideas indefinidas, que mantenan incertidumbres y conflictos en la nocin de los delitos y en los lmites de la pena; de esto es
clara prueba el antagonismo que medi entre los dos jefes de escuela
de este perodo, antes citados. Se logr desterrar los suplicios crueles
y las penas brbaras y feroces, y esta fue una gran victoria para la humanidad. Pero, a pesar de las tentativas de los doctos y de los humanitaristas, la doctrina, al permanecer en el puro campo metafsico, no pudo
enarbolar una bandera a la cual los criterios discordantes debiesen subordinar sus tendencias respecto a la definicin de los delitos y de las
medidas correspondientes.
Esta labor se inici en siglo xrx, y lentamente fue alcanzando
desarrollo ante nuestros ojos: he ah el tercero y ltimo perodo,
en el cual, cumpliendo su ciclo, se encuentra el derecho punitivo, para
llegar a ser una doctrina matemtica.
Mas para alcanzar la categora de doctrina matemtica doctrina
de las cantidades y de las medidas la ciencia tena necesidad de
cumplir una etapa intermedia, y pasar del estado de doctrina puramente metafsica a la condicin de doctrina ontolgica. Establecer las
nociones exactas de los entes, tanto en el delito en general como en
sus respectivas medidas, era una necesidad lgica para alcanzar el fin
deseado de una completa y concordante definicin de los criterios
esenciales y de los criterios mensuradores de todo delito en particular,
en la inmensa variedad de las acciones violadoras del derecho.
Esta fue la labor que, en los albores del siglo xix, inici CARMIGNAN, cuando, despus de haber establecido claramente la nocin genrica de ese ente llamado delito, que es el objeto de la ciencia construida por l, comprendi la necesidad de hacer que a la sntesis le
siguiera el anlisis, descomponiendo el delito en las fuerzas necesarias
para constituirlo. Y esta es la doctrina ontolgica de las fuerzas del
delito, de cuyo anlisis surgi espontnea, sobre la base de verdades
absolutas (porque as son todas las nociones ontolgicas), la doctrina
de las medidas doctrina puramente matemtica expresada en las
frmulas felices de nuestro maestro: cualidad de los delitos, cantidad
de los delitos y grado de los delitos. El que estudie los Elementos de
CARMIGNANI, sin comprender el inmenso alcance que tiene para la
ciencia la teora de las fuerzas del delito, aplicad despus, por la ley
de correlacin, a las fuerzas de la pena, no podr nunca decir que ha
comprendido la sublime verdad de que la ciencia del derecho penal
va alcanzando, por el impulso recibido del ilustre maestro, su ltima
evolucin, para convertirse verdaderamente en una doctrina matemtica.
Esto es lo que comprendi Bovio en su monografa publicada con
el ttulo Schema del naturalismo matemtico (Napoli, 1877), pero que
no lo quieren comprender qmenes, por celo mezquino, simulan audazmente no saber que ha existido nunca ima escuela toscana. Para estos

jams ha vivido CARMIGNANI; para estos, el concepto de la cantidad

del delito se confunde siempre con el concepto de su grado; para estos,
la idea que surge de la falta de algn elemento esencial toma la forma
emprica de una excusa, y persiste la necesidad de sustituir, con consideraciones arbitrarias, el enunciado de esta verdad, sencillsima para
quien la ha logrado comprender una vez: que lo que es menor, pesa
menos, y que imputar menos un delito cuando sus fuerzas son menores, no es benignidad, sino justicia. Del mismo modo que la escuela
teolgica dej tras de s sus propios escombros, de los cuales la doctrina metafsica debi lentamente desembarazarse, as tambin la escuela metafsica dej a su paso ciertas nebulosidades, contra las cuales
lucha hoy la doctrina ontolgica. Muchos que creen de buena fe pensar
y hablar el lenguaje de los ltimos progresos de la ciencia, incurren sin
darse cuenta en esas nebulosidades, que perjudican la lucidez y exactitud de sus nociones.
Muchos, por ejemplo, se resisten todava a comprender que la
esencia de un delito es completa y perfecta cuando el hecho ha alcanzado su objeto jurdico (esto es, la violacin del principal derecho
agredido), aunque ese hecho se haya quedado atrs con relacin al
objeto ideolgico del culpable, es decir, aunque este no haya alcanzado
el fin especial y la utilidad que esperaba conseguir con la accin criminal, nica meta deseada por l. Por esto, a muchos les parece duro
que el robo se considere consumado cuando el ladrn no ha puesto
todava bajo su dominio la cosa sustrada, aunque nada falte, despus
de la sustraccin, para declarar completa y perfecta la violacin de los
derechos del poseedor, con lo que se agota la esencia del robo. Estos
no ven el absurdo inevitable que encerrara la idea contraria, pues si
suponemos que eran dos los ladrones que sustrajeron los objetos de m
casa, y que uno de ellos habitaba en lugar contiguo y haba puesto a
salvo en su domicilio la mitad del botn, mientras que el otro, que
viva ms lejos, haba sido alcanzado y despojado en el camino de su
parte en la presa, por aquella nocin errnea y anticuada se debera
juzgar al primero de estos bribones como autor de robo consumado,
e imputarle al otro tan solo una tentativa de robo. Cualquiera comprende cuan repugnante es esta conclusin, que no es otra cosa que
el efecto de un predominio superviviente de la idea metafsica sobre
la idea furdica.
En relacin con estas divergencias, es pura vanidad apoyarse en
la opinin (por ms respetable que sea en otros respectos) de los
partidarios de la escuela metafsica, como sera vanidad, en otros casos,
parapetarse en la autoridad de aquellos que estaban sometidos al permanente influjo de la doctrina teolgica.
Algunos no llegan a comprender que cuando en un solo contexto
de accin, concurre la violacin simultnea de dos derechos, la nocin

66

67

68

DEL DELITO

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

del delito, que en esta forma se hace complejo, debe definirse y denominarse segn el criterio del derecho agredido que es ms importante
entre los dos, y, por tanto, segn el criterio del delito ms grave.
Subyugada siempre la mente por la consideracin del objeto ideolgico,
les parece bueno a estos autores que la muerte del propietario deliberadamente cometida con el fin de robo, se coloque entre los robos
calificados por el homicidio, antes que colocarla donde espontneamente la conduce la preponderancia del concepto jurdico, esto es, entre los homicidios calificados por el fin ms criminal y ms temible.
No advierten que si fuera verdad este sistema de hacer subordinar
la preponderancia jurdica a la preponderancia ideolgica, debera respetarse como verdadero en toda la infinita serie de casos en que se
verifica aquella circunstancia, hasta el punto de admitir la figura de
una injuria calificada por lesiones. Pero si el delito es un ente jurdico,
es preciso persuadirse de que en esos casos la definicin del ttulo
debe darse segn el criterio jurdico, y no conforme a la circunstancia
de un deseo especial del delincuente. Qu importancia tiene el hecho de que uno de los dos delitos lo quisiera el culpable como fin
de su ilcito y el otro lo adoptara solamente como medio para conseguir el primero? Ya sea como fin o como medio, lo cierto es que
l lo quiso y lo ejecut. Si l, pues, quiso y ejecut el delito ms
grave, no puede nunca la ley consentir que se trasforme en accesorio
el carcter de principal que la misma ley le ha otorgado. Aquel sigue
siendo siempre tal cual es ante su nocin jurdica, aimque eventualmente, en concepto del agente, fuese accesorio, porque el delito recibe
su definicin natural del inmutable criterio jurdico y no de las inconstantes veleidades de los individuos. Si un propietario, deseoso de
tener una terraza elevada, desde la cual se pueda deleitar contemplando el firmamento en la serenidad de una noche de verano, construye un amplio y elevado edificio, podr acaso encontrarse un arquitecto que afirme que, ante su ciencia, el edificio es accesorio de la
terraza? Y si aquel propietario, al morir, lega a algn amigo el goce
de esa terraza, lo declarar acaso el juez usufructuario de todo el
edificio, por el hecho de que en las miras del que lo construy, el fin
principal y acaso nico se diriga a aquella?
Los errores son como ciertos animales que dejan a su paso sobre
la tierra una huella babosa; pero el alma diligente limpia esos rastros
de modo que nada queda. Y as la luz esplndida de la verdad har
desaparecer los pequeos defectos que subsisten en nuestra doctrina
como vestigio de un pasado cuyas bases ya se han derrumbado.

l el concurso de dos fuerzas. Estas dos fuerzas, que constituyen su esencia poltica, son ambas indispensables para
que un hecho humano se le pueda reprochar a su autor como
delito; son la fuerza moral y la fuerza fsica. Y estas dos fuerzas dadas por la naturaleza al hombre, y cuyo conjunto constituye su personalidad, deben concurrir en un hecho, para
que sea acto humano y para que pueda llamarse delito.

54
Como el delito consiste en el choque entre un hecho
humano y un derecho, por esta razn es preciso encontrar en

69

55
Estas dos fuerzas deben considerarse, ya en su causa,
o sea subjetivamente; ya en su resultado, o sea objetivamente.
56
La fuerza moral subjetiva del delito consiste en la voluntad inteligente del hombre que obr. Por esto se llama
fuerza interna, fuerza activa. Su resultado moral (o la fuerza
moral del delito considerada objetivamente) es la intimidacin y el mal ejemplo que el delito produce en los ciudadanos,
o sea el dao moral del delito.
S 57

La fuerza fsica subjetiva del delito la representa la accin corporal, con la cual el agente ejecuta el designio perverso. Por eso se llama fuerza externa, y, frente a la fuerza
que proviene del nimo, fuerza pasiva. Su resultado (o sea
la fuerza fsica del delito considerada objetivamente) es la
ofensa del derecho agraviado, o, como algunos dicen, el dao
material del delito (vase la nota al 102).

De la fuerza interna surge, en el delito, el elemento ^

moral; de la externa, el elemento material, o su esencia de : ^ 4
hecho; de la interna y la externa juntas, el elemento poltico.
^
Si la accin del hombre no presenta conjuntamente tanto la
ndole moral como la ndole poltica, no puede la autoridad
perseguirla como delito.

70

71

DEL DELITO

D E LAS FUERZAS DBL DELITO

ARTCULO I

62

DE LA FUERZA MORAL SUBJETIVA

DEL DELITO

Los dos ltimos se resumen en la frmula concurso de

voluntad; porque la libertad es un atributo indispensable de
la voluntad, de modo que esta no puede existir sin aquella,
del mismo modo que no puede haber materia sin gravedad.

59
63
La fuerza moral del delito, considerada en su causa (o
sea en su fuerza moral subjetiva), es lo que constituye la
moralidad de la accin. Esta no se obtiene sino con el concurso de cuatro requisitos que deben haber acompaado la
operacin interna, a consecuencia de la cual el hombre procedi a la operacin externa. Tales requisitos son: 1) conocimiento de la ley^; 2) previsin de los efectos; 3) libertad de elegir; 4) voluntad de obrar.
^ Esto es, de la ley en general que prohibe el acto, no de las
disposiciones represivas especiales, como bien lo advierte CARMIGNANI.
60

Del concurso de la inteligencia y de la voluntad surge

la intencin, la cual se define, en general, como un esfuerzo
de la voluntad hacia cierto fin: y, en particular, como un
esfuerzo de la voluntad hacia el delito.
64
La intencin puede ser perfecta e imperfecta. Es perfecta cuando el entendimiento y la voluntad estn en su plenitud actual; es imperfecta cuando una causa cualquiera disminuye (sea en forma habitual, sea con respecto a un acto)
el poder intelectivo o la espontaneidad volitiva del agente.

Los dos primeros requisitos, en lo tocante a la ley humana, basta que en ocasiones existan potencialmente; los dos
ltimos deben siempre existir actualmente^

65

^ Acerca de las doctrinas que predominan ltimamente en Alemania, sobre las diversas formas de la fuerza moral subjetiva del delito,
consltese a MAXIMILIAN von BURI (procurador general en Darmstadt),
Kausalitat und derem Verantwortung, Leipzig 1873.

Si la inteligencia o la voluntad, o ambas, faltan de manera tota! en el agente, no hay intencin, y, por consiguiente,
no hay imputabilidad. Si la una o la otra, o ambas, solamente
se ven disminuidas, hay en l intencin, pero imperfecta;
hay imputabilidad, pero aminorada.

61

66

Los dos primeros requisitos se resumen en la expresin

concurso de inteligencia; en realidad, entre los efectos previstos o previsibles por el agente, como consecuencia de su
accin, entra tambin el de la violacin de la ley.

La intencin se distingue, adems, en directa e indirecta.

El criterio de esta distincin, para uso de la ciencia, debe
deducirse, no tanto de los medios, como del estado del nimo. La intencin es directa cuando el agente previo el efecto

72

DEL DEUTO

D E LAS FUERZAS DEL DELITO

criminal, y lo quiso, considerndolo como consecuencia de

sus propios actos, los que ejecut precisamente con el fin de
producir, de un modo ms o menos cierto, esas consecuencias.
Es indirecta cuando el efecto fue solo una consecuencia posible
de los actos, del agente, no prevista en manera alguna, o prevista sin quererla. Si el agente previo este efecto, y a pesar
de tal previsin quiso los medios, aunque no quera precisamente el efecto, la intencin indirecta se llama positiva, porque si bien la voluntad estaba en estado indiferente, sin embargo la inteligencia estaba en estado positivo. Pero si el
efecto posible no solo no lo quiso, sino que tampoco lo previo,
la intencin indirecta se llama negativa, porque tanto la inteligencia como la voluntad se hallaban en estado negativo^.

S 68

^ Vase mi Lezione sul dolo, {Opuscoli, t. I, p. 291-314) y a HAUS,

Cours de droit criminel, Gand, 1861, p. 79.

67
i

Y si el agente previo y quiso el fin, pero se sirvi de

medios cuyo resultado era solo posible, calculando lograr con
ellos el efecto que realmente logr, la intencin no es indirecta, sino, en realidad de verdad, directa. Indirectos son los
medios, no la intencin, y desacertadamente confunde ALBERTO D E SIMONI el carcter indirecto de los unos con el
carcter indirecto de la otra. Este error naci de confundir la
relacin ontolgica con la relacin ideolgica de medio a fin,
olvidando que los diversos caracteres de la intencin dependen nicamente del estado interno del nimo, lo cual motiv
que se buscara en la fuerza fsica lo que deba buscarse en la
fuerza moral^.
^ Acta con intencin directa tanto el marido que, para envenenar
a su esposa, le suministra directamente el veneno, como el que, tambin para envenenarla (aunque use medios indirectos), deja en la
casa, mezclados con veneno, alimentos que sabe que le agradan a su
mujer, con la esperanza de que esta los coma y muera. En este y
otros casos semejantes, la intencin es siempre directa, porque los
medios elegidos, si bien tenan la posibilidad de no lograr su objeto,
fueron puestos en ejecucin con el fin expreso de producir el resultado
criminal.

73

La intencin directa y (en los casos correspondientes)

la indirecta positiva, hacen surgir el dolo; la intencin indirecta negativa hace surgir la culpa o el caso fortuito, segn
el criterio de la previsibilidad,
69

El dolo se define como la intencin ms o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la
ley. Claramente se ve que esta definicin no pone el animus
nocendi [nimo de causar dao] como criterio esencial y constante del dolo. Se ha discutido en torno a esto, pero los que
exigen el animus nocendi como condicin constante del dolo
no ven cul es el verdadero objeto jurdico del delito y confunden el dao particular con el dao universal. En los delitos dirigidos contra el individuo, el nimo de causar dao
(es decir, de agraviar el derecho) podr ser necesario para
que exista dolo; pero en los delitos que ofenden directamente
a la sociedad, el nimo de causar dao al individuo puede
ser muchas veces indiferente, porque la determinacin de
violar la ley envuelve en s misma la idea del dao social.
En una palabra: la falta del animus nocendi puede excluir el
dolo nicamente cuando se convierta en la opinin razonable
de no violar la ley^. Debe distinguirse muy exactamente el
nimo de causar dao de la intencin de daar, como se explica en el 3669. El primero consiste en la previsin del
perjuicio; el segundo, en la voluntad dirigida a producirlo.
La segunda no es siempre esencial para constituir el dolo, pero
siempre es indispensable la primera.
^ Se equivoc CARMIGNANI cuando,
FRIEDRICH ISAAS PUFENDORF {Tract. de

siguiendo las huellas de

culpa, Lengoviae, 1741),
puso como condicin del dolo (que es un acto totalmente interno) la
accin exterior, y confundi la nocin del delito con la de dolo. Est
muy bien que el dolo, como condicin totalmente interna, no lo pueda
nxmca afirmar un hombre con respecto a otro hombre, si no hubo
una manifestacin exterior; y es justo tambin que, no debiendo confundirse la simple cogitatio con la determinacin de la voluntad, el

74

DEL DELITO

dolo, que est solamente en esta, no se haga punible (o sea, no se

trasforme en delito) mientras no haya dado impulso a actos exteriores.
Pero cuando se estudia el dolo, no se busca el momento en que puede
conocerse, ni el momento en que puede castigarse, sino que se trtta
de establecer qu es.
Asimismo se equivoc CARMIGNANI cuando hizo consistir el dolo
en la intencin de violar la ley.
Pero tambin yerran los que ven en el dolo un mero acto de
conciencia. Este error se demuestra claramente buscando cul es, entre
las diversas facultades del alma, la que en el hombre puede ser susceptible de imputabilidad. Tres son las facultades sicolgicas del hombre: 1?) sensibilidad: 2?) inteligencia; 3?) actividad.
\) De la sensibilidad nacen los sentimientos de placer o de dolor,
y de ah los apetitos, que cuando ejercen fuerte presin sobre el alma,
se convierten en pasiones. La sensibilidad es el agente provocador de
nuestras acciones y de nuestras inacciones, y se manifiesta en tres fenmenos: sensacin, sentimiento y pasin. Pero la sensibilidad, por no
ser ni inteligente ni libre, no puede entrar en los elementos de la im
putabilidad.
2?) La inteligencia se manifiesta en los tres fenmenos de la
percepcin, la memoria y el juicio, que es acto puramente racional.
Pero aqu tampoco puede encontrarse la base de la imputabilidad,
porque el no percibir, el no recordar o el error en el razonamiento, no
siempre son imputables al hombre.
3) La actividad es la facultad de determinarse a una accin o a
una inaccin. Su condicin esencial es la libertad. La voluntad, como
poder de querer, se identifica con la libertad. La voluntad, como acto
de haber querido, no es ya un poder, sino el ejercicio de ese poder.
Ahora bien, cuando una accin se imputa al hombre, se le imputa porque se determin a ella ejercitando su actividad sicolgica. Y de ah que
la imputabilidad recaiga sobre la actividad, y no sobre la sensibilidad
o sobre la inteligencia. Por lo tanto, el dolo debe definirse como un
acto de la voluntad; y debe encontrarse en la intencin.

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

75

importante, y producir as un dao mayor, pero sin la voluntad

positiva de ofender adems este derecho ulterior. Si se presenta este agravio ulterior, el dolo es determinado, con respecto a la primera, e indeterminado con respecto a la segunda.
Pero si lo que directamente se quera era una cosa inofensiva, y se esper poder evitar la consecuencia daosa,
cuando esta ocurra habr mera culpa con respecto a ella,
porque el hecho de haber previsto que una cosa no deba
suceder, equivale a no haberla previsto, y no ya a haberla
previsto como posible. Entre los dos conceptos hay abierta
contradiccin, y por esto nosotros no podemos aceptar (y ni
siquiera concebir) la frmula modernamente introducida de
ctilpa con previsin, la cual, o es un juego de palabras sin
sentido, o si se quiere que lo tenga, hay que darle el sentido
de previsin de que la cosa no suceda, y entonces, el concepto
se hace contradictorio, por la sencillsima razn de que si yo
preveo que maana no llover, es evidente que no preveo
que llover.
^ Han tratado especialmente del dolo: BICHON, De dolo in delictis; AuDENT, De volntate in criminibus, Leodii, 1823; ROBERT, De
volntate deficiente in delictis, Leodii, 1830, VAILLANT, De libera
volntate ad delictum contrahendum necessaria, Amstelodami, 1837;
ScHAFFRATH, DoU dcscriptio, Miscnac, 1873; D' ANETHAN, De meditato
delicto, Lovanii, 1824; MITTERMAIER, Dell idea e dei caratteri
del dolo malo, en los Scritti germanici de F. A. MOR, vol. I, p. 31;
W E N I N G , Della presunzione del dolo malo, en los Scritti citados, t. 1,
p. 45; MITTERMAIER, Del dolo genrale, en los Scritti germanici, t.
III, p. 1.
71

i 70
El dolo se distingue en dos especies: dolo determinado,
que es el que lo forma la intencin directa, y dolo indeterminado, que es el que se encuentra en la intencin indirecta
positiva, que algunos prefieren llamar intencin alternativa^
El dolo indeterminado presupone una intencin malvada, que
est dirigida al fin de agraviar el derecho ajeno, y acompaada
de la previsin de poder lesionar tambin un derecho ms

Estas dos especies constituyen dos diversos grados del

dolo, si se considera su gravedad por el aspecto de la certeza
en la determinacin.
72

Por el aspecto de su fuerza intrnseca, esto es, por la

mayor o menor energa de la determinacin, el dolo se dis-

76

DEL DELITO

D E LAS FUERZAS DEL DELITO

tingue en cuatro grados, segn el criterio combinado de la

duracin y la espontaneidad en la determinacin criminad.

alguien haya podido imaginar que la premeditacin reconocida en el acusado excluye toda posibilidad de un estado
dbil o anormal de su inteligencia. Sin embargo, hasta este
grosero error lo quiso sostener^ quien no saba distinguir las
fases de la voluntad de las fases de la inteligencia.

^ EiSENHART {De criminis sociis, Halae, 1771, 4) defini con

agudeza el criterio del grado en e] dolo diciendo que es tanto ms
grave el dolo, cuanto ms vencible era el impulso malvado. Esta observacin no es sino el desarrollo del principio de W O L F F {Philosophia
practica, 696 y ss) de que la ilicitud del dolo est en la vencibilidad
de la voluntad, y la ilicitud de la culpa, en la vencibilidad del
entendimiento. Y como los criterios mensuradores tienen siempre
su origen en los criterios esenciales, esta frmula coincide con nuestra
graduacin, porque la vencibilidad del impulso est en razn directa
del tiempo concedido a la reflexin y en razn inversa de la energa
de la pasin. El hombre es responsable de su determinacin, porque
Dios dot su actividad sicolgica con la gua de la razn. Pero la
razn tiene en su propia esencia la condicin de ser tarda y fra. Por
lo tanto, cuando se presenta la falta de calma y de intervalo, siempre
se puede delinquir, porque hay una voluntad; pero es una voluntad
menos dispuesta. Entonces el dolo, en estos casos, tiene intensidad menor, y el delito presenta una fuerza moral subjetiva menor, fuerza a la
cual corresponde, como el efecto a la causa, una menor fuerza moral
objetiva. Por tanto, en forma desacertada y sin razn suficiente, rechazan algunas escuelas toda gradacin del dolo.

73

El primer grado, que es el mayor, lo tenemos en la

premeditacin, en la cual concurren la frialdad del clculo
y la perseverancia de la voluntad malvada, merced al intervalo trascurrido entre la determinacin y la accin. Y si los
dos criterios constitutivos de la premeditacin (o sea, el dolo
de propsito) son la perseverancia y la frialdad, es evidente
que la premeditacin, desde el punto de vista sicolgico, es
por completo independiente de las fases de la inteligencia,
potencialmente consideradas. Por lo cual, as como puede
obrar sin dolo de propsito el que, por los aos y por el
estado de su salud, se encuentra dotado de la ms completa
inteligencia en potencia y en acto, as tambin puede obrar
con dolo de propsito o premeditadamente el que, por su edad
juvenil o por semiimbecilidad, no est dotado de completa
inteligencia. Esta verdad es tan evidente, que asombra cmo

77

^ He aqu cmo se manifest en la prctica, con perjuicio de la

justicia, este error fatal. En favor de un acusado de homicidio la defensa argumentaba: 1?) que no hubo premeditacin; 2) que aunque
hubiese existido, el imputado estaba afectado por semiimbecilidad,
o por embriaguez, o, en una palabra, por condiciones anormales que
hacan menos plenas sus facultades intelectivas, y que en esta forma
le daban derecho a la excusa del art. 64 del Cdigo Penal toscano o
95 del Cdigo sardo.
Ahora bien, ciertos presidentes se negaron en repetidas ocasiones
a plantear esta doble cuestin a los jurados. Dicen los presidentes
que cuando los jurados afirman que existe premeditacin, por implcita
necesidad excluyen toda minoracin en las fuerzas intelectivas del
acusado; sera, pues, contradictorio preguntar a los jurados si el acusado se encontraba en un estado de inteligencia menos plena, despus
que hubieran afirmado el concurso de la premeditacin.
Esto era un sofista palpable, que consista en confundir lo que
corresponde a la voluntad humana con lo que corresponde a la inteligencia humana, y suponer, a despecho de nuestra jiaturaleza, que un
menor o un semiidiota no puedan querer framente y perseverar en
ese querer por algn espacio de tiempo. De aqu nacieron condenas
exorbitantes e inicuas; pero siempre que dichas condenas fueron acusadas ante las cortes de casacin, siempre fue enmendado el error por
la superior sabidura de estas, casando el veredicto, por no haber sido
formulado el cuestionario sobre la eximente.
As lo hizo la Corte de Casacin de Florencia en el recurso de
Taddei contra un veredicto de Pisa, el 24 de febrero de 1869; as lo
hizo la Corte de Casacin de Turn, con la sentencia del 18 de febrero de
1875 ("Giornale dei Tribunal! di Milano", ao 4, n. 65); as lo hicieron otras cortes supremas del Reino, que, salvo raras excepciones,
han afirmado que se pueden reunir en un mismo delincuente y en un
mismo delito, la premeditacin y la perturbacin de la mente. As fue
la resolucin de la Corte de Casacin de Florencia del 26 de octubre
de 1871, siendo recurrente Paladini, y la sentencia del 15 de mayo de
1872, mediante recurso de Gavini, y la resolucin del 15 de febrero
de 1872, en que fue recurrente Pecchi y del 11 de mayo de 1881, siendo recurrente Ferreiti. En el mismo sentido se pronunci el fallo de
la Corte de Casacin de Turn del 21 de febrero de 1872, siendo recurrente Simoncini, y el de la misma Corte del 16 de enero de 1871, por

78

DEL DELITO

DE LAS FUERZAS DEL DELPTO

recurso de Ciangottini. Y ltimamente, la misma Corte de Turn, en

la resolucin del 7 de enero de 1874, en que fue recurrente Rabbuini,
y ponente, Buniva.
Algunos jurisconsultos trataron de levantarse contra esta colosal
jurisprudencia; pero no solo entraron en conflicto con la jurisprudencia,
sino tambin con las ms evidentes nociones sicolgicas, porque nadie,
mientras el hombre no renazca con diversa naturaleza, podr demostrar
que la plenitud de la inteligencia tiene por contenido necesario la plenitud de la voluntad, y viceversa, que la plenitud de la voluntad tiene
por contenido necesario la plenitud de la inteligencia.
Dejo de lado las cuestiones referentes a la legislacin, que no mudan ni en un pice las verdades cientficas. Es que acaso un muchacho de 13 aos no puede premeditar un delito? Quin se atrever a
sostener en serio esta tesis? Y si lo puede un muchacho de 13 aos,
no lo podr un sordomudo?, no lo podr un hombre de 30 aos que,
por su cretinismo, sea equiparable en cuanto a la inteligencia, a un
muchacho de 13 aos?; y si el cretino puede premeditar, es una consecuencia lgica inevitable que la premeditacin no excluye la posibilidad del cretinismo.

es preciso advertir que la embriaguez o la pasin no son el dolo degradado, sino la causa por la cual el dolo se degrada. Aunque los
grados del dolo dependan de otras tantas fases de la voluntad, sin
embargo la embriaguez, si bien de ordinario acta sobre la voluntad,
disminuyendo el libre albedro ( 333 y 334) y por ello se la
considera como una degradante de la voluntad, tambin llega a tener
a menudo accin sobre la inteligencia.

74

El segundo grado del dolo se tiene en la simple deliberacin, en la cual se presenta la perseverancia del querer
malvado, pero no la frialdad del nimo.
15

El tercer grado se encuentra en la resolucin sbita,

seguida inmediatamente por el acto externo, sin intervalo
notable, y en ella se presenta la frialdad del nimo, pero no
la perseverancia en el propsito criminal.
76
El cuarto grado se tiene en el predominio y en el choque
instantneo de una pasin ciega, en el que no se encuentra
ni la calma del espritu, ni el intervalo entre la determinacin
y la accin'.
' Se tiene tambin en la excitacin de la mente producida por
bebidas espirituosas: D ' A N E T H A N , De meditato delicio, p. 42. Pero

79

77

Los dos primeros grados se renen en el lenguaje usual

bajo la denominacin de dolo de propsito; y los dos ltimos, bajo la expresin dolo de mpetu. Mas para la aplicacin del grado de la respectiva imputacin, es necesario subdividir, como antes se hizo, cada una de estas dos frmulas,
de modo que a la diversidad de condiciones ontolgicas y
morales, que es propia de cada grado, corresponda una diferencia en las condiciones jurdicas. El dolo de propsito lo
componen dos elementos: intervalo y resolucin. El intervalo entre la determinacin y la accin no puede ser de
breves momentos; y adems, nada hay establecido acerca de
la duracin, y antes que del tiempo, se debe deducir de los
actos extraos que han mediado ( 1121 y ss.). Si el intervalo es breve, el delito podr ser predispuesto, pero nunca
premeditado. La resolucin no debe confundirse con el deseo
y con la pasin (por ejemplo, el odio) que fue causa de la
resolucin, ni tampoco debe confundirse con una idea an
incierta que agite el alma^ Debe expresarse con el futuro de
indicativo.
^ Este concepto se encuentra magnficamente expuesto en NicCOLINI, Questioni di diritto, Livorno, 1824, p. 575.

78

Cuando el hombre que realiz un hecho del cual result la ofensa a la ley, no quiso ni previo esa consecuencia,
sino que solo previo y quiso el antecedente, no hay dolo
con respecto a la consecuencia. Si la consecuencia no prevista

DEL DELITO

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

ni querida era previsible, hay culpa^; si tampoco era previsible por el agente, se tiene caso fortuito.

no, porque su responsabilidad nace del hecho que es la causa

del resultado, aunque este se halle alejado de aquel, y aunque
entre uno y otro medie un espacio de tiempo o de lugar y
participe la intervencin de otras manos; y para juzgarlo
responsable basta que l haya estado en dolo en el momento
en que obr, y que su accin siga siendo causa 'de la lesin
inferida al derecho. He ah en qu sentido vale la regla^ de que
no siempre es necesaria la perseverancia del dolo y de que este
sea simultneo con el momento de la consumacin objetiva

80

^ Tratan especialmente de la culpa, F. I. PUFENDORF, De culpa;

De culpa, Gottingae, 1822; GAERTNER, Ftnium culpae in jure
criminan, Berolini, 1836; "WEHRN, Doctrina juris de culpa et dolo.
Lipsiae, 1795; KLEINSCHROD, Essenza e punizione dei delitti colposi,
en los Scritti germanici recopilados por FRANCESCO A. MOR, t. 1, p. 81;
WINSSINGER, De differentia nter delicia dolosa et culposa, Bruxelles,
1824, a quien (en p. 68) le pareci que deba distinguir tambin la
culpa en culpa de propsito y culpa de mpetu, confundiendo, sin embargo, la imprevisin con el mpetu.

ELVERS,

79

Debe observarse que para atribuir la responsabilidad

de un delito consumado al agente que fue causa de l, no es
necesario que el dolo de aquel sea simultneo o concomitante
con el momento en que ocurri la consumacin. En muchas
formas delictivas, el acto que constituye la criminalidad del
agente est separado, por un largo intervalo, del momento
en que se consuma el delito mediante el hecho ulterior en que
consiste el resultado querido y violador del derecho, pero
que lo ejecuta inmediatamente otra mano.
Un sujeto decidi matar con veneno a su enemigo, residente en una ciudad lejana, y le envi unos pasteles mortferos. Con el envo de los pasteles, el delito no est consumado todava; tal vez se consumar dentro de seis das,
cuando, llegados los pasteles a su destino, la vctima incauta
los coma y encuentre la muerte. De esa muerte es responsable
quien hizo el mortfero envo, y es responsable de ella
por el hecho del envo y por el dolo que en l tuvo el da
del envo.
Mas supngase que al da siguiente dicho individuo sea
vctima de una fiebre nerviosa, caiga en delirio, se vuelva absolutamente irresponsable, y que se encuentre en ese estado
el da en que su vctima halla la muerte; pero que recobre
luego la salud. Podr este disculparse del envenenamiento
diciendo que en el da y en la hora en que ocurri el momento
consumativo del delito no era capaz de dolo? En verdad que

81

del delito.
^ Este fenmeno se verifica en muchas otras hiptesis y en muchas
especies de delitos. Se verifica cuando el acto consumativo no lo debe
ejecutar el inculpado, sino la vctima misma; cuando lo deben ejecutar
terceros inocentes, como en la divulgacin de un libelo infamatorio;
cuando lo ha de ejecutar un correo, como en el homicidio ordenado al
sicario.
En todas estas hiptesis puede acaecer que en el momento en
que el delito querido se consuma, el que lo quiso, o lo prepar, o lo
orden, o fue de cualquier modo causa eficiente de l, no sea capaz
de dolo, o tambin demuestre que no se halla ya en dolo porque se
arrepinti; pero esto no altera su responsabilidad, la cul nace del dolo
que exista en el acto causante, aunque ya no existiera en el momento
del acto consumativo.
Idntica regla es aplicable tambin en los hechos culposos, en los
cuales la imprudencia haya precedido con mucho intervalo a la hora
en que se verific el resultado nocivo al derecho. Fui imprudente
cuando dej veneno al alcance de la mano en lugar frecuentado por
otras personas, y si alguien encontr ese veneno y pereci al ingerirlo
incautamente, yo podr ser responsable de su muerte; y lo ser aunque
en este ltimo momento yo est dormido, ebrio o loco, o si, habindome vuelto prudente, haya enviado un criado con orden expresa de
quitar el veneno, pero aquel haya llegado tarde.

80
La culpa se define como la voluntaria omisin de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del
propio hecho^.
^ Discutieron los juristas modernos si, verificado un hecho contrario a la ley, deba ms bien presumirse que fue cometido por dolo,

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

DEL DELITO

82

propio acto, se hubiese previsto (como posible o como probable) que

ese efecto lesivo poda derivarse de ello, se tendra un dolo indeterminado, pero no culpa.
Arrojo un cigarro encendido junto a un pajar, y causo el incendio
de este: estoy en culpa si obro sin reflexionar y sin prever que el
cigarro se ponga en contacto con el pajar, y pueda comunicarle el fuego. He omitido voluntariamente tener en cuenta con qu objetos iba
a ponerse en contacto mi cigarro. El acto de arrojarlo es voluntario,
pero no es voluntario el hecho de exponerme al riesgo de producir
un incendio, porque este no lo he previsto. Y el hecho de haber pensado en el incendio, pero eliminando la idea como imposible, equivale
a no haber previsto. Prever que no, pone el nimo en posicin idntica a no prever. FILANGIERI {Scienza della legislazione, Firenze, 1820,
libro 3, cap. 37), al trazar los lmites entre dolo, culpa y caso fortuito,
parece que confunde la previsin con la previsibilidad; su doctrina fue
censurada por WINSSINGER, en su disertacin Quaenam sit differentia
nter delicta dolosa et culposa, cap. 2, p. 20.

o ms bien por culpa. Parece que la primera opinin agradaba a

GROLLMAN

FEUERBACH, y que

OERSTED

y -BAUER preferan

83

la

segunda. No creo que jams deba presumirse ni dolo ni culpa, sino que
tanto el uno como la otra deben siempre ser demostrados con toda
claridad por quien respectivamente los afirma. En verdad, si se presenta duda entre dolo y culpa, deber afirmarse ms bien esta que
aquel, en virtud del principio fundamental de que toda duda debe
siempre resolverse en favor del acusado.
A quien no le guste la definicin dada, le propondra esta otra:
la culpa es la falta de consciencia de la criminalidad de nuestros actos,
que se deriva de nuestra negligencia. O bien: la culpa es la voluntad
de realizar un acto que es contrario a la ley, sin tener consciencia de
esta contrariedad, consciencia que, por lo dems, se habra podido adquirir usando mayor diligencia para reflexionar sobre las consecuencias
de la propia accin. Mdense las frmulas como se quiera, pero las
tres bases sobre las cuales se asienta la culpa sern siempre estas:
1?) voluntariedad del acto; 2?) falta de previsin del efecto nocivo;
3^) posibilidad de prever,

82
81
Con todo, los actos culposos no deben identificarse con
los actos negativos. En los delitos de omisin el cuerpo est
inactivo, pero el nimo est activo, porque para el fin a que
tiende le impone inactividad al cuerpo. En los delitos culposos, el cuerpo puede estar activo, para realizar actos de
los que nace el efecto daoso, pero el nimo est siempre
inactivo, porque no se preocupa de la previsin de esos efectos.

Decimos omisin voluntaria, porque si bien en los hechos culposos existe un vicio de la inteligencia, que no previo
las consecuencias daosas de un hecho, sin embargo, en su
origen, este vicio de la inteligencia se remonta hasta la voluntad^ del agente, porque, por un vicio de la voluntad^, no
emple la reflexin con la cual poda iluminarse y conocer
esas consecuencias siniestras. Si la culpa fuera mero vicio de
la inteligencia, por lgica consecuencia no sera imputable,
ni^ moral ni polticamente. Lo es precisamente porque la negligencia tuvo su causa en la voluntad del hombre. De esta
falsa idea nacieron las dudas de ALMENDINGEN {Ve imputatione juridica) y de otros que negaron la imputabilidad de
la culpa; y naci la frmula emprica de que la culpa se imputa solo por excepcin.
^ En algunos causa dudas esta voluntariedad de la omisin, y se
objeta que, cuando la voluntad calcul si el agente deba estar en
omisin o no, hay dolo y no culpa. Pero la objecin nace de olvidar
que, en virtud de la esencia de la culpa, la omisin querida no debe
estar acompaada de la previsin del efecto que constituye la violacin
del derecho. Si cuando se omiti calcular todos los efectos posibles del

83

Decimos consecuencias previsibles, poraue la esencia de

la culpa reside totalmente en la previsibilidad. Pero es preciso
entender bien el concepto de previsibilidad, en este lugar,
como cosa distinta de la previsin.
Puede uno no prever de ningn modo una consecuencia
que se ocasiona despus. Puede uno preverla como^ posible,
pero esperar evitarla, y despus no conseguir evitarla. Se
tiene la mera culpa, no solo en la primera hiptesis, sino
tambin en la segunda, siempre que no se haya obrado con
el fin de causar dao. Si uno obraba con el fin de causar
dao, en esta segunda hiptesis, el hecho es doloso, porque

DEL DELITO

D E LAS FUERZAS DEL DEUTO

el dolo surge del primer fin. Pero si uno obraba con un fin
inocente, con respecto al segundo efecto no hay ms que
mera culpa, porque tanto vale no prever un efeco, como
prever que no suceder. Estara en contradiccin quien dijera:
t previste que esto no sucedera; luego t previste que esto
sucedera^.

85

84

^ Disparo mi arcabuz contra un animal salvaje; en la espesura del

bosque que est detrs, se encuentra un hombre, y lo hiero. No previ
en absoluto que aquel hombre estuviese all; pero si yo poda preverlo,
estoy en culpa: esta es la primera hiptesis. Disparo contra el animal;
a gran distancia de l est un hombre; lo veo; hechos mis clculos,
preveo que, teniendo en cuenta la gran distancia a que el hombre se
encuentra, el disparo no lo alcanzar; pero sucede que el disparo alcanza al hombre, y lo hiere; estoy siempre en mera culpa; esta es la
segunda hiptesis. Se equivocara quien me imputase que yo haba
previsto la posibilidad de herirlo, y que por eso estoy en dolo; no:
yo he previsto no herirlo; he errado en mis clculos, y ah est la culpa,
porque era previsible lo que sucedi; pero sera errneo identificar la
previsin de no herir con la previsin de herir. Dispar contra un hombre sin voluntad de matarlo y, en razn de la distancia, previ como
cosa incierta que mi disparo ocasionara su muerte; pero esta, por lo
dems, ocurri: estoy en dolo determinado con respecto a la lesin,
dolo que se convierte en indeterminado con respecto a la muerte. No
puedo ser responsable de mera culpa, porque hay dolo en mi hecho,
concurriendo la voluntad de causar dao. No puedo incurrir en dolo
determinado, con respecto a la muerte, porque no la quise como fin
necesario de mi accin, aunque la hubiese previsto como posible.
El que obre con el fin de causar dao a otro no puede nunca
estar en mera culpa, porque, segn la frmula de la antigua prctica,
la culpa en cuanto a la consecuencia, est informada por el dolo antecedente. Estar en la condicin de dolo indeterminado si previo el
efecto ms grave y, sin embargo, lo quiso afrontar, obrando aun con
riesgo de ocasionarlo, sin quererlo precisamente; o estar en el estado
de preterintencionalidad ( 1104) si o previo el efecto ms grave,
cuando poda preverlo.

84
El no haber previsto la consecuencia ofensiva, distingue
la culpa del dolo, y el no haberla podido prever, diferencia el
caso fortuito^ de la culpa.
^ Vase a

MARCKART,

Probahilium, libro 2, ps. 94 y 95.

85

Por eso el caso fortuito no es imputable, pues aun suponiendo que hubiese precipitacin en el obrar, no puede
reprocharse la omisin de una diligencia, cuyo empleo (supuesta la absoluta impotencia del entendimiento) habra resultado intil para prever los efectos que de ello se siguieron.
Acerca de esto debe notarse que la previsibilidad sin el poder
de prevenir, equivale a la imprevisibilidad, cuando el hombre
se encuentra en necesidad de obrar.
86
Dentro de un lenguaje exacto, la denominacin de delito
se reserva nicamente para los hechos dolosos. A los hechos
culposos los prcticos les aplicaron el ttulo de cuasidelitos,
el cual, no obstante, los jurisconsultos romanos lo empleaban
para expresar un concepto muy distinto\
^ Vase a BERCERO, Dissertationes iuris, disput. 6; De quasi delictis, Lipsiae, 1707; LUSSAUD, De dlits et quasi dlits, Paris, 1860,
p. 86; SijBOUTS, Disput. de delictis et quasi delictis, Groningae, 1821,
sec. 2.

87
Si la esencia de la culpa reside en la previsibilidad del
efecto daoso, pero no querido ni previsto por el agente, es
menester inferir que el criterio con que se calcula el grado
de la culpa (y con ello la medida de su imputacin) debe
deducirse, no de la mayor o menor posibilidad^ del efecto
daoso, sino de la mayor o menor previsibilidad de este
efecto.
^ Incide en error quien crea que la frmula de la posibilidad es
equivalente a la frmula de la previsibilidad. La posibilidad del resultado puede ser muy grande y, no obstante, el agente puede haberse
encontrado en tal situacin, que se le haca dificilsimo preverlo. En

DEL DELITO

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

cambio, puede ser menor la posibilidad, pero, por las condiciones personales en que el agente se encontraba, pudo haberla previsto con
toda facilidad.

l elegido le caus perjuicio. No puede decirse otro tanto con

respecto a la pena,

86

88
Sobre esta norma de la previsibilidad se basa la divisin
de la culpa en lata, leve y levsima. Es lata, cuando el resultado daoso lo habran podido prever todos los hombres;
es leve, cuando solamente lo habran podido prever los hombres diligentes; y es levsima, cuando se habra podido prever
solamente mediante el empleo de una diligencia extraordinaria y no comn^.
Pero en el desenvolvimiento prctico de esta graduacin surge una gravsima dificultad cuando se trata de determinar si, en los casos concretos, el grado de la culpa de un
acusado deba medirse con un criterio sujetivo e individual,
o bien con un criterio general y abstracto. Es fcil comprender
que un mismo hecho puede representar una negligencia excusable en un aldeano ignorante e inculto, y una negligencia
imperdonable y muy reprobable en un hombre instruido o
de culta condicin^
Deber el juez, en cada caso concreto, tener en cuenta
estas condiciones individuales al determinar el grado de culpabilidad de los diversos acusados? Sabemos que la calidad
de las personas no debe tenerse como criterio que sirva para
determinar la medida de la cantidad de las penas. Pero aqu
no se trata de cantidad de pena; se trata, ms exactamente,
de cantidad de imputacin. Y cmo negar el influjo de las
condiciones subjetivas sobre la imputabilidad del agente?
Entre los romanos, en materia de responsabilidad por culpa
en los contratos, se valuaban las condiciones subjetivas. Sin
embargo, a decir verdad, la comparacin no tiene cabida
aqu, porque, con respecto a las indemnizaciones privadas,
entra en juego otro elemento jurdico, que es el de la reciprocidad de la culpa; es fuera de duda que quien contrat
con un individuo habitualmente descuidado o idiota, debe
culparse ms bien a s mismo, si el hecho del contratante por

87

^ El Cdigo espaol de 1848, en su art. 480, distingua los casos

de culpa en imprudencia simple e imprudencia temeraria; sobre esto
merecen verse los comentarios de PACHECO.
Un criterio especial de graduacin en la culpa fue ensayado por
WiNSSiNGER ( 2, p. 67), al insinuar que debe distinguirse entre
culpa de mpetu y culpa de propsito. Pone como ejemplo de esta distincin el caso de quien deliberadamente se dirigi a disparar contra
un animal salvaje que l haba visto, en un lugar en que estaba un
rebao, y en esta forma tuvo tiempo de reflexionar que, disparando
contra ese animal, poda causar dao al ganado y a los pastores. Tambin pone el ejemplo del que, estando de caza, ve de repente que cerca
a l salta un animal y al punto le dispara, sin tener tiempo de reflexionar o de observar si en la direccin en que dispara haba rebao o
pastores.
No creo que pueda aplicarse a la culpa, con utilidad prctica, la
distincin entre propsito e mpetu. Las diferencias entre el tiempo
mayor o menor que se tuvo para reflexionar, se resolvern prcticamente
en la frmula de la culpa lata, leve y levsima, precisamente porque
aparecer tanto ms lata la culpa, o sea tanto ms fcil de prever el
resultado, cuanto mayor haya sido el intervalo concedido por las circunstancias del caso.
Acerca de la triple distincin de la culpa disert FABRO, De erroribus pragmaticorum, Lugduni, 1858, decas 76, error 1. Parece que sirve
ms para graduar la culpa, la distincin entre el que no pens absolutamente nada sobre el deplorable resultado (lo que los romanos llamaron culpa ex ignorantia) y el que pens, pero previo que no sucedera
(lo que los romanos llamaron culpa ex lascivia, por ligereza. Un joven
se dispone a disparar contra un animal salvaje; un compaero suyo le
advierte que a cierta distancia hay un hombre; pero, responde el primero, no te parece que es imposible que el plomo llegue hasta all?
Dispara y el plomo alcanza a herir. Este individuo no est en dolo,
porque previo como cosa cierta no herir; pero su culpa es ms grave
de lo que sera la del que en manera alguna hubiese visto a ese hombre. La verdad de estas reglas se comprende en la prctica; pero ellas
difcilmente se pueden reducir a frmulas doctrinarias absolutas.

89

Ahora bien, como la ley humana nunca puede llevar sus

exigencias hasta imponer a los ciudadanos cosas inslitas y
extraordinarias, por ello no hay duda de que la culpa levsi-

88

DEL DELITO

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

ma no es imputable, por principio de justicia\ Tampoco lo es

por principio de poltica, porque en la omisin de una diligencia extraordinaria no concurre el elemento de la fuerza
moral objetiva del delito, ya que no pueden alarmarse los
ciudadanos porque alguien no emplee aquellas precauciones
que uo usa el comn de las gentes, y que cada uno acepta que
no empleara en caso semejante.

ARTCULO II

DE LA FUERZA FSICA

^ Esto lo demostr muy bien BARBACOVI en su disertacin De

mensura poenarum, Tridenti, 1810, p. 85, donde pone en duda, adems, el derecho a la reparacin del dao civil en los casos de culpa
levsima. Sobre la inimputabilidad absoluta de la culpa levsima, vase
el 1097. Vase tambin a BUCCARONI, De dtfferentis inter ludida
civilia et criminalia, Romae, 1624, dif, 125.

La ley natural no constituy al hombre en vindicador

de las violaciones de la ley moral, sino en cuanto la turbacin
del orden externo exija una sancin pronta y sensible. As,
pues, para que la autoridad civil ejerza legtimamente el derecho de represin sobre los actos humanos, es preciso que
estos actos tengan capacidad de turbar el orden externo, o
sea, de violar los derechos de los dems hombres.

90

93

Y si, de conformidad con la justicia, la culpa levsima no

es imputable, sigese de ello que la triple distincin de las
culpas es impostergable en el derecho penal, y que una legislacin^ que la omita viola la justicia, porque, castigando indistintamente todas las culpas, llega tambin a castigar la
negligencia levsima, y a imponer en esta forma a los ciudadanos la obligacin de una diligencia extraordinaria, que racionalmente no se les puede exigir.
^ As, el Cdigo toscano imputa y castiga cualquier culpa levsima
al igual que la culpa ms inexcusable.

OQ

S 92

Pero dicha capacidad no la tienen los actos humanos

sino cuando al designio malvado le haya seguido un movimiento corporal, es decir, un hecho externo, pues con los
solos actos internos no se puede turbar el orden externo.
94

Por esto, en los actos meramente internos se puede descubrir vicio o pecado, segn que se consideren en sus relaciones con la ley moral o religiosa; pero no puede divisarse
en ellos delito. Al ente jurdico que se denomina delito le es
necesario, pues, un segundo elemento y una segunda fuerza,
que se llama fuerza fsica.

91
S 95

Segn lo veremos en otra parte ( 126), la fuerza moral

del delito, as subjetiva como objetivamente considerada, se
encuent. ^ tanto en los hechos dolosos, como en los hechos
culposos.

La fuerza fsica del delito, considerada en su causa o

subjetivamente, tiene, pues, su elemento en el acto corporal;
nace del movimiento que el nimo les imprime a los miem-

90

DEL DELITO

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

bros, para hacerlos servir, segn su perverso designio, a la

ejecucin del hecho culpable. Por donde a esta fuerza se la
califica tambin de externa, pues se muestra a la vista de los
dems; y de fuerza pasiva, porque el cuerpo obedece pasivamente al imperio de la voluntad.

cin. El peligro temido nunca da fundamento para incriminar^,

y cae solamente bajo las medidas de polica. El peligro corrido
es la base de la imputacin de la tentativa, como lo veremos
en su lugar ( 352).

Todos los rganos corporales del hombre pueden, segn la diversidad de las infracciones, constituir la fuerza fsica subjetiva del delito; y esta puede consistir hasta en el
solo uso de la lengua, en los delitos de palabra, como la injuria, la amenaza, la blasfemia y otros semejantes. En algunos
delitos, la palabra no es suficiente para integrar la fuerza
fsica subjetiva de la infraccin (por ejemplo, en el homicidio,
en el hurto) si no le sigue el acto exterior de algn otro
rgano corporal. Mas tambin en estos delitos la palabra forma parte de la fuerza fsica subjetiva del delito, cuando sirve
para dar impulso a otros actos externos que conducen a la
ejecucin material de la infraccin.
96
La fuerza jsica del delito, considerada en su resultado
u objetivamente, consiste en el dao causado a otro con la
accin. Este dao puede ser efectivo o potencial; es efectivo
cuando realmente ha ocurrido la prdida del bien agraviado;
es potencial cuando, aunque esa prdida no se haya producido del todo, hay en el resultado del acto externo el poder
de acarrearla, y por ello se verifica la completa violacin de
un derecho.
97
El dao potencial es, pues, una cosa distinta del peligro,
y este, a su turno es de dos especies. Una cosa es el peligro
temido, que nunca presenta un estado de hecho que haga
inminente la violacin del derecho, por ejemplo, las malas
cualidades y tendencias de un hombre, su enemistad, etc.; y
otra cosa es el peligro corrido, que nace de un estado de hecho
que en determinado momento hace inminente aquella viola-

91

El dao potencial tambin puede hacer surgir la nocin

del delito consumado. Los delitos en que el dao potencial
basta para su consumacin, son todos delitos formales, precisamente porque en la simple accin del delincuente, aunque
no vaya seguida por el efecto que aquel quera obtener, se
configura una violacin ya ocurrida del derecho, y as, la
perfecta infraccin de la ley. Cuando hay simple peligro, el
derecho no es violado, sino solamente amenazado y agredido.
^ EvERTSEN DE JoNCE, en SU obra De delictis contra rempublicam
admissis (Trajecti ad Rhenum, 1845, vol. ii, p. 266), dice: Netno
propter periculum in futurum purini potest; sed tantum propter periculum ortum ex eius fado, quod vel civibus, vel eorum rebus, vel
reipublicae imminet; dummodo noxii voluntati tribuendum sit [Nadie
puede ser castigado en razn de un peligro o dao futuro, sino solamente en razn de un peligro o dao ocasionado por su hecho y que
amenace o perjudique a los ciudadanos, a sus bienes o al Estado; y
siempre que tal peligro o dao pueda atribuirse a la voluntad del reo].

98
En el delito formal hay dao efectivo en cuanto se ofende el derecho abstracto, y dao meramente potencial en cuanto al derecho concreto, esto es, al goce del bien material que
se quera arrebatar. La accin es incompleta en sus relaciones
con el correspondiente objeto material e ideolgico, porque
el agente puede no haber alcanzado el bien que pretenda;
pero el delito es completo en sus relaciones con el correspondiente objeto jurdico, esto es, con el derecho abstracto violado. Por lo tanto, es necesario entender siempre esta distincin,
relacionando la potencialidad con el bien material amenazado,
porque, con respecto al derecho abstracto, tambin el dao
potencial tiene siempre en s la efectividad de la lesin. As,
el que injuri puede no haber arrebatado el honor del ultrajado, por no haber credo nadie en la injuria, y por esto, el

92

DEL DELITO

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

dao, con relacin al bien material, permanece solamente en

potencia; sin embargo, el delito es completo, porque, con la
expresin injuriosa, dotada de la potencialidad de quitar el
honor\ se ha realizado la violacin efectiva del derecho.

100

^ El criterio que distingue el dao potencial del peligro corrido

es la permanencia. Cuando disparamos contra un enemigo un arma y
no hacemos blanco, hay peligro corrido, pero no hay ulterior potencialidad de dao, porque el proyectil ya no tiene ms capacidad ofensiva.
Cuando difamamos a alguien, puede haber dao efectivo, si el que oy
las palabras calumniosas les dio crdito, de modo que efectivamente
fue disminuido el patrimonio del honor del difamado; pero cuando nadie las crey, no existe solamente un peligro corrido, sino que hay un
dao potencial, pues aquella imputacin, que perdura en la memoria
de quienes la oyeron, puede siempre, por circunstancias posteriores,
convertirse en creencia en el nimo de ellos. Un proyectil que es disparado sin hacer blanco, no causa dao efectivo, y as no hay ya dao
potencial, sino peligro corrido.
El peligro corrido no puede jams trasformarse en dao efectivo;
el dao potencial tiene esa aptitud a lo menos por un tiempo indeterminado. As, en el hecho de naber acuado moneda falsa, hay simple
dao potencial aun antes que sea puesta en circulacin, y con esto se
agota la consumacin de la falsedad monetaria por fabricacin. Cuando
se intenta expenderla, sobreviene el peligro corrido, y al primer ttulo se
agrega la tentativa de expendicin. Una vez expendida, sobreviene la
efectividad del dao concreto, y a la violacin de la fe pblica, ya completa por el dao potencial de la fabricacin, se aade la violacin del
derecho individual de propiedad, por el dao efectivo sufrido por el
que la recibi como buena. Vase mi estudio acerca del Delitto perfetto,
Lucca, 1879.

99
Por el contrario, el delito material exige siempre, para
su consumacin, la privacin real del bien al cual el derecho
atacado se refiere. En esta forma, debe ser efectiva tanto la
violacin del derecho abstracto, como la privacin del bien
concreto. El delito formal se consuma con la sola violacin
del derecho subjetivo; pero para el delito material se requiere
adems la violacin del derecho en su objeto, esto es, que
haya sido suprimido el bien que constituye el objeto del
derecho.

93

As, pues, no todos los actos externos procedentes de

una intencin perversa pueden ser elevados a la categora
de delitos, sino solo aquellos que causen dao a los derechos
ajenos o que tengan aptitud de causarlo, o aquellos que, en
su desarrollo, pongan al derecho en peligro actual. Sin estas
condiciones, el acto externo es legalmente inocente, aunque
pueda ser reprochado por la moral o por la religin\
* La falta absoluta, en la sociedad, de toda jurisdiccin para castigar las ofensas a la sola moral, y para pesar en la balanza de la moral
los delitos, la reconocen hasta los juristas telogos; as BENSA, en su
obra Summa juris naturalis ad errores modernos evincendos accommodata (Parisiis, 1885, 868), dice: Societatis ius et officium est externum solummodo ordinem tueri, et actus illos tantummodo punir, qui
ad socialem ordinem turbandum tendunt. Individualis vero honestatis
ntdla cura societati commissa est; praeter quam quae ad socialem ordinem pertinet. Idcirco obiectum juris humani est solum delictum
proprie sumptum. Ergo societati nullum ius est puniendi crimina quae
individan tantum peccantis bono repugnant. Ergo punitionis proportio
non ad moralem, sed ad civilem delicti malitiam aptanda est [El derecho y el deber de la sociedad consisten en proteger solamente el orden
externo y en castigar tan solo los actos que tienden a perturbar el
orden social. A la sociedad no le est encomendado el cuidado de la
probidad individual, sino en cuanto afecte el orden social. Por eso el
objeto del derecho humano es nicamente el delito propiamente dicho
y, por lo mismo, carece de derecho para castigar los crmenes que solo
afectan el bien individual de quien los comete. La medida de la pena
o castigo no debe adaptarse, pues, a la maldad moral del delito, sino
a su maldad civil].
Insisto sobre esta verdad para demostrar que no son heterodoxos
los que, luchando contra cierta tendencia contempornea, combaten las
teoras de los que quieren ( 182) mendigar a la moral el criterio
para medir los delitos.

101
Adems, del principio de que la sociedad dispone del
derecho de castigar tan solo para asegurar el mantenimiento
del orden externo, se deduce que cesa en ella el derecho de
ejercer una justicia que sea externamente daosa, cuando en

95

DEL DELITO

D E LAS FUERZAS DEL MILITO

un caso concreto el principio de justicia exija la represin,

pero al mismo tiempo su aplicacin produzca en el orden
perturbaciones mayores que las que podran ocasionarse sin
aplicarlo.

la accin; y se Hama dao reflejo, oorque quien lo sufre es

alcanzado por reflejo y como de rebote.

102

El hombre en sociedad goza del patrimonio natural y,

adems, goza de un patrimonio que se llama poltico.

Si volvemos ahora a considerar el delito en la reunin

de sus dos fuerzas, el dao se divide en dao inmediato o directo y dao mediato o reflejo, que algunos llaman tambin
dao moraV'.

106

94

^ Aplico de mal grado al dao mediato la denominacin de dao

moral, porque esto (en razn de la anttesis) puede dar origen a la
idea de que el dao inmediato debe llamarse dao fsico, lo que sera
errneo. Sin duda alguna, el dao mediato es siempre un dao moral,
en el sentido de que consiste en el efecto producido por el delito en
el nimo de los dems; pero no por esto el dao inmediato puede
siempre llamarse fsico o material. Si bien es cierto que resulta de la
fuerza fsica o de la parte material de la accin criminal, no siempre se
exterioriza en un resultado fsico. Puede tambin consistir en un mero
resultado moral, como en la amenaza, en la injuria, en la blasfemia,
ttc. Por lo tanto, no es exacto llamar al dao inmediato mal material,
como lo hace Rossi; y puede ser fuente de errores llamar dao moral
al dao mediato, como otros lo hacen.

S 103
El dao inmediato es el mal sensible que el delito produce al violar el derecho atacado, ya sea que este pertenezca
a un individuo o a muchos individuos, o a todos los miembros
de la agrupacin, o hasta a la agrupacin social misma, considerada como persona autnoma. Y se llama dao directo,
porque consiste en la lesin del derecho perjudicado directamente por la accin delictiva.
104
El dao mediato es el que el delito ocasiona a todos los
dems ciudadanos que no fueron directamente afectados por

105

El patrimonio natural del hombre es el conjunto de todos

los bienes que como individuo le pertenecen, es decir: vida,
salud, libertad, hacienda, honor, derechos de familia.
107
Llmase patrimonio poltico el que le corresponde al
hombre en cuanto es miembro de una sociedad civil, la cual
est constituida para el nico fin de darle los bienes de la
seguridad y del sentimiento de la seguridad}.
^ La seguridad y el sentimiento de la seguridad, como derechos,
los da la naturaleza. En esto no transijo. Pero el hombre que vive
asociado sin la proteccin de un gobierno, tiene una seguridad precaria, porque est confiada solo a las propias fuerzas, y as, tambin el
sentimiento de la seguridad es en l dbil y a menudo le falta. La autoridad social nicamente es necesaria para crear la proteccin del derecho. Por ello, la seguridad y el sentimiento de la seguridad se trasforman
en realidad de hecho.
El hombre aislado tiene derecho a vivir, derecho natural, patrimonio natural, porque la sociedad civil no le agrega a ello un tomo.
El hombre aislado tiene tambin derecho a mantener a buen recaudo
su derecho a la vida. El jus defensionis o derecho de defensa es un
derecho natural inherente a todos los derechos, tanto originarios
como adquiridos, y es, en todo el rigor de la expresin, un contenido necesario de ellos. Pero el jus defensionis, perfecto en su ser
ideal, no siempre lo disfruta suficientemente el hombre aislado, pues,
por ms fuerte que sea, puede ser subyugado por otro ms fuerte, o
ser vencido por enfermedad o por traicin Tambin el derecho de
sentirse seguro (sentimiento de seguridad) corresponde al hombre
aislado; pero el vago sentimiento de su impotencia le aminora su disfrute.

DEL DELITO

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

La sociedad crea la defensa, y esta es su misin, por ley natural.

Misin nica, absoluta. He aqu por qu a ella se le confa el valor
de este patrimonio, que se llama poltico, no porque el Estado
lo d, sino porque el Estado lo trasforma en una verdad de hecho,
realmente disfrutada por el hombre. Pienso aun que la ley de la naturaleza, junto con el derecho, le da al hombre la conciencia de la facultad
de defender el derecho. Pienso tambin que a esta doble conciencia
del derecho y de la facultad de defenderlo le es inherente la conciencia de estar seguro. Pero cmo consigue el hombre aislado esta conciencia de defensa y de seguridad? Como una verdad absoluta, en
cuanto es potencia; como una creencia, a menudo desmentida, en cuanto
se considere como realidad. Aun pienso con LOCKE, que si la ley
natural le atribuye al hombre el jus defensionis, no es absurdo referir
a la ley natural el origen del jus punitionis o derecho de castigar como
medio de defensa directa, a fin de hacer desistir al ofensor de repetir la
ofensa, y a los dems de imitarlo (vase la nota al 601).

Pero volvamos a nuestra asunto. Aunque est reconocida en la

ley natural la revelacin del derecho de castigar bajo la frmula de
la venganza por razn privada, no puede la misma ley haber concedido
este derecho como facultad que constantemente la puede llevar a la
prctica el hombre ofendido, y esto por tres grandes motivos: 1) por
la turbacin del juicio del hombre ofendido; 2) por el no reconocimiento de este juicio por parte del ofensor; 3) por la imposibilidad
de ejecutar el juicio cuando el ofensor tenga ms fuerza. Estas tres
dificultades hacen imposible el ejercicio del jus punitionis por parte
del individuo. Por lo tanto, es necesaria una autoridad provista de
penas, por disposicin de la ley natural.
Y en esta forma queda integrado el patrimonio poltico, merced
al goce real de la seguridad y del sentimiento de la seguridad. A este
patrimonio poltico, definido de ese modo en su concepto ideal, vienen
a pertenecer todos los preceptos e instrucciones que tienden al afianzamiento de la sociedad civil, y al ms fcil funcionamiento de su
misin primaria de proteger el derecho. As, la ley orgnica del Estado,
la justicia pblica, la tranquilidad pblica, la fe pblica, etc., son
bienes que se adquieren mediante la sociedad; y son bienes reales en
cuanto de ellos todo individuo deriva ventajas en el ejercicio de los
derechos y en el goce de los bienes que recibi de la naturaleza.
Si se me permite una comparacin, dir que el principio poltico se
puede asemejar al muro con que se cierra un huerto. Ese muro no
aumenta la riqueza o feracidad natural del huerto (patrimonio natural);
antes bien, tanto por la tierra que ocupa como por la sombra que
produce, dentro de ciertos lmites, va en detrimento de su natural feracidad productiva. Pero el bien (aunque aminorado en parte) de esta
feracidad productiva, se aumenta en su conjunto por la seguridad lograda mediante el muro (patrimonio artificial) que la mano del
hombre fabric con el fin de proteger los bienes naturales del huerto.
El que diga que los hombres estn hechos para el Estado, dice que el
huerto fue creado para servicio del muro. Quien acte de manera que
la organizacin de la defensa del derecho por el Estado acabe con toda
clase de goce de bienes naturales, es semejante, en su imprudencia, al
propietario que, cercando su huerto con un muro gigantesco, le quita
el sol y el aire, de suerte que lo hace estril y muerto para toda esperanza de produccin.

96

Por ello el jus punitionis de la ley natural se ha revelado al hombre a travs del sentimiento de la venganza, la cual tiene dos formas
sicolgicas: la una, de mera pasin, como efecto de la aversin al mal
padecido, que es obra del sentimiento; la otra, de acto calculador,
como medio de prevenir nuevos daos, y es obra de la razn. Y aqu
observo que aun en la sociedad se encuentran, en realidad, muy marcadas estas dos formas sicolgicas de venganza. Cuando ofendo al
enemigo por simple resentimiento a causa de un mal que me ha inferido,
cuya repeticin no temo, ejerzo la venganza como acto de mera pasin
brutal; cuando apaleo al ladrn que sorprendo robndome los frutos
de mi campo, ejerzo la venganza como acto de razn: te quiero dar
una leccin, para quitarte las ganas de volver a ello.
Estas dos formas, tan manifiestas, tal vez mereceran ser tambin
consideradas en la pctica, como criterio de justa proporcin en la imputacin de los delitos cometidos por venganza. En la primera forma,
el delito es brbaro y brutal; es un sentimiento malvado y reprobable;
en la segunda forma, cuando no se exceden los lmites de la correccin,
hay en el agente una conciencia errnea de justicia. El delito consiste
en haber hecho con la fuerza privada lo que deba hacer exclusivamente la autoridad pblica. Y aun cuando el mal que el particular le
caus sea menor que el que le habra producido la autoridad, hay siempre
delito, porque se usurparon las facultades de esta, y la capacidad que
tiene dicha autoridad de ejercer esos poderes, hace cesar el poder deejercerlos por parte del particular. He aqu donde se encuentra el fundamento de la legtima defensa, segn lo demostr en la conferencia
inaugural de 1859, primera publicacin de mi sistema: Opuscoli, vol. I,
opuse. 3.

97

108
Al aceptar esta nomenclatura y esta distincin, no pretendemos poner frente a frente los derechos naturales y los
derechos polticos^ en el sentido de que estos tengan un origen distinto de la primitiva ley natural y de que sean fruto de

98

DEL

DELITO

humanas convenciones. Teniendo por cierto que la sociedad

civil toma su origen en la ley natural, y que de esta proviene
la autoridad que dirige ei orden externo y la potestad suya
de prohibir las violaciones de los derechos naturales, la sociedad viene a ser un hecho natural', y el derecho que todo
ciudadano tiene a que sea respetado el orden de la sociedad
de que forma parte, es tambin un derecho que nace de la
naturaleza.
Desde este punto de vista, la distincin entre patrimonio
natural y patrimonio poltico, o carecera de sentido, o tendra un sentido falaz. Pero si la organizacin social, la autoridad, la justicia punitiva, consideradas en su existencia abstracta, emanan directamente de la ley natural, no ocurre lo
propio con sus formas. Estas, con tal que respondan al fin de
la ley eterna del orden, son en su totalidad legtimas en todas
sus posibles variedades. Ahora bien, estas variedades, que
constituyen el modo de ser concreto de tal o cual ordenamiento poltico de los diversos pueblos, estn basadas en el
consenso tcito o expreso de los ciudadanos, y precisamente
por eso se llaman ordenamientos polticos.
109
El hombre, en cuanto vive en una sociedad civil, adems
de los derechos que tendra como individuo, y que forman su
patrimonio natural, tiene el derecho de que sea respetada la
forma del ordenamiento concreto en que encuentra su seguridad. El derecho a nuestra seguridad nos lo da la naturaleza;
pero la sociedad, representante de la ley natural en la proteccin de este derecho, procura la seguridad mediante la ley
civil, y produce en los ciudadanos una opinin fundada de
seguridad.
Constituida as la forma de proteccin de la sociedad,
esta se convierte en el objeto de un derecho ulterior y nace
de ah en los ciudadanos el derecho de exigir que se respete
esa forma de proteccin. En ese sentido, la seguridad y el sentimiento de la propia seguridad constituyen oara el ciudadano
ei patrimonio que se llam.a poltico. Y un hecho que, sin ofender a ningn individuo, ofenda al cuerpo social, agravia en

DE

LAS FUERZAS OEI, DELITO

99

esa forma a todos los asociados, no en su patrimonio natural,

sino en su patrimonio poltico, porque, atacando a la autoridad
que protege los derechos de cada uno, pone en peligro la sesfuridad de todos.

no
Sentado esto, debe advertirse que anas veces ei delito
puede atacar inmediatamente tan solo a un individuo o a algunos individuos en sus derechos particulares, v otras veces
puede ofender directamente a todos los asociados, no en los
derechos que tienen como hombres, sino en los derechos que
tienen como ciudadanos de ese Estado.

111
En el primer caso el dao inmediato es privado o particular; en el segundo, es pblico o general. En el primer caso
se dice que fue atacada la seguridad privada; en el segundo, la
seguridad pblica. Este concepto, que pone como base de ios
delitos polticos la nocin del dao universal, rectifica el error
en que cayeron algunas escuelas^ modernas que conside^
raron la sociedad civil como fin al aial el hombre deba servir,
y as sumergieron al individuo en el Estado, suponiendo en
este derechos suyos propios, y en los delitos contra el Estado,
la violacin de una categora de derechos totalmente propios
de su personalidad. La sociedad no es sino un medio, un instrumento indispensable para la defensa de los derechos natu
rales de los asociados, y por ello no puede existir antagonismo
entre el poder y las multitudes. Por donde las ofensas a la
sociedad no son lesiones de un derecho de la persona abstracta,
sino de los derechos de todos y cada uno de sus miembros.

^ Vase a BELIME, PhUosophie du droiL Pars, 1856, vol. I, p.

234; y a THIERCELIN, Frinctpes du droit. 1857, p. 24 y 25.

100

DEL DELITO

112
Pero el dao inmediato puede ser dao pblico, tanto
cuando el hecho alcanza efectivamente un fin que va en perjuicio de todos, como cuando tal lesin, acaso efectivamente
restringida a pocos individuos, los ataca a todos potencialmente. En ambos casos tenemos un dao inmediato pblico;
en ambos casos se ataca la seguridad pblica^.
^ Este modo de considerar el dao inmediato pblico es sustancialmente diverso del de la escuela poltica (a la cual tal vez se acerc
demasiado CARMIGNANI), que considera como sujeto pasivo de ese
dao a la persona ideal del Estado. Aun en el dao inmediato pblico
se encuentra su sujeto pasivo en los hombres reales, y su objeto, en el
derecho de los individuos asociados, no en la personificacin ideal del
Estado. Solo que en vez de haber sido lesionados uno o varios, son
lesionados todos; y esto aclara la nocin de dao universal y demuestra
la grande importancia terica y prctica de esta clara nocin.

113
El delito, pues, se caracteriza por el dao inmediato
privado solamente en los hechos criminales que lesionan al
individuo que sufre la accin criminal, sin lesionar, por s
mismos, ni efectiva ni potencialmente la seguridad general.
As, por ejemplo, el robo lesiona solo a quien es vctima de
ese hecho, y de l ningn dao inmediato se deriva, ni aun
potencialmente, para todos los dems asociados.
114
Pero, en cambio, al ofender, por ejemplo, a la justicia
pblica, no se lesiona nicamente a aquellos en cuyo dao se
diriga la accin, y que tal vez sufrieron el dao inmediato
efectivo. Esa accin, al debilitar la autoridad del magistrado,
ofende inmediatamente a todos los ciudadanos, ya que todos
tienen inters y derecho a que haya justicia y a que esta sea
respetada. As, en la expendicin de moneda falsa, el dao

DE LAS FUERZAS DEL DELITO

101

efectivo lo experimentar solamente el que recibi la moneda

falsa por buena, pero el dao potencial recaer sobre todos,
porque la moneda puesta en circulacin puede llegar a las
manos de todos, con la apariencia de un valor que no tiene;
y por ello, en virtud de esta potencialidad, surge la efectiva
violacin del derecho que todos tienen a que sea respetada
la fe en la moneda pblica; y tanto el uno como el otro son
daos inmediatos.
115
Por el contrario, en ciertos hechos no es posible concebir
el dao inmediato de todos. Si alguien fue asesinado, violentado, robado, injuriado, no puede decirse que algn derecho
de sus conciudadanos fue lesionado ni siquiera potencialmente,
porque la potencialidad debe estar en el acto consumado y no
en supuestas repeticiones posibles de l. En estos casos, el
dao inmediato es totalmente privado. Cuando alguno le da
muerte a un hombre, no lesiona, ni siquiera potencialmente,
a ningn otro, y, por consiguiente, no viola ningn derecho
que tengan los dems de ver respetada esa vida. La seguridad
de cada uno de ellos, en relacin con el efecto inmediato del
delito, queda ilesa.
116
En esta forma, el dao inmediato general o pblico se
presenta cuando el delito ofende una cosa en la cual todos los
asociados tienen un inters comn y, por tanto, un derecho a
que sea respetada, como la religin, la autoridad, la tranquilidad pblica, la propiedad pblica, la justicia, etc. Por el
contrario, el dao inmediato particular o privado se presenta
cuando el delito ofende una cosa sobre la cual tenan inters
solo los individuos que fueron vctimas del delito. De estas
nociones se deduce que el dao potencial privado basta para
constituir el delito perfecto cuando en l concurre un dao
efectivo pblico. Con esta frmula se resume toda la teora y

102

DKL

DELITO

se aclara la doctrina de la tentativa, como veremos .en su

lugar ( 374 y ss.).
'
117
Pero, tanto en los deHtos que producen un dao inmediato pblico, como en los que producen un dao inmediato
meramente privado, existe de todas maneras un segundo dao,
que es siempre pblico, porque lo sufren todos, y que es el
dao mediato.
118
El dao mediato o reflejo consiste en la intimidacin
(alarma) producida en los buenos por la consumacin de un
delito, y en el mal ejemplo que este suscita en los individuos
mal inclinados. Este fenmeno especial es el que les imprime
carcter poltico a todos los delitos y el que hace que, por
ana ofensa inmediatamente inferida a la seguridad de uno
solo, sufran mediatamente todos los dems por la disminucin del sentimiento de su propia segundad^.
E! honorable consejero MARTINELLI. en su Prdromo a un
nrogeto di Cdice Pende Boiogna, 1866, introduce una nueva frmula
pata designar el dao inmediato. El delito --dice viola ja confianza
que rienen lodos los ciudadanos de que nadie use de su libertad en
perjuicio aieno Pero esta nueva frmula de la confianza no creo que
.emplace adecuadamente la antigua del dao mediato, porque, si bien
expresa la ag tactor, excitada en el nimo de los buenos, no expresa
asimismo la agitacin despertada por el delito en el nimo de los mal
inclinados, que, debido al mal ejemplo, se sienten alentados a hacer
otro tanto, y as la nueva frmula no contiene las dos maneras en que
se manifiesta la tuerza moral objetiva del delito en sus dos factores, y
luvo conjunto constituye el dao mediato.

119
En efecto, los hombres viven tranquilos en sociedad,
fundados en la confianza de que sus derechos les sern pro-

DE

LAS FUERZAS DEL DELITO

103

tegidos frente a las pasiones de los malvados, por la autoridad y por la ley penal. Y cuando ocurra una ofensa contra
el derecho de alguno, a pesar de esa proteccin, ese hecho
ser un destello que revelar la impotencia de la proteccin.
Cuando la accin prohibida se realice, no obstante la prohibicin, al enterarse de esto todos sentirn que las pasiones
malvadas rompieron el freno de la ley; dudarn, con razn,
de la eficacia de este treno, y aunque no vean disminuida en
ese momento su propia seguridad, se sentirn menos seguros,
porque prevern que. cuando una pasin impulse a algn
perverso a planear una ofensa semejante contra ellos mismos,
la ley represiva no les servir de amparo suficiente, como no
le sirvi a quien ya fue vctima del delito ejecutado.

120
Por lo tanto, el dao mediato del delito es un dao de
mera opinin, y toma su esencia ideolgica de una sola cosa:
de la posibilidad de que se repita. Cuanto ms fcil sea la
repeticin, ms grave y extendidas sern la alarma y la incitacin. Por ello es siempre universal, lo mismo en los delitos
que producen un dao inmediato universal, como en los que
producen un dao inmediato solamente particular. En efecto,
teniendo como fundamento la idea de una posible repeticin
del delito cometido, y pudicndo tal repeticin ocurrir por
parte de todos y contra todos, la universalidad de este dao es
intrnseca a su naturaleza. Si un delito cometido por uno no
pudiera repetirse jams contra distintos sujetos, ese delito
no tendra dao mediato, y en esta forma no tendra carcter
poltico; castigarlo sera una arbitrariedad producida por un
brutal sentimiento de venganza o por un imaginario derecho
de correccin.
Por manera que el dao mediato es cosa muy distinta
del dao potencial, porque este es una condicin real del
hecho consumado, como lo es el peligro corrido ( 352) en
la tentativa; en tanto que aquel depende de la previsin de
otros nuevos hechos. As el uno como los otros son diferentes

104

DEL DELITO

del mero peligro temido, el cual descansa por completo en un

clculo de la mente, que no es consecuencia de una violacin
ya consumada del derecho.
121
Ahora bien, este efecto del delito no es producto de su
sola fuerza fsica; es resultado de la fuerza fsica y de la fuerza
moral subjetiva, juntamente combinadas.
122
En efecto, cuando un hombre muere a causa de una
enfermedad o por un accidente, los dems podrn experimentar dolor por ello; mas por esto no se disminuye el poder
moral de la autoridad y la confianza en la ley y en la justicia.
Nadie deducir de ello un motivo de atrevimiento para turbar
el orden externo; nadie sentir por ello que se derrumba en el
nimo la opinin de que est seguro ante las ofensas de las
gentes perversas.
123
El mal ejemplo y la intimidacin surgen solamente cuando se llega a saber que esa muerte fue producida por el brazo
de un hombre, con intencin malvada o por imprudencia.
Entonces, el hecho lesivo del individuo se torna tambin lesivo de la ley. La lesin de la ley aade el efecto moral al efecto
fsico de la lesin material. As, al disminuir la fuerza moral
de la autoridad, al hecho directamente daoso se agrega adems el carcter de indirectamente daoso.
124
Por ello, el fundamento de la imputabilidad poltica del
dolo y de la culpa reside en esta combinacin de la fuerza
moral con la fuerza fsica. Es menester que la autoridad ofendida por el hecho doloso o culposo se reivindique en la opi-

os

LAS FUERZAS DEL DELITO

105

nin de los ciudadanos, llamando al ofensor a dar cuenta de

su acto. Al enrostrrselo y al imputrselo como delito, contrapone fuerza moral a fuerza moral; y al paso que el delito
haba incitado a los malvados e intimidado a los buenos, ella
intimida a los malvados y reconforta a los buenos.
125
Si la culpa se debiera considerar como mero vicio de la
inteligencia, sera preciso dudar sobre su imputabilidad poltica, y buscar para esta un asidero fuera de los principios
cardinales de lo justo. Pero como en la culpa se encuentra
claramente un vicio de la voluntad, es intil error insinuar
que el fundamento de la imputabilidad poltica de la culpa sea
la sospecha de dolo. La justicia no puede imputar por sospechas. Y esta frmula conducira a consecuencias absurdas
cuando se tratara de graduar la imputacin de los hechos culposos. Por manera que es inaceptable la frmula de la sospecha
de dolo, ideada por CARMIGNANI para explicar la imputabilidad de la culpa. Lo es igualmente la frmula dada por MOR,
desprovista de significado, segn la cual los hechos culposos
se imputan por excepcin. Lo es asimismo la especiosa invencin de ALMENDINGEN, que viendo en la culpa tan solo un
vicio de la inteligencia, fue a buscar el derecho de la sociedad
para incriminar los hechos culposos en la necesidad de corregir
a los negligentes.
Todas estas especulaciones no podran tranquilizar la
conciencia social acerca de la legitimidad de la represin de
los hechos imprudentes, si estos no se pudieran hacer depender de un vicio de la voluntad; y ello porque no podra demostrarse fcilmente que a la autoridad le compete el derecho
de castigar a un hombre por actos que no le son imputables
( 31), so pretexto de enmendarlo, o de hacer una excepcin,
o de tener una sospecha.
Pero, rectificado el origen de la culpa, todas estas dificultades se desvanecen. Ningn moralista ha negado nunca
que de los hechos culposos nazca la obligacin de reparar el

I Q^

D E L DKLITO

dao causado. Ahora bien, si ocurre que un hecho culposo

no ocasiona solamente un dao privado, sino tambin un dao
social, porque aminora en el nimo de los ciudadanos el sentimiento de su propia seguridad, es evidente que el hecho
culposo obliga tambin a la reparacin de este dao y, por
tanto, puede imputarse tambin polticamente. En el dao
poltico se encuentra la razn fundamental por la cual se trasforma en imputabilidad poltica la previa imputahilidad moral
126
El fundamento de la imputabilidad poltica de los hechos
culposos es, pues, totalmente anlogo al de los hechos dolosos, es decir, el dao mediato que concurre con el inmediato
Tambin por hechos imprudentes siente el buen ciudadano
disminuida la opinin de su propia seguridad, y el inclinado
a ser imprudente saca de ello mal ejemplo. Los hechos culposos, en cuanto provienen de un vicio de la voluntad, son
moralmente imputables, porque las facultades intelectivas se
mantuvieron inertes mediante un acto voluntario. El negligente, aunque no quera la lesin del derecho, quiso, sin embargo, el hecho en que deba haber visto como posible o pro
bable aquella lesin. Por lo tanto, si acontece que los hechos
imprudentes causan un mal poltico, tambin deben ser. en la
correspondiente proporcin y medida, polticamente imputables, porque tambin de ellos se deriva el resultado poltico
de que la ofensa, materialmente particular, acarrea perturbacin moral universal, y porque el ciudadano tiene derecho a
ser defendido, no solo contra los malvados, sino tambin contra los negligentes.

127
No obstante, media gran diferencia entre la imputabilidad de los unos y la imputabilidad de los otros, en orden
al dao inmediato. Este, en los delitos dolosos, puede ser
aun potenciaL puede consistir en la lesin de un derecho
reintegrable, v puede hasta suplirse por el efecto de la impu-

DE

LAS FUERZAS OEL DELITO

107

tabilidad del peligro corrido, lo que no ocurre en los hechos

culposos. Estos no pueden imputarse, en cuanto a los efectos
penales, si el dao directo ocasionado por ellos no consiste en
la efectiva privacin de un bien no reintegrable. No puede
aceptarse la extravagante doctrina de algunos ( 366) que
han sostenido, ni ms ni menos, que se puede acriminar tambin los hechos culposos que no han ocasionado ningn dao.

CAPTULO IV

NOCIONES GENERALES SOBRE LA CUALIDAD,

CANTIDAD Y GRADO DE LOS DELITOS
128
.Hasta aqu hemos examinado las condiciones que, en
general, debe reunir un hecho para que la autoridad social
pueda tener derecho de acriminarlo. Pero, halladas las condiciones de la imputabilidad poltica de un hecho, por esto
solo no podr quedar al arbitrio del legislador imponerle a
ese hecho el nombre del delito especial que le venga en gana,
ni el imputarlo ms o menos, a su antojo. Existen reglas racionales absolutas para limitar ese arbitrio y subordinarlo a
las diferencias de los casos concretos, reglas de las cuales
no puede apartarse la autoridad social, sin traicionar los principios de defensa o exceder los lmites de la justicia. Estas
reglas se resumen en la frmula de que los delitos deben
imputarse en debida proporcin a su cualidad, cantidad y
grado. En efecto, cuando no se considera ya el delito en abstracto, en sus nociones y condiciones generales, y se desciende
a contemplarlo en sus manifestaciones especiales, se encuentran, naturalmente, diferencias importantsimas entre especie
y especie, variaciones de cualidad, cantidad y grado. Estas son
las tres nociones que, siguiendo la doctrina y la exactsima
nomenclatura de la escuela italiana, quedan por desenvolver,
para completar la teora del delito.
129
Si todos los entes que se presentan a los ojos de nuestro
cuerpo y de nuestra mente fueran completamente idnticos,

lio

DEL

DELITO

las ideas de cualidad, cantidad y grado seran inconcebibles

para el entendimiento humano; y si esos entes fuesen de tal
modo distintos que no se descubiera entre ellos ninguna relacin de identidad, estas ideas seran, por el contrario, siempre
indefinibles. Pero los entes que corresponden a un mismo
gnero tienen ms o menos, entre s, caracteres comunes (relaciones de identidad) y caracteres distintos (relaciones de
variedad). Y estos caracteres hacen que varios entes que, por
ciertas relaciones de identidad, corresponden a un mismo
gnero, se diferencien el uno del otro por ciertas relaciones de
variedad, v formen as otras tantas especies diversas.

130
De aqu nace, en primer lugar, la nocin de cualidad.
Cualidad, en sentido general, es lo que hace que una cosa
sea tal cual es. En los delitos, la cualidad es lo que hace que
un hecho criminal constituya un delito ms bien que otro;
es lo que distingue un titulo criminoso de otro ttulo criminoso. La cualidad existe en los entes por su ntima naturaleza, y se manifiesta por la simple comparacin de uno de
ellos con otro, sin necesidad de confrontarlos con un tercer
trmino cualquiera. Aun los hechos no punibles tienen en s
diversa cualidad; aun las cosas que no tienen valor pueden
presentar cualidades distintas

131

Pero cuando, segn ias condiciones constitutivas de los

objetos que se estudian, se ha distinguido exactamente en ellos
las relaciones de cualidad, nace entre especie y especie la
relacin de cantidad, v de ah se sigue la necesidad de encontrar ej criterio justo con el cual se pueda reconocer en una especie una cantidad mayor que en otra especie. Mas para que
surja el concepto de cantidad respectiva entre dos entes
que ya se sabe que son de cualidad diversa por razones total
mente intrnsecas a ellos, es necesario un tercer trmino, con

CUALIDAD

CANrroAD 'v

GRADO DE

LOS

DELITOS

111

el cual ios dos entes se pongan en relacin, por ejemplo, el

valor, la pena u otro semejante,
S 132
La cantidad es aquello en virtud de lo cual entre diversas especies, comparadas entre s, existe una relacin de ms
o de menos
$ 133
El clculo de !a relacin de cantidad vara entre especie
y especie, segn el diverso elemento que se tome como criterio para medirla
S 134
As, cuando comparo ias condiciones ontolgicas del
franco con la moneda de cinco centavos, obtengo como resultado que las dos monedas son de cualidad diversa, en vista
de que median muchos caracteres de variedad entre el primero y la segunda. Cuando procedo despus a calcular la respectiva cantidad, si tomo como norma de mi juicio, por
ejemplo, el volumen, dir que en los cinco centavos hay una
cantidad mayor que en el franco; si tengo en cuenta el peso.
llego a la misma consecuencia; si, en cambio, me fijo en el
valor, tengo que decir que el franco representa una cantidad
mayor que la moneda de cinco centavos. De este modo, la
frmula que resulta del examen de la cantidad vara al variar
el tercer trmino con el cual se consideran en relacin los dos
entes distintos.
S 135
Del propio modo, en el delito no basta haber distinguido
una especie de otra, y haber obtenido con ello la nocin de
que un hecho criminal (por ejemplo, el hurto) constituye
un ttulo de delito distinto del que constituye otro hecho cri-

DEL DELITO

CUALIDAD, CANTIDAD Y GRADO DE LOS DELITOS

mina! (por ejemplo, el homicidio). Con esto he agotado la

investigacin acerca de la cualidad. Pero necesito saber, adems, cul de los dos delitos es, con respecto al otro, ms grave,
para adecuarles la justa imputacin. Esta es la indagacin sobre
la cantidad.

diversas fases, segn que est acompaada por una inteligencia ms o menos lcida, o por una mayor o menor libertad de albedro; y del propio modo, la fuerza fsica puede resultar de una serie ms o menos prolongada de fases, segn
el nmero de actos que se necesiten para ir desde el primer
acto ejecutivo hasta el acto consumativo. Estas fases de cada
una de las fuerzas que componen el delito, constituyen otros
tantos grados de l.

112

136
Con la primera llego a conocer, por ejemplo, que el acto
de robar hace surgir un ttulo de delito diverso del acto de
matar; con la segunda llego a conocer, por ejemplo, que el
homicidio representa una cantidad de mal poltico mayor de
la que se encuentra en el hurto. Si a la investigacin acerca
de la diversa cualidad de los delitos no le siguiera la indagacin acerca de la posible diferencia de la cantidad poltica
respectiva, la investigacin sobre la cualidad sera puramente
tecnolgica y no tendra ninguna utilidad prctica. Por el
contrario, la utilidad de la investigacin acerca de la cualidad
o titulo de los delitos es muy grande en la prctica, debido a
la necesidad de distinguir la cantidad de los delitos que se han
encontrado diversificados en la cualidad, para atribuirle a
cada uno la imputacin que debidamente le corresponde.

113

Cuando ambas fuerzas estn completas en sus respectivas fases, el delito ser perfecto; ser, por el contrario, imperfecto, cuando a una u otra de aquellas fuerzas le falte
alguna de las fases necesarias para integrarla. Entonces, las
fases o grados que faltan deben sustraerse, en el clculo de
la imputacin, de la suma de los grados que habra presentado
el delito perfecto, e imputarse al acusado tan solo los grados
de delito que restan despus de aquella sustraccin. Es por
esta razn por la que el delito se llama degradado (o aminorado), sin que por esto cambie de especie.
S 139

Pero el derecho penal no solamente tiene necesidad de

determinar los ttulos de los diversos delitos y el predominio
abstracto de un ttulo sobre otro. El derecho penal, en su aplicacin prctica, no tendr que juzgar ni los gneros, ni las
especies, sino los individuos, esto es, los casos concretos. Ahora
bien, en los hechos individualmente considerados a veces puede
faltar alguna cosa, con relacin a las condiciones ordinarias
y normales. He aqu la degradacin del delito.

Cuando mediante el estudio de la cualidad llego a saber

que una moneda es distinta de otra moneda; cuando con el
estudio de la cantidad adquiero el conocimiento de que la
ima tiene un valor mayor que la otra, al aplicar despus en
la prctica este segundo conocimiento sobre las monedas individualmente consideradas, puedo caer en error, si adems
no procedo a examinar si en cada una de ellas se encuentran
causas de degradacin. A las veces este examen puede conducir al resultado de que aquella moneda que, por su especie,
habra debido tener mayor valor que la otra, tenga, en cambio, uno menor, por su disminucin individual, por ejemplo,
si est gastada o corroda.

138

140

Las dos fuerzas que constituyen el delito no siempre se

desenvuelven en una sola fase. La voluntad puede recorrer

As, en el delito, despus de haber establecido que a

dos hechos corresponden ttulos distintos, y que de los dos

137

114

DEL

DELITO

ttulos el uno es ms grave que el otro, puede ocurrir que

aplicando estas nociones a un hecho individualmente considerado, encuentre en l una deficiencia en las condiciones
ordinarias de su especie. Y de esta manera, ese hecho particular que examino, si bien perteneciente a una especie que
de ordinario representa una cantidad mayor que otra especie,
llega a tener una cantidad menor\ precisamente por su degradacin.
^ Todas las circunstancias que el lenguaje prctico y legislativo
llama agravantes en los delitos especiales (como la fractura en el hurto,
la insidia en las lesiones, la violencia en el adulterio, y otras semejantes)
no corresponden a la teora del grado del delito, sino a su cualidad y
cantidad. Dichas circunstancias aumentan la cantidad poltica del delito,
ya sea porque expresan la violacin de varios derechos, o porque, disminuyendo el poder de la defensa privada, aumentan el dao mediato.
El efecto de esas circunstancias es mudar el ttulo del delito (sea que
le cambien su nombre ordinario, sea que al nombre ordinario le aadan un predicado execrable) y de este modo mudan la especie; pero
no la degradan ni la agravan ( 201 y ss.).
Es en este sentido en el cual las agravantes no pertenecen a la
teora del grado. Lo que aumenta la cantidad del delito cambia el ente
jurdico y lo hace de diversa especie; el grado presupone mantenimiento del ttulo ordinario. Esta verdad fue puesta recientemente en
duda por un erudito autor en la configuracin del homicidio premedAtado, al querer sostener que la premeditacin corresponde al grado del
delito. Semejante afirmacin no puede razonablemente demostrarse,
salvo que se suponga que el tipo normal del homicidio es el homicidio
premeditado. En tal supuesto, la premeditacin tampoco sera un grado;
sera lo que constituye el tipo normal del delito, del cual sera un
grado la instantaneidad de la resolucin, as como es otro grado de l
el mpetu de ira, el temor, etc. Un grado hacia arriba, es frmula ontolgicamente inconcebible en la nocin de los delitos, porque del grado
nace la degradante, esto es, sempre una disminucin, nunca un aumento.
Pero no admito que el tipo normal del homicidio consista en el homicidio premeditado, porque el tipo normal de todo delito se tiene cuando en el hecho concurren todas las condiciones esenciales para constituirlo.
Ahora bien, para constituir el tipo normal del homicidio, es esencial
el hombre muerto y la voluntad determinada a matar; pero en manera
alguna es esencial que el agente se haya demorado y que haya persistido
por un intervalo de tiempo en la determinacin de matar. Por lo tanto,
la premeditacin no es un elemento esencial del ttulo de homicidio, y
cuando se presenta, no es un grado, sino una agravante. Este es el

CUALIDAD,

CANTIDAD

GRADO DE LOS

DELITOS

115

nico criterio con el cual pueden distinguirse las agravantes de las

degradantes o minorantes. Si lo abandonamos, seguramente caeremos en
perpetuas confusiones.

141
La cantidad abstracta es siempre una misma, pero la gravedad concreta de la accin delictiva se modifica por un defecto
accidental en sus elementos constitutivos. Esto es lo que determina el grado del delito. La diferencia entre lo que atae al
grado y lo que concierne a la cantidad del delito, responde a
la diferencia entre lo que le cambia la naturaleza al ente y lo
que lo degrada sin cambiarle su naturaleza. Como veremos
dentro de poco, puede decirse, en trminos generales, que la
modificacin en la cantidad proviene de la relacin objetiva,
y que la modificacin en el grado depende de la consideracin
subjetiva del delito.
142
Esta modificacin, y por lo mismo el efecto del grado
en el delito, puede llegar hasta el punto de hacer cesar toda
imputabilidad poltica, as como la degradacin de una moneda puede llegar hasta el extremo de privarla de todo valor.
143
Cuando produce este efecto, la circunstancia es desacriminante (o dirimente)\ en los otros casos se llama excusante
(o minorante)\ pero la frmula estara mal aplicada en el
primer caso, porque cuando desaparece la idea de delito, no
encuentra sitio adecuado la idea de excusa.
144
Antes bien, en esta ltima aplicacin, hasta la denominacin de grado, si bien se mira, es menos exacta, porque en
la negacin de un ser no hay un grado del ser. Sin embargo,

116

DEL

DELITO

por razones de orden, tratamos conjuntamente las minorantes y las dirimentes, y tanto a las unas como a las otras las
comprendemos en la teora del grado, aunque estas ltimas
no degradan el delito, sino que lo destruyen.
CAPTULO V

145
CRITERIO DE LA CUALIDAD EN LOS DELITOS
Cuando dos delitos se unifican en el criterio de la cualidad, de la cantidad y del grado, deben, en justicia, identificarse en su imputacin. Si bien es cierto que por ley admirable de la nturaleza, no puede haber dos entes materiales
completamente idnticos, porque a ello se oponen las infinitas diferencias de espacio, lugar y tiempo, no obstante el
hombre puede tener la nocin de la identidad en los entes
ideales, que precisamente se sustraen a toda consideracin de
espacio. Por esto, si bien dos hechos deben siempre diferir
en las circunstancias materiales, sin embargo, cuando se consideran en su relacin ideal con la ley, los delitos que resultan
de ello sern idnticos en su condicin de entes jurdicos, con
tal que no haya entre ellos diferencias de cualidad, cantidad
o grado.

146
En toda ciencia la cualidad es lo que sirve de gua para
ordenar los objetos de ella; y en derecho penal, la cualidad de
los delitos es la que sirve para clasificarlos.
147
Pero al disponer la clasificacin de los objetos de una
ciencia, y, por lo tanto, al asignarles su respectiva cualidad,
no puede prescindirse de tener en cuenta un elemento particular de relacin entre objeto y objeto. Ahora bien, la dificultad para hacer una buena clasificacin consiste en encontrar el criterio ms exacto de relacin que, para ese efecto,
deba tomarse en consideracin, de conformidad con los fines
de la ciencia.
148
Procediendo de otra manera, estableceremos clases confusas y arrojaremos tinieblas sobre lo que queramos poner
en plena luz. As, por ejemplo, si alguno clasificase los cuerpos segn el color, vendra a poner el oro con el aceite y la
sangre con el vino en una misma clase, lo que sera craso error.
149
Por consiguiente, no todos los atributos de un ente son
aceptables como criterio de su cualidad, sino solo los que

118

DEL

DELITO

constituyen su esencia especial. Todo el arte de clasificar bien

consiste en distinguir los accidentes de la sustancia^.
^ Esto se olvida frecuentemente, y por ello no es raro ver crticas
fuera de razn (vase la nota al 3196).

150
Pero la esencia del delito (y con esta denominacin queremos indicar el delito propiamente dicho, muy distinto de
las trasgresiones^ de polica) consiste en la violacin de un
derecho protegido por la ley penal; y en consecuencia, el criterio ms acertado para definir bien la cualidad de los delitos
y para clasificarlos exactamente, es el que se deduce de la
diversidad del derecho lesionado^.
^ Las trasgresiones (vale decir, las violaciones de las leyes que protegen la prosperidad, no el derecho, leyes que tienen como nico fundamento el principio de utilidad) se clasifican segn el diverso bien
que se quiere procurar al prohibir los hechos que constituyen dichas
trasgresiones. No podran clasificarse tomando como base el dao o el
derecho violado, porque en ellas no existe ni dao ni violacin de
derecho; a lo menos, en virtud de su esencia, no lo requieren.
Por lo tanto, en la clasificacin de las trasgresiones no sera posible aplicar el criterio con que nosotros clasificamos los delitos, pues
no se podra recurrir al dolo, porque no es siempre elemento necesario
de ellas, ni se podra recurrir al impulso, ni (sirvindose del pensamiento que expres el insigne ELLERO acerca de la clasificacin que se
puede adoptar en las leyes puramente preventivas) se podran clasificar
segn la pasin impulsora, por la potsima razn de que en las trasgresiones no siempre concurre una pasin que mueva al trasgresor.
Por consiguiente, es en verdad necesario e inevitable que en los
reglamentos de polica la clasificacin de las contravenciones se deduzca del diverso bien protegido con la prohibicin de ciertos actos, tal
vez moralmente inocentes, y que no producen violacin actual o peligro para el derecho. Tal es el mtodo generalmente observado en
estas materias.
^ La consideracin del derecho lesionado condujo a LUCAS a un
resultado diverso del nuestro. Este autor dividi los delitos en tres
grandes clases: delitos contra las personas; delitos contra la propiedad;
delitos mixtos, clasificacin que puede servir para un estudio estadstico, mas no para la teora penal ni para un cdigo. Adems, no deja

CRITERIO DE LA CUALIDAD EN LOS DELITOS

119

lugar para los delitos polticos, aunque LUCAS no se inquiet por esto,
pues que haba negado decididamente dicha categora de delitos.
Son igualmente inadecuadas para la ciencia las clasificaciones que
se deducen de la accin o de la pena, la ltima de las cuales fue
introducida por primera vez en Francia en el Cdigo de 1791, y de
all pas al Cdigo de 1810, para invadir luego muchas legislaciones
contemporneas, a pesar de estar negada por la ciencia ,y de ser peligrosa en la prctica, como en otro lugar lo demostraremos. Finalmente,
son inaceptables, para el uso de la ciencia penal, las clasificaciones que
algunos pretendieron deducir del dolo o del impulso criminal. Vase a
CARMIGNANI, Teoria delle legge della sicurezza sociale, vol. II, cap. 6.

151
Y si bien el derecho no se lesiona sino con el acto fsico,
con todo la" frmula usada por nosotros: variedad del derecho lesionado, no es idntica a esta otra: variedad del acto
fsico; porque dos actos fsicos semejantes pueden estar dirigidos, por cada uno de los agentes, a violar dos derechos
distintos, y por la influencia del elemento intencional sobre
la esencia del delito, pueden nacer (a pesar de la identidad
de actos fsicos) diversos delitos, a causa de la diversidad de
las intenciones del agente, que dirigi el acto fsico a lesionar
un derecho ms bien que otro. En vano, pues, se buscara
en la fuerza fsica subjetiva el criterio de la cualidad.
152
Esta advertencia se remonta hasta el firme principio de
que el delito, a los ojos de la ciencia, no es un ente material,
sino un ente jurdico, por donde su objeto no es la cosa o el
hombre, sino el precepto violado. En esta forma, si vara el
derecho atacado, vara el precepto que protege ese derecho,
y vara el ente ideal que se llama delito. As, por ejemplo,
el mismo hecho de derribar un rbol, con el resultado idntico de echarlo por tierra, puede constituir, ora el ttulo de
dao en cosa ajena, ora el de hurto, ya el de ejercicio arbitrario de pretendidos derechos propios, ya el de turbar la
posesin, segn el diverso fin del agente.

120

DEL DELITO

CRITERIO DE LA CUALIDAD EN LOS DELITOS

S 153

155

En esta forma llegamos a esclarecer que el objeto del

delito (si se quiere usar un lenguaje que responda exactamente a las necesidades cientficas y prcticas) se debe ver
en la ley violada, y deducirlo del fin del agente. Y esta es la
razn por la cual actos materiales perfectamente semejantes,
de los cuales Cayo se sirvi para violar un derecho y Ticio
para violar otro, hacen nacer dos delitos esencialmente distintos\
^ En estos casos sucede el fenmeno de que la diversidad en el
objeto ideolgico (fin del agente) del hecho, modifica su objeto jurdico (derecho agredido). El objeto jurdico puede considerarse en un
sentido general, y entonces est constituido tanto por el dao inmediato como por el mediato. Pero en un sentido ms restringido y propio, el objeto jurdico puede considerarse como lo contrapuesto al
objeto poltico, y en tal sentido aquel est constituido por el dao
inmediato, y este se halla constituido por el dao mediato.
Cuando decimos que el objeto jurdico es la norma de la clasificacin de los delitos, usamos esa frmula en sentido restringido, y por
ello como representacin del derecho (particular o universal) directamente agredido. Siendo comn a todos los delitos, el objeto poltico
(dao mediato) no puede suministrar diferencias de cualidad, ni servir
para las clasificaciones. Las funciones del dao mediato son solamente
dos: 1?) convertir en delito un hecho humano, que sin aquel no se
podra (aunque fuera inmoral o nocivo) erigir en delito; 2?) servir de
criterio mensurador de la cantidad de los delitos, como lo mostraremos
en su lugar ( 192).

154
Ahora bien, volviendo a lo que dijimos a propsito del
dao inmediato, hallamos que este puede ser pblico, que es
decir universal-, o privado, esto es, particular, segn que el
delito viole un derecho particular o un derecho universal. De
aqu la primera divisin de los delitos en ofensas contra la
seguridad pblica y ofensas contra la seguridad privada.

121

Pero la ofensa a la seguridad pblica puede manifestarse con un ataque a la sociedad, efectuado sobse la autoridad que la representa, y con un ataque a la sociedad, realizado sobre los miembros que la componen.
156
Las ofensas a la seguridad pblica, en el primer caso,
toman el nombre de delitos polticos propiamente dichos o
directos, porque el dao inmediato que resulta del ataque
contra la persona moral (sociedad) solo afecta como consecuencia, en alguno de sus derechos particulares, a los individuos que la componen, pero los afecta a todos en el derecho que todos y cada uno de ellos tienen a que sea respetado
el orden poltico del cual esperan la proteccin de sus derechos; es una lesin del Estado, porque agravia un derecho
universal de que disfrutan todos los asociados.
157
Las ofensas a la seguridad pblica, en el segundo caso,
se llaman delitos polticos impropiamente dichos o indirectos.
Tambin en estos el dao inmediato efectivo lo sienten solamente pocos individuos y hasta tal vez ninguno en particular.
Pero el delito repercute en todos los asociados, porque todos son ofendidos por l, no solo moralmente, por el temor
de una repeticin (lo que hara al dao mediato), sino materialmente, por los efectos del hecho ya consumado, con el
cual se viol un derecho correspondiente a todos. El dao
inmediato es efectivo en relacin con el derecho abstracto,
es decir, en el derecho de que sea respetado aquello en
lo cual todos tienen inters. Puede no ser efectivo, pero
siempre es potencial con respecto a la privacin de un bien
concreto a los ciudadanos. Esta potencia la desarrollan tales
delitos contra todos los asociados indistintamente y por eso
quedan comprendidos en la categora de los delitos sociales

122

DEL

DELITO

CRITERIO DE LA CUALIDAD E N LOS DELITOS

123

O polticos, pues producen un dao inmediato universal. Pero

como el autor de estos no pretende atacar la persona moral
de la sociedad, se denominan delitos polticos (o sociales)
indirectos.

rales de uno o de varios individuos determinados, o que

ataquen, en cambio, los derechos sociales y, por lo tanto, los
derechos de todos los asociados, a primera vista parece que
repitiera la divisin de CARMIGNANI en delitos polticos y
poltico-civiles; pero el concepto es sustancialmente diferente.

158

CARMIGNANI, dentro de su sistema, refunde la personalidad de todos los ciudadanos en la personalidad del Estado, y le atribuye a esta personalidad ideal una suma de
derechos que los considera como si le pertenecieran exclusivamente a ella. Y concibiendo a la sociedad como ente autnomo, encuentra los delitos polticos en la ofensa causada
a esa persona jurdica, sin tener en cuenta el derecho de los
coasociados a la existencia de aquella. El derecho, segn
esta idea, reside en el Estado, as como, segn otras ideas,
resida en la persona del prncipe. Despus, imaginando que
las instituciones en que se apoya el Estado son algo as como
puntales de esta personalidad, encuentra en las ofensas a
esas instituciones los delitos que llama polticos indirectos.
Fue as como le ocurri que la falsedad pblica y la falsificacin de moneda, los delitos contra la hacienda y la salud
pblicas, le resultaron anmalos; y le sucedi tambin que,
con no mucha exactitud, tuvo que enumerar como instituciones sociales la paz pblica y el derecho de gentes.

As en los delitos polticos directos, como en los delitos

polticos indirectos, el conjunto de los ciudadanos es ofendido en su patrimonio poltico, no solo en cuanto mira a la
simple opinin de la seguridad, sino tambin en lo que verdaderamente constituye la seguridad, porque la seguridad
de todos los asociados tiene su paladin en las instituciones
sociales que experimentan una ofensa con el delito poltico,
tanto directo como indirecto.
159
Los delitos contra la justicia, contra el culto religioso,
contra la paz pblica, contra la fe pblica, contra el derecho de gentes, contra la moral pblica, contra la salud pblica, corresponden a este segundo miembro de la primera
clase. En tales delitos se encuentra el carcter distintivo
comn de no ser necesaria, para su perfecta consumacin, la
efectividad del dao inmediato particular. El dao universal
encuentra su efectividad en la simple ofensa al derecho atacado, cuando esta es perfecta en sus condiciones especiales.
Y la preponderancia del derecho universal o pblico sobre
el derecho particular o privado (preponderancia que la capta
cualquiera), conduce a la regla de que es indiferente, para la
perfeccin de tales delitos, que surja la efectividad o solo
la potencialidad del dao inmediato, segn lo demostraremos
despus ( 374).
160
Esta divisin de los delitos en dos grandes categoras,
segn que ataquen de manera inmediata los derechos natu-

En cambio, nuestra divisin no se detiene a buscar los

derechos en la persona del Estado, pues tenemos en cuenta
el conjunto de los asociados. Si el delito ofende una cosa en
la cual todos tienen intereses y derechos comunes, decimos
que este delito es de dao inmediato universal, y lo colocamos en la clase de los delitos polticos, que preferimos llamar
sociales, porque tal comunidad de intereses y de derechos
no puede nacer sino de la asociacin. Si, por el contrario, el
hecho ofende una cosa sobre la cual los otros ciudadanos no
tienen derecho, excepto la vctima del acto criminoso, decimos que este delito es de dao inmediato particular. Y como
estos derechos le son dados al individuo por la naturaleza,
a tales delitos (que son ms o menos los delitos polticociviles de CARMIGNANI) les damos el nombre de naturales.

124

DEL DELITO

CRITERIO DE LA CUALIDAD EN LOS DELITOS

161

163

Delitos naturales o contra la seguridad privada son,

pues, aquellos en los cuales el dao inmediato es particular,
vale decir, que tanto el dao efectivo como el potencial no
afectan ms que a un nmero limitado de individuos. El ataque a un derecho individual, que en los delitos de la primera
clase puede no existir, aqu se presupone siempre. Estos delitos no ofenden sino los derechos naturales del hombre, y la
ndole poltica la toman toda del solo dao mediato.

162
Estos delitos se subdividen segn el diverso bien a que
se refiere el derecho ofendido en el individuo. Valindonos
de este criterio, y hallando que los bienes del individuo que
puede ofender la accin malvada se reducen a seis categoras,
dividiremos en seis partes esta segunda clase, segn que la
accin criminosa ataque en el hombre que es vctima de ella,
ya el derecho a la vida, ya el derecho a la integridad corporal, ora el derecho a la libertad individual, al honor, a sus
relaciones de familia o a los biencs\
^ Los primeros tres derechos son originarios (o congnitos) porque surgen en el hombre con el nacimiento, y son un contenido ntimo
de su personalidad, independientemente de todo hecho suyo y de todo
contacto exterior. El cuarto (derecho al honor) es tambin originario,
pero nace de las relaciones que el individuo tiene con sus semejantes,
independientemente de todo hecho suyo, porque el honor nuestro es
un patrimonio que est totalmente en la opinin de nuestros semejantes, esto es, fuera de nosotros. El quinto y el sexto tienen algo de
adquiridos, porque se producen en el individuo por el hecho de su
unin con algo exterior; es decir, que de la unin con otras personas
se produce el derecho de familia y de la unin de cosas inanimadas
con nuestra persona, surge el derecho a los bienes. Pero todos son
derechos naturales, porque el hombre est investido de e]los independientemente de cualquier forma de asociacin civil.

125

Cada una de estas clases admite despus subdivisiones,

que dependen, ya de la sustancia de la ofensa, ya de la forma
y condiciones de su ejecucin; o de ambas a la vez, cuando
se trata de derechos complejos; o de la sola forma de su ejecucin, cuando se trata de derechos simples^.
^ Llmase simple, por ejemplo, el derecho a la vida; complejo,
el derecho que se subdivide en otros derechos subalternos. Tal, por
ejemplo, el derecho de propiedad, que se descompone en el jus possidendi, utendi, vindicandi [derecho de poseer, usar, reivindicar etc.].

164
La clasificacin de los delitos no se queda en mera nomenclatura, sino que tiene un influjo esencial, porque de
incluir un hecho criminal en una clase o en otra puede resultar
que se modifique su cantidad y su imputacin, y a veces puede ocurrir que se alteren sus condiciones esenciales.
165
La clasificacin de los delitos encuentra en nuestra ciencia una grave dificultad, cuando, como ocurre a menudo,
en un solo contexto de accin criminosa resulta violado ms
de un derecho.
166
En primer lugar (y esta es una regla indefectible) debe
distinguirse si la violacin de varios derechos fue realizada
para servir a diversos fines del culpable, independientes el
uno del otro, o si el reo no tenda ms que a un solo fin, por
el cual violaba un derecho, y se vala de la violacin del otro
derecho como medio para alcanzar aquel fin.
167
En el primer caso se consideran las acciones como separadas, porque, en verdad, lo son, tanto material como tntelectualmente. Y los fines son tantos cuantos son los ttulos

126

DEL

DELITO

de delito, cada uno de los cuales se mide y se juzga independientemente del otro. Si el delito fuera un ente material, la
concomitancia puramente material de lugar y de tiempo podra unificar dos hechos en un solo delito. Pero es un ente
jurdico que consta de elemento material y de elemento ideolgico. Para que haya nexo jurdico entre hecho y hecho, es
menester, pues, que haya tambin nexo ideolgico, esto es,
conexin de medio a fin. De otra manera, los dos actos volitivos independientes, aunque sean concurrentes, constituyen
dos delitos.

CRITERIO DE LA CUALIDAD E N LOS DELITOS

127

tituye por s misma delito (parricidio), el delito que surge

por la violacin del derecho a la cual el agente tenda como
fin, no cambia de clase; conserva siempre el mismo ttulo, y
el haberla conseguido mediante la violacin de otro derecho,
constituye una cualidad agravante, que puede a veces variar el
nombre al delito principal, pero que no altera su clase

170

168
En el segundo caso se tiene un solo^ delito, Pero para
saber a qu ttulo corresponde, es necesario hacer una segunda distincin: o la violacin del derecho, de la cual el culpable se vali como medio, no forma un ttulo autnomo de
delito, o bien esta violacin tambin constituye, si est sola,
un ttulo especial de delito.
^ No est de acuerdo TissoT [Droit penal, t. 1, p. 82) cuando
afirma que existen siempre dos delitos, no obstante el fin nico. Pero
si se consideran como dos delitos cuando el acto volitivo es uno, se
imputar dos veces una misma determinacin, pues el elemento
intencional imputado en un delito, volvera a imputarse en el segundo
delito. Es la misma razn sobre la cual se funda la teora del delito
continuado ( 517). Se tiene una determinacin volitiva compleja, y
nacer un delito complejo ( 50), pero es un delito solo. El que se
decidi a robar mediante fractura, es reo de una sola determinacin
criminal, y el que se determin a robar y a estuprar, es reo de dos
determinaciones. Esta es la doctrina de los delitos dependientes o
auxiliares, que FRANCESCO ANTONIO MOR, en su Terica del Cdice
Pnale, anatematiz con mucha acrimonia, olvidando que en su GSdigo
Penal l mismo (arrastrado por la fuerza de la verdad) haba tenido
que aplicarla, por ejemplo, en el hurto con violencia y con fractura, en
las lesiones para cometer estupro y en otros delitos semejantes. Cuando
queramos destruir una doctrina consagrada por la sabidura de los siglos, es necesario, por lo menos, que seamos consecuentes con nosotros
mismos.

169
En el primer caso de esta ltima subdivisin, es decir,
cuando la ofensa del derecho, realizada como medio, no cons-

En el segundo caso, o sea cuando tambin el medio

configura un delito, surge una tercera distincin. O el derecho violado como medio era menos importante que el derecho
a cuya lesin el agente tenda como fin, o era de igual importancia, y en este caso el delito que sirvi de medio se considera como dependiente y subordinado del otro, agravando
la imputacin de este y pudiendo hasta mudar su nombre,
pero compenetrndose con l sin cambiarlo de clase (hurto
con fractura). O, en cambio, el delito que sirvi de medio
puede ser ms grave que el que el agente se propona como
fin (lo que sucede la mayor parte de las veces cuando el
delito medio viola un derecho universal), y entonces el hecho
sale de la clase del delito fin, para entrar en la clase a que
pertenece la infraccin utilizada como medio (resistencia con
lesiones), y a veces conserva el nombre que le daba la violacin usada como medio, por ejemplo, en el incendio con el
fin de hurto; pero, en otros casos, muda hasta el nombre,
como en el homicidio con el fin de hurto, que se llama latrocinio. Entonces, es el fin lo que modifica la imputacin del
medio, porque el medio es lo que define el delito calificado
por el fin, y no es el medio lo que califica al fin^.
^ Como desenvolvimiento del principio objetivo y de la regla fundamental que determina la nocin de los delitos en particular segn
la diversidad del derecho lesionado, la prctica estableci la divisin de
los delitos en propios e impropios. Esta distincin pas despus a las
modernas legislaciones, y es imperecedera, porque se funda en un criterio absoluto y constante.
,,

iir^DEL DELITO

CRITERIO DE LA CUALIDAD EN LOS DELITOS

170 bis

5) La subjetividad moral (dolo, culpa) es un criterio

inadecuado, y no sirve para distinguir la lesin del dao, etc.

Resumiendo los criterios que pueden proponerse como

gua en la investigacin de la cualidad y de la clasificacin
de los delitos, llegamos a la conclusin de que todos, excepto
el del objeto jurdico, son inaceptables. Y lo son, porque
resultan o inadecuados, o arbitrarios, o falaces, como lo demuestro ms ampliamente en el volumen de mis Reminiscenze
(Lucca, Canovetti, 1882, cap. 2).

6) El sujeto pasivo (contra personas o contra cosas)

es un criterio inadecuado y falaz. Inadecuado, porque deja
por fuera de los dos gneros a los delitos polticos y porque
no sirve para distinguir entre lesiones y estupro, y entre
incendio y hurto, etc.

128

Son inadecuados los que nos abandonan a mitad de camino, esto es, los que sirven para trazar una gran divisin de
los delitos en dos gneros, pero despus no nos ayudan a
subdividir los respectivos gneros en cada una de las especies.

129

7) El objeto ideolgico es falaz como criterio esencial,

y se confunde con el impulso, etc.
8) El dao mediato es un criterio inadecuado, porque
siempre es igual en su naturaleza, y es vario y desigual solo
en la cantidad.

Son arbitrarios y, por consiguiente, inconstantes, los que

nacen del capricho del legislador, y que, por tanto, son variables en el lugar y en el tiempo.

9) Por lo tanto, el nico criterio aceptable es el del

objeto jurdico, que se basa en la diversidad del derecho
agredido o violado.

Son falaces los que pueden conducir a colocar en diversas

especies figuras de delitos que son sustancialmente semejantes.
En efecto:

Este es adecuado, porque se presta para clasificar todas

las especies particulares posibles de delito; porque no puede
existir delito si no ha sido agraviado un derecho, y as la
variedad natural de los derechos ofendidos nos conduce a
conocer completamente todas las variedades posibles de
delitos.

1) El impulso es un criterio inadecuado. Odio y codicia.

Dos grandes gneros, pero pueden existir especies idnticas,
ya por odio, ya por codicia.
2) La accin es un criterio arbitrario e inadecuado.
Arbitrario, porque vara segn los cambios de las leyes y de
los tiempos; inadecuado, porque carece de sentido para la
subdivisin de los gneros en las especies particulares.
3) La pena es un criterio inadecuado, porque no sirve
para distinguir las distintas especies castigadas con pena igual.
Es arbitrario, porque vara segn los cambios en las diversas
legislaciones. Es falaz, porque un mismo hurto puede tener,
ya una pena, ya otra, y as pasar de un gnero a otro; y porque
con idntica pena pueden estar castigadas especies diversas:
muerte, incendio, alta traicin, homicidio.
4^) La subjetividad fsica (mano, palabra, etc.) es un
criterio inadecuado y falaz. Hurto y homicidio. Injuria y conspiracin.

No es arbitrario, porque los legisladores y jueces no

pueden mudarlo; y es permanente en todo pas y en todo
tiempo, porque la naturaleza de los derechos es absoluta.
No es falaz, porque si admite que un mismo hecho material caiga bajo diversos ttulos, es porque en los diversos
casos se agredi un derecho distinto con un mismo hecho material, o porque en un mismo hecho material se produjo la
violacin de varios derechos, cuya preponderancia debe buscarse para determinar el ttulo.
Por lo tanto, el nico criterio exacto y seguro para fijar
la cualidad de los delitos es la categora del derecho agredido
o violado (verdadero criterio ontolgico del ente jurdico).

CAPTULO VI

CRITERIO DE LA CANTIDAD EN EL DELITO

171

Rechazado el sofisma draconiano que proclamaba la

igualdad de todos los delitos, la doctrina est conforme hoy
en que los distintos delitos presentan diferente cantidad poltica, de manera que debe aplicarse a cada uno de ellos una
diversa medida de imputacin.
172
Pero si esto les hizo comprender a todos los criminalistas
la necesidad de encontrar la frmula que sirviera para medir la cantidad de los delitos, con todo eso no pudieron ponerse de acuerdo para definir el criterio ms recto de la
gravedad correspondiente. Durante mucho tiempo este punto
de doctrina permaneci en la confusin y ambigedad en que
lo haban dejado los jurisconsultos romanos, por no haber
reparado en las dos distinciones, radicales en la ciencia penal,
que se hacen entre imputacin y pena, y entre grado y cantidad en los delitos.
En este punto, las indagaciones del jurista deben detenerse sobre la imputacin y sobre la cantidad, y la cantidad
debe considerarse en la especie delictiva y no en el individuo
o hecho particular. Todo lo que, en razn de consideraciones
polticas, puede conducir a modificar la pena, es extrao a la
presente investigacin, porque modifica la pena, sin que se
altere la cantidad del delito considerado en s mismo. Esto lo
deberemos tener en cuenta al tratar de la cantidad de la pena.
Igualmente, todo lo que puede constituir una excusa en el

DEL DELITO

CRITERIO DE LA CANTIDAD EN EL DELITO

hecho concreto (individuo) edad, pasin, enfermedad mental, etc., no pertenece a la teora de la cantidad del delito,
sino a la del grado, porque la cantidad del delito, considerado
en su especie, es siempre una misma, y solamente se atena
su imputacin, porque (haciendo excepcin a los caracteres
generales de la especie) en las fuerzas subjetivas de ese delito
particular se encuentran condiciones menores que las ordinarias. Esto lo estudiaremos en la teora del grado.

hombre a delinquir: 1) la utilidad que se espera obtener

del delito; 2) la facilidad de cometerlo; 3) la esperanza de
la impunidad.

132

Circunscrita en esa forma a su verdadero punto de vista,

y actuando aisladamente de las otras teoras, la investigacin
sobre la cantidad del delito comenz a abrirse camino en los
promedios del siglo pasado, y esta delimitacin de las investigaciones fue lo que arroj gran luz en la ciencia penal. Aislada as la investigacin de la cantidad del delito, nacieron
acerca de ella diversos sistemas.
173
Tres son los principales sistemas que predominan hoy
en las diferentes escuelas, a saber: el de BECCARIA, desarrollado por CARMIGNANI, que deduce del dao social la cantidad de los delitos; el ideado por ROMAGNOSI y desenvuelto
por GiULiAN, que la infiere del impulso criminal; el propugnado por Rossi, que quiere descubrirla en la importancia
del deber violado. Nosotros seguimos el primer sistema, y consideramos inaceptables los otros dos.
174
No es aceptable el sistema iniciado por ROMAGNOSI,
porque, en primer lugar, tiene el defecto de deducir la medida del hecho, no de las condiciones intrnsecas al hecho
mismo, sino de su causa, que est totalmente fuera del delito
que quiere medirse.
175
En efecto, ROMAGNOSI encuentra el imptdso criminal
en el concurso de estos tres incentivos que determinan al

133

176
Y como, segn l, en la pena debe verse solamente una
defensa contra el peligro del delito, y puesto que toda fuerza
repelente debe, en buena dinmica, ser proporcional a la
fuerza impelente, cuanto ms enrgicos se manifiestan en
un hecho determinado los tres incentivos a delinquir que
constituyen el impulso, tanto ms enrgico debe ser el contraimpulso, es decir, la imputacin que le contrapone la autoridad social.
177
Pero este argumento, adems de la falla radical que le
sealamos hace poco, y que consiste en medir la gravedad
de un hecho por un elemento extrnseco a ese hecho, no tiene
validez frente a las consideraciones del inters social.
178
La autoridad social, en el ejercicio de la funcin punitiva, no puede proceder con arreglo a lo accidental de las
causas de un hecho, sino segn la relacin que existe entre
el mal del delito y el mal de la represin. Esto surge por
conseaiencia lgica del principio de que la autoridad no se
halla investida de la justicia penal sino para el mantenimiento del orden. Por lo tanto, cuando el mal del castigo
exceda al mal del delito, la represin conduce a un nuevo
desorden, ms bien que al restablecimiento del equilibrio
roto por la primera perturbacin^
^ La autoridad social debe seguir de cerca la causa de los delitos,
cuando, en ejercicio de la funcin de polica, estudia los medios de
prevenir directamente los crmenes futuros, adelantndose a ellos mediante la supresin de sus causas. Sobre esto puede verse a SONNEN-

DEL DELITO

CRITERIO DE LA CANTIDAD EN EL DELITO

FELS, Scienza del buon governo; D E N TEX, De causis criminum, Amstelodami, 1847, y a otros muchos que se han ocupado concienzudamente
en este asunto.

norma primaria para confrontar entre s delitos de ttulo diverso) conduce a consecuencias exorbitantes, ya que eleva al
grado mximo ciertos delitos que el sentir de todos los pueblos
ha considerado siempre como de menor importancia, y respecto a los cuales, si se emplean los medios ms enrgicos de
represin, se corre el peligro de causar mayor perjuicio con la
defensa que el que se puede temer de la ofensa.

134

179
Y el principio de la justicia absoluta, al cual est subordinada la funcin penal, no admite que, como regla invariable,
se aumente la responsabilidad del hombre, no ya por un
aumento del mal que ha causado o que se ha propuesto causar,
sino por lo accidental de ciertos motivos y, por consiguiente,
en virtud de la mayor o menor probabilidad de que el delito
se repita. Al culpable se le debe imputar su hecho en razn
de lo que existe en el hecho y en sus consecuencias, ya que
las causas que lo impulsaron a obrar no siempre le son imputables, ni pueden suministrar un criterio constante para su
imputacin^.
^ Est tan lejos de ser cierto que la facilidad de delinquir aumente
la gravedad poltica del delito, como es cierto, por el contrario: 1)
que los obstculos superados para delinquir muestran mayor tenacidad
en la voluntad perversa, y con ello revelan en el delito una mayor
fuerza moral subjetiva; 2?) que, en cambio, insignes criminalistas consideran la facilidad en la ocasin de delinquir, como una excusa que
aminora la imputacin. Vase la*nota 2 al 343.

180
La teora del impulso no puede tener, pues, apariencia
de justicia, a no ser para aquellos que, aferrados exclusivamente al principio de la defensa, quisieran ver suprimida por
completo de la funcin penal la idea de la justicia absoluta,
reduciendo su legitimidad a una justicia de todo en todo facticia, que equilibre su balanza sobre el fiel (en verdad demasiado elstico) de la utilidad poltica.
181
Pero, adems, el sistema del impulso criminal, llevado
a sus aplicaciones prcticas (y especialmente si se toma como

135

En efecto, es fcil demostrar que, por ejemplo, en la

escala de los delitos, el hurto debera representar una gravedad
mayor que el homicidio, si la gravedad correspondiente se
debiera calcular con arreglo a los criterios de la utilidad que
se espera, de la impunidad que se desea y de la facilidad para
cometerlo. Fuera de esto, si confrontamos aun los diversos
hechos que corresponden al mismo ttulo, siguiendo el criterio de los diversos motivos, se llega a consecuencias que
repugnan al sentido moral de todos y a la prctica universal.
El que roba para salvarse del encarcelamiento inminente con
que lo amenazan los acreedores (idea espantosa que conduce,
muy a menudo, hasta el suicidio) tiene, sin duda, un impulso
mayor que quien roba para procurarse dinero con qu hacer
un viaje de placer. Se imputar, pues, ms a aquel que a
este? Se imputar ms la muerte de un rival odiado que la
muerte de un desconocido, consumada por motivos ftiles,
sin provecho ninguno?
El criterio del impulso, que no responde al inters social,
no responde tampoco a las gradaciones de la moralidad de la
accin, porque hiere un sentimiento indeleble del corazn
humano, que hace que tengamos tanto mayor conmiseracin
por un delito, cuanto ms poderosas y enrgicas han sido
las causas que han extraviado al culpable^
Toda regla, para que sea justa, necesita ser verdadera,
as en sentido afirmativo como en sentido negativo. Por eso,
si la cantidad del delito se debiera aumentar por el aumento
del impulso, debera no solo aumentar siempre cuando el
impulso es mayor, sino que tambin debera disminuir cuando
disminuya, y, as, tornarse mnima cuando el impulso es pequesimo. En un homicidio cometido por solo impulso de
perversidad brutal, en pleno da y en lugar populoso, no

136

DEL

DELITO

existe esperanza alguna de impunidad, ni ninguna utilidad

en cometerlo; en consecuencia, hay un nfimo grado de impulso en sus elementos principales.
Para evitar estas consecuencias absurdas, algunos autores modernos, que proclamndose secuaces de ROMAGNOSI,
exageraron sus ideas, las generalizaron ms de lo que l
habra hecho y, en cierto modo, desnaturalizaron su sistema,
han recurrido a un nuevo criterio totalmente diferente. Introdujeron en el clculo del impulso el elemento de Ja audacia;
pero por la insuperable oposicin que hay entre la audacia^
de una parte, y la facilidad de ejecutar un delito y el clculo de
su impunidad, de otra parte, es evidente que el elemento
de la audacia no desarrolla la doctrina de ROMAGNOSI, sino
que la cambia y la destruye en su raz.
^ FEUERBACH quiso aceptar la doctrina del impulso, y trat de
conciliaria con su doctrina fundamental de la intimidacin. Pero se lo
censur JONGE (De delictis, vol. 2, p. 269), quien justamente observ:
Haec doctrina erroribus non vacat: non omnes noxii stimulis animi
ex sensibtis originem ducentihus, ad voluptatihus sensihus percipiendis
jniendum moventur: uti ex. gr. illi qui mate intellectis religionis vel
libertais studiis ad delicia committenda impelluntur: et perpaucae
poenae variis stimulis animi motuum opponi possunt. Tndem delictorum gravissimorum stimuli animi vel causae minimi es se possunt [Esta
doctrina no est exenta de errores, porque no todos los delincuentes que
se ven movidos por impulsos del nimo originados en los sentidos, tienden a disfrutar de los placeres de los sentidos externos, como, por
ejemplo, aquellos que son llevados a cometer delitos por una idea
mal entendida de la religin y de la libertad; por lo dems, muy pocas
penas pueden imponerse a la manifestacin de los diversos impulsos.
Finalmente, los impulsos o las causas de delitos gravsimos pueden ser
mnimos ].
Las consecuencias a que lleva la doctrina del impulso, tomado
como medida de la cantidad del delito, nos las muestran todos aquellos
que han desarrollado sus deduciones lgicas. Por ejemplo, BENSA
{Summa iuris naturalis, Pars, 1855, libro 9, art. 2, p. 185) saca directamente la consecuencia de que debiendo proporcionarse la cantidad del
delito al bien que de l espera el culpable y a la probable impunidad,
los delitos de prueba difcil deben castigarse ms severamente, por la
nica razn de que son de prueba ms difcil. Esta consecuencia es
una deduccin estrictamente lgica del principio aceptado, pero al mismo tiempo es inaceptable; y por tanto, el principio es falso. El bien

CRITERIO DE LA CANTIDAD EN EL DELITO

137

anhelado por el delincuente no puede entrar en el clculo de la cantidad

criminal, sino bajo la forma de un aumento de mal. La sociedad no
prohibe ciertas acciones porque envidie el agente el bien que podra
conseguir, sino porque trata de impedir el mal que de ello se derivara
para los ciudadanos. El clculo de la cantidad debe ser puramente
objetivo.

182
La caracterstica esencial del sistema de Rossi consiste en
tomar en consideracin, como criterio de la medida del delito, tres distintas especies de mal.
1) El mal material, que es nuestro dao inmediato.
2^) El mal mixto, que es nuestro dao mediato.
3) El mal moral, que lo constituye la violacin del
deber.
Pero la introduccin de este tercer elemento en el clculo
de la gravedad del delito, tiene dos defectos. El primero consiste en confundir la funcin del criminalista con la del moralista, y el segundo reside en la imprecisin a la cual siempre
conduce la frmula sugerida por el autor citado.
183
Confunde la tarea del moralista con la del criminalista.
En efecto, si Rossi nos invitara a calcular la importancia
poltica del deber, su frmula se identificara con la del dao
social, ya que la importancia civil del deber no tiene otra
norma que la importancia del derecho correspondiente. Pero
Rossi, al presentar en su sistema de los tres males del delito
la distincin entre la importancia del derecho ofendido y la
importancia del deber violado, con el fin de hacer de ellos
dos criterios distintos de la cantidad, evidentemente invita
al criminalista a poner sobre la balanza el deber moral, como
elemento de gravedad poltica que tiene una eficacia, segn
l, totalmente propia y diversa de la gravedad del mal material y de la gravedad del mal que llama mixto, esto es, de
la mayor o menor alarma que produce en los ciudadanos. En

DEL DELITO

CRITERIO DE LA CANTIDAD EN EL DELITO

una palabra, pone el deber moral como criterio independiente

del deber jurdico y del deber poltico, y al clculo de la
moralidad externa sustituye el clculo de la moralidad interna.

186

138

Pero no teniendo el derecho penal otra base de legitimidad que la proteccin del derecho, no puede cpnvertirse en
instrumento de santificacin del alma. No se castiga la violacin del deber moral, sino la violacin del deber jurdico,
es decir, la ofensa al derecho. Y hay diferencia entre lo uno
y lo otro: 1) porque no a todo deber le corresponde un
derecho exigible; 2) porque no siempre a la mayor santidad
del deber le corresponde igual importancia para el mantenimiento del derecho. El mal moral del delito, que Rossi quisiera que se tuviera en cuenta, no turba el orden externo sino
en cuantto le corresponde un aumento de dao inmediato o de
dao mediato.
Por lo tanto, el tercer elemento, al cual se reduce toda la
novedad de esta frmula, cuando no es intil, por estar necesariamente contenido en los dos primeros elementos, es
falso, por carecer en absoluto de valor, frente a la defensa
del derecho.
184
Adems, la frmula de Rossi tiene la falla de ser indefinida. En efecto, admitiendo que los delitos han de medirse
segn la importancia del deber moral violado, cul ser la
norma para medir esta importancia del deber? l problema
se resuelve con otro problema, y precisamente en un punto
en que la ciencia debe dejar el menor campo posible a las
oscilaciones del arbitrio humano.
185
Puede haber un criterio moral constante para decir que
ciertas acciones son malas; pero no hay un criterio puramente moral, que sea general y constante, para decir que
una accin es ms mala que otra o que un deber merezca
siempre mayor respeto que otro.

139

No vale responder, como lo hizo Rossi, que el criterio

para medir la importancia correspondiente de los distintos
deberes est en la sensibilidad moral, y que se revela merced
a la conciencia universal, ya que, aunque se admita en el
sentido moral de la mayora de los hombres esa concordia
y constancia que sirve para unificar la conciencia universal,
nunca se sabr cmo puede esta conciencia revelarse con certeza al legislador. Y mientras la medida de los delitos no se
determine en un comicio, siempre suceder que el legislador
sustituir la conciencia propia o individual (hija de sus costumbres, de su estado, de sus inclinaciones y afectos) a la
conciencia universal, y confundir aquella con esta^
^ Una refutacin concluyente del sistema de Rossi se encuentra en
THIERCELIN [Principes du droit, Pars, 1865, p. 298 y 299) y en TisSOT {Le droit penal tudie dans ses principes, Pars, 1860, vol. I, p.
106), doQde se exponen los enrgicos argumentos de ROTTECK contra
la fatal tendencia a subordinar la justicia punitiva a los principios de la
moral, que en aquella solo puede ser un principio negativo. Una nueva
refutacin de la peligrosa doctrina de Rossi hizo FRANCK {Philosophie
du droit penal, Pars, 1864, p. 103), y el mismo TissoT en su ltimo
trabajo publicado en Pars en 1874, con el ttulo Introduction philosophique a ltude du droit penal, p. 325 y ss.
Ya BARBACOVI {De mensura poenarum, Trento, 1810, p. 34) haba censurado la doctrina de los que en la mayor perversidad del delincuente, queran encontrar la razn de elevar la cantidad del delito,
observando que tal sistema tena el doble defecto de atribuirle al hombre el papel de Dios y de abrirle un campo desenfrenado a la arbitrariedad. El dolo y la violacin del deber moral no agravan el delito,
mientras se consideren solo desde el punto de la moralidad interna; lo
agravan cuando de ello surge una modificacin de la moralidad externa,
en cuanto con ello se aumente la fuerza moral objetiva del delito, pues
entonces la correspondiente apreciacin entra bajo la consideracin del
dao mediato.

187
Por lo tanto, el criterio aceptable como medida de la
cantidad de los delitos no puede ser sino el del dao, frmula

DEL DELITO

CRITERIO DE LA CANTIDAD EN EL DELITO

que se remonta hasta PLATN, y que es exacta y racional.

Dao inmediato (esto es, fuerza objetiva fsica del delito)
y dao fnediato (es decir, fuerza objetiva moral del delito)
combinados conjuntamente.

vol. II, p. 256), al observar que si el dao fuese la medida de los

delitos, algunos delitos culposos, por ser de gravsimo dao, debieran
castigarse ms que otros delitos dolosos de dao menor. La objecin
no viene al caso: 1) porque demuestra que no comprende que bajo
la frmula del dao se incluye tambin la consideracin del dao
mediato; 2) porque demuestra que olvida la teora del grado, en virtud
del cual (debido a una disminucin de las fuerzas subjetivas en el caso
especial que se juzga) desciende en forma indefinida la imputacin de
los delitos, independientemente de su cantidad; y precisamente la culpa
( 265) se refiere a la doctrina del grado.

140

La anttesis entre las tres frmulas que he expuesto salta

por dems a la vista. Las frmulas de ROMAGNOSI y de Rossi
conducen, ms o menos directamente, a la consideracin subjetiva, y le dan preponderancia sobre la objetiva. Solo que la
de ROMAGNOSI considera la moralidad subjetiva por un aspecto poltico, mientras la de Rossi la mira por un aspecto
tico; pero ambas se aproximan a la escuela francesa, que no
castiga en el delito un hecho lesivo del derecho, sino que castiga la intencin malvada.
Muy al contrario, nuestra frmula es puramente objetiva, y estrictamente jurdica. La razn de castigar nace de
la necesidad de proteger el derecho, y de aqu surge la necesidad de la autoridad social. De la diversidad de los derechos
agredidos nacen las diferencias entre delito y delito; de la
diversa importancia de los derechos agraviados nace la correspondiente cantidad de los delitos. Por eso, la frmula
objetiva es estrictamente jurdica, y cuando el derecho la
invoca, cumple su cometido, desoyendo tanto las exigencias
de la poltica como las de la moral pura. Precisamente por
esto nuestra frmula es la ms exacta y la ms racional.
188
Es una frmula ms exacta que cualquier otra, porque
el dao no procede de elementos abstractos o puramente
intelectuales, sobre los cuales se manifiesten, en el sentir de
los hombres, divergencias y contradicciones; antes bien, el
dao se expresa con una materialidad positiva, que hace que
lo especulativo desaparezca y que, a lo menos dentro de ciertos
lmites, obliga al sentir humano a una concordia que rechaza
la arbitrariedad^
^ H E N C K E hizo una objecin especial contra la frmula del dao,
que fue repetida por JONGE {De delictis contra rempublicam admissis,

141

S 189
La gravedad del dao inmediato se calcula, segn CARMiGNAN, basndose en tres datos positivos: 1) en la mayor
o menor importancia del bien arrebatado con el delito; 2) en
la mayor o menor reparabilidad del mal; T) en su mayor o
menor posibilidad de difusin, y este tercer elemento viene
a agregar, en el clculo del dao inmediato, la consideracin
de su efectividad a la de su potencialidad.
S 190
Es una frmula racional, porque la ley natural no le da
al hombre autoridad sobre los otros hombres para que la
justicia se cumpla en todos sus dictados, ni para que el
malvado expe su propia maldad, ni solo para que sea corregido, ni para que el hombre sea vengado. El ejercicio de la
justicia sobre el hombre es delegado al hombre por una necesidad de la naturaleza, para que la ley del orden tenga
vigencia merced a una sancin pronta y sensible; para que
la humanidad se vea defendida de los males de que sera
vctima si las acciones malvadas quedaran sin freno, y para
que se mantenga sobre la tierra, en cuanto sea posible, la
soberana del derecho.
S 191
Por lo tanto, si la defensa de la humanidad no es la que
crea el fundamento de la justicia, sino la que legitima el

DEL DELITO

CRITERIO DE LA CANTIDAD EN EL DELITO

ejercicio de la justicia por la mano del hombre, es fcil ver

que la energa de la represin, o sea de la defensa, debe guardar relacin con los males causados por las ofensas, y que,
en consecuencia, la correspondiente gravedad de estas debe
medirse conforme a la correspondiente gravedad de aquellos.

121), es el resultado de la fuerza fsica del delito y de su

fuerza moral subjetiva.

142

192
Pero la frmula genrica del dao social requiere, en
su aplicacin, que se considere, adems del dao inmediato,
tambin el mediato. As, en esta frmula se tiene en cuenta
tanto la ofensa a la seguridad, como la ofensa al sentimiento
de seguridad. La consideracin del dao mediato no podra
tomarse como norma nica o predominante en la medida de
los delitos, porque el aumento posible de dao mediato que
se deriva de las formas accidentales y de las concomitancias
que ofrece el delito en las diversas maneras que asume en
su ejecucin, puede repetirse en cada hecho, pero con influencia diversa. Por esto debe funcionar como criterio accesorio o subsidiario, mas no como principal arquetipo de la
cantidad.
193
As, pues, la correspondiente cantidad de los diversos
delitos debe medirse, primeramente, de conformidad con el
dao inmediato, es decir, con la fuerza fsica objetiva de cada
delito, la cual la determina la naturaleza del derecho lesionado
con la accin [cualidad) y su importancia [cantidad natural ), sirviendo as de criterio esencial y de criterio mensurador
del delito.

143

195
Ordinariamente el dao mediato ser proporcional al inmediato, porque se teme tanto ms la prdida de un bien (y
as causa tanto ms temor vrselo arrebatado a otros de manera injusta) cuanto ms importante es el bien amenazado.
Pero las circunstancias personales o reales que acompaan a
un delito, pueden ser motivo de aumento del dao mediato,
aun sin modificacin del inmediato.
196
En esta forma, la consideracin del dao mediato viene
a at*-iburle tambin al elemento del dolo la debida influencia
sobre la cantidad del delito, sin darle a ese elemento una
eficacia absoluta, que confundira la nocin del pecado con
la del delito. De aqu se deduce que fue absurda la crtica que
se le hizo a la frmula del dao, acusndola de olvidar la
moralidad de la accin.
197
El dolo, considerado en s mismo, como simple hecho
interno, no puede influir sobre la cantidad poltica del delito,
porque la autoridad social no ejerce, con la funcin punitiva,
la inspeccin de la moralidad interna, sino solamente la de la
moralidad externa.
198

194
Ante un dao inmediato igual, la cantidad correspondiente de los delitos se modifica con arreglo a la norma del
dao mediato (cantidad poltica), esto es, segn la fuerza
moral objetiva del delito, la cual, como lo hemos visto (

Por lo tanto, el dolo puede tenerse en cuenta en la medida de los delitos nicamente en cuanto influya sobre la
moralidad externa del acto. Y la moralidad externa de un
acto criminoso se modifica precisamente por el aumento o la
disminucin del dao mediato, o sea, por la mayor o menor
perturbacin que el hecho criminal causa en el sentimiento

144

DEL DELITO

de la propia seguridad, existente en el nimo de los ciudadanos.

S 199
Una infraccin de los derechos ajenos no aumenta de
gravedad porque sea cometida con mayor frialdad y con
mayor malicia, sino en cuanto esa mayor maldad del propsito produzca mayor espanto en los ciudadanos, y aumente,
en esta forma, el dao mediato.
200

Si el dolo o la malicia aumentasen, en determinado hecho, sin influir para nada sobre el dao reflejo^ o sea, si
ofrecieran un aumento de fuerza moral subjetiva, sin un incremento proporcional de fuerza moral objetiva, sera un
error deducir de ah una agravante para ese delito, porque,
por no corresponderle a la modificacin interna una modificacin externa, la autoridad social, al tomarla en consideracin, excedera los lmites de su poder.
201
Tambin la valuacin del dao mediato tiene un criterio
que procede de datos positivos. Los elementos que entre dos
delitos de dao inmediato igual aumentan la correspondiente
gravedad, en razn del mayor dao mediato, son: 1) la violacin de varios derechos producida por el acto criminal, a
pesar^ de la identidad de resultado material; 2) la disminucin del poder de la defensa privada.
^ La violacin de varios derechos puede manifestarse en un aumento de dao inmediato y en un aumento del solo dao mediato, sin
ningn aumento del primero. Esto depende de que no todos los derechos del hombre estn protegidos por la ley penal. Hay muchos
( 168 y 169) que no lo estn, y por eso su violacin aislada no
constituye delito.

CRITERIO DE LA CANTIDAD EN EL DELITO

145

Ahora bien, el criminalista no encuentra dao inmediato que

constituya elemento o criterio de un delito, en una ofensa al derecho
que no es delito, porque, por ejemplo, sera contradictorio que la violacin de la gratitud, del amor filial, de la amistad, que por s sola no
presenta un dao inmediato constitutivo de delito, se apreciara como
elemento de criminalidad cuando es accesoria.
Por lo tanto, la violacin de aquellos derechos que aisladamente
considerados no estn protegidos por la ley punitiva, no puede tenerse
en cuenta para el clculo de la cantidad criminal sino como criterio
de dao mediato, pues la violacin principal que constituye delito acarrea un dao mediato mayor cuando la acompaa la violacin accesoria
de otro derecho, que por s sola no habra constituido delito. As,
si alguien roba con fractura, debido a que en ocasiones la fractura
constituye por s sola delito, la ofensa accesoria a este derecho ulterior
aumenta, adems del dao mediato, tambin el dao inmediato. Por el
contrario, si un individuo mata aprovechndose de una amistad simulada, dado que las ofensas a los derechos de la amistad no constituyen
delito, no puede hallarse en esa circunstancia accesoria un aumento de
dao inmediato; pero es necesario valuarlo como un aumento de dao
mediato, cuando produzca el aumento de la fuerza moral objetiva del
delito.

202

Es claro que en dos delitos de resultados materialmente

iguales, la alarma de los buenos ser tanto mayor, cuanto
ms sean los derecJoos que el delincuente viole para alcanzar
ese resultado'; y cuanto ms las condiciones del hecho den
motivo para creer que las precauciones del particular eran
impotentes para ponerse a buen recaudo.
^ No siempre a la violacin accesoria de varios derechos corresponde un resultado material ms grave; y en estos casos, la razn del
aumento de la cantidad conviene buscarla en el aumento del dao mediato. Cuando un hurto es cometido con fractura, se tiene tambin un
aumento de dao en el resultado de la puerta que fue rota; pero este
criterio sera mezquino si se lo tomase en consideracin solamente por
su aspecto material. El aumento considerable de la cantidad del hurto
por esta circunstancia, no proviene del dao material consistente en la
rotura de la puerta, sino de la violacin del domicilio y de la disminucin del poder de la defensa privada. En el hurto propio, puesto
en comparacin con el hurto impropio, la diversa cantidad no depende
del dao material, que puede elevarse a una misma medida, sino de

146

DEL

DELITO

haber sido violado en aquel, tanto el derecho de dominio como la

posesin, y en este tan solo el derecho de dominio, y de la mayor
potencia que tienen las precauciones del propietario para defender las
cosas suyas contra el segundo ms que contra el primer delito.
Reptanse las aplicaciones cuantas veces se quiera, y siempre se
encontrar que las variaciones del dao mediato, a pesar de la identidad
del inmediato, corresponden a los dos criterios que hemos establecido.
Cada paso que demos despus en el estudio de los delitos especiales.
mostrar la verdad de nuestra frmula.

203
E n esta segunda consideracin reside nicamente el
principio que le da al grado del dolo una influencia sobre la
gravedad poltica del delito, y la razn de tener como ms
grave el delito cometido con dolo de propsito. E n efecto,
este produce mayor alarma, precisamente porque es ms difcil para la diligencia del particular defenderse de u n malvado que prepar y m a d u r sus propios designios. N o es la
mayor perversidad moral, sino el mayor peligro social lo q u e
hace polticamente
ms imputable el dolo de propsito.

CRITERIO DE LA CANTIDAD E N

EL DELITO

147

enumer los criterios mensuradores de la cantidad del dao inmediato,

y en el cap. 4, los criterios mensuradores del dao mediato, elevndolos
al nmero de ocho. Pero todos se resumen en nuestra frmula. Hasta
la reincidencia, que pone en aquella enumeracin, no ofrece, segn
nuestro sistema ( 736 y ss.), un elemento razonable y justo para
castigar con ms severidad, a no ser el que el delito del reincidente se
hace ms grave porque aumenta el dao mediato, tanto en relacin
con el mal ejemplo, como en lo tocante al temor de los buenos.

206
An ms, la influencia del dao mediato en el clculo
de la cantidad de los delitos es tal, que a menudo modifica
las proporciones derivadas del dao inmediato. Por donde
ocurre que un delito que representa un dao material menor
que otro y que en condiciones ordinarias tiene menor gravedad, puede, por circunstancias especiales que lo acompaen en un caso determinado, presentar tal exceso de dao
mediato, que sobrepase la cantidad poltica del otro que permaneci en las condiciones ordinarias^

204

Este es el motivo por el cual la consideracin de las

diversas causas que impulsan al delito y de los diversos medios empleados para consumarlo, influye tambin sobre 1a
gravedad de cada uno de los delitos.
205
Toda la teora de las circunstancias agravantes o calificaciones en los delitos en particular, se reduce a esos dos
elementos^
' BENTHAM llam a3 dao inmediato "mal de primer orden'' y al
dao mediato "maj de segundo orden": Traite de lgislation, Paris,
1820: Principe'^ -iu Cade prun. primera pane, donde, en el cap. 5,

^ De estos principios surgen dos consecuencias. La primera con

siste en que en nuestro sistema se refunden las dos frmulas de Rossi
y de RoMAGNOSi, que rechazamos en cuanto se pretende presentarlas
como absolutas y cardinales; pero que las aceptamos en cuanto se
pueden reducir a la frmula del dao mediato. De esta manera, la
violacin de un deber ulterior la tomamos como base de aumento de
la cantidad en el delito, cuando la lesin de varios derechos sea causa
de aumento en los temores del pblico (como en el parricidio); '; el
impulso criminal tambin lo valoramos cuando por el mismo se disminuye el poder de la defensa privada (como en el latrocinio u homi
cidio con fin de lucro).
La segunda consecuencia es que en todo delito debe encontrarse
una cantidad natural, representada por el dao inmediato, y una cantidad poltica, representada por el dao mediato, como lo iremos demostrando detenidamente en la Varte especial. As ocurre que la
expresin cantidad poltica tiene en nuestro sistema dos significaciones;
una, ms vasta y general, que indica la ltima resultante de la cantidad
en los delitos, y este es el sentido en que la empleamos en la Varte

148

DEL

DELITO

general; y otra, ms restringida, que contrapone la cantidad poltica

propiamente dicha, a la cantidad natural del delito. En este segundo
sentido (que es en el que la emplearemos en la Parte especial), la
cantidad poltica expresa la resultante del dao inmediato, mientras
que en el sentido general expresa el clculo de ambos elementos, lo
cual equivale a decir que el principal criterio mensurador de la cantidad
natural es el dao inmediato, y que el principal criterio mensurador de
la cantidad poltica es el dao mediato.

CAPTULO

VII

CRITERIO DEL GRADO EN EL DELITO

207

De lo dicho hasta aqu se deduce que la cantidad del

delito se mide por el criterio combinado de la fuerza fsica
y de la fuerza moral del delito, consideradas estas dos fuerzas en sus resultados del dao inmediato y del mediato, que
es como decir objetivamente. El grado en el delito se infiere
del criterio de la fuerza fsica y de la fuerza moral del delito,
consideradas, de manera especial, en sus elementos, o sea
subjetivamente.
En la indagacin acerca de la cantidad se estudia el hecho abstractamente contemplado en su especie, y en la investigacin sobre el grado se examina un hecho en los accidentes excepcionales que lo acompaan concretamente al
exteriorizar su individualidad criminosa. Con este mtodo se
renen, en un solo estudio, as las causas de excusa como las
de no imputabilidad, porque si bien son distintas en sus resultados, responden, sin embargo, a principios idnticos o
anlogos, cuyo examen se simplifica de esta manera.
208

Cuando en un hecho especial el elemento moral del delito (que lo encontramos en el concurso del entendimiento y de
la voluntad) sea menor que lo ordinario, ya porque la inteligencia del agente fue deficiente o menos activa, ya porque su
voluntad fue deficiente o menos espontnea, tendremos una
degradacin del delito en su fuerza moral.

150

DEL DELITO

209
Cuando el elemento fsico del delito, que consiste en sus
actos ejecutivos, se encuentre en un hecho especial, en medida menor de la ordinaria, ya porque los momentos
fsicos
de la accin fueron en parte deficientes o impotentes para
el efecto querido, ya porque no ^on todos atribubles a u n
solo individuo, tendremos una degradacin del delito en su
fuerza fsica.
210
Estas nociones generales se esclarecen gracias a su aplicacin. Solo debe advertirse, como regla general comn a
todas las circunstancias dirimentes o minorantes de la imput a c i n \ que con respecto a la eficacia jurdica de ellas la ley
debe, con antelacin, establecer sus preceptos; pero de su
concurrencia en los casos especiales no puede conocer ms
que el juez, porque el h o m b r e debe ser condenado segn la
verdad, no segn
presunciones.

^ Varios siquiatras modernos muy respetables continan censurando

la frmula grado y degradante de la imputacin. La imputabilidad
dicen no puede tener grados. El hombre, o es imputable, o no es
imputable en relacin con hechos que tienen su causa en l, pero no
puede ser imputable a medias. Segn esta escuela, todas las causas en
virtud de las cuales decimos nosotros que debe degradarse la imputacin, no son nada ms que atenuantes de la pena.
En esta forma, dichos siquiatras no solo van en contra de la
doctrina ms universal, que en todos los tiempos ha admitido una
graduacin en el dolo y en la culpa, sino que, adems, destruyen de
raz lo que comnmente se tiene como el ms notable progreso de la
ciencia penal moderna, quiero decir, la distincin entre imputacin y
pena, y toda la teora de la imputabilidad. Pero sus ideas no son exactas, ni aceptables, por varias razones.
1?) Ante todo, es raro que se encuentre en lo cierto quien quiere
aplicar lo simple absoluto a los actos del hombre, que vive y acta
en un mundo de elementos compuestos, tanto en la materia como en el
espacio y en el tiempo. No negamos que ser muy cierto que la idea
abstracta de imputabilidad, considerada como una resultante, seala un
punto matemtico indivisible. Pero esta resultante se compone de ele-

CRITERIO DEL GRADO EN EL DELITO

151

mentes mltiples y divisibles que son su contenido necesario; es decir,

se compone del libre albedro y del entendimiento.
Ahora, tambin la libertad, considerada como potencia, ser indivisible; y tambin lo ser la inteligencia cuando sea considerada como mera potencia. Pero cuando la libertad se contempla en el momento
de su exteriorizacin y se convierte en arbitrio, es perfectamente susceptible de un grado ms o de uno menos, segn que la mnada, potencialmente libre, sufra en el momento de actuar su determinacin, la
presin de un nmero mayor o menor de fuerzas internas o externas,
que la obliguen a determinarse de un modo ms que de otro. Asimismo, sera indivisible la inteligencia mientras se considere como potencia, porque el hombre, o es inteligente, o no es inteligente. Pero
cuando esa potencia llega a su exteriorizacin y se trasforma en entendimiento, este se hace susceptible de un grado ms o de un grado
menos, debido a las causas internas o externas que, en mayor o menor
medida, turban las funciones prcticas de ella. Mientras la potencia
permanece en s, es una: existe o no existe, Pero cuando se pone en
contacto con los objetos exteriores y se convierte en acto, necesariamente sufre el aumento o la disminucin a que la condena su relacin
con los objetos individuales.
Aun la vida, considerada en s misma, no es fraccionable, porque
el hombre no puede estar sino vivo o muerto, pero, sin embargo, se
dice todos los das sin inexactitud que aquella vida va decayendo, y
que en un ser hay mayor vida que en otro. Y cuando se calcula el
valor comparativo de dos vidas, se encuentra una diferencia de ms
o de menos.
2^) Por lo tanto, ser inexacto, si se quiere hablar de grado y de
degradantes respecto de la imputabilidad considerada como potencia.
Pero cuando la ciencia o la prctica dictan o aplican criterios para
medir un delito, no aprecian una potencia abstracta, sino que aprecian
el momento en que esta potencia, convirtindose en acto, entra en relacin con los objetos exteriores que la limitan, ms o menos, en su
ejercicio. En una palabra, ser inexacta la frmula usada por algunos
cdigos que hablan de causas que disminuyen la imputabilidad, pero
no es inexacta la frmula que dicta la ciencia cuando describe las
causas que disminuyen la imputacin. El juicio sobre la imputacin de
un hecho concreto no puede dejar de sufrir las modificaciones, siempre
variables, de las circunstancias de ese hecho.
La palabra imputabilidad, aunque permanezca igual, es, entonces,
un predicado que ha cambiado de sujeto, y esta mundanza, aunque no
siempre precisada, es sustancialmente verdadera. No se dice que el
hombre, considerado en s mismo, sea ms o menos imputable; se
dice que determinado hecho es ms o menos imputable al hombre, y, en
esta forma, no se habla de la imputabilidad abstracta del hombre (la
que existe o no existe), sino que se habla de la imputabilidad del
hecho, porque se pasa al juicio prctico de la imputacin, la cual te-

153

DEL DELITO

CRITEBIO DEL GRADO EN EL DELITO

niendo naturalmente un contenido modificable, necesita que se modifique segn las circunstancias.

rn, sin duda, imputables a sus autores; pero el sentido moral no se

resignar jams a atribuirles igual grado de imputacin.

3^) Por otra parte, si la frmula grado de la imputacin se sustituyese por la frmula nica de grado de la pena, para expresar todas
las causas por las cuales se llega a la ltima consecuencia de castigar
menos, resultara imposible dar razn de toda esa serie de causas que
la escuela moderna incluye entre las degradantes de la imputacin.

Ei que mata a su agresor, excediendo los lmites de la defensa, es

imputable de homicidio, como es imputable de homicidio el agresor que
mata a su vctim^a con premeditacin e insidia. Siendo ambos imputables, los castigis de modo diferente. Es esto indulgencia? No, es
rigurosa justicia Y por qu es justo esto? Porque, si bien la imputabilidad de los dos agentes, considerada como potencia, es necesariamente idntica, sin embargo, la imputabilidad del hecho a los respectivos
autores es diversa. Y es diversa poique el homicidio del agresor es
imputable de manera total y exclusiva a su malvada voluntad; mientras
que el homicidio del agredido es en gran parte imputable a circunstancias independientes de l, que lo impulsaron contra su voluntad. Esta
es la diferencia que se produce al cambiarle de sujeto al predicado de
la imputabihdad. Rectificada esta idea, la objecin se esfuma. No es
que nosotros imaginemos al hombre imputable por tercios o por cuartos. Dada la imputabihdad del agente, el hecho se le imputa todo,
pero tal cual es.

152

Cuando degradis la pena por razones inherentes a la pena misma, pero independientes de las fuerzas subjetivas del delito, fcilmente
encontris en las mismas condiciones de la pena la razn de ser de la
degradante. Atenuis por enfermedad sobrevenida, por el trascurso del
tiempo, por la confesin espontnea, por la indemnizacin dada espontneamente, por la enmienda, etc., y hasta aqu encontris la razn
de degradar, sin salir del mbito de las fuerzas constitutivas de la pena.
Pero cuando queris degradar la pena para el menor, para el ebrio,
para el dbil mental, para el que acta bajo vehemente perturbacin
del nimo, no podis dar de la degradacin de la pena ms que razones
empricas, a menos que no hagis remontar la degradante a la imputacin. Las fuerzas objetivas del delito, en esas condiciones, siguen
siendo unas mismas: hay un homicidio, tanto si el hombre fue eliminado por mano de un adulto que actuaba con plena reflexin, como
por mano de un menor, o de un agente que se encontraba en la ms
grande perturbacin de nimo por grave indignacin o dolor. Las
fuerzas de la pena, en lo tocante al culpable, siguen siendo las mismas.
Por qu, pues, degradis la pena? La razn de esto no me la
podis dar sino respondiendo: disminumos con justicia la pena porque
se debe disminuir la imputacin; y esto se debe hacer, porque la fuerza
moral subjetiva de este delito, en la cual reside el elemento de su
imputabilidad para quien fue su causa, se encuentra en menor grado,
porque la esfera del albedro fue ms restringida, o porque se vio ms
perturbada la funcin intelectual del agente al que le debo imputar
aquel hecho.
Suprimid la doctrina de las degradantes de la imputacin, y os
encontraris en la imposibilidad de explicar una disminucin de la pena
para el menor, para el iracundo, para el ebrio, etc., y la lgica inexorable os conducir a los antiguos estatutos que castigaban con la muerte
lo mismo al joven de catorce aos que al adulto. Si sentis como principio absoluto que la imputabilidad del hecho al agente no puede ser
sino total, so pena de no ser nada, no podris encontrar razn plausible de atenuacin en estos casos, y aprobaris una doctrina que repugna al sentido moral. Entre la tenaz e impertrrita voluntad de
Mucio Scevola, que pone su mano al fuego con la ms perseverante
firmeza, y la voluntad del que por necesidad agarra precisamente un
carbn ardiendo, podr haber identidad de resultado; ambos actos se-

Ahora, as como el hecho jurdico que denominamos delito, cuando presenta aminorada su fuerza moral subjetiva, que es uno de sus
elementos constitutivos, ofrece un grado menor, as la justicia quiere
que se impute en menor medida a su autor; y precisamente por esto
prefiero hablar de delito degradado antes que de imputacin degradada.
As, pues, a nuestro maestro se le podr criticar su frmula como figura retrica, lo mismo que a quien habla de guerras santas-, pero no
como un error cientfico ni como un absurdo filosfico.

* Al referirse a la expresin artne pie tose, CARRARA debi de tener en mientes el verso
con que el TASSO inicia su Gertisalemme librala: Canto l'arme pietose e 'I capitana / che 'I gran
sepulcro liber di Cristo. De ah que la expresin artiie pietose la hayamos traducido por "guerra
santa" (respaldados en la autoridad de S. BATTAGLIA, Grande dizionario della lingua italiana, s. v.
Arma, 5), y no por "ejrcitos piadosos" o "armas piadosas", como lo han hecho algunos
traductores, especialmente del poema del TASSO. N . de los traductores.

CAPTULO

VIII

DEL GRADO DEL DELITO EN SU

FUERZA MORAL
211
La fuerza moral subjetiva del delito se compone de todas las fases que constituyen el acto interno, partiendo desde la primera percepcin de la idea hasta la ltima determinacin volitiva. Para que exista en un delito la plenitud de
su fuerza mioral, es menester que en las dos fases de la percepcin y del juicio el agente haya estado iluminado por el
entendimiento; y que en las dos fases sucesivas del deseo y
de la determinacin haya gozado de la plenitud de su libertad. Si disminuye o falta el auxilio del primero, disminuye o
cesa la imputacin; as como se aminora o cesa, si fue disminuido o anulado el ejercicio de la segunda. De aqu la subdivisin del grado con respecto a la fuerza moral subjetiva
del delito, segn que la degradacin se derive del estado de
la inteligencia o del estado de la libertad del agente.
ARTCULO I

DEL GRADO EN RELACIN CON LA

DEL AGENTE

INTELIGENCIA

212

El concurso de la inteligencia del agente puede, en el

hecho concreto, estar disminuido o haber cesado, as por causas fsicas como por causas morales.

156

DEL

DELITO

213
Por causas fsicas o fisiolgicas, cuando la deficiencia
de la fuerza intelectiva proviene de defecto o alteracin en el
organismo corporal. Por causas morales o ideolgicas, cuando no obstante la perfeccin habitual de los sentidos y la
plena capacidad de la inteligencia, esta falla en determinado
momento, porque las ideas del agente en torno a las relaciones de la accin, se desvan del recto orden lgico, dando
origen as a la infraccin de la ley.
I
Causas fisiolgicas
214
Las causas fisiolgicas que deben tomarse en consideracin para determinar si influyen sobre la imputacin y en
qu casos, debido a que pueden afectar el entendimiento, se
reducen a las siguientes: V) edad; 2^) sexo; 3^) sueo; 4-)
sordomudez; 5^) locura.

D E L GRADO DEL DELITO E N SU FUERZA MORAL

157

llega sino por grados a la efectividad de su pleno funcionamiento^

^ Vase a FRASER, Dissert. an et quatenus in criminibus imputanis netotis delinquentium hahenda sit ratio, Amstelodami, 1844; SWINDEREN, De jure poenali hodierno circa minores, Groningae, 1855; NicCOLiNi, Questioni di diritto, quest. 11; ENGELKENS, De imputatione
propter aetatis defectum cessante, Groningae, 1834; STRYCKIUS, De
poenis impuherum (en sus Dissertationes, Francofurti et Lipsiae, 1744,
vol. IV, dissert. 22); SCHULTZ, De delictis puerorum, Altdorfii, 1683;
PLATNER, Programma de venia aetates, Lipsiae, 1809; MOLLER, De eo
quod justum est circa varias hominis aetatis; KITKA, Della imputabilit crimnale dei giovanetti, en los Scritti germanici publicados por
MOR, vol. ii, p. 77. Y entre los antiguos, vase a NARBONA, De aetate,
y BARONIO, De effectibus minoris aetatis circa judicialia, Panormi, 1661.

216

215

Tres divergencias radicales se encuentran en los autores con respecto a la edad, considerada como causa que aminora la imputacin. En efecto, se discute: 1) Si la edad debe
asumir este valor por razones de poltica o por razones de
justicia; 2) Si la edad debe referirse a las causas de aminoracin por las relaciones que tiene con la inteligencia, o por
el influjo que ejerce sobre la libertad de la voluntad; 3) Si
se debe o no admitir un perodo de absoluta irresponsabilidad
en la vida del hombre, que ponga al agente a cubierto de
toda persecucin en virtud de una presuncin juris et de jure^

Para saber cundo y cmo la edad modifica la imputacin a causa de la inteligencia del agente, es menester combinar los principios de la ciencia con la observacin de los
fenmenos de la naturaleza humana. Los primeros nos enseaii que el hombre no puede ser responsable de sus propias
acciones, sino en cuanto es capaz de distinguir el bien del
mal. La segunda nos muestra que el entendimiento del hombre, aunque en el primer momento de su nacimiento disponga
de un completo poder para desarrollarse, sin embargo no

Si bien las dos primeras cuestiones se presentan como

puramente especulativas, no obstante influyen de manera
esencia] sobre la solucin de la tercera y sobre toda la estructura prctica de esta excusante. Si la primera se resuelve
siguiendo el principio poltico, la tercera debe resolverse
afirmativamente, pero debe resolverse en forma negativa si
la edad se considera desde el punto de vista de la pura justicia. Si hacemos que en la segunda prevalezca la idea de
una consideracin del mpetu juvenil, que vuelve ms irreflexiva la voluntad, tendremos en la edad solo una causa de

1-) EDAD

158

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

minoracin, pero si echamos de ver en la edad una causa que

torna insuficiente el entendimiento, podremos encontrar en
ella ms fcilmente una dirimente. Por lo dicho, la tercera
cuestin es enteramente vital para la aplicacin prctica.

El sistema francs fue acerbamente censurado por HAUS, en sus

Observations sur le pro jet de revisin du code penal, vol. i, p. 213214, y lo critic con argumentos tan blidos, que no dej ninguna
duda. La idea de llevar ante los jueces y de someter a investigaciones
sobre su discernimiento a un menor, en el cual fs imposible que exista
discernimiento, expone a la justicia pblica al peljgro de que un juez
celoso encuentre discernimiento en un nio de dos aos, lo que sera
\\n anacronismo eit estos tiempos dominados por la ilustracin y la
cultura. Tambin Rossi se haba declarado contra semejante despropsito. Cuando en Francia se discuti la ley del 28 de abril de 1852
para reformar el Cdigo Penal, se propuso a la Cmara de los pares
que el juicio contra los menores de siete aos se hiciera a puerta
cerrada y sin la presencia del acusado: He ah la justicia que se aver
genza de sus actos! El artculo qued tal cual era, y tal aial fue
reproducido en el Cdigo sardo,

^ ELLEMEET, en De minore aetate, Trajecti ad Rhenum, 1839,

enumera los sostenedores de las diversas opiniones y sus argumentos.

S 217
La divergencia sobre la tercera cuestin no se circunscribe el campo puramente doctrinario, sino que se manifiesta
tambin en las diversas legislaciones modernas. Una vez admitido que en la vida humana debe existir un perodo de
irresponsabilidad absoluta, en virtud de presuncin legal, el
autor del hecho que se encuentre en ese perodo, no podr
ser llevado a juicio, por ms que demuestre precoz perversidad. Este es el principio en que se inspiran muchos cdigos contemporneos^ Por el contrario, si se rechaza este perodo, el autor del hecho, por ms que sea muy joven de edad,
debe ser enjuiciado y sometido a represin, cuando resulte
capaz de dolo.

159

218
Ante este conflicto creemos que es ms exacto mirar la
edad en relacin con las causas que dependen del entendimiento, y as debemos exponer la doctrina que ha prevalecido
en Toscana^ segn la cual la edad, en cuanto a los efectos
penales, se divide en cuatro perodos.

^ El Cdigo francs (art. 66) y el Cdigo sardo (art, 98), ms

tenaces en la defensa del derecho, no reconocen perodo alguno de
irresponsabilidad absoluta. Aun 2n el primer perodo de la vida, al
cual el Cdigo francs le fija como lmite los 16 aos y el sardo los 14
aos, estos cdigos admiten como posible la capacidad de dolo, e
indistintamente someten al autor del hecho a procedimiento penal y
tambin a condena, con la condicin de que el juez declare, en conciencia, que obr con discernimiento. El Cdigo prusiano del 1? de
julio de 1851 conserv la disposicin francesa, y la imitaron el Cdigo
portugus de 1852, el Cdigo del Brasil, el Cdigo de las Islas Jnicas,
el Cdigo de Neuchtel y el Cdigo belga de 1867. Estas leyes no
admiten discusin acerca del discernimiento del agente que haya cumplido, respectivamente, los 16 y los 14 aos, y tampoco reconocen
ningn perodo inferior de irresponsabilidad absoluta.

Para la inteligencia del nio, las verdaderas relaciones

de las cosas se hallan circundadas de una niebla que no se
disipa sino lentamente con el progreso de los aos v gracias
a la ayuda de la instruccin y de la experiencia. Y en la
misma medida en que avanza el conocimiento del hombre,
debe surgir y progresar la imputacin de sus actos. Por ello,
los diversos perodos no pueden expresarse cientficamente
con un criterio numrico o con denominaciones sacadas de
elementos materiales, sino con un criterio completamente
jurdico. Por esto, yo los clasificara as: 1) perodo de irresponsabilidad absoluta; 2) perodo de responsabilidad condicional y menos plena; 3) perodo de responsabilidad plena;
4) perodo de responsabilidad modificable en los resultados.

Por el contrario, las leyes inglesas, los cdigos de Baviera, de

Tesino, de aples, de Badn, de Espaa, de Toscana, el proyecto
portugus y otros, aceptan un perodo ms o menos amplio de absoluta
irresponsabilidad.

Pueden ser absolutos los principios que delimitan estos

cuatro perodos, pero las medidas concretas de delimitacin
no pueden ser sino relativas. Por tal motivo, esta teora no

D E L DELITO

D E L GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

puede llevarse hasta la frmula ltima de su expresin prctica,

sin hacer referencia a determinada legislacin.

aos, pero encontr resistencia en esa misma corporacin, como se

deduce de las observaciones publicadas sobre dicho proyecto por la
Audiencia de Castilla, p. 46, en donde se observa que las Partidas
lo fijaban en diez aos y medio {Partida 1, ley 8?, ttulo 31). El
Cdigo de Badn ( 78), el Cdigo toscano de 1853 (art. 36) y el Cdigo de Zurich, de 1871 ( 4 5 ) , prorrogan el perodo de irresponsabilidad hasta los 12 aos. El Cdigo de Valais (art. 89), el de Vaud
(art. 51), el de Friburgo (art. 52) y el de los Grisones ( 4 5 , n. 1),
lo amplan hasta los catorce aos.

160

^ Varan hasta el infinito las opiniones de los doctores en torno

a la excusante de la edad, en las viejas prcticas de Europa: SESSE,
Decisiones Aragoniae, Caesaraugustae, 1615, decis. 212, vol. ii; P E LEUS, Quaest. 16, Paris, 1605, p. 104; MERENDA, Controversiae,
Bruxellis, 1745, libro 5, cap. 15 y s. Muchos procedieron haciendo
distincin entre delito y delito: MANZI, Decisiones pdatinae, Augustae,
1659, dcada 9, decis. 81 y 83.
Pero si bien la mayor facilidad que tiene el jovenzuelo de comprender la perversidad de un acto, o el mal que causa, o la prohibicin
de la ley, segn la diversa ndole de la infraccin por l cometida, le
puede suministrar al juez criterios prcticos para declarar o negar
el concurso del discernimiento, sin embargo no puede aceptarse tal
distincin como regla absoluta sobre la admisibilidad en general de
la excusa. Razones excepcionales se han pretendido encontrar, aun en
nuestra poca, en las trasgresiones de polica; vase a MORIN, art.
8803, y la nota al 225.

161

Podra pensarse que esta diversidad obedece a que se tienen en

cuenta los climas y los mtodos de educacin de los distintos pases,
pero esto no corresponde a la observacin de los hechos. La divergencia depende de haber concedido mayor o menor importancia a la idea
de que la pena aplicada a los jvenes no responde a su fin poltico.
Pero el Cdigo toscano. no s con qu fundamento, se muestra ms
severo que el de Badn en cuanto a la investigacin del discernimiento,
ya que impone esta investigacin solo hasta los catorce aos, mientras
que el de Badn la exige hasta los diecisis aos. En esto el Cdigo
toscano fue censurado por PucciONi. Vase a TAMASSIA, II progeto
di cdice pnale pe regno d"Italia e la medicina, Milano, 1874, p. 4.

220

219
Infancia (desde el nacimiento hasta
los siete aos) e impubertad prxima a la infancia (desde los
siete hasta los doce aosM En ambas partes de este primer
perodo no hay ninguna imputabilidad frente a la ley del Estado; hay una presuncin juris et de jure de que no existe en
el agente discernimiento suficiente para merecer las censuras de la justicia.
PRIMER PERODO:

' Aun las legislaciones que admiten la irresponsabilidad absoluta

en un perodo de la vida humana, no estn de acuerdo en la determinacin del punto en que debe cesar este perodo. El Estatuto luquense del ao de 1538, libro iv, cap. 58, limitaba el perodo de la
irresponsabilidad a los diez aos y medio. Las leyes inglesas, el Cdigo
del Per y el Cdigo de Bolivia, lo limitan a los siete aos; el Cdigo de
Bavera, a los ocho aos; el Cdigo napolitano, el Cdigo de Malta y
el Cdigo espaol, lo extienden a los nueve aos; el Cdigo de Tesino
de 1872 (art. 49), el Gregoriano, el Cdigo de San Marino y el nuevo
proyecto del Cdigo portugus, lo amplan hasta los diez aos. El
proyecto de las Cortes espaolas de 1821 quera llevarlo a los siete

Cuando en este perodo un hombre muestre una precoz

maldad y un extraordinario desarrollo mental, la autoridad
de polica adopta medidas preventivas contra las infracciones
que cometa.
221
SEGUNDO PERODO: Impubertad prxima a la minoridad
(de los doce a los catorce aos) y minoridad (de los catorce
a los dieciocho aos cumplidos). Se tiene una presuncin
juris tantum de capacidad para delinquir. Por ello, en este
perodo el hombre est obligado a dar cuenta de sus actos,
pero le corresponde al juez examinar si obr o no con suficiente discernimiento. Si no encuentra discernimiento', debe
absolver, y si halla que obr con discernimiento, debe imputarle el acto, pero en un grado menor que el establecido
por la ley para el mayor de edad. Y es por tal razn por la

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

que yo denomino este perodo de responsabilidad condicionada

y menos plena.

de impubertad prxima a la minoridad, debe ser obligatoria

tal cuestin para el juez, pero en la segunda etapa, esto es,
en la de minoridad, debe ser facultativa^.

162

^ MiTTERMAiER cftic csta frmula como demasiado vaga e indefinida, y, entre nosotros, muchos han seguido repitiendo como cosa
propia esa crtica. Comprendo que tal vez la palabra discernimiento
pueda parecer ambigua y oscura a un alemn, dada la diversidad del
^enguaje, pero no me parece que ello ocurra para los italianos. El
discernimiento, en general, expresa el poder de discernir el bien del
mal, y haber obrado con discernimiento significa que el hombre se
aprovech de ese poder al ejecutar un acto determinado. En verdad, el
Cdigo toscano, que sustituy aquella frmula con la de haber tenido
consciencia de los propios actos, emple mejores expresiones, tanto
desde el punto de vista metafsico como en relacin con el sentir
italiano.
Pero el que quiera tejer sutilezas en torno al art. 34 de este Cdigo, podr pretender que se diga, en cambio, consciencia de la maldad
de sus actos, porque uno puede tener consciencia de sus actos cuando
conoce el objeto material, sin valorar o comprender el objeto moral y
jurdico de ellos. Empero, el Cdigo toscano no tuvo escrpulo en
aceptar, en el art. 37, la expresin discernimiento, y a ninguno de
nosotros nos pas por la mente la idea de que la ley deba ensearles a
los jueces el significado de dicha palabra, que a cualquiera, aunque no
sea jurista, le pone de bulto el concepto de haber obrado distinguiendo
el bien del mal y conociendo todas las consecuencias de los propios
actos.
Se ha dicho que la frmula discernimiento es incompleta, porque no comprende las causas que pueden obrar sobre la libertad. La
objecin es falaz, porque se sita mal el problema. Respecto del impber, la cuestin se refiere al entendimiento y no a la libertad. Si, dado
el discernimiento, existieren en el impber causas que obren sobre su
libertad, estas sern eficaces, tanto para l como para cualquiera otro,
y es cosa vana suponer que el legislador, al decirle al juez que debe
imputar al impber los actos que realiz con discernimiento, le haya
ordenado hacerlo aun cuando no gozara de libertad, mientras en tales
condiciones no se le imputan ni siquiera al mayor de edad. La objecin no tiene, pues, sentido jurdico.

222

La investigacin acerca del discernimiento del agente

se debe admitir en todas las etapas comprendidas en este
segundo periodo. Solamente en la primera etapa, o sea, la

163

^ PucciONi {Commentario al cdice pnale toscano, arts. 37 y 38)

pretenda hacer ampliar ms la obligacin de efectuar el examen sobre
el discernimiento. Es curiosa la coincidencia de que mientras el Cdigo
espaol de 1848, en su art. 8, limita la investigacin sobre el discernimiento a los quince aos, VALDESON, al comentarlo en su Thorie
du code espagnol (Pars, 1860, p. 69), pretende que la facultad de
declarar la falta de discernimiento se extienda hasta los veintin aos.

223

La razn por la cual en este perodo se admite la investigacin sobre el discernimiento, proviene de la observacin
de que en algunos individuos, ya sea por falta de instruccin,
ya sea por retardo natural, el desarrollo de las facultades
intelectuales se efecta ms lentamente. Y sobre una simple
presuncin de inteligencia no se puede fundar una imputacin, cuando la inteligencia realmente es imperfecta.
224

La razn por la cual en este perodo se disminuye siempre la imputacin, aun cuando se haya obrado con discernimiento, es la siguiente: si bien el menor tiene suficiente capacidad mental para ser responsable de sus actos, con todo su
mente aun no est madura, y carece de experiencia para usar
de la luz de la razn y para contraponer los consejos de esta
a las fuertes sugerencias de las pasiones.
225
La excusa de la menor edad acta siempre con ms
energa en los delitos causados por el mpetu de las pasiones,
porque, cuando estas son vehementes, ejercen sobre la juventud, dada su ingnita precipitacin para obrar, una fuerza

164

DEI.

DELITO

sicolgica ms poderosa. Pero esta minorante debe admitirse en toda especie de delitos, quedando a salvo siempre su
debida proporcin; y es un error (no importa que fuera del
agrado de algunos^ doctores) eliminarla en razn de la atrocidad del delito. La excusa tiene su fundamento jurdico en
las condiciones de la persona; y las condiciones de la persona
no se mudan por las condiciones del hecho.
/

^ BoEHMER, Novum jus controversum, Lemgoviae, 1771, obseiv.

/ 67. 2. La rigurosa opinin que negaba la excusa de la menor edad
en los delitos atroces, la refut BALDO en su comentario a la ley "Bt
^everior (5), S Bx virgis, Cdigo, tt. Ex quibus causis infan?ia irrogatur (12), y es en verdad repugnante que a pesar de que el menor tiene
la razn de su excusa en el desarrollo incompleto de su entendimiento,
esta deba cesar para l, y operarse en esa forma el milagro del desarrollo completo de su mente, en virtud de la ndole del hecho, precisamente cuando esta lo expone a una imputacin que conduce a la
prdida de la vida o de la libertad en forma perpetua y cuando excita
mayormente en su favor la conmiseracin pblica. La prctica alemana
sigui la doctrina ms benigna de BALDO COLEPO, Decisiones germanicae, lpsiae, 1631, decis. 162), la cual prevaleci, aunque no de
manera constante, en las prcticas italianas, como lo sealan CABALLO,
en sus Kesolutiones, cas. 134, y SANFELICR, en sus Decisiones Neapolitanae, decis. 57.
El Cdigo Penal sardo mostr benignidad cnajxk^ en el ari, 91
extendi la minorante (de modo limitado a un solo grafio de pena)
aun al perodo que va de los 18 a los 21 aos, pero tambin reprodujo
la vieja restriccin de los delitos atroces, en lo que fue criticado con
mucha razn por CADONI en su tratado Della colpabilifa e delle cause
che la modificano, Cagliari, 1869, p, 55 a 62. Es, pues, de una iniquidad excesiva la excepcin que hace el art. 91, con base en el art.
533, nm. 4, al querer mantener la pena de muerte contra el menor
de veintin aos, reo de homicidio cometido por mpetu instantneo de ira, cuando fue medio o consecuencia de un delito de resistencia
a la fuerza pblica.
Por lo dems, no falt quien pretendiera sostener que era peligroso admitir como excusa la menor edad, porque la experiencia hab:!
demostrado que en las bandas de malhechores se escoga a un menor
para la ejecucin de los hechos ms atroces, precisam-ente porque su
menor edad lo pona a salvo de la pena capital. Es esta una de las
tan trajinadas observaciones charlatenescas con que los .secuaces de la
utilidad han querido socavar las bases fundamentales de la justicia.
Con Ia_ doctrina de la utilidad resulta fcil demostrar la conveniencia
de castigar, en ciertos casos, aun al inocente, alegando grandes necesi-

DEL

GRADO DEL DELITO E N SU FUERZA MORAL

165

dades de la pa:/ pl^lica; y as tambin resulta fcil hacer creer que al

menos culpable se le debe castigar lo mismo que al ms culpable. Estas
opiniones gozan de la simpata de los que le niegan al derecho penal
un fundamento absoluto y que lo convierten en una terapuiica, o sea
en un mero instrumento de fuerza en manos de la autoridad para el
mantenimiento del orden, siguiendo la moda de Varsovia.
Peco la justicia no puede inclinar la rente ante la arbitrariedad
que la niega, e impone que a toda disminucin de luerza moral subjetiva en el delincuente le corresponda una imputacin menoi. Y si un
empecinado malhechor abusa del brazo de un menor para consumar
un delito, corriendo menos peligro, e.ta es justa razn para emplear
mayor severidad contra el culpable adulto, pero no para negai' los
tratamientos ms benignos que se deben al mozalbete que le seducido
por las instigaciones ajenas.

226
TERCER PERODO: Mayor edad (desde los dieciocho
aos cumplidos en adelante). Este es el perodo en el cual
se aplica el grado ordinario de la imputacin, con arreglo a
las condiciones especiales del hecho. En este perodo la inteHgencia ha alcanzado su madurez, y si otras circunstancias
no 'e deparan alguna causa que aminore k imputicin, el
agente cjue se encuentre en l no puede esperar que los aos
le proporcionen ninguna minorante.

227

Es de toda evidencia la razn por la cual la mayor edad,

en cuanto a los efectos civiles, comienza generalmente despus de los veintitn aos y en ciertos lugares despus de los
veinticinco aos, en tanto que respecto a los efectos penales
se quiere establecer despus de los dieciocho aos. Para comprender toda la importancia del deber que nos corresponde,
frente a las leyes penales, necesitamos menor cap;cidad, menor experiencia y madurez de juicio, que la que necesitamos
para administrar bien las cosas propias y para defendernos
de la astucia ajena en los contratos.

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

228

230

CUARTO PERODO: Vejez. El perodo de la vejez y de la

decrepitud, en formas diversas determinado por los fisilogos
en la vida humana, segn el parecer de algunos criminalistas
debe constituir una minorante\ Pero esto es un error.

La vejez puede conducir al hombre a la imbecilidad, y

dir ms, que, cuando se prolonga, conduce a ella por proceso ordinario. Mas en este caso la minorante estar en la
demencia y no en los aos.

166

^ Muchos se dieron a considerar los privilegios que se deben a la

vejez, como puede comprobarse en STRUVIUS, Disp. de jiirihus et privilegiis senectutis, lenae, 1664; HOMMEL, De juribus seniini singularibus; y SCHOPFFER, Gerontologa sive de jure semim, Quedlinburgi, 1705.
Pero es difcil sostener el privilegio de delinquir impunemente; y,
antes bien, lo que se dice de los privilegios debidos a la edad senil,
contrasta directamente con el problema de encontrar en los ancianos
una menor imputabilidad. TissoT recuerda una ley china que exonera
de toda pena al hombre que ha cumplido noventa aos; pero para que
esa ley fuera lgica, debera declarar al hombre que se encuentra en esa
edad, incapaz de desempear empleos, inhbil para las profesiones, en
incapacidad para testar, para contratar, y, en fin, despojado de la patria potestad. Un hombre a quien la ley declara irresponsable, no puede
ser ya un ciudadano activo.

167

231
Pero la edad senil por s misma no puede aminorar la
responsabilidad de las acciones cometidas por el anciano,
pues, por el contrario, la sociedad tiene derecho de exigirle,
en razn de su experiencia y del apaciguamiento de las pasiones, mayor respeto a la ley; y los aos, que no le arrebatan
el conocimiento del bien y del mal, le imponen tal vez deberes
mayores. Ms an, desde el punto de vista del dao mediato,
el delito del hombre senil presenta en su fuerza moral objetiva, por el aspecto del mal ejemplo, mayor intensidad que
la que ofrece el delito del joven. El sentido moral proclama
esta verdad a la mente de todos.

229

Ciertas especies de vejez, que resultan demasiado graves para un cuerpo quebrantado por los aos, pueden ser
causa de disminucin de la pena, como en otro lugar lo observaremos; pero esto es una cosa muy distinta. Es una
inexactitud, por desgracia harto frecuente, el confundir las
minorantes de la imputacin con las causas que disminuyen
la pena. La identidad del efecto sensible condujo a muchos
a hacer de ellas una sola cosa, con grave detrimento de
la claridad cientfica y tamibin con peligro de errores en la
aplicacin prctica. No abandonemos el anlisis, y as veremos que toda investigacin tendr su lugar apropiado. Aqu
se estudian las causas que nos revelan una menor imputabilidad en el autor de un hecho criminoso, y no se trata de
determinar ni la cantidad del delito en abstracto, ni las conveniencias jurdicas o polticas de aplicar al hecho penas ms
o menos graves.

232

La teora de la edad, en relacin con los efectos penales,

conduce en su aplicacin prctica a tres investigaciones ulteriores referentes a la prueba. Ellas son: 1^) Cmo se prueba
la edad; 2^) Quin debe probarla; 3^) En qu perodo del
juicio se puede tomar dicha prueba\
^ BLANCHE, Deuxime tude, Pars, 1864, art. 67, ns. 206, 207.
Sobre la manera -de probar la menor edad da un consejo especial MARIANO SociNO, hijo, vol. II, cons. 2, p. 6; pero ello depende de las
circunstancias particulares de cada uno de los casos, y por esto no
pueden dictarse principios cientficos absolutos. Solamente debemos
recordar que en caso de duda debe aceptarse la menor edad para que
prevalezca la benignidad; que cualquier forma de prueba es admisible;
que cuando el acusado alega que es menor, le corresponde al ministerio
pblico probar lo contrario, porque al pedir este la plena imputacin

F
169

D E L DELITO

D E L GRADO DEL DELITO E N SU FUERZA MORAL

debe justificar el concurso de la edad, que es requisito esencial de tal

imputacin; y, finalmente, que de conformidad con la jurisprudencia
de nuestras Cortes Supremas, aun cuando la menor edad no haya sido
alegada por inadvertencia en el juicio ordinario, siempre puede acreditarse y apreciarse en el juicio extraordinario de casacin. La idea
de condenar a la horca o a trabajos forzados a un muchacho de quince
aos, por la nica razn de que el incauto no supo declarar su verdadera edad, es tan atroz, que no puede admitirse por el mezquino respeto a determinadas formalidades.

las protecciones con que la rodean las leyes civiles y de las

incapacidades polticas de la mujer, no se pueden sacar argumentos en favor del sexo, porque para ser capaz de dolo no
se necesita sabidura poltica, ni experiencia administrativa.

168

Por ltimo, observar que la excepcin de la menor edad debe

tenerse en cuenta en relacin con el da en que ocurri el delito, porque es cuestin de imputacin y no de pena. Por lo tanto, si el delincuente de quince aos se mantiene oculto diez aos ms y despus
de arrestado debe ser sometido a juicio definitivo, sera brbaro el
juez que le dijese: hoy tienes veinticinco aos, y por ello te condeno
a trabajos forzados y no a casa de correccin.

2?) SEXO

^ Algunos juzgaron que en favor de la mujer deba admitirse la

excusa de la ignorancia del derecho; y KLETN {Disseral. 10. Gustraviae, 1706, De innoxia mulierum juris ignorantia, p. 881) se esforz
por determinar los casos. No hay duela de que si la mujer se ve ofendida, recuerda inmediatamente la ley penal y recurre al juez, y mal
puede admitirse que no la conoce cuando ofende. Pero, sea como fuere,
aunque se quiera admitir esta doctrina demasiado audaz, la excusa
presentada en esa forma no sera una minorante propia del sexo, sino
un elemento accidental que habra hecho posible tener en cuenta el
error de derecho.

234

233

Creo que no debe verse en el sexo femenino una minorante de la imputacin. El sexo puede ser causa para modificar la pena, en consideracin a la sensibilidad del reo o
a la decencia pblica; pero de ello trataremos en otra parte.
No existe motivo para someter a la mujer a una imputacin
menor^
A esto se objeta, en primer lugar, que la inteligencia
es menor en la mujer que en el hombre, y se quiere probar
que la inteligencia de la mujer es ms limitada, sacando deducciones de las leyes civiles y polticas. A ello respondemos
que aun cuando fuese verdadero ese supuesto, sin embargo
no valdra para la finalidad propuesta. La inteligencia de la
mujer es lo suficientemente lcida y ordenada como para
considerarla capaz de comprender el deber que le incumbe,
as ante la ley religiosa y moral, como frente a la ley del
Estado que la protege; y no sera posible formar un cdigo
excepcional para la mitad del gnero humano.
Tampoco tiene importancia el que las leyes civiles y
polticas le otorguen menores derechos a la mujer, pues de

Se objeta tambin, en segundo lugar, que la mujer es de

complexin ms frgil y que es mucho ms dbil que el hombre en su organismo. A ello respondemos que este es un
buen argumento para exonerar a la mujer de ciertas formas
de penas fatigosas, que son excesivas para sus hbitos y
fuerzas corporales; en una palabra, es una buena razn, como
oportunamente lo veremos ( 726), para disminuir la pena,
pero no lo es igualmente para aminorar la imputacin. Por
este motivo una antigua ley de Brnn dispona que la mujer
fuera castigada, no con cualquier pena, sino con la pena
que le fuera adecuada {mulier non omni poena sed poena
muliere congrua puniatur)\ La fuerza corporal nada tiene
que ver con la moralidad de la accin.
^ De esta suerte, en la antigua Germania las mujeres no eran decapitadas, ni ahorcadas ni puestas en la rueda, sino que eran quemadas,
ahogadas o enterradas vivas. Y aun cuando CLARO, FARINACCIO, CARPzovio y ANTN MATTEO observaron que, dada la ndole ms temerosa
de la mujer, bastaba para intimidarla la amenaza de un mal menor,
con todo no se acept como principio general que el sexo aminorara
la culpabilidad.

170

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

235

ficamente no puedo apartarme de las enseanzas de Rossi,

que representan la doctrina que predomina en la actualidad.

En tercer lugar se objeta que la mujer es por naturaleza

ms voluble, que tiene mayor excitabilidad nerviosa y que
es ms tmida y ms modesta que el hombre, y hasta cierto
autor lleg a decir que es ms dbil de memoria; pero de su
volubilidad, de su excitabilidad nerviosa y de su mayor sensibilidad, no puede deducirse un buen argumento para encontrar, en el delito cometido por ella, una fuerza moral menor
que la que se descubre en el delito del varn.

En cuarto lugar, pues, se mueven estas nuevas objeciones en favor del sexo, que podran resumirse diciendo que el
delito de la mujer presenta un dao mediato menor que el que
causa el delito del hombre. Esto podr ser verdad en lo tocante a ciertos delitos, en los cuales el sexo ofrece obstculos
y dificultades mayores; pero no lo es, sin embargo, en relacin con aquellos delitos que tanco la mujer como el hombre
pueden cometer con igual facilidad, y mucho menos respecto
a ciertos delitos que la historia demuestra que son preferidos
por el sexo dbil.

Todas las caractersticas fisiolgicas especiales de la

mujer no hacen en ella menos lcida la percepcin, ni menos
libre la voluntad, y si estas circunstancias debieran tenerse
en cuenta con respecto a la mujer, por consecuencia lgica y
por justicia habra que tenerlas en cuenta tambin en relacin
con el hombre que se encontrara en iguales condiciones.
Tampoco puede deducirse argumento alguno del pudor
y de la modestia, que se afirma que son connaturales a la
mujer, ya que por este aspecto, teniendo la mujer que superar mayores obstculos para llegar hasta el delito, demuestra con su hecho delictivo una mayor maldad de propsito^
^ Acerca de las condiciones jurdico-polticas de la mujer, desde el
punto de vista histrico, debe consultarse a JOHANN JAKOB BACHOFEN,
Das Mutterrecht, Stuttgart, 1861, y a C H . GIDE, Sur la condition de la
femme, Paris, 1867.

236
Recientemente un insigne criminalista se empe de
nuevo en la proteccin del sexo femenino frente a la justicia
punitiva, y con miras laudables y filantrpicas ha tratado de
sustraer al hacha del verdugo la mitad del gnero humano,
recurriendo a nuevas e ingeniosas observaciones, con el objeto de demostrar que el cielito cometido por la mujer es
polticamente menos imputable que el cometido por el hombre. Alabo la bondad de la intencin, el ingenio empleado para
hacerla triunfar y la novedad de los conceptos; pero cient-

171

237
En quinto lugar se argumenta que la mujer es ms corregible que el hombre, como lo prueban las estadsticas sobre
la reincidencia. Pero este argumento parte del supuesto de
que en la correccin del delincuente se encuentra el fin del
castigo. Me agradara que este principio se pudiera tener
como verdadero, pues la consecuencia lgica e inevitable de
este postulado sera la abolicin de la pena de muerte. Pero
como no tengo por verdadero este principio ( 645) y como
se rechaza su aplicacin en el ms importante de sus corolarios, no encuentro en la mayor facilidad que hay de corregir
a un individuo la razn para declararlo menos imputable
cuando delinque. Por otra parte, si la corregibilidad, que es
una previsin, llevara por s misma a disminuir la imputacin,
la correccin efectiva, que es un hecho real, debera, en sana
lgica, conducir a hacer cesar la pena del delincuente corregido^
En sexto y ltimo Iwgar se objeta cjue la mujer es menos
propensa a delinquir que el hombre, lo que se prueba apodcticamente con amplios datos estadsticos. Pero se deben
tener en cuenta los mayores obstculos y las menores ocasiones que tiene la mujer de incurrir en ciertas clases de delitos. Y debe agregarse que a causa de estos mayores obs-

172

DEL

DELITO

tculos, la energa de la voluntad criminosa se manifiesta de

modo ms intenso en la mujer que delinque.
Pero aun prescindiendo de esto, no puede admitirse la
eficacia del argumento aludido, porque no es verdadero el
principio sobre el cual necesariamente descansa. Si no se
admite que por la frecuencia de ciertos delitos se pueda aumentar la pena ( 698), mucho menos puede admitirse que
por ello haya motivo para aumentar la imputacin. Y esta
sera necesariamente la base del argumento que se nos opone,
porque, dada la ndole de los correlativos, vale tanto decir
que la mujer es menos imputable, como decir que el hombre
es ms imputable. Y cuando un condenado pregunta por qu
su castigo es mayor que el de una mujer que actu como
correo suyo, no me parece una respuesta convincente decirle:
te castigo ms porque eres hombre, y porque encuentro ms
delincuentes entre los hombres que entre las mujeres.
Por otra parte, al calcular la responsabilidad de la mujer deUncuente no puede tomarse en consideracin lo que
no le es personal. Ser menor el nmero de mujeres que delinquen, pero la mujer que ha delinquido, precisamente por
ser la excepcin ms rara, es fuerza calificarla como ms
corrompida y malvada que el hombre que ha hecho otro tanto, o por lo menos es menester considerarla igualmente responsable, y ello basta.
Afrmese, si se quiere, que las mujeres son ms morales
que los hombres, porque delinquen con menos frecuencia;
pero la mujer que ha delinquido no puede hallar excusa para
su inmoralidad en la moralidad de sus compaeras^
Esta es la opinin que yo profeso, aunque guardando
el debido respeto a las convicciones adversas. En el sexo encuentro una circunstancia que atena la pena, pero no puedo
convencerme de que exista en l una minorante de la imputacin.
^ Apruebo de todo en todo la sentencia de JONGE [De delictis,
vol. II, p. 297), que dice: Civitas genere poenae, et adminiculis quibus
uti potest, conari debet {quantum fieri licet) noxium tanquam civem,

D E L GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

173

et tanquam hominem emendare; verum hoc numquam juris puniendi

principium esse potest [Valindose de las distintas clases de pena y
con los recursos o instrumentos que pueda utilizar, el Estado debe
procurar (en la medida en que le sea lcito) corregir al culpable o
reo, no solo como ciudadano- sino tambin como hombre; pero ciertamente este no puede ser el fundamento del derecho de castigar].
- Esta refutacin de BONNEVILLE fue reproducida y ampliada por
el doctsimo profesor WAHLBERG ("ECO dei Tribunali", nm. 1366),
quien aadi que si se debieran tomar como norma de la imputacin
los datos estadsticos recogidos por BONNEVILLE, dichos datos conduciran necesariamente a que se castigara ms a las delincuentes viudas,
que no a las casadas, puesto que es irrefragable que entre las primeras
el nmero de las culpables es mucho mayor que entre las segundas.
De esta manera se llegara a una casustica que pondra en ridculo la
proporcin de las penas. En el mismo sentido escribi ZILIOTTO en el
"Eco dei Tribunali", nms. 1893 y 1894, y en sentido favorable a las
mujeres se pronunci FRACCAGNANI en Della ragione filosfica del
diritto pnale, Camerino, 1861, cap. 6.

3^) SUEO

238
Los actos cometidos durante el sueo, aun cuando en
los individuos que estn sometidos al misterioso fenmeno
del sonambulismo presenten a primera vista la apariencia de
haber sido ejecutados con inteligencia, son actos puramente
maquinales y no estn dirigidos por una voluntad racional,
ni por la consciencia de las propias actuaciones. Por esto,
todos estn de acuerdo en que al hombre no se le puede
atribuir dolo por lo que ejecuta durante el sueo^
^ BEUTEL, De jure circa somnum et soninia, cap. 5, "De jure circa
somnia in delictis" (en THOMASIO, Dissert. juridicae, vol. i, diss. 11);
IPPIUS, De delicto et poena noctambtdorum sive dormientium et somniatium, Groningae, 1776, cap. 2. "An et quousque ohligentur noctambuli dormientes, somniantes, ex maleficio"; DEBAY, Les mystres
du sommeil, Paris, 1854.
STEINBACK {De stupro in mentecaptam, Lipsiae, 1754, 18 y
19) recoge muchos ejemplos de delitos cometidos por noctmbulos
durante el sueo. Vase tambin a TIRAQUELLO, De poenis temperan-

174

DEL DELITO

dis, causa 5, nm. 11; a GRANTZ, Defensio inquisitor, Francofurti,

1718, parte 1, cap. 5, mem. 2, sect. 3, nm. 104; y a BROUWER. De
jure connuhiorum, Delphis, 1714, libro 1, cap. 4, nm. 14.

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

4^)

175

SORDOMUDEZ

241
239
Por otra parte, se admite que al sonmbulo se le puede
atribuir culpo}, no ya por lo que hizo durante el sueo, sino,
ms propiamente, por no haber torneado precauciones cuando
estaba despierto, si, consciente de la propia enfermedad, pudo
prever que esta lo llevara a violar la ley estando dormido,
y no procur impedir el mal. Pero ser muy rara la aplicacin de esta diligencia excepcional.
^ La actual doctrina sobre los delitos cometidos durante el sueo
se remonta hasta las prcticas ms antiguas y ha llegado hasta nosotros sin modificaciones. Vase a CALDERO, Decisiones cathaloniae, decs.
43, num. 40, y los numerosos autores citados all. El caso ms frecuente de tal investigacin era el que se presentaba cuando la nodriza
dormida sofocaba en la cama al nio de pecho, caso en el cual la
culpa consista en que la mujer no haba tomado las debidas precauciones antes de entregarse al sueo. Aqu la prctica introdujo la
peregrina distincin entre la madre de la criatura sofocada y la nodriza
extraa; a esta se le irrog la pena del homicidio culposo, y a aquella
se le declar digna de mayor consideracin {magis miseratione digna),
por juzgarla castigada lo suficiente por el propio dolor y el propio
remordimiento. Me parece que en esta distincin el corazn se pone
por encima de la lgica, pues que, en cambio, la culpa debera ser
mayor cuando son ms sagrados los deberes que se violan.

240
No puede aceptarse como posible en la prctica y como
merecedora de una medida especial, la fantstica hiptesis
del sonambulismo verdadero, pero estudiado, esto es, de un
designio dirigido a procurarse a si mismo en el sueo los medios de cometer un delito proyectado durante la vigilia.

El filsofo que rechaza la doctrina segn la cual el

origen de las ideas est en las sensaciones (sensualismo),
admite en el alma humana el poder de suplir aun la falta de
un sentido para alcanzar una clara nocin de las cosas, pero
es fuerza que acepte una limitacin a esta teora en lo relativo
a la percepcin de las ideas abstractas^
^ Esta opinin comn fue combatida recientemente con grande
erudicin por el profesor VERATTI, de Mdena. En su obra Sulla imputahilita dei sordo-muti sostiene, apoyndose en muchos hechos recogidos por l, que aun el sordomudo falto de instmccin puede ser
imputable.

242
Las ideas abstractas, como son las de deber, derecho y
justicia, no las adquiere el hombre sino mediante la comunicacin que de ellas reciba, a travs del odo, de parte de
los dems hombres. El vehculo indispensable para la comunicacin de las ideas abstractas es la palabra, pues los dems
sentidos pueden hacernos adquirir la nocin del derecho
penal como hecho material, pero no la nocin de su justicia.
No es que para adquirir estas ideas le sea indispensable al
alma humana el auxilio de los sentidos, sino que necesita de
un sentido que le sirva para poner en comunicacin la inteligencia del nio con la inteligencia de los dems. Las almas,
desvinculadas de los rganos, podran tener en s m-isrr = este
poder, porque la comunicacin de los pensamientos se forma entre ellas mediante una intuicin recproca. Pero cuando el alma est aprisionada en el cuerpo, no hay contacto entre
inteligencia e inteligencia sino a travs de los rganos y, ms
especialmente, por medio del odo y de la palabra.

176

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

243

infraccin de la ley, pasar a declarar su responsabilidad

frente a esa ley. La frmula del discernimiento no es, como le
pareci a GIULIANI, equivalente a la de instruccin. La palabra instruccin puede expresar tanto el hecho causante como
el efecto causado. La responsabilidad no nace de la instruccin que se ha dado, sino del resultado de la adquisicin de
conocimientos. Si afirmamos que el sordomudo es imputable
cuando ha sido instruido, correremos el riesgo de que un juez,
apoyndose en el certificado de la instruccin dada al sordomudo, lo declare responsable, aunque haya continuado
siendo idiota.

Por lo tanto, la impotencia en que se encuentra el desventurado que, hallndose en medio de los hombres sin el
rgano del odo, no dispuso de medios para adquirir a travs
de la voz ajena una clara percepcin de las ideas de derecho
V d e justicia, fue la causa de que se dictaran preceptos especiales acerca de su capacidad jurdica^ y de que se acogiera en un tiempo como regla la no imputabilidad del sordo
de nacimiento.
' GuYOT De jure surdumutorum, Groningae, 1824; GASSER, De
inquisitione contra surdum et mutum natura talem, Halae, 1729; VIVE,
Sur les dlits des sourds et inuets. 1805; FORTI, Condusioni, pg. 25.

244

Pero cuando un benefactor de la humanidad ide el

portentoso mtodo de instruir a los sordomudos, y cuando
siguiendo sus huellas se utiliz en su favor la palabra escrita
como equivalente de la palabra hablada, se les depar a estos
desgraciados el medio para lograr concebir las ideas abstractas, supliendo con el sentido de la vista la falta del odo.
Y entonces tuvo que reconocerse que tambin los sordomudos podan ser responsables ante la ley del Estado.
245
As, pues, para que al sordomudo se le pueda atribuir
sin injusticia capacidad de delinquir, ser necesario que el
juez se cerciore de que el acusado, vctima de tal desgracia,
haba sido instruido de una manera que le permita formarse
un recto juicio de las propias acciones, de sus consecuencias
y de sus relaciones con la ley penal.

177

Por otra parte, tampoco una ley podra definir a prior i

el mismo hecho causante, sin descender a determinar el mtodo y el grado de la instruccin que se le ha proporcionado.
Por tanto, ptima y exacta es la frmula del discernimiento,
y solo ella responde al principio que rechaza toda condena
por presunciones. La apreciacin del discernimiento indefectiblemente es necesario dejarla a la conciencia del juez, porque depende por completo del examen especial de las condiciones del individuo delincuente, imposibles de definir
a priori.
247

Pero, no obstante esto, si en virtud de tal comprobacin

el sordomudo resultare polticamente imputable, lo ser, aunque siempre en un grado menor^ que el ordinario; y ello
porque habr que tener un miramiento por su desventura
y porque siempre quedar la duda de que su desgracia, de
la cual no es causa sino vctima, haya dejado en alguna forma enturbiadas sus ideas y haya influido sobre su delito.

S 246

^ Hoy en da, cuando el afn de presentar cosas nuevas se ha

convertido casi en mana de atacar las doctrinas ms aceptadas, hay
algunos que se complacen en socavar tambin la teora de la sordomudez, predominante en el foro.

Cuando esto suceda, el juez, al declarar el concurso del

discernimiento en la accin del sordomudo que constituy la

Se ha dicho que el defecto del sordomudo no est en sus facultades

mentales, sino en sus rganos; pero esta es una observacin insulsa,

178

DEL

DELITO

porque lo propio puede decirse con respecto al menor y al demente.

Cuando se formula el juicio de imputabilidad, es absurdo confundir la
potencia con el acto. O sois espiritualistas, y entonces tenis que aceptar que todas las almas nacen dotadas de iguales facultades, y que el
juicio de imputabilidad depende precisamente del influjo que ejercen
los rganos sobre la actuacin de esas facultades; o sois materialistas,
y entonces para vosotros no puede nacer la imputacin sino de los
rganos corporales, ms o menos perfectos y ms o menos desarrollados.
Adems, algunos han repetido el tan llevado y trado anatema sofstico contra la doctrina de la semi-imputabilidad; y as han dicho
que el sordomudo o es imputable o no es imputable; que si es imputable, debe ser castigado como los dems, y que si no lo es, se le
debe absolver, pero que no hay trmino medio. Esta objecin afecta
tambin a la menor edad, a la impubertad, al intervalo lcido y a la
embriaguez, y destruye por completo toda la teora de las causas de
degradacin.
Por nuestra parte, ya la refutamos en otro lugar ( 210, nota),
desde un punto de vista general. La luz corporal tiene sus grados, y
tambin los tiene la luz intelectual. Y si la plenitud de la luz intelectual es condicin esencial de la plenitud de la imputacin, siempre ser
mjusto aplicar la imputacin plena cuando la lucidez del entendimiento
sea incompleta. Y si la inimputabilidad exige como condicin esencial,
desde el punto de vista del entendimiento, la total ausencia concreta
de este en la accin que quiere imputarse, es igualmente injusto absolver cuando esa ausencia no ha sido total.
Para sostener la guerra contra la doctrina clsica sobre la degradacin de la imputacin, se ha ideado una nueva frmula, y se ha dicho que
se trata de un estado dudoso del alma. Con esta frmula, jugando con
la palabra duda, se ha abusado del santo principio de que en la duda
se debe absolver. Aqu reside todo el sofisma de esta nueva doctrina,
que ha conquistado muchos proslitos en nuestros tiempos y que
pretende poner al juez en la perenne alternativa de absolver o de condenar a la pena ordinaria. Pero el principio de que en la duda se debe
absolver, es certsimo y absoluto cuando la duda es subjetiva en el
juzgador; y as cuando este se halla en la incertidumbre de si el sindicado ha tenido o no inteligencia, lo debe absolver.
Pero en la argumentacin contraria, la palabra duda se traslada al
punto de vista objetivo, en el cual no significa ya un estado negativo,
sino un estado intermedio en las condiciones anmicas del sindicado, y
no del juez. El juez no duda, sino que tiene la certidumbre de que el
acusado se hallaba semi-embriagado, o era sordomudo, menor, etc. El
juez tiene la certidumbre de que en tales condiciones el reo tena
inteligencia, pero la tena incompleta. Este estado intermedio de la inteligencia es el que pretendis llamarlo estado de duda^ pero no se puede
admitir que la palabra duda sea empleada sino en el sentido de fluctuame.

D E L GRADO DEL DELITO E N SU FUERZA MORAL

179

oscilante o cosa parecida; y entonces ya no es lgica la aplicacin de

la regla de que en la duda se debe absolver, porque el juez no est
en duda, sino que tiene certeza: tiene la certeza de que hubo un grado
de luz, y esto le basta para no absolver; tiene certeza de que esa luz
no fue completa, y esto le basta para no aplicar la pena ordinaria. Asimismo, de la hora del crepsculo puede decirse que el cielo se halla
en un estado dudoso entre el da y la noche; pero nosotros, sin embargo,
estamos positivamente seguros de que aquello no es ni verdadero da
ni verdadera noche, sino crepsculo.

5^)

LOCURA

248

La locura^, considerada como circunstancia dirimente de

la imputacin, puede definirse como tm estado morboso que,
quitndole al hombre la facultad de conocer las verdaderas
relaciones de sus actos con la ley, lo llev a violarla sin la
consciencia de violarla.
' El inters y la mayor amplitud que da a da va adquiriendo eo
la doctrina siquitrica el tema de la locura, debe atribuirse no solo al
desarrollo general que se observa actualmente en todas las ciencias, sino
a la mayor frecuencia con que se presenta este fenmeno en la actualidad, fenmeno que algunos pretenden que progresa de manera proporcional a la civilizacin, segn se esfuerza por demostrarlo BRIERRE
DE BoiSMONT, en De Finfluence de la civtlisation sur le dveloppement
de la folie.
La definicin que doy aqu de locura, es una definicin punmente forense, que es la que importa para mi finalidad. Ella presupone la
definicin mdica, de la cual, en verdad, no me atrevera a hablar. E)
que quiera ilustrarse sobre los innumerables m.atices de esta definicin
cientfica, consulte el opsculo de VERGA, intitulado Se e come si possa
definir la pazzia. Milano, 1874. El jurista no puede ocuparse en definir la locura en sus causas y en sus formas, pues que debe limitarse
a estudiarla en sus efectos jurdicos. Esto lo han intentado muchos
autores de vala, que a su profundidad jurdica aaden tambin el
bagaje de sus estudios filosficos y frenolgicos (RirccEi.LATTi, Std
progetto pnale italiano, en el "Giornale dei Tribunali di Milano", -mo
3, nm. 212; TIEPOLO, Della imputabilit pnale nei suoi rapportt ron
lo stato attuale della psichiatria, pgs, 13 y 14, pero yo no rae siento
con fuerzas para aventurarme por estos terrenos.

180

DEL

DELITO

249
De esta nocin se deducen tres consecuencias:
1^) Que la sola manta intelectual o mana con delirio,
puede excluir a imputacin; y la excluye, sea que se presente
bajo la forma de imbecilidad, de demencia o de locura. Pero
no la excluye la mana moral o sin delirio, la cual, considerada
desde el punto de vista moral y poltico, no disminuye la
responsabilidad del agente, cuando no altera la facultad intelectiva, ni destruye la libertad de elegir. La fuerza que una
mala tendencia ejerce sobre la determinacin de un manitico
moral, aumenta la razn que tiene la sociedad para temerle,
sin disminuirle la responsabilidad^
2?) Que la mana intelectual excluye siempre la imputabilidad, cuando es vaga o total; cuando es jiia o parcial la
excluye solo si fue eficaz, esto es, si influy sobre la determinacin para obrar^.
3^) Que la mayor o menor duracin de la alteracin
morbosa en nada influye sobre la imputabilidad, con tal que
el acceso sea concomitante a la accin criminal; por lo cual
hasta una locura transitoria puede excluir por completo la
responsabilidad de los propios actos. Y, por el contrario, aun
el manitico con delirio, si delinque en el estado de intervalo
lcido, es responsable del hecho propio. Es justa la observacin de RoBERT, segn la cual hay gran diferencia en la valoracin de la locura respecto a los efectos civiles y en relacin
con los efectos penales. En cuanto a los primeros, para que
la locura cause la interdiccin es necesario que tenga una permanencia continua o intermitente; en lo tocante a los segundos, basta que se haya manifestado solo en el momento
de la accin criminal. Este es el caso de la locura transitoria.
' De esta idea se aparta actualmente una escuela mdica, cuyos
maestros resultara prolijo enumerar. En el fondo, su tesis se reduce
a sostener que en el hombre no puede estar enferma la voluntad sin
estar enfermo el entendimiento; puede verse a MANDN, Histoire
critique de la folie, Paris, 1862.

D E L GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

181

Pero desde el punto de vista jurdico es muy difcil que ciertas

teoras logren hacerse aceptar; por tal aspecto, la materia fue recapitulada por LEGRAND DU SAULLE, en la Folie devant les ribunaux,
Paris, 1854. y la tom como tema mi excelente colega TANCREDI
CANNICO en su disertacin que lleva por ttulo II delitto e la liberta
del volere, Torino, 1875.
Por lo dems, mis dudas desaparecen ante la pena de ;. erte, pues
frente a esta, todas las excusas deben tenerse por buenas; y as respondo sin titubeos a la interpelacin que personalmente me dirigi
MAZZARESE. Los antiguos consideraron de manera muy superficial estos problemas: FROMMAN, De jure furiosorum, Argentinae, 1656; Responsa Tubingensia, vol. ix, resp. 12; HOMMEL, De temperandis poenis ob imbecllitatem intellectus, en MARTINI, Selec. dissert. criminal.,
dissert. 13.
^ Esta exactsima frmula, aceptada ya por los juristas, la expuso
por primera vez MITTERMAIER en su docta disertacin De alienationibus ments, Heideiberg, 1825. La refutacin de este escrito la tom
por su cuenta GROHMANN, en De ments alenatonibus, Hamburgi,
1827. MITTERMAIER volvi varias veces sobre este asunto, no solo
en una disertacin especial publicada en 1838 (que fue traducida por
ULLOA, Dscors, vol. i, p. 237, Napo, 1849), sino en otras muchas
monografas. Pero recientemente, cuando con una resea quiso honrar
la segunda edicin de mi Programa, al censurar lo que yo haba enseado siguiendo sus pasos a propsito de la mana parcial, parece que
desisti de su antigua opinin, considerndola contradicha por los
ltimos dictmenes de la ciencia. Al hacerlo aluda a la moderna doctrina mdica recapitulada por BRIERRE DE BOISMONT, en su Memoria
leda ante la Academia de Ciencias, en la sesin del 3 de agosto de
1865, y en otros escritos suyos. All el ilustre mdico se empe en
demostrar que cuando el hombre piensa, es todo el cerebro el que
piensa, por lo cual aun una afeccin parcial del cerebro modifica ntegramente la inteligencia y hace absurda la tesis de una irresponsabilidad meramente parcial.
No tengo los conocimientos suficientes para juzgar las bases de
esa doctrina; pero desde el punto de vista de la prctica judicial, no
me atrevera a exonerar de responsabilidad a ciertos hombres que gozan en la sociedad de la plenitud de sus derechos, aun cuando estn
afectados por una mana o por una alucinacin parcial, precisamente
porque, dando signos inequvocos de aguda y completa inteligencia en
todo lo dems, sera injusto encerrarlos en un manicomio o tratarlos
excepcionalmente como insensatos. Por tanto, si estos, a pesar de su
mana parcial, tienen derecho de ser mantenidos en el goce de sus
prerrogativas ciudadanas, es necesario que soporten tambin la responsabilidad. Vase a BLANCHE, iudes sur le code penal, 2 estudio,
art. 6, nm. 175. Ms an, si un hombre fuese privado de ciertos
derechos, en razn de una mana parcial (como ocurre con los prdigos,

182

DEL

DELITO

los cuales pueden calificarse en ciertos casos como vctimas de una

mana, hasta el punto de que las leyes romanas los equipararon a los
locos), sin embargo no podra aceptarse en principio su irresponsabilidad: RiCHTER, Yelitaliones, velit. 40, p. 795, lenae, 1667.
Narra BP IERRE DE BOISMONT, en el lugar citado, el caso curioso
de un joven que habindose lavado las manos en una vasija en donde
se hallaba una moneda de cobre oxidada, se le meti en la cabeza
que el cobre le haba hecho mal en las manos, y permaneci durante
veintisiete aos lavndoselas a toda hora, bajo el impulso de ese terror.
Si alguien concluye el docto francs hubiese frotado con cobre las
manos de ese desventurado joven, y este le hubiese dado muerte,
qu se habra dicho? Respondo que yo lo habra absuelto; pero, con
todo, no habra estado de acuerdo en que fuese ntegramente manaco, y por ello, si hubiera violado a una mujer, lo habra condenado.

250
Si en el caso de mana parcial no eficaz y de acto cometido en el intervalo lcido^, se mantiene tambin el principio
de la responsabilidad, es por lo dems de justicia admitir que
se aminore la imputacin . Y esto se justifica, tanto por motivos humanitarios, como porque la anormalidad de las facultades intelectivas siempre deja sospechar que la enfermedad
haya podido ejercer algn influjo sobre la determinacin delictiva. Por otra parte, cualquiera comprende que en estos
casos el dao mediato siempre es menor.
Algunos juristas pretendieron reducir a una teora fija
la imputabilidad del hombre en los intervalos lcidos, y as
dijeron que deba tomarse como criterio determinante la
duracin proporcional, y ensearon que si la duracin del
acceso manitico era igual o ms larga que el intervalo lcido,
no haba responsabilidad, y que esta deba admitirse solo
cuando los intervalos lcidos duraban ms que el acceso.
No creo que una cuestin tan delicada pueda decidirse autocrticamente con el mecanismo de un cronmetro; y juzgo
necesario tener en cuenta tambin el grado de la lucidez intermitente y de las condiciones patolgicas especiales del
acceso, elementos que exigen todos el ojo avezado y el detenido examen del mdico.

D E L GRADO DEL DELITO E N SU FUERZA MORAL

183

Es intil advertir que la locura simulada jams puede

servir como causa de excusa del delito. Mas conviene recordar que todas las investigaciones de hecho relativas a las
condiciones de la locura, deben dejarse al juicio del juez^ y
que no pueden ser definidas a priori por la ley'*.
^ Con respecto a la cuestin del intervalo lcido, vase la ley 14,
tt. De officio praesidis, del Digesto.
^ Los antiguos no estuvieron de acuerdo sobre la apreciacin de
los intervalos lcidos, como lo revelan las disputas entre GMEZ
{Variar, resolut., libro 3, cap. 1, nm. 72) y FACHINEO {Controversiae
juris, libro 9, cap. 3), pero actualmente la doctrina est de acuerdo en
el sentido que expongo: FRIEDREICH, Della itnputazione dei pazzi nel
lucido intervallo (en Scritti germanici, compilados por F. A. MOR,
vol. III, p. 17). Dando muestra de gran prudencia, los legisladores modernos han eliminado ciertas disputas abstrusas, al comprender en la
expresin general de un estado prximo a la falta absoluta de consciencia, todas las perturbaciones del entendimiento que no presentan
los caracteres plenos de la locura, y al atribuirle a ese estado, no un
poder dirimente, sino solo minorante de la imputacin. Tal fue el
concepto del art. 64 del Cdigo toscano, del art. 95 del Cdigo sardo,
del art. 31 del Proyecto de Bremen, del art. 63 del Cdigo de Parma,
y de otros. Con este proceder se libr a los jueces, en forma muy prctica y til, de la peligrosa necesidad de elegir entre la aplicacin de
la pena ordinaria y la absolucin.
^ ToMASio, con una disertacin en extremo sutil, como suele hacerlo, pretendi establecer a priori cnones para juzgar la locura.
FiLANGiERi, aunque nada partidario del arbitrio del juez, admiti la
necesidad de recurrir a l para estas verificaciones. CARMIGNANI critic acerbamente a FILANGIERI por dicha doctrina. A su vez, NiccoLiNi censur a CARMIGNANI y restableci la doctrina de FILANGIERI,
que es la nica aceptable en la prctica.
Sin embargo, en estas investigaciones es necesario que el juez se
atenga al dictamen de los peritos mdicos, si no quiere incurrir en
la tacha de presuntuoso y de poner en peligro la justicia. Si las opiniones de los peritos mdicos se dividen sobre alguna de tales cuestiones, y si tales opiniones son de uno y de otro lado autorizadas, el
juez pondr tranquilidad en su conciencia haciendo suya la opinin
ms benigna. Si procede de otra manera, no solo incurrir en la nota
de presuntuoso, sino tambin en la de cruel.
Sobre la prueba de la locura desde el punto de vista prctico legal, trat recientemente BLANCHE, en Deuxime tude, art. 64, nm.
178, en donde examina la cuestin de la influencia que puede tener
sobre el juicio criminal la sentencia del tribunal civil que haya dictado la interdiccin por locura.

D E L DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

* No puede existir legislador que no admita, como principio, la

inimputabilidad total del loco. Y cuando el legislador haya guardado
silencio absoluto acerca de esta regla, los jueces deben suplirla, porque los fundamentos de la responsabilidad humana no necesitan de
estar escritos en un cdigo. Pero en los cdigos modernos se ha querido proclamar este principio para mayor garanta. El Cdigo toscano
lo proclama con el principio general de que no es imputable quien no
haya tenido consciencia de sus actos, sin descender a aplicar la regla a
la locura, al error y a otros casos semejantes; y lo hace muy bien, salvo
que tal vez sera mejor que dijera de la maldad de sus actos, porque el
hombre puede tener consciencia de los propios actos en su aspecto puramente material, sin tener consciencia de sus aspectos morales y

S 252

184

jurdicos.

Otros cdigos llevaron la aplicacin del principio a las formas

especiales de falta de consciencia, lo que es superfino. En fin, otros
pretendieron, en materia de locura, llegar aun a la designacin de sus
diversas formas con nombres tcnicos, y procedieron muy mal, por lo
que justamente fueron criticados por tericos y prcticos. Un cdigo
nunca debe proceder, en sus disposiciones, enumerando condiciones
materiales y empleando definiciones subjetivas, porque cualquier enumeracin corre el riesgo de resultar incompleta, y, por consiguiente,
defectuosa. Tanto en las disposiciones de carcter general como en la
descripcin de figuras especiales, debe definir la idea, el objeto jurdico,
que siempre es preciso y absoluto; pero nunca debe hacer depender el
precepto de los elementos materiales, que siempre son variables.

II
Causas ideolgicas
251
Las causas morales o ideolgicas, en virtud de las cuales
en ciertos momentos se torna ineficaz en el hombre su poder
intelectivo, del cual, por lo dems, puede estar completamente provisto, son la ignorancia y el error\
' Sobre los principios generales y sobre las distinciones relativas
al error acerca del objeto puede consultarse el escrito de BURI, intitulado Kausalitt und deren Verantwortung, Leipzig, 1873, p. 82 y ss.

185

La ignorancia consiste en la ausencia de cualquier nocin respecto a un objeto; el error, en una falsa nocin acerca
de un objeto. La ignorancia es un estado negativo del alma;
el error un estado positivo. Desde el punto de vista metafsico,
la ignorancia y el error son muy distintos entre s.
253
Pero como el derecho penal no tiene en cuenta las conUciones del nimo sino en cuanto fueron causa de la accin,
y como el estado de ignorancia, por ser puramente negativo,
no puede ser causa de accin, por ello el criminalista no tiene
ocasin de hacer observaciones sobre la ignorancia, sino solo
sobre el error^.
^ Tambin SAVIGNY unific la ignorancia y el error en relacin con
los efectos jurdicos. Pero tomando como base un concepto opuesto,
ense que todo era ignorancia, puesto que el error siempre nace del
hecho de ignorar alguna cosa. La doctrina del error en asuntos penales
fue desarrollada claramente por RENAZZI, Elementa juris criminalis,
Senis, 1794, libro i, cap. 8.

254
El error recae sobre las relaciones de los propios actos
con la ley, ya sea que, conociendo la ley, se cometa error
sobre las condiciones que acompaan al hecho, ya sea que,
conociendo las condiciones del hecho, se cometa error acerca
de la existencia de la ley que prohibe ese mismo hecho. Por
manera que el error, considerado en relacin con el objeto
sobre el cual recae, puede ser de hecho o de derecho.
255
El error puede nacer de una alucinacin del entendimiento, de la cual se puede librar el hombre sirvindose cautamente de los sentidos y de la razn; o tambin puede tener

186

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

como causa una equivocacin que la ms cuidadosa diligencia

no logra disipar. De esta manera, considerado el error en su
causa, se divide en error vencible e invencible.

los tericos, acaso porque la consideran intil y porque no se discute

en la prctica. No sirve de excusa el error de derecho cuando recae
sobre la ley penal, pero con toda razn puede ser motivo de excusa
cuando recae sobre otras leyes. As, por ejemplo, la hija que a la
muerte del padre ocupa los bienes dejados por l y dispone de ellos,
no podr ser condenada como responsable de hurto o de apropiacin
indebida de herencia, si alega fundadamente que no conoca la ley
civil que defera la sucesin a los parientes ms remotos. En este caso
falta el dolo. Cualquier error que haga creer firmemente que la cosa
ajena es propia, excluye la nocin jurdica del hurto.
En esta forma fue absuelto recientemente en Prusia un acusado
de bigamia, como lo recuerda MITTERMAIER, porque obr siendo vctimadfr^rror de derecho. El error consista en creerse libre y desligado
del presente vnculo conyugal, en virtud de una sentencia de separacin
obtenida por l contra la primera esposa, aunque dicha sentencia careca de las formalidades exigidas por la ley vigente en ese pas y
que eran indispensables para producir ese efecto. Sin duda alguna, ese
error era de derecho, porque en el fondo se alegaba la ignorancia de la
ley sobre divorcio. Los tribunales declararon que haba obrado de buena
fe y absolvieron, y su absolucin fue justa. Con todo, no habran podido absolver a ese individuo, si este hubiera alegado que ignoraba
la ley penal que declara delito la bigamia.
Idntica jurisprudencia sent el Tribunal Supremo de Berln, con
su decisin del 11 de junio de 1874, en la causa Sieblor. Tratbase de
un individuo que haba vendido una casa y al que se le acusaba del
delito de hurto, porque despus de la venta se haba apropiado de
algunos objetos que estaban incrustados en las paredes, ignorando la
teora de los inmuebles por destinacin.
Vase a BUCCARONI, De differentiis inter judicia civilia et criminala, diff. 132, nm. 21. Sobre las razones para negar toda excusa al error
de derecho, aun en los delitos de creacin poltica, disert ampliamente VAN PELT en De ignorantia et errore in deliciis, Gandavi, 1826,
14, pg. 31. Vase tambin a BONFILS, De la comptence, p. 280.
Hubo quien intent limitar la regla en favor de la mujer, como lo
ensea KLEIN, en su De innoxia mulierum juris ignorantia, en sus
Dissert., vol. ii, Gustraviae, 1706, dissert. 18, p. 881. Pero los argumentos sacados de las leyes civiles tienen poco valor en lo criminal.

S 256
Por ltimo, la falsa nocin que confunde a la mente
puede ser tal, que, aun supuesta su verdad, subsista siempre la
criminosidad de la accin; y puede ser tal, que, si es verdadera, la criminosidad desaparezca. En esta forma, considerado por el aspecto de su influencia sobre la criminosidad de
la accin, el error se divide en accidental y en esencial.
257
Sentadas estas nociones, he aqu las reglas segn las
cuales se aprecia el error como circunstancia modificadora
de la imputacin.
258
1?) El error de derecho jams sirve de excusa. Es una
exigencia poltica que se presuma en el ciudadano el conocimiento de la ley penal, que, por otra parte, todos estn
en el deber de conocerla.
259
A esta regla puede hacerse una moderada limitacin
en el caso d extranjero recin llegado al territorio regido por
la ley que viol, pero siempre que en el hecho cometido
por l se presenten estas dos condiciones: 1-) que no sea reprobado por la moral, y 2 ) que no est prohibido en la patria
de ese extranjero. As las cosas, esta excepcin corresponde
enteramente a las trasgresiones, y es muy difcil que pueda
aplicarse a los verdaderos delitos^.
^ El principio de que el error de derecho no sirve de excusa, requiere, sin embargo, una aclaracin que generalmente pasan por alto

260

187

2^) El error de hecho exime de toda imputacin cuando

es esencial e invencible. En nada delinqui quien no crea
delinquir, cuando le era imposible conocer la maldad de su
hecho.

188

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

261

Pedro. Vase a Six, De errore facti in delictis, parte segunda, p. 40,

54 y 55; a PFOTENHAUER, De delicio per errorem in persona commisso,
Halae, 1828; y lo que dir en los 1136 y 1350, en donde recojo
todas las controversias que han surgido a este propsito en los ltimos tiempos.

3^) El error de hecho, aun cuando sea invencible, no

sirve de excusa, si es accidental o concomitante. En este caso
la voluntad se dirige al delito, y la diversidad de los efectos,
cuando no modifica el delito, no se puede tener en cuenta.
Y si lo modifica (y, por consiguiente, se le debe tener en
cuenta), cuando lo modifique por disminucin y ser el resultado, y no el error, el que favorecer al culpable^; cuando lo
modifique por aumento, el error relativo a la circunstancia
modificada y a la agravante que resultare de ella, se convertir en esencial. De este modo, siempre se mantiene verdadera
la frmula de que el error accidental no sirve de excusa.
^ Six, en su obra De errore facti in delictis (Lugduni Batavorum,
1840, parte 1?, p, 10), al hablar acerca de las diversas configuraciones del error de hecho, refiere las disputas entre FEUERBACH y T I T T MANN^ y en la p. 60 expone la distincin entre error en el objeto,
error en el resultado y aberracin, casos en los cuales la diferencia es
muy marcada, y que requieren ser examinados y juzgados de manera
distinta.

189

263
4^) El error esencial de hecho, cuando es vencible, exime de la imputacin por causa de dolo, pero hace surgir la
responsabiUdad por razn de culpa. Fue una omisin voluntaria de diligencia el no reflexionar sobre lo que habra podido disipar el error, y esa omisin voluntaria fue causa de
la infraccin de la ley. Subsiste, pues, una responsabilidad.
264
En esta forma, el error vencible, al igual qi^e la culpa,
si no vale como causa eximente, vale, sin embargo, como
causa que minora la imputacin. Y as la culpa encuentra su
sitio en la teora del grado, porque modifica grandemente la
imputacin y en ocasiones la suprime; como tambin lo encuentra el caso fortuito, que siempre la destruye.

262
As, si alguno, queriendo matar a Juan, le da muerte a
Pedro, no se puede pretender que sea responsable de homicidio tentado contra Juan, y de homicidio involuntario contra
Pedro\ Es reo de homicidio en la persona de Pedro, y este
homicidio es voluntario, porque el agente dirigi su voluntad
a causar la muerte de un ciudadano, y la ejecut con su brazo.
^ Ciertos autores alemanes pretendieron sostener semejante tesis,
y otros la rechazaron sin discriminacin. HAUS [Cours de droit criminel, Gand, 1861, nm. 135) concilia estas divergentes opiniones,
haciendo la siguiente distincin: Si un individuo mata a otro creyendo
que era Juan, cuando en realidad era Pedro, como el resultado de la
accin fue el que se quera, porque el individuo que fue muerto era
materialmente aquel contra quien se diriga la accin, en este caso se
conserva el ttulo de homicidio voluntario. Si, por el contrario, el agente descarg el golpe contra Juan, pero le dio muerte a Pedro que estaba cerca de aquel, entonces tendremos un homicidio tentado o frustrado en la persona de Juan y un homicidio voluntario en contra de

S 265
Pero entre el error vencible y la culpa, considerados
desde el punto de vista ontolgico, media esta diferencia: que
en la culpa no se prevn, por. negligencia, todas las consecuencias materiales del propio hecho y falta toda direccin de la
intencin hacia el resultado que se produce; en cambio, en el
error vencible las consecuencias materiales del hecho se prevn
y se quieren, pero no se prev, por negligencia o por una equivocacin de hecho, la consecuencia jurdica de la violacin de
la ley, que lleva consigo el resultado.
S 266
Ya vimos antes ( 88) cul es el criterio para determinar la culpa y para fijar su graduacin, y cmo la podemos
distinguir del dolo y del caso fortuito.

190

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

DEL DELITO

267

'*

La imputabilidad de la culpa tiene cabida, tanto respecto

del hombre que fue causa imnediata, como en lo tocante al
que fue causa mediata de la infraccin, con tal que en sus
actos se presenten, respectivamente, el elemento moral, deducido de la previ sibilidad, y el elemento fsico, deducido
de la eficiencia positiva de los mismos actos. Pero la respectiva imputabilidad no vara por ser la causa mediata o inmediata, pues siempre queda sometida al criterio de la previsibilidad, y la responsabilidad de la una no excluye la responsabilidad de la otra para los efectos penales^
^ La responsabilidad penal de la causa mediata en las lesiones culposas fue reconocida por un fallo de la Corte de Casacin de Francia,
del 16 de junio de 1864. Se trataba de un accidente ocurrido a un
obrero, y se haba establecido que en dicho accidente haba existido
negligencia de parte del obrero, pero que tambin haba habido negligencia por parte del patrono; la negligencia de este se haca consistir;
1) en no haberle suministrado al obrero la escalera que era necesaria,
obligndolo as a construir un andamio, 2) en el hecho de haber
observado, al visitar el trabajo, que el andamio estaba mal construido
y que amenazaba caerse, como despus ocurri, y en permitir, no obstante, que continuara usndolo. En esta situacin de hecho, se declar la responsabilidad penal del empresario. Vase a MORIN, "Journal
du Droit Criminel", nm. 7973. Deber decidirse en forma distinta
s se trata de responsabilidad civil (pecumariter), en la cual se admite
la compensacin de culpas.
Con todo, esta doctrina sobre la responsabilidad de la causa mediata en los hechos culposos, que tiene cabida, segn mi parecer, en
presencia de acios positivos del hombre al cual se le reprocha el haber
sido causa mediata del accidente, con gran dificultad podra extenderse
a actos puramente negativos y a la hiptesis de una completa inaccin.

268
Es inconcuso el principio de que la culpa lleva consigo
una notable disminucin de la imputabilidad poltica. Pero
las opiniones acerca del efecto dirimente de esta condicin
del nimo, estn divididas. Algunos siempre han negado este
efecto, no solo en la culpa lata^ sino tambin en la leve y en

191

la levsima. Otros, como CARMIGNANI, lo admitieron en las

dos ltimas, porque quisieron hallar en la sospecha de dolo
el fundamento de la imputabilidad de la culpa. Otros, con
criterio ms acertado, al deducir este fundamento del dao
mediato, le atribuyeron efecto diminuente a la culpa leve y
a la lata y y efecto eximente a la culpa levsima, en la cual,
cualquiera que haya sido el efecto, falta por completo todo
fundamento de imputabilidad poltica, porque no puede dar
origen a alarma apreciable un hecho causado por una imprevisin en la que los ciudadanos comprenden que la mayor
parte de ellos habra incurrido fcilmente^
^ En los 1096 y 1097 demuestro con argumentos de autoridad
y con razones irrecusables la tesis de que la culpa levsima, aun en los
hechos ms graves en sus resultados, no presenta en manera alguna
los caracteres de la imputabilidad poltica, y de que es una injusticia
castigarla.

269
No obstante, todos estn de acuerdo en reconocer un
mayor grado de imputabilidad en la culpa cuando hay mezcla
de dolo, esto es, cuando existe lo que los prcticos llaman
culpa informada por dolo. En este caso, el grado de la imputacin no se mide ya con el solo criterio de la posibilidad de
prever el efecto daoso, sino de conformidad con la norma
del dolo que concurre en el acto.
270

Y todos los criminalistas italianos (aunque disienten en

ello algunos autores alemanes modernos), tambin estn de
acuerdo en ensear que aun el caso fortuito puede ser, en circunstancias adecuadas, polticamente imputable en razn de
culpa, cuando el agente que por mero caso fortuito viol la
ley, incurra en cosa ilcita^.
^ Aqu conviene recordar mi estudio Sul caso fortuito, publicado
en Opuscoli, op. 31, vol. ni, donde demuestro que, en el fondo, la
divergencia consiste en la diversa manera de definir el caso fortuito.

192

DEL DELITO

Si al aceptar la nocin puramente abstracta del caso fortuito, se tienen

como condiciones suyas la absoluta imprevisibilidad e imprevenibilidad
del resultado, es, en verdad, un error y una injusticia imputar el caso
fortuito a un hombre porque incurra en cosa ilcita. Pero los que
dictaron este principio, justamente combatido en su generalidad por
los modernos juristas alemanes, tomaron el concepto del caso fortuito
en un sentido concreto e impropio, suponiendo que el agente que fue
su causa, poda prever y prevenir el resultado.

271
Pero hay una forma especial de degradacin, deducida
de la falta de previsin del efecto ms grave, que constituye
un trmino medio de imputacin entre la que se le dara al
hecho doloso y la que se le dara al hecho culposo. Esa forma
especial es la que comnmente se denomina pr ter inte ncionalidad, que es un ttulo especial aplicado con frecuencia en la
prctica a los homicidios cometidos con nimo de ofender y
sin intencin de matar. En el homicidio preterintencional
[praeter intentionem) se echa de ver el dolo, que nace de la
intencin de causar perjuicio al enemigo. Pero con respecto al
efecto moral hay culpa, porque se supone que no se ha previsto la muerte. Hay menos que en el dolo indeterminado,
en el cual el efecto ms grave se supone previsto, aun cuando
no se supone precisamente que haya sido querido ( 70);
hay ms que en la culpa, porque el agente obr con intencin
dirigida a acarrearle un dao al enemigo.
ARTCULO II

DEL GRADO EN RELACIN CON LA VOLUNTAD

DEL AGENTE
S 272

El hombre tiene la facultad de determinarse en sus acciones, ya que puede preferir, a su agrado, obrar o no obrar,

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

193

segn las apreciaciones de su inteligencia. Esta facultad es la

que constituye su libertad de eleccin, y precisamente en virtud de ella se le pide cuenta de los actos a que se determina.
S 273

La libertad de elegir, como potencia abstracta del alma,

jams puede quitrsele al hombre, pues aun el que cae desde
una altura, mientras cae y se da aaenta que cae, no quisiera
caer. La libertad como idea sigue permaneciendo en l, pero
le es imposible la realizacin de esa idea.
274

Puede suprimrsele al hombre la plenitud del arbitrio

en el momento de su determinacin, cuando una causa externa
o interna obre en tal forma sobre su nimo, que ejerza un
fuerte impulso sobre su determinacin.
275
En ese caso el acto siempre es voluntario, porque al
agente le quedaba siempre la libertad de eleccin, y quiso
tomar un partido antes que otro. Pero se dice que su voluntad es menos espontnea, porque se halla aminorado el arbitrio
en el momento de la determinacin.
276
Esta disminucin de espontaneidad debe tenerse en
cuenta en favor del que, a consecuencia de tal impulso, viol
la ley, y se debe tener en cuenta debido a que por ella se aminora la fuerza moral del delito, tanto en su elemento, que
es la intencin malvada, como en su resultado, que es el dao
mediato^ Por consiguiente, las degradantes deducidas de la

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

disminucin de libertad no tienen su causa en la benignidad

o en la indulgencia, sino en la obediencia a rigurosos principios de justicia, y por esto su admisin genrica no puede
dejarse al arbitrio del juez. El acusado tiene un verdadero
derecho a ellas.

instrumento de una accin en la cual l es un elemento meramente pasivo.

^ Todas las degradantes tienen tambin como efecto una disminucin en la fuerza moral objetiva del delito, porque son menores el
mal ejemplo y la alarma que se producen. En esto se encuentra una
razn poltica para aceptar la minorante de la imputacin. Pero el
fundamento jurdico de la degradacin reside totalm.ente en la disminucin de las fuerzas subjetivas,^ pues la justicia exige que se impute
nienos un delito cuando hay algo de menos en los elementos que lo
constituyen. La disminucin consiguiente de las fuerzas objetivas es un
efecto de la ley de las correlaciones, que demuestra que no hay inconveniente ninguno, para la sociedad, en admitir las degradaciones de
las fuerzas subjetivas como criterio que aminora la imputacin.

En el acto involuntario el hombre fsico acta, pero el

hombre interno no toma parte en l: hay accin, pero no
intencin.

194

277

Las circunstancias que producen el efecto de limitar el

arbitrio del hombre en la determinacin de sus voliciones,
constituyen en nuestra ciencia la teora de la degradacin del
delito en el elemento de la voluntad.

195

280

281
En el acto impuesto por la fuerza no toma p&rte ni siquiera el hombre fsico, porque este permanece pasivo, aunque
no con la pasividad que tiene siempre respecto al alma a que
est unido, sino con una pasividad anormal, porque obedece
al impulso de una fuerza exterior y no de la propia alma. Por
ello no hay ni intencin ni accin.
282

En el acto coaccionado toma parte el hombre interno y

el hombre externo: hay intencin y accin, pero hay limitacin de arbitrio en la determinacin y en la accin\

278

La fuerza que impele al, hombre a obrar, puede ser fsica

o moral; es fsica, cuando obra sobre el cuerpo, y es moral,
cuando obra sobre el nimo.
279
En el primer caso se dice que el hombre es forzado,
y en el segundo caso se dice que es coaccionado. El que obra
por la fuerza jams puede ser responsable ante la ley penal,
ya que no acta, sino que es actuado; la causa de la infraccin no es l, sino la fuerza que se vale de su cuerpo como

Se puede, pues, en los casos concretos encontrar en el agente, aunque est coaccionado, aun la intencin directa y el dolo determinado. Y
al declarar esto no se niega la coaccin de manera absoluta, ni se excluye
siempre la posibilidad de su concurso. Una cosa es la intencin imperfecta, y otra la indirecta. Se puede delinquir con intencin directa,
y hallarse en un estado de intencin imperfecta, por el aspecto de la
libertad. Es cierto de toda certeza que el agredido, cuando mata al
asesino que lo amenaza con muerte inminente e inevitable, tiene como
fin ltimo de su accin salvarse a s mismo, y que ninguna otra razn
lo mueve a matar; pero tambin es cierto que quiere matar y que a
ese fin inmediato suyo dirige decididamente sus actos. An ms, en
ciertas condiciones su voluntad puede hasta haber sido preparada y deliberada, como en el caso del viajero que, habiendo cado en manos de los
salteadores, se aprovecha de que estos se hallan durmiendo para degollarlos y sustraerse as a las mutilaciones y a la propia muerte, que de
otra manera le seran inevitables.

^^p^

196

DEL

DELITO

283

Este efecto de la coaccin moral o sicolgica, que al

hacer menos espontnea la voluntad modifica la imputacin,
se encuentra: 1) en la coaccin propiamente dicha, o violencia moral externa; 2) en el mpetu de las pasiones, y
3) en la embriaguez.

DEL

GRADO DEL DEUTO EN SU FUERZA MORAL

197

cada en 1858 y reproducida en sus Opsculos (Viena, 1868, vol. i,

opuse. 9, p. 193). GLASER resumi all los principios fundamentales
de la legtima defensa, rechazando toda idea de excusa y afirmndola
como im contenido de la idea del derecho y como un factor para el
mantenimiento del orden, no sin aprovechar el concepto de que en la
proteccin del derecho la fuerza del Estado es un medio y no un fin,
pues decir que un fin conducira al absurdo de que si se negara la
legtima defensa al particular, se sacrificara el fin al medio, y, en
ltima instancia, la negacin de la defensa se convertira en negacin
del derecho.

285
COACCIN

284

La coaccin, en sentido estricto, significa el constreimiento que el anuncio de un mal grave e inminente ejerce
sobre el nimo del hombre, violentando sus determinaciones^
^ Muchsimos autores han disertado acerca de este interesante asunto: STRUVIO, De vindicta privata, Jenae, 1736; H E I N R I C H GDCCEJO,
Exercitat. curios. Lemgoviae, 1722, Exerc. de fuga, cap. 5; VENEMA, De
casu extremae necessitatis; VRIES, De naturaV sui defensione, Lugduni
Batavorum, 1723; COLLARD, De moderamine inculpatae tutelae, Franequarae, 1717; STRYKIO, De jure necessariae defensionis; Dissert. vol.
X, dissert. 4; BANG. De moderamine inculpatae tutelae, Hauniae, 1819;
FEUERBACH^ De taussis mitigandi ex capite impeditae Ubertatis, Jenae,
en MARTINI, Select. dissertat. jur. crim., disser. 14, p. 480; PUTTMANN,
Opuscula criminalia, opuse. 5, Lipsiae, 1789; VAN DER MAESEN,
De justa sui defensione, Trajecti ad Rhenum, 1807; GERMIGHAUSEN, De
violenta defensione privata, Jenae, 1740; LEVITA, Sur la legitime
dfense.
Pero los que en mi concepto han formulado en forma ms exacta
que cualesquiera otros la teora de la legtima defensa, son NICCOLINI
[Quaestioni di diritto. Liorna, parte 2?, quest. 25, nm. 9. p. 289, y
quest. 26, en su totalidad, p. 293); HAUS (Cours de droit criminel,
161) y BLIME (Philosophie du droit, t. i, Je rprondrai, p. 204).
En poca ms reciente han tratado ese tema GREGORY {De inculpatae tutelae moderatione, Hagae Comitis, 1864) y con su acostumbrada profundidad el eruditsimo BERNER, en su disertacin De impunitate propter summam necessitatem proposita. Tambin lo estudi
el ilustre GLASER en su disertacin sobre la Defensa necesaria, publi-

El acto al cual el hombre se determina por dicho constreimiento, puede revestir dos formas, a saber, la de accin
o la de reaccin. Esta distincin no la han advertido suficientemente muchos cdigos^
^ Vase a VALDESON, Thorie du code espagnol, pgs. 70 y 72, y
mis notas a los 288 y 1331.

286
Se tiene el efecto de la accin, cuando la violencia procede de caso fortuito o de un tercero, y cuando el acto al
cual apela el hombre para salvarse del mal que lo amenaza,
se dirige contra una persona que no es la causa de ese mal.
En este caso, digno de observacin, aunque no muy frecuente,
se presentan, desde el punto de vista de la posicin moral del
agente, trminos iguales, y deben concurrir los mismos principios que en el otro.
287

Se tiene el efecto de la reaccin, cuando para librarnos

de un peligro inminente, repelemos al mismo que nos lo anuncia y, por la necesidad de nuestra defensa, no nos limitamos
al simple rechazo del ataque, sino que procedemos tambin a
la ofensa del agresor.

198

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

288

son imputables, no han pretendido proclamar el error de que

su autor no es responsable de tales actos, como ocurrira con
los actos involuntarios y fortuitos, sino que han querido
decir que respecto a ellos no se presenta la responsabilidad
en sentido relativo, esto es, la imputabilidad como delitos.
Si se aceptara la palabra incriminables como si designara la
imputabilidad relativa, se podra decir que esos actos son
imputables, pero no son incriminables, y sera la frmula ms
exacta, porque la no punibilidad puede derivarse, tanto de la
no incriminabilidad, en cuanto el hecho no fue delito por
haber sido ejecutado conforme a derecho {jure), como porque el hecho no es realmente imputable al agente, por haber
sido producido por fuerza mayor o por caso fortuito.

En ambos casos hay concurso de voluntad, porque aun

el coaccionado quiere y se determina con el libre ejercicio de
su actividad sicolgica a elegir el mal ajeno antes que el suyo
propio. Pero desaparece, sin embargo, la punibilidad, tanto
de la accin como de la reaccin, aunque en ellas se configure
un hecho materialmente contrario a la ley, con tal que en el
temor que nos ha impulsado a obrar o a reaccionar se presenten los elementos esenciales de lo que los criminalistas
llaman moderamen de la defensa inculpada o, con una frmula ms completa^ necesidad.
Estrictamente hablando, fue una inexactitud la que cometieron los criminalistas y ^os cdigos modernos cuando dijeron que el estado de necesidad haca inimputahle el hecho.
ScHTZE (profesor en Kiel, ducado de Holstein) hizo notar
esa inexactitud y la censur acerbamente, observando que el
hecho siempre es imputable cuando se quiso con la previsin
de sus resultado. Debi decirse que no era punible, y fue
error negar la imputabilidad. Di muerte queriendo matar, y
este homicidio, que lo caus mi mano, movida precisamente
al fin de matar por mi voluntad de dar muerte, no puede
dejar de serme imputable. SCHTZE tiene toda la razn.
Pero ^a equivocacin del lenguaje comn moderno, que
confundi la imputabilidad con la punibilidad, fue ms bien
efecto de una figura retrica que de un error de principios.
La accin cometida en estado de necesidad siempre es imputable como hecho al agente, pero no es imputable como delito.
Las palabras imputable e imputabilidad tienen, pues, en el
uso prctico, dos sentidos: uno absoluto (imputable a m
como hecho mi); otro relativo (imputable a m como hecho
criminoso). Ahora bien, los criminalistas modernos han seguido generalmente ]a costumbre de emplear el trmino imputable en el sentido relativo (incriminacin, imputacin
como delito), y ia han seguido cun en lo relacionado con los
actos cometidos en estado de necesidad; y al decir que no

199

^ Los ms modernos criminalistas alemanes distinguen, valindose

de diversas frmulas, entre la coaccin que digo que produce la accin,
y la coaccin que digo que produce la reaccin. A la primera la han
llamado excusa que se deriva el estado de necesidad, y a la segunda,
excusa derivada del moderamen de la defensa inculpada. Cuando invado
el jardn de mi vecino para sacar de l una escalera, agua u otra cosa,
con el fin de utilizarlas en la lucha contra un incendio que devora mi
casa, no procedo (segn nuestro lenguaje) a una reaccin coaccionada,
sino a una accin coaccionada. En cambio, los alemanes dicen y lo
dicen con toda razn que esta no es la excusa del moderamen, porque robndome la escalera no rechazo el fuego que me amenaza; para
ellos esto es, por el contrario, estado de necesidad.
La frmula alemana es aceptable y exactsima, pero el fundamento
de la distincin es idntico al que seal hace ya diecisis aos, en la
primera edicin de este Programa. En suma, la ltima evolucin de
esta doctrina en la escuela alemana distingue, de manera ms definida,
las dos formas de coaccin, pues que las designa con dos frmulas diversas. El hurto por hambre, el nufrago que hace ahogar al otro
nufrago, arrebatndole la tabla que lo sostena, para hacer de ella el
instrumento de su propia salvacin; el individuo que mata por orden
del tirano, para no ser vctima del tirano, y otros casos semejantes,
no son formas de legtima defensa, porque en ellos no reaccionamos
contra quien es la causa de nuestro peligro, sino que son casos en los
cuales la culpabilidad desaparece por el estado de necesidad. Por donde
la excusa de la legtima defensa surge propiamente cuando reaccionamos contra quien es la causa actual de nuestro peligro, atacndole o
dndole muerte para alejar de nuestro lado el peligro. Repito que la

200

201

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

distincin es de la mayor exactitud, y yo mismo, como lo he dicho, ya

la haba advertido al distinguir la accin de la reaccin.
No obstante, las dos formas recaen siempre bajo unas mismas reglas fundamentales: 1?) cuando se estudian en el respectivo fundamento jurdico, que es siempre la coaccin de la voluntad; y 2) cuando
se estudian en los respectivos lmites o condiciones de la excusante,
que siempre estn en el moderamen, vale decir, en no haber excedido,
sea en el obrar, sea en el reaccionar, lo que exiga la necesidad de
salvarnos. Sin embargo, el principio fundamental es siempre uno mismo, y se remonta hasta la mxima de que todo derecho tiene por
contenido necesario la facultad de su propia defensa. TISSOT, Introduction philosophique Vtude du droit en general, Paris, 1875,
pg. 285.

mo lo supone GIULIANI en su crtica, sino la palabra timor [temor].

La enumeracin del profesor de Pisa es errnea, porque distingue el
sujeto del predicado, y casi hace de aquel un predicado distinto, error
que despus enmend en su Teoria; pero no es cierto que l cayera
en la absurda redundancia de hacer de la presencia y de la inminencia
dos requisitos distintos.
Por lo dems, que la frmula de la colisin de deberes no sirve
por completo para el caso, lo demuestra la hiptesis de la muerte de
un agresor que sea loco o irresponsable por cualquier otro motivo, lo
que impide que pueda decirse que por su agresin ha perdido su
derecho a la vida; y que, adems, no basta la frmula de la perturbacin del nimo, lo demuestra la hiptesis de los viajeros secuestrados
por salteadores. Si aquellos, amenazados a cada instante de muerte y
de malos tratos por los bandoleros, maquinan una trama afortunada,
mediante la cual, aprovechndose del sueo o de la embriaguez de
estos, logran matarlos y salvarse, lejos de obrar en estado de perturbacin mental, lo realizan todo con clculo y con plena sangre fra.
Empero, no por esto podr decirse que desaparece la legitimidad de
su hecho. Sin duda alguna, la perturbacin del nimo debe considerarse,
con utilidad, en el presente asunto, mas no como fundamento racional
de la excusa, sino como criterio para admitirla en los casos concretos
y para eliminar del acusado el reproche de exceso, sea en la apreciacin
del propio peligro, sea en los lmites de la reaccin.

289
El fundamento de hecho de esta desacriminacin es el
temor \ y este supone siempre la amenaza de un mal que aun
no se ha sufrido.
290
El fundamento jurdico de la desacriminacin no es simplemente la colisin de deberes, ni la perturbacin del nimo.
Estos principios, aunque sean verdaderos, por s solos no
sern suficientes para fundamentar, en todos los casos, la legitimidad de la defensa privada^
^ Vase mi discurso Sulla difesa pubblica e privata, en la parte final, Opuscoli, vol. I, opuse. 3. El problema de la legitimidad de la
defensa privada ha llamado la atencin de tal nmero de autores, que
para presentar una completa bibliografa se requerira un volumen.
Telogos, moralistas, publicistas y criminalistas han discurrido ampliamente sobre ello.
El concepto jurdico de la coaccin fue exactamente recapitulado
por GrjLiAN en sus Istituzioni di diritto criminale, Macerata, 1856,
vol. I, p. 184 y ss.; vol. ii, p. 290 y 310. Pero el muy ilustre GIULIANI
(p. 185) censura a CARMIGNANI por un concepto que, en verdad,
nuestro maestro no tuvo; y as yerra sobre el primer requisito establecido por CARMIGNANI, por no haberse fijado en la escritura cursiva;
CARMIGNANI* no pone en cursiva la palabra impendeat [infunda], co* Refirese aqu el autor al J 205 de los Elementa juris criminalis (5? ed.^, Pisis, 1833), que
dice: Delicia, quae tali impendente metu patrantur, coacta seu necessaria dicuntur, quorum

291
El fundamento invariable de tal legitimidad es la cesacin del derecho de castigar en la sociedad. El derecho de
castigar en la autoridad social emana de la ley eterna del
orden, que exige que el precepto moral tenga una sancin
pronta y eficaz, que complete la ley natural, garantizando firextrema, ut inquiunt, non in una tantum sed in pluribus facti circumstantiis consistunt: scilicet.
1. ut timor agenti impendeat: II. ut hujusmodi timor malum agcnti minitetur aut gravius aut
aequale saltem eo, quod in actione legi contraria consistit: l l l . ut timoris incussio improvisa
superveniat, adeout ab agente praecaveri haud potuerit: IV. ut in juste incussus sit timor: cui scilicet
agens caussam non dederit sese rei ilUcitae immiscendo: V. ut timor praesens sit non in futurum
tempus collatus: VI. Isque inevitabilis ita ut actio legi contraria solum agenti salutis remedium
fuerit, et ut dicunt in subsidium patrata [Los delitos cometidos bajo la influencia de ese
temor se llaman coaccionados o necesarios, y sus requisitos o extremos, como se dice, consisten,
no en una sola, sino e^i varias circunstancias de hecho, a saber: 1) que se haya infundido temor
al agente; 2?) que dicho temor amenace al agente con un mal ms grave o por lo menos igual
al que se contiene en la accin contraria a la ley; 3?) que la infusin del temor ocurra de modo
imprevisto, de suerte que el agente no la haya podido prevenir; 4?) que el temor haya sido
infundido injustamente, esto es, que el agente no haya dado motivo mezclndose en el hecho
ilcito; 5?) que el temor sea de un mal actual y no futuro; 6?) que el mal amenazado sea de tal
modo inevitable, que no deje al agente otro medio de proveer a su propia salvacin, que la
sola accin contraria a la ley, realizada por l para poder salvarse]. N. de los trad.

202

DEL DELITO

memente los derechos que esa misma ley confiere, y ayudando, mediante la defensa pblica, a la humanidad impotente para defenderse de los malvados con las fuerzas privadas. La defensa pblica tiene, pues, carcter subsidiario^.
Admitido este postulado, es fuerza deducir, en rigor de lgica,
que cuando la defensa privada puede ser eficaz y la defensa
pblica no lo es, aquella recobra su derecho y esta lo pierde.
El proverbio vulgar de que la necesidad no tiene ley, resume
el concepto filosfico de esta teora, mucho mejor que tantas
frmulas estudiadas por los publicistas.
^ En este principio reside todo el fundamento de la legitimidad del
derecho de castigar y de los lmites de su ejercicio. No se trata, como
lo veremos en su lugar, de que la sociedad ejerza el derecho de castigar
por delegacin de los particulares. Esto es un error. Pero como su
derecho procede de la necesidad de la tutela jurdica, no puede ejercerlo sino cuando haya habido agresin contra el derecho, y cuando,
por consiguiente, en el momento de la violacin se habra empleado
legtimamente la defensa privada, si hubiese sido materialmente posible.

292
Exigir que el inocente se deje matar, sera imponer un
desorden, y en esa forma se ira en contra de la ley natural,
que es la nica base del derecho penal humano. Y si tambin
hay desorden en la muerte de otro inocente, como ocurre, por
ejemplo, cuando el agresor a quien se dio muerte era un loco,
la paridad de los desrdenes suprime siempre el derecho
de castigar, al hacer cesar su causa.
293
La dirimente de la coaccin no se mide, pues, con arreglo a la prdida o a la persistencia de los derechos del que
fue vctima de la accin o de la reaccin coaccionadas; se considera totalmente en el mismo individuo coaccionado y se
mide segn su situacin\
^ En esta forma, resulta indiferente en el examen de la coaccin
la inocencia de la vctima, segn el clebre ejemplo de BACON, referido por BLACKSTONE, en sus Commentaries on the laws of England,
Dublin, 1773, libro i, cap. 14.

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

203

294
Fue error de muchos autores deducir el derecho que
tiene el agredido de defenderse, de la supuesta prdida del
derecho a la vida en el agresor. La fuerza excusante de la
coaccin debe buscarse en el agredido, y no en el agresor o
en la vctima del hecho, como lo ordena la ley 2 del tt. Ad
legem Corneliam de sicariis, del Cdigo.
Y es an ms intolerable verdaderamente grosero
el error de los que, olvidando los ms elementales principios
del derecho penal, pretenden que se le d a la legtima defensa el nombre de excusa^. Es un verdadero esperpento, que
no puede tener origen sino en los que piensan que es solo
por generosa misericordia de la autoridad por lo que no se
condena a muerte a todos los culpables. Es este un delirio
feroz, que tiene por contenido la negacin del derecho. Cuando defiendo mi vida o la ajena del peligro de un mal injusto
y grave, que no se puede evitar de otra manera, y que amenaza a la persona humana, no tengo necesidad de excusa,
pues ejerzo un derecho, un verdadero y sagrado derecho, y,
por mejor decirlo, un verdadero y sagrado deber, como lo es
la conservacin de la propia persona. Sera horrendo delito
castigarme, y sera un insulto, producido por la ignorancia o
por la crueldad, decirme que se me concede una excusa. Luminosa e indiscutible es la sentencia de FLORENTINO que corre
inserta en la ley 3, tt. De justitia et jure, Digesto, y que
dice: Quod quisque ob tutelam corporis sui fecerit, jure fecisse existimetur [Debe considerarse que obra conforme a
derecho el que procede en defensa de su propia persona].
^ Peregrino es el sofisma con el cual se ha pretendido demostrar
la inslita protxDsicin de que el homicidio legitimo es un homicidio
excusado. Helo aqu. El homicidio cometido por necesidad de defensa
no se castiga, porque no se considera el efecto, sino que, por el contrario, se tiene en cuenta la causa. El efecto sera un delito punible,
porque quien mata por necesidad, da muerte con voluntad de matar;
sera, pues, un delito, y debera castigarse. Pero no se castiga porque
se contempla la causa, que es la de salvarse a s mismo. Por tanto, la
causa acta como excusante, y de ah que el homicidio legitimo es
un homicidio excusado.
Semejante juego de palabras peca por peticin de principio, pues
se supone falsamente como demostrado que el homicidio legtimo es
delito. Pero ese presupuesto, que consiste en insinuar que toda muerte

204

DEL DELITO

de un hombre, cometida voluntariamente por otro hombre, siempre es

delito, est desmentido por la definicin que, con general asentimiento,
dieron y dan del delito de homicidio todos los criminalistas antiguos
y modernos. Nadie ha pensado jams en ensear que el delito de
homicidio es la muerte del hombre cometida voluntariamente por otro
hombre. No, porque con esa definicin tambin sera delito la muerte
que voluntariamente ocasiona el soldado al enemigo que se aproxima
a la trinchera, o la que comete el verdugo sobre el condenado que se
le deja a su disposicin. Y seran delito, porque tanto el soldado como
el verdugo dan muerte voluntariamente a un hombre. Aqu est el
sofisma. Por el contrario, todos los criminalistas definen el delito de homicidio con la frmula, en verdad muy distinta, de que es la muerte de un
hombre cometida injustamente por otro hombre. Y es necesario que sea
as, porque ningn hecho es delito si no es antijurdico, y no puede ser
antijurdico lo que se hace segn derecho {quicquid jure fit). Y como
quien mata al injusto agresor, por necesidad de la propia defensa,
obra jure, ejercitando el derecho, ms bien, obedeciendo al deber de
la propia conservacin, por ello la muerte que ocasiona no es ni
puede ser delito.
Y he aqu el crculo vicioso en que caen los criminalistas improvisados por la crueldad, e instruidos solamente en la escuela del
empirismo. Dicen ellos: la causa de la propia defensa es una excusa,
y de ah que el homicidio por necesidad de defensa sea delito. Y
simulan no ver que esa causa no es una excusa, sino un hecho atributivo del derecho a matar. Despus prosiguen diciendo: el homicidio por
necesidad de defensa es delito; luego si a pesar de esto no se castiga,
la necesidad de defensa es una excusa. Y fingen no ver que no han
demostrado el requisito esencial del delito en el homicidio cometido
para defenderse, a no ser por medio de un crculo vicioso. A la verdad,
la estirpe de los Epimnides por desgracia an no se ha extinguido,
pues que en las escuelas de filosofa se prefiere recorrer abstrusos caminos especulativos, antes que convertir en carne y hueso los preceptos de la lgica y la ontologa. Pero el ejercicio de la legtima defensa
no es ni ser nunca delito, a despecho de todos los nuevos Epimnides,
porque ningn hecho humano puede ser delito, si ante todo no es
injusto; y pretender que sea injusto un acto realizado en ejercicio de
un derecho, es el mximo de los despropsitos que puede pronunciar
quien blasone de ser sacerdote de la justicia.
Pero, desgraciadamente, estos sofismas, ya rechazados y puestos
en berlina por todas las buenas escuelas, vuelven en la actualidad a
insinuarse de vez en cuando ante los jurados y con jactancia se hacen
pasar ante el pblico como verdades aceptadas. Sobre la base de que
se habla a jueces populares que ignoran la ley, se cree que a estos les
falta tambin el sentido comn y se les presenta, con inaudita avilantez,
las ms absurdas proposiciones.
As las cosas, nadie osara hoy reproducir la inusitada doctrina
de que el derecho de matar al agresor injusto tiene por fundamento el

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

205

hecho de que este, al agredir y amenazar de muerte en forma inmediata a un inocente, pierde el derecho al respeto de la propia vida, y
que en esa forma merece la muerte. Sin embargo, este concepto tan
estrafalario lo o repetir con nfasis solemne, por dos veces consecutivas, a los sostenedores de la acusacin. Si el agresor no hubiera sido
muerto por el agredido, sino que inmediatamente hubiera sido arrestado dijo la acusacin y yo lo hubiese trado hoy delante de vosotros, seores jurados, para pedir su condena a muerte, podrais hoy
condenarlo a muerte? Ciertamente que no. Por lo tanto, es absurda la
tesis de la defensa; es absurdo que la sentencia que no podra proferir
un tribunal, la pueda proferir por autoridad privada un ciudadano
particular; es bastante ya que se conceda al particular el derecho de
remplazar al juez y de irrogar l la condena que habra debido irrogar
el juez; pero es intolerable que se le conceda al particular una potestad superior a la que le corresponde al juez. Y luego agreg la
acusacin, dando vaya y cordelejo al defensor abolicionista, que era contradictorio sostener la legitimidad de matar en el particular, mientras se
le quera negar al juez y a la autoridad social.
Parece imposible que la antipata hacia la supuesta ignorancia de
los jurados haga que algunos se tornen tan atrevidos y lleguen hasta
creer que los jurados de hecho tienen tan grandes las tragaderas como
para comerse semejantes sofismas y patraas, que no merecen otra
respuesta que la risa. Y yo respond a ello con risas, observando que
si el sindicado hubiese matado al asesino despus de haber sido muerto
por l, ciertamente habra sostenido sin razn la legtima defensa;
pero como el acusado le haba dado muerte antes de haber sido
eliminado injustamente y para no ser muerto, esta pequesima diferencia entre su situacin y la situacin del juez convertira en humo
los argumentos, las objeciones y las crticas del acusador pblico.
La frmula de la prdida del derecho en el agresor o en el propietario frente al hurto por hambre, o en otros casos de necesidad semejantes, est tan anticuada en el campo penal, como lo est en las
ciencias fsicas la frmula de que la naturaleza le tiene horror al vaco.
La justicia de la accin coaccionada es menester buscarla en el
campo subjetivo, que es decir, en el agente; eso es todo. Yo no digo:
mat justamente porque el individuo a quien mat, mereca la muerte,
sino que digo: mat justamente, porque tena derecho a salvarme de
una muerte injusta e inminente, que no la poda evitar de otra manera.
295

Con tales principios y no con la pretendida cesacin

del derecho de propiedad se legitima tambin el hurto
cometido bajo la presin del hambre. La ley del orden no
puede preferir el mal irreparable de la muerte de un hombre,

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

al mal reparable de la ofensa a la propiedad; ella es una ley

de conservacin (vase el 2040, nota).

298

206

296
Ahora bien, para que se conceda al temor el poderoso
efecto de hacer legtimo un acto violador de los derechos
ajenos y materialmente contrario a la ley, es necesario, en
todos los casos, como principio absoluto, que en el mal amenazado se encuentren estos tres requisitos: 1^) injusticia;
2) gravedad, y 3) inevitahilidad.
297
1*^) INJUSTO. Falta el requisito de la injusticia en dos
casos: 1) cuando el mal amenazado lo sea con toda legitimidad, como lo es en e^ caso del condenado a muerte que para
salvarse elimina al verdugo o al carcelero, o del que rechaza
la fuerza pblica cuando lo arresta legtimamente (MORIN,
"Journal du Droit Criminel", nm. 7934); 2) cuando, si
bien el mal con que se amenaza sobrepasa los lmites de la
legitimidad, hubo injusticia por parte del amenazado, como
sera el caso del ladrn o del adltero que, al verse sorprendido y amenazado en su vida por el dueo o por el marido,
lo mata; en el caso del provocador de la ria, y, en una
palabra, en todos los conflictos en que el peligro en el cual
uno se encuentra haya sido ocasionado por un hecho propio
y reprobable^
^ No se trata de que en tales casos cese siempre toda excusa. Esto
ocurre necesariamente en la hiptesis del agresor, quien, si por haber
puesto en peligro la vida ajena ve puesta en peligro la propia, no
puede, por esto, invocar ninguna minorante, siempre que concurra
la continuidad de los actos. Pero en la hiptesis del ladrn, del adltero y de cualquiera que haya sido la causa del propio peligro, por
un acto reprobable que no ataca la vida ajena, puede existir la excusa
deducida del peligro que le ha sobrevenido. Pero cesa el moderamen
y lo sustituye el exceso de defensa, y es en este caso cuando puede
adoptarse con precisin el vocablo excusa, abusivamente usurpado
cuando se trata de legtima defensa.

207

2) GRAVE. La gravedad^ del mal no debe buscarse en

la verdad absoluta, que puede haber pasado desapercibida para
el agredido, sino en la opinin razonada del mismo agredido^.
^ En cuanto a la cuestin de la igualdad de armas, vase lo que
digo en la nota 1 al 1358 y la disertacin de SIXTINO, que se encuentra en la interesante coleccin publicada con el ttulo de Consilia marpurgensia, vol. ii, cons. 16, nms. 64 y ss., donde tambin trata ampliamente la cuestin de la fuga. Y en cuanto a la agresin del hombre
inerme contra el hombre armado, es explcito en ensear que esto no
impide la legitima defensa, y se apoya en el claro texto de la ley 2,
C , Ad legem Corneliam de sicariis.
Por otra parte, la negacin del derecho de defensa contra el
inerme, tambin tiene en contra suya la autoridad del derecho romano.
La ley 45, 4, Dig., Ad legem Aqiliam, dice que "se permite matar
al que ataque violentamente"' {illum qui vim infer ferire conceditur).
La ley 4, Dig., De vi, et vi armata y otros fragmentos establecen siempre
el derecho de rechazar la violencia con la violencia, sin limitar jams el
precepto a la sola fuerza armada {vis armata).
^ Si un enemigo se me lanza apuntndome al pecho un arcabuz,
y yo, ms listo, le !-r o mi revlver y lo mato, habr obrado legtimamente, aun cu,"! !v K'.\y\?, se compruebe que el arcabuz estaba
descargado. Habr c*Ui iices una legitimidad basada en la opinin, que,
cuando es razonable, se equipara a la verdadera. Ca en un error de
hecho invencible y no tuve consciencia de violar la ley. Desde el punto
de vista prctico, resume ampliamente tales cuestiones ESBACH, Ad
Carpzovium, Froncofurti ad Moenum, 1705, parte 4, costitut. 8,
p. 609.

299
Considrase grave el mal que amenaza la vida, los miembros y el pudor^; no el que ataca los bienes, ni el que agravia
la reputacin, excepto en el caso de una reaccin correlativa.
Y si bien el comentario oficial del Cdigo bvaro (art, 129,
nota 1), el Cdigo de Hessen-Darmstadt y el Cdigo austraco admitieron como causa dirimente la defensa de la propiedad, la generalidad de los autores y de los legisladores le
conceden solamente eficacia minorante, que tiene su fundamento en la justicia de la pasin motriz, pero nunca, cuando

208

D E L DEn:.iTo

est aislada, le conceden en los delitos de sangre fuerza eximente. CARMIGNANI redujo, con grande exactitud cientfica, el
criterio de la gravedad del mal a su irreparabilidad {Teora
delle leggi della sicurezza sociale, Pisa, 1831, vol. ii, p. 329),
y esta es la frmula ms verdadera, as terica como prcticamente. Vase a ORTOLAN, lments du droit penal,
nm. 422.
^ Acerca del empleo de la legtima defensa contra un ataque al pudor, recuerda un notable ejemplo CHARONDAS, en sus Rponses de
droit frangais, Paris, 1637, nm. 188, p. 323. Vase a SANIO, Observafiones ad legem Corneliam de sicariis, Heidelberga, 1827 (varia,
vol. 207, nm. 4), cap. 2, 2, pg. 40.

300

Por lo dems, es grave el mal con respecto a lo que se

trata, tanto si nos amenaza a nosotros mismos, como si amenaza a otro hombre, aunque no se halle unido a nosotros por
vnculos de sangre, pero que, siendo inocente, sea agredido
de manera injusta y se encuentre en incapacidad de salvarse.
Si legitimramos la defensa propia y no la ajena^, santificaramos el egosmo y proscribiramos la caridad. Un cdigo
cristiano no puede ser ms inhumano que las leyes mismas
de los idlatras. Repudiar la legitimidad de la defensa ajena,
cuando concurren los debidos requisitos, es tanto como abjurar del Evangelio.

DEL

GRADO DEL DELITO EN

SU

FUERZA

MORAL

209

tros semejantes. Prohibir a los ciudadanos acudir en socorro de

un inocente agredido, no es defender los derechos del hombre, sino sus desafueros; no es servir al orden, sino al desordena
^ Es errnea la antigua frmula, repetida muchas veces, de que
el temor debe ser tal, "que conmueva a un hombre intrpido" {qui
cadat in virum constantem). Esta frmula es peligrosa en su aplicacin,
porque conduce a considerar el temor desde un punto de vista abstracto, mientras que, en justicia, debe estimarse subjetivamente. Cuando
el hombre contra el cual se diriga la amenaza no era un hombre
intrpido, sino un pusilnime, lo castigis, no porque es reo o malvado,
sino porque es de ndole pusilnime. Para qu averiguar si en mi
caso otro habra temido o no, cuando consta que yo tem, que tuve
causa no del todo irrazonable para temer y que obr con la conciencia
de ejecutar un acto legtimo?

302

3) INEVITABLE. En verdad, si al mal que nos amenaza

podemos sustraernos de una manera distinta a la violacin
de la ley, esta violacin debe ser punible, porque nuestro
arbitrio no estaba ya limitado a elegir entre dos males igualmente graves, y porque la ley del orden poda ser observada,
si hubisemos elegido el medio inofensivo con que se habra
evitado, tanto el dao propio como el ajeno.
303

^ TRBUTIEN, Cours de droit criminel, Paris, 1854, vol. 1, p. 160;

ORTOLAN, lments de droit penal, Paris, 1863, nm. 432; GIULIANI,
Istituzioni, vol. II, pg. 310. La prctica admiti sin titubeos la defensa ajena como legtima: CALDERO, Decisiones Cathaloniae, decis.
65; HARPPRECHT, Institu., 5, De publicis judiciis, nm. 133 y ss.
Vase, en la nota 2 al 1086 del Programa, el consenso de los cdigos contemporneos acerca de este interesantsimo punto.

Podemos sustraernos de otra manera al mal que nos

amenaza, sea con medidas de previsin anteriores, sea con
precauciones posteriores, sea con recursos concomitantes. Por
ello, la inevitabilidad del peligro que induce a obrar o a reaccionar, se deriva de tres criterios distintos: 1) que sea imprevisto; 2") que sea actual, y 3) que sea absoluto.

301
304

La ley natural, de la cual emana el derecho de castigar

que le corresponde a la sociedad, no puede ponerse en contradiccin con la ley natural que nos obliga a ayudar a nues-

Primer criterio de la inevitabilidad: que el peligro sea

imprevisto. Si fue previsto, hay culpa en afrontarlo y en ex-

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

ponerse al riesgo de ser muerto o de matar. La necesidad en

que nos encontramos tiene su causa en nosotros mismos, y
la elegimos con la plenitud de nuestro libre arbitrio.

salvarse; sea la segunda, que tal utilidad hubiese podido ser

apreciada por el agredido mismo.

210

305
Adems, para que desaparezca este criterio se exige
que la previsin sea cierta; no basta que sea vaga y de mera
sospecha, como es la del viajero que, previendo como posible un ataque de salteadores, se provee de armas para rechazarlos.
306
Segundo criterio: que sea actual o presente. Si es pasado^ ^ es un sentimiento de venganza el que nos impulsa a
obrar, y no concurren los requisitos de la defensa. Si es
futuro, en el intervalo se podr remediar de otra manera.
^ De aqu surge la frmu<a de que la reaccin, para ser legtima,
debe ser hecha inmediatamente, in connenti. Sobre esta frmula disert SCHURFF, ConsiUa, Centuria 3, cons. 100.

307

Tercer criterio: que sea absoluto, es decir, que en el

momento mismo del peligro este no pueda evitarse con otros
medios inofensivos. Tales medios se reducen a la splica, a
las voces de auxilio, a la fuga.
308

Empero, para que a quien invoca la necesidad de la

defensa se le pueda hacer un reproche fundado por no haber
recurrido a la splica, a la peticin de auxilio o a la fuga\
se requieren dos condiciones. Sea la primera, que estos medios hubiesen sido en realidad tiles, es decir, eficaces para

211

^ A propsito de la fuga son grandes las divergencias de los autores, tanto modernos como antiguos, los cuales se enredaron en las
distinciones ms sutiles, de ordinario irracionales, y muy a menudo
ridiculas, para decidir si el que haba matado pudiendo huir sin peligro, mereca o no mereca que se le imputara el hecho.
Contra la obligatoriedad de la fuga, vase a CROPP, De conatu delinquendi, Heidelberga, 1813, sec. 2, p. 72. Es ingeniosa la conciliacin
que intent hacer de esta discordia el ilustre TRBUTIEN, vol. i, p.
151-152, quien distingue entre la agresin que procede de un loco o
en general de un ser irracional, ante la cual dice que se debe huir, si
se puede, antes que matar a ese ser desgraciado; y entre la agresin
que procede de un malvado que nos amenaza, caso en el cual no estamos obligados a huir y estamos en el derecho de defendernos. As, hace
suya la sentencia del poeta griego que dijo: los pies son las armas de
la liebre.

309
Sera injusticia reprocharle el no haber hecho lo que
era vano para salvarlo o aquello cuya utilidad no poda conocer. La legitimidad de la defensa siempre debe medirse segn las razonables opiniones del que vio amenazada su vida,
y no segn lo que con fro clculo y maduro examen ha llegado a conocer el juez. Si el error es grosero e inexcusable,
habr precipitacin e imprudencia; si es una creencia razonada
y excusable, no hay ni siquiera culpa. Pero en ambos casos, el
que se equivoca al calcular el peligro y los medios de su propia salvacin, obra con la conciencia de realizar una coccin
legtima, y jams se le puede atribuir dolo.
310
La falta del requisito de la gravedad y de la inevitabilidad del peligro hace surgir el llamado exceso de defensa, el
que, considerado genricamente, presenta ms a menudo los
caracteres de la culpa antes que los del dolo; y si bien en los

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

delitos graves no exime, con todo debe disminuir notablemente la imputacin.

311

212

Aqu merece un serio estudio la subdistincin que hacen^ algunos entre exceso de defensa propiamente dicho, que
siempre configura dolo, y exceso en la legtima defensa, o,
como dicen otros, defecto en la legtima defensa', que siempre
configura culpa, y que a veces puede dejarse impune. As, el
Cdigo prusiano, sancionado el 14 de abril y puesto en vigencia
el r de julio de 1851, en el 41, segundo apartado, equipara, en cuanto a los efectos de la exoneracin, la legtima
defensa y el exceso. Es esta una disposicin muy benigna, y
aceptable, con tal que se refiera al defecto (y exceso) en
la legtima defensa, porque en ese sentido encuentra slido
fundamento en el susodicho principio de la cesacin del dolo.
El que, engaado sobre la gravedad y la inevitahilidad del
propio peligro, mata o hiere, no tiene la voluntad, no tiene la
consciencia de delinquir. Por tanto, de ningn modo est en
dolo, porque no conoce la contradiccin de su acto con la ley.
Se le podr reprochar un error de clculo, una precipitacin,
y, de este modo, se podrn hallar en su hecho los elementos
de la culpa. Pero si se advierte que la amenaza de un peligro
inminente no deja posibilidad de razonar sino a hombres de
extraordinaria serenidad de nimo, se comprende que esta
precipitacin y el consiguiente error de juicio son efecto inevitable de la naturaleza humana, efecto del cual solo muy
pocos quedaran exentos en circunstancias anlogas, esto es,
en las circunstancias de una perturbacin ocasionada por terror. Entonces se elimina toda imputacin con la frmula
( 1331 y ss.) mpetu de miedo, y la legitimidad se trasforma en una excusa, o sea, que la legitimidad basada en la
creencia se equipara a la verdadera.
' Esta distincin la desarrollan CARMIGNANI, Elementa, Pisis,
1833, 979, en nota, y GIULIANI, vol. ii, p. 295. Pero ella procede
de no haber delimitado lo suficiente el verdadero caso del exceso de
defensa, del caso de la provocacin. Muy a menudo los dos casos fueron confundidos por los prcticos, inclusive alemanes, pero errneamente, como lo demuestro en los 1341 v ss.

213

Hay una coaccin que se llama impropia. Esta se presenta cuando, sin ninguna amenaza de un mal corporal inminente, el hombre se decide al delito para obedecer la orden
de otra persona que ejerce sobre l autoridad.
312
Tal autoridad puede ser domstica, jerrquica o poltica.
Sujecin domstica es la que se encuentra en la mujer, en el
hijo, en el criado, en relacin con el marido, el padre o el
amo, que les haya ordenado cometer un delito.
313
Sujecin jerrquica es la que consiste en una relacin
de superioridad y dependencia respectivas, nacida de un orden particular de cargos o funciones, especialmente de ndole
pblica. Tal es la que vincula el soldado al capitn, el clrigo
al obispo, el secretario al juez, etc.
314
Sujecin poltica es la que liga al subdito con el prncipe
y, en general, con el gobierno del Estado.
315
La regla general es que el temor puramente reverencial
no excluye la imputacin. Puede disminuirla ligeramente,
pero como la simple reverencia y el respeto no eliminan la
consciencia de que se procede mal, ni tampoco el arbitrio de
elegir, subsisten los caracteres del dolo y la responsabilidad
del delito cometido\
' En este sentido es constante la jurisprudencia francesa: BLANCHE, Deuxime tude, art. 64, nms. 204 y ss. La prctica italiana,

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

no obstante, puesto que admite en general que una enrgica instigacin

recibida de otro puede considerarse como si aminorara levemente la
imputacin, es muy natural que aplique con ms amplitud esta regla
cuando la instigacin parte de una persona que tiene cierta autoridad
moral sobre el agente. En esa forma, entre los prcticos muy a menudo
encontramos atenuada la imputacin de la mujer que obr baio la autoridad del marido; MASTRILLO, Decs. 246, y los autores all citados.

de que realiza un delito, no puede dejar de ser imputable, y solo se

le puede computar como degradante el temor reverencial. Si este temor se manifiesta en un peligro inminente de grave dao personal,
porque, por ejemplo, el superior amenaza fusilar al soldado si no obedece su orden, entonces la dirimente no est ya en la orden y es un
error colocarla bajo esta teora. Ella entra en el principio general de
la legtima defensa y de la coaccin propia, antes que de la impropia.
De esa manera se confunden las mentes, cambiando el punto de vista
jurdico de los problemas. Se dice: el viejo se torna a veces imbcil;
luego debemos conceder patente de impunidad a todos los ancianos; se
afirma: el subalterno corre a veces peligro de muerte, si desobedece a
su capitn, luego es menester otorgar patente de impunidad a todos
los subalternos. Argumentacin ilgica. La imbecilidad y el peligro de
muerte, cuando concurren, suprimen la imputacin a consecuencia
de su propia naturaleza, y cuando concurren, no son menester otras
reglas para valorarlos. Pero esas son ^condiciones de hecho, que deben
existir y que deben ser justificadas en los casos especiales. Es un error
admitirlas por presuncin para ciertas clases de personas o para ciertas
formas de situaciones, cuando no se puede comprobar que son constantes y perennes en esas clases y en esas situaciones.

214

316
Por lo cual, si la sujecin domstica puede a veces minorar la imputacin, nunca la puede hacer desaparecer. La
sujecin poltica anula la imputacin cuando destruye la
criminosidad del acto, como sera en el caso de la ley promulgada por un gobierno de hecho. La sujecin jerrquica
no es de ordinario sino una minorante, y solo toma el carcter
de dirimente cuando priva de la consciencia de la criminalidad del acto, como ocurre en el caso en que un superior ordene, por fin ilcito, algo que est dentro de sus atribuciones de mando, de tal manera que el agente cree que ejecuta
un acto lcito. En estas circunstancias, la dirimente depende
ms de les condiciones de la inteligencia, que de las de la
vohmtad del agente. En esos casos el rthponsahjtr de! delito
es el que ordena; el otro no es ms que un ciego instrt'u.'nti)
material, que obra sin consciencia de violai la ley, y '<>' VK\A\
!K) se le puede imponer la obligacin de exatnhiar las urde
lies de su superior. Est exento de dolo, . su accin material
se compenetra en el dolo de quien se aprovech de su acto,
y con este se relacionan las dos fuerzas del delito cometido'.
/ Contra la doctrina de la obediencia pasivo, que pretende que el
Cdigo Penal les otorgue de antemano una patente de impunidad a
todos los subalternos que cometan delitos por orden de sus superiores,
se levant con razn Q U I N T O en una disertacin sobre el tema, inserta
en el "Giurista", de aples, ao vi, nm. 67.
La cuestin es puramente de dolo, y por lo mismo no puede ser
sino especial en cada caso particular. La orden superior es e>:cusa
legtima cuando lleva al agente a la creencia razonada de que no delinque. Cuando, a pesar de la orden, el subalterno tiene la consciencia

215

MPETU DE LAS PASIONES

317
Para atribuirle a cada acto delictivo su justa medida,
las pasiones que movieron a violar la ley no deben ser consideradas por su aspecto moral, ni por su aspecto poltico,
sino sicolgicamente.
318
A la verdad, las pasiones son la fuente nica de las
acciones malvadas, y el moralista, que ve en ellas una subversin contra la supremaca divina del alma sobre el cuerpo,
es fuerza que las considere como un enemigo al cual le debe
hacer la guerra. Pero el criminalista, que encuentra un elemento constitutivo de la esencia de delito en la fuerza moral

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

(la cual tiene su causa en el nimo del agente y proyecta su

resultado en el nimo de los ciudadanos que contemplan la
comisin del delito), mira las pasiones desde un punto de
vista diverso.

nada repugna, y, antes bien, concuerda con el principio de

que cuando se encuentra en un caso individual una degradacin de la fuerza moral objetiva, debe degradarse la imputacin, precisamente porque a la fuerza moral subjetiva menor, le corresponde una fuerza moral objetiva menor.

216

La violencia ejercida sobre la voluntad del agente, inclusive por una potencia meramente interna, aunque sea
depravada, produce el irrecusable efecto de aminorar la fuerza moral del delito en su esencia, al disminuir la espontaneidad de la determinacin. A la minoracin subjetiva de esta
fuerza corresponde la minoracin objetiva de ella. De ah
que, por lgica deduccin de los principios que regulan la
esencia y la medida del acto delictivo, el criminalista encuentre en el delito cometido a consecuencia de ese impulso violento, una menor gravedad moral y una menor gravedad
poltica. Por lo tanto, debe atribuirle, obrando en justicia,
un peso menor.
319
Si el criterio de la cantidad de los delitos se dedujera
de la violacin del deber, sera contradictorio encontrar una
degradante en la ira, pues, antes bien, la ira debera aumentar su cantidad. Y es contradictorio que una circunstancia
que aumenta la cantidad de un delito en su gnero, la degrade en el caso individual en que esa circunstancia se presenta con mayor energa. El iracundo que ataca, viola dos
deberes; uno al entrar en ira, y otro al atacar. Pero como al
primer deber no le corresponde un derecho en otros, por
ello no repugna que la ira, aunque viole un deber moral, no
aumente la cantidad, y, en cambio, s modifique el grado
del delito.
Si el criterio de la cantidad de los delitos se buscara
en el impulso, habra que advertir que este es ciertamente
tanto ms fuerte como ms enrgica es la pasin que impele
a la determinacin criminosa.
En cambio, medida la cantidad del delito de conformidad con el criterio de sus fuerzas objetivamente consideradas.

217

Es muy cierto que si el dolo residiera en la consciencia,

no podra verse en las pasiones una degradacin del dolo, y
en esta forma no podra decirse que en el delito cometido
por mpetu de las pasiones, hay una minoracin de fuerza
moral. Esto, precisamente, condujo a SCHROETER, entre los
modernos, y a otros, a proclamar como inaceptable la distincin entre dolo de mpetu y dolo de propsito, pues que la
consciencia de violar la ley es igual as en la ira como fuera
de ella. Pero, en otra parte ( 69), demostramos ya el error
de esto.
As, pues, para nosotros no hay duda sobre la admisin
de la degradante a causa del mpetu de las pasiones, porque
concuerda con las nociones de las fuerzas que constituyen el
delito, porque coincide con la definicin del dolo, y porque
est de acuerdo con el criterio adoptado para medir la cantidad^ poltica de los delitos. En esta forma, los principios
se coadyuvan y coordinan, lo cual constituye el sumo criterio
de su verdad.
* Hacemos estas observaciones sobre el principio de que el
mpetu no aumenta las fuerzas objetivas del delito y su cantidad, con
el fin de demostrar que en el mpetu no puede encontrarse un aumento
de la cantidad criminosa, que impida a la justicia tener en cuenta la degradante subjetiva.
Por lo dems, la razn fundamental de la degradante del mpetu
no se encuentra en la disminucin de la fuerza moral objetiva, sino que
se halla siempre (como en todas las degradantes) en la disminucin
de la fuerza moral subjetiva, porque la voluntad de delinquir fue menos libre, debido a la presin de la pasin impelente. Por esto, todos
los prcticos estuvieron de acuerdo en admitir la ira como excusa en
los delitos imprevistos. Vase a MERLINO PIGNATELLO, Controversiae,
libro 1, cap. 66, nms. 16 y ss., en donde se encuentran compilados
los pareceres de numerosos filsofos y penalistas, quienes estn todos
de acuerdo en este sentido.

218
:3

DESL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

320

zas, en una lucha de repulsin y de impulsin. Dado que el fundamento

supremo de la pena se encuentra en a necesidad de una fuerza repelente, es lgico que esta debe adecuarse a la medida de la fuerza impelente. Y procediendo segn este orden de ideas, cuando los impulsos
que llevan al delito se encuentran en una pasin en extremo vehemente
o en la embriaguez, la fuerza que impele al acto criminoso se halla
en una proporcin ms grande y ms fuerte.

Para que la pasin produzca este cambio en la fuerza

moral del delito, es necesario, pues, que represente una coaccin sobre la facultad volitiva, en virtud de la cual se
precipite la determinacin criminosa y se olviden con mavor
facilidad los obstculos de la ley prohibitiva. Su eficacia como
excusa no reside en la nocin especial de la pasin, sino en
el carcter que tiene.

321
Por consiguiente, se debe distinguir entre pasiones ciegas y pasiones razonadoras. Las primeras actan con vehemencia sobre la voluntad y supeditan los frenos de la razn,
dejando al entendimiento en menor capacidad de reflexionar.
Por el contrario, las segundas aguzan los clculos del raciocinio y dejan al hombre la plenitud de su arbitrio. Las primeras deben admitirse como causas que aminoran la imputacin, porque merece excusa quien se deja arrastrar al mal
por el mpetu de una perturbacin sbita. Las segundas no, porque el hombre que razona v calcula, corre por completo con
la obligacin de recordar las prohibiciones de la ley y de
reflexionar acerca de las consecuencias de sus propias acciones. La ocasin de Jas unas v de las otras puede ser una misma, pero difieren en la manera de obrar sobre el nimo\

' F.n r! <<irnp'.) pena; !'fs primipios supi-em.)s se coordinan y se ligan recpiXCiiiix-nie por vnculos indisolubles. Con ocasin del estudio
sobre la caniidad de los dclijs, vimos la diferencia que media entre
las tres escuelas criminales que se denominan poltica, asctica y jurdica.
La escuela poltica considera el delito como im mal social que
debe iaipedir la anforiilad, y h. tazn suficiente de la legitiniijad de
castiga! la encuentra en la necesidad de impedir ese ma!. Por olio,
toda la justicia reside en la necesidad de la Ureve^irin. Es el rincipio utilitario mondo y lirondo- es el principio de que el fin juscitica
los medios, y as, MAQUIAVELO y BENTHAM se dan la mano a travs de
tres siglos. Todo el sistema punitivo consiste en una dinmica de fuer-

219

Por consiguiente, la lgica de este sistema lleva a aconsejar el

empleo de una fuerza repelente proporcionalmente ms grande y ms
enrgica. La fuerza de la pasin presta atractivos a las apariencias del
bien que se espera del delito; proporciona audacia para superar las dificultades y hace olvidar los peligros de la pena. As, si el mayor impulso aumenta la cantidad del delito, es contradictorio, es un verdadero absurdo lgico que la condicin en virtud de la cual se aumenta
la cantidad, degrade tambin el delito y aminore la imputacin. O es
fuerza abandonar el sistema y subordinarlo a otro que se opone a l;
o es necesario llegar, con la doctrina del impulso, a la negacin de
toda excusa deducida de las pasiones y de la embriaguez.
La escuela abtica encuentra toda la razn de castigar en el mundo suprasensible. El delito debe tener como respuesta la pena, porque
es la violacin de un deber, que es como decir un hecho intrnsecamente malvado Para esta doctrina, la moralidad interna del acto y la
violacin de! dehet moral entran en el nmero de los criterios con
arreglo a los cuales debe medirse la cantidad de ios delitos. Toda adicin de vileza nKira! que se agregue a la violacin del precepto social,
es un elemento ms que debe conducir a aumentar la imputacin.
Procediendo a contemplar, con arreglo a este orden de ideas, la embriaguez y el iMpet de ira, no se puede pasar por alto la consideracin
moral de que la ira ' la embriaguez son vicios reprobables. Y la lgica del sistema lleva forzosamente a concluir que si la violacin del
precepto social es idntica, el que las viol en estado de ira o de embriaguez es imputable, no solo por dicha violacin, sino tambin por
haberse encolerizado o embriagado.
Estas dos situaciones viciosas, que representan a violacin ulterior de un deber moral, son adminculos que se agregan al criterio
ordinario del delito,, y que lo aumentan en lugar de disminuirlo, y es
contradictorio que un adminculo que aumenta la cantidad del delito
por el aumento de la violacin de deberes, se tenga como degradante
del acto criminoso. En esta segunda escuela, la teora del grado destruir tambin la teora de la cantidad, y viceversa.
La escuela jurdica mira el delito como una negacin del derecho,
que implica t-u el delincuente la obligacin de reafirmarlo al sufrir
la pena. 1 supremo regulador de la vida social no es ni la utilidad,
ni el bien suprasensible, sino nicamente el derecho. La ley jurdica

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

debe tener una sancin presente y cierta, para que sea ley y no consejo. La soberana del derecho hace legtima su defensa mediante la
sancin; y, consiguientemente, el derecho violado y su importancia son
los criterios que sirven para medir el delito. No se busca una dinmica
artificial entre fuerza impelente y fuerza repelente; no se trata de establecer una dinmica ideal entre un mal suprasensible y un mal sensible; solo se busca la dinmica de los derechos, y se priva al delincuente de una cantidad de derechos que esn en proporcin con los
derechos agraviados por l y respectivamente tutelados.

El delito no es un ente material sino un ente jurdico, caracterstica esencial suya que nunca debe perderse de vista. Por consiguiente,
las condiciones ontolgicas del delito se componen: 1) del derecho
agredido, que constituye su objeto; 2) del hecho material agresor, que
constituye su subjetividad fsica; y 3) del concurso de la moralidad
en el autor del hecho, esto es, voluntad inteligente, lo que constituye
su subjetividad moral. Estas son las condiciones ontolgicas del delito.
Si falta el derecho agredido, el ente jurdico desaparece, porque falta
su objeto, y por esta razn el pecado no es delito. Si falta todo elemento material de hecho, el ente jurdico desaparece igualmente, porque carece del elemento fsico, y por ello las intenciones malvadas no
son delito. Finalmente, si falta el elemento moral de la accin, tambin
desaparece el ente jurdico, porque lo material no puede agredir el
derecho si no procede de una voluntad inteligente, y por lo mismo los
ataques causados por animales u ocasionados por caso fortuito, no son
delito.
Pero cuando no faltan de manera absoluta esas condiciones ontolgicas, sino que hay algo de menos en una de ellas, el delito permanece, pero en forma proporcional a esa disminucin. Si ese algo de
menos se encuentra, comparativamente, en el derecho agredido, porque
un derecho tiene menor importancia que otro, el ente jurdico es completo, pero ofrece una cantidad menor. Si, por el contrario, lo menos
existe en la subjetividad fsica o moral, el delito es imperfecto, y queda
degradado en su individualidad.
En esta forma, la escuela ontolgica da razn de todas las variedades de la imputacin, sin salirse jams de la consideracin de las
condiciones intrnsecas del delito, y sin perderse nunca en consideraciones extrnsecas al ente que estudia, ni dar importancia a relaciones
empricas, como lo hace la escuela poltica, ni a relaciones suprasensibles, como la escuela asctica. Todo el edificio de la doctrina que
nosotros profesamos descansa sobre este supremo postulado: el delito
es un ente jurdico.

220

Para nosotros el delito no es un ente puramente material; no es

un ente puramente moral; es un ente jurdico, y es por esta suprema
nocin del delito por lo que nuestra escuela toma el nombre de escuela
ontolgica. Ella construye la nocin del delito solo siguiendo los criterios de la ley jurdica, y en el ente que contempla, desde este punto
de vista, encuentra las razones de cualidad y cantidad, solo segn la
norma de sus relaciones jurdicas.
Pero como el derecho no tiene sus trminos de relacin sino con
un ser moralmente libre, por ello la violacin del derecho no puede
ser completa y alcanzar su estado normal, si adems de ser completa
en sus fuerzas materiales, no lo es tambin en sus fuerzas morales, o
sea en el entendimiento y en la voluntad del agente. La agresin efectuada contra un derecho, cuando procede de un ser que no tiene en su
plenitud las condiciones de un individuo moralmente libre, presenta
algo de menos en el ente jurdico que se llama delito. Este ente, disminuido en esa forma, debe imputarse menos que de ordinario, y es
por justicia, y no por benignidad o misericordia, por lo que se degrada
su imputacin. Se imputa menos lo que es menor.
Y como es preciso tener por indubitable el fenmeno sicolgico
de que el hombre que se halla bajo la presin de una pasin furiosa,
tiene menor libertad en sus determinaciones, es necesariamente lgico
que este sistema impute menos los delitos cometidos en medio de la
agitacin de la ira o en el vrtigo de la embriaguez, aun cuando la ira
y la embriaguez aumenten en el acto el impulso a la determinacin, y
aun cuando tanto la una como la otra puedan calificarse como viciosas.
Y ello porque cuando el agente no goza de plena libertad moral, el
ente jurdico presenta un algo de menos en las fuerzas subjetivas que
lo constituyen, y porque la estricta justicia pide que se impute menos
el delito, siempre que est menos iluminada o que sea menos libre la
determinacin de agraviar el derecho.
Es error suponer que las condiciones ontolgicas expresan solamente la parte material de todos los entes. Todo ente tiene sus propias condiciones ontolgicas, segn su distinta naturaleza. Y estas condiciones pueden ser, o totalmente espirituales, como en Dios, o enteramente materiales, como en el puro animal, o mixtas, como en el
hombre y en los actos humanos.

221

322

Fcilmente, pues, se distinguen las pasiones ciegas de

las pasiones razonadoras, segn la causa que las mueve. Las
pasiones movidas por la representacin de un bien son siempre razonadoras, y las excitadas por la representacin de un
mal, se hacen ciegas^.
^ Este criterio se remonta hasta los filsofos de la antigedad, As.
dijo TEOFRASTO: Ampliara esse crimina quae cum voluptate, quam
quae cum dolore admittuntur [Deben considerarse ms graves los de-

222

DEL DELITO

litos que se cometen con placer, que los que se cometen con dolor].
Esta sentencia fue despus ampliada por MARCO AURELIO*, quien escribi: Graviora esse quae per cupidinem, quam quae per iram admittuntur; etenim qui irascitur, cum dolore quodam et contractione animi, a
rationis tramite declinare videtur: qui vero per cupidinem delinquit,
quia voluptate vincitur, intemperantior quodammodo et in peccando
effeminatior videtur [Deben considerarse ms graves los delitos que se
cometen por baja pasin, que los que se cometen por ira. En efecto,
parece que quien entra en ira, con cierto dolor y contraccin del espritu, se desva del camino de la razn, mientras que aparece, en cierto
modo, como ms inmoderado y refinado, el que al delinquir obra con
placer, puesto que es dominado por l].
Aunque ia doctrina del grado y de la degradacin no estaba jurdicamente bien desarrollada, FILN preconcibi que la pasin impetuosa hace que disminuya el delito, con estas palabras: Dimitiatum
vicien facmus cid non accessit longa deliberatio [Debe considerarse como aminorado el delito al cual no se ha llegado con prolongada deliberacin ] .

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

223

326
Toda la fuerza excusante de estas pasiones consiste en
la vehemencia y en la rapidez de su accin sobre la voluntad.
El hombre es responsable de sus determinaciones, porque su
voluntad est secundada por la razn. Pero la accin de la
razn humana es fra y lenta. Todo lo que impulsa precipitadamente a obrar, no da calma ni tiempo para reflexionar
con detenimiento, y en esta forma, la voluntad queda momentneamente desprovista del amparo de la razn. Por tales
condiciones, que revelan en la determinacin criminosa una
fuerza menos intensa de perversidid, adquiere la pasin una eficacia excusante. De aqu la consecuencia lgica de que los
elementos esenciales que debe tener la pasin para que sirva
de excusa, son precisamente la violencia y la instantaneidad.

323

Por consiguiente, este carcter se encuentra solo en la

ira y en el temor. La ira la excita la representacin de un mal
sufrido; el temor, la representacin de un mal por sufrirse.
324

La ira y el temor sern, pues, las nicas pasiones a las

cuales podr conceder el derecho penal la eficacia de aminorar la imputacin. Y ms al temor que a la ira, porque no
es vicioso y porque es menos dominable por la voluntad. Ms
al temor que a la ira, cuando concurren juntamente.

327

De ello resulta que la ira debe distinguirse del odio,

que le puede seguir, pero que es una fase distinta de aquella.
El odio, cuando no lo genera la envidia, tiene su causa en un
mal remoto, que en un primer momento le dio origen a la ira,
la cual se convirti despus en odio al pasar de la vehemencia a la reflexin. El odio procede, no tanto del dolor por el
mal sufrido, como del placer que el alma, pervertida por l,
encuentra en la venganza o en la opresin de otro, venganza
y opresin que apetece como un bien.

323

En el lenguaje forense, la ira que excita un mal causado

a nuestra persona se dice que constituye la excusa de la
provocacin; y la ira que excita una ofensa a la propiedad,
o a personas que nos son queridas, se dice que constituye la
excusa del justo dolor.
*" Esta litit (en versin latina del original griego) es tomada del libro ii, 10, de los
?esamie>fifjs, er donde a rengln seguido MARCO AURELIO reproduce la sentencia de TEOFRASTO.
K. de los trad

328

Asimismo, el temor no puede tomar el carcter de pasin

ciega, cuando se refiere a un mal remoto. Lo que est lejos,
sea como antecedente o como consecuencia del momento de
la determinacin, no puede ejercer sobre esta un impulso que
paralice la funcin de la razn y que arrastre la voluntad.

224

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

329

o del temor en la verdad de las cosas, tal como se ha revelado a la

fra investigacin del juez, sino en la razonable opinin del acusado.
As, por ejemplo, si alguno dio de palos a un hombre que encontr de
noche en su casa, debido a que crey que era el amante de su esposa,
cuando en realidad era el amante de la criada, in rei viritate [en realidad de verdad] su dolor y su enojo fueron injustos. Pero tambin sera
injusto negarle la excusa, ya que tuvo causa razonable para caer en su
falsa creencia. Nunca se olvide que la esencia del error puede ser
absoluta o relativa ( 261), y que cuando es relativa, debe producir
en sentido relativo los mismos efectos que debe producir en sentido
absoluto, cuando, es absoluta.

El amor, la amistad, los celos y otras pasiones, no tienen un criterio especial. Ellas pueden excusar, no por s mismas, sino en cuanto sean causa de ira o de temor, y pueden
asumir la forma de provocacin o de justo dolor^
^ CRELL, De privilegio doloris, en sus Dissert., Halae ad Salam,
1775. fascic. 12, p. 2051.

330
La mayor o menor gravedad del mal sufrido o temido
que concita la pasin, la mayor o menor justicia de la causa
que la despierta, el mayor o menor intervalo, o los mayores
o menores obstculos que median entre la excitacin y la
accin, son las normas con arreglo a las cuales se grada la
minorante del mpetu de las pasiones.

225

En materia de provocacin recientemente se ha considerado entre nosotros que ella debe admitirse como excusa, aun cuando el provocado no le haya dado muerte a la persona que provoca, sino que
haya dado muerte o herido a otro, a causa de error. As lo decidi
por sentencia del 10 de agosto de 1865, y de conformidad con los trminos del art. 562 del Cdigo sardo, la Corte de Casacin de Palermo,
la cual, sacando deducciones tambin del art. 535, que establece que
se debe castigar como premeditado el homicidio, aunque se le haya
dado muerte por error a una persona distinta de la que se quera matar,
lleg a la conclusin de que si el error no modifica la fuerza moral
subjetiva del delito respecto a lo que la hace ms grave, tampoco debe
modificarla respecto a lo que aminora la imputacin.

331
Pero cuando la pasin, aun excitada por la representacin de un mal sufrido o por sufrirse, no presenta los caracteres de ser sbita y justa, por lo menos aparentemente^ no
se le puede atribuir ninguna eficacia de excusa. En ocasiones
podr hacer descender el dolo al segundo grado o al tercero,
segn las circunstancias, pero nunca podr degradarlo hasta
el cuarto.
* Digo por lo menos aparentemente, y esta expresin es, en la prctica, fecunda en importantsimos resultados. Es invariable el principio
de que al hombre no se le puede hacer responsable de los errores del
entendimiento, excepto, en casos oportunos, en razn de culpa. Pero
cuando el error ha inducido al hombre a creer que no delinque o que
delinque menos, su dolo debe juzgarse segn el estado de su entendimiento, y no segn la verdad de las cosas, ignorada u olvidada por l
en el momento de la accin.
Esto conduce al principio de que tanto en la coaccin, como en la
provocacin y en el justo dolor, no debe buscarse la justicia de la ira

EMBRIAGUEZ

332
La embriaguez presenta un aspecto proteiforme, segn que sea considerada en sus causas o en sus efectos, y
segn que en estos se consideren los aspectos fisiolgicos o los
sicolgicos.
333
Su primera accin se manifiesta en los rganos corporales, y ofrece resultados enteramente materiales, Pero pronto
pasa a influir sobre la voluntad, y al precipitar las determi-

226

DEL

DEL

DEa[.iTO

GRADO DEL DELITO E N

SU

FUERZA MORAL

227

naciones de esta, la hace menos libre; y a veces termina por

obrar sobre el entendimiento, de tal manera que le extingue momentneamente todas sus capacidades.

presas de Carlos V, como lo demostr LAVALLE en apodctica disertacin reproducida en los "Archives de Droit", vol. iv, p. 323 y ss.
posteriormente sostuvo la excusa HAUS, como se ve en sus Observations sur le pro jet de code penal, vol. i, p. 210.

334

En Italia, a pesar de la oposicin de BALDO, prevaleci la doctrina de FARINACCIO y CLARO, que est en favor de la opinin ms
benigna. Vase tambin a NICOLINI, Questioni di diritto, quest. 14.

De ah nacen las diversas opiniones de los criminalistas^

cuando tratan de esta condicin anormal del hombre, cuando
la valoran como minorante de la imputacin, y cuando le
asignan su verdadero lugar en el orden de las materias. Pero
como el ltimo grado de accin de la embriaguez sobre el
entendimiento es raro y excepcional, y como su influjo sobre
la facultad volitiva es permanente, por ello con justa razn
fue incluido entre las causas que modifican la voluntad del
agente.
^ Las escuelas inglesas y francesas, casi hasta nuestros das, fueron
decididamente enemigas de admitir la embriaguez como excusa. BLACKSTONE agot toda clase de argumentos para rechazar la admisin. En
Francia, una ordenanza de Franciso I, expedida el 31 de agosto de 1536,
citada por JOUSSE {Traite de la justice criminelle de France, Paris,
1771, vol. II p. 618), prescriba que a quien hubiera delinquido en
estado de beodez se le aplicara la pena ordinaria, ms un aumento de
pena por la embriaguez. Debido a esa tradicin, se conserv en dicho
reino la aversin a esa excusa. Y fue mucha gracia que VOUGLANS
{Lois crimin. de France dans letir ordre naturel, Paris, 1780, libro 1,
tt. 3, cap. 2, 4) admitiera la distinciii entre ivresse [embriaguez]
e ivrognerie [alcoholismo], distincin que se remonta hasta CICERN,
que fue aplicada por BARTOLO y errneamente atribuida a ANTN
MATTEO, por la cual se conceda la excusa al ebrio {tale accidentaliier,
que lo era accidentahnente) y se le negaba al bebedor {consuetudinario)
con evidente paralogismo.
En Alemania prevaleci la opinin favorable a
BACH, Dissertationes academicae, l'ubingae, 1729,
7, nm. 7; PISTOR MODESTINO, Cons. 26, p. 247,
como se deduce de la disertacin de MITTERMAIER
lidad de los ebrios.

la excusa (LUTERdisput. 139, thes.

nm. 52, vol. 1),
sobre la imt>utabi-

Lo mismo ocurre en las prcticas de Espaa: CALDERO, Decis.

43, nms. 27 a 32. Y en Rusia: GUIZETTI, Specimen principior. generalium juris Russiae de delictis et poenis, Regimonti Prussorum, 832
p. 17.
En Blgica se admiti la excusa, a pesar de las prohibiciones ex-

En la Francia moderna la sostuvieron DUFOUR en la "Thmis" y

en sus Legons sur le code penal, Paris, 1821, p. 567, pero
con mano avara y con las distinciones que recuerda CHAUVEAU, en su
Thorie du code penal, Bruxelles, 1859, 862. Despus la acept, sobre bases ms amplias y siguiendo las frescas huellas de Rossi, el prof.
BERTAULD, en sus Legons de droit penal, Paris, 1859, p. 320, y ed.
de 1864, p. 309. Tambin la acept ORTOLAN, lments de droit
penal, 321, a quien siguieron generalmente todos los modernos.
Vase asimismo a LEGRAND DU SAULLE, La folie devant les tribunaux,
Paris, 1864, p. 202.
BAVOUX,

Sin embargo, no faltan criminalistas severos que an titubean en

admitir la embriaguez como excusa, y que solo le otorgan la eficacia
de circunstancia atenuante, segn el lenguaje de la jurisprudencia francesa. LAMBERT {Philosophie de la Cour d Assises, Paris, 1861, cap. 24,
p. 389) no admite que la ebriedad pueda llegar nunca al estado de
completa enajenacin mental, y pretende equipararla siempre en sus
efectos a la pasin, la cual, segn l, por ms que perturbe la inteligencia, nunca la aniquila. El ebrio que no sabe lo que hace y que, privado
por completo de todo conocimiento, queda reducido al estado de un
autmata, es, segn LAMBERT, una figura creada por la imaginacin y
que nunca se ha sentado en el banquillo de los acusados.
Lo refut BRILLAUD-LAUJARDIERE {De fivresse considre dans
ses consquences mdico-lgales, Paris, 1866, p. 149), pero el error
radical de LAMBERT no reside solamente en la negacin de una hiptesis,
lo que, en fin de cuentas, sera una confirmacin de la regla, todas las
veces que la verificacin de la hiptesis desmintiera la negacin de
aquella; el error radical de LAMBERT, repito, reside en lo siguiente:
que cuando admite una benignidad hacia el deHncuente ebrio, pretende encontrar en ella una atenuante de la pena y no una minorante de
la imputacin. Esto es confundir los principios fundamentales, pues
sostenida la plena imputacin del ebrio, es imposible encontrar a su
favor una mitigacin de Ja pena.
Tambin LAUJARDIERE, en su refutacin a LAMBERT {op. cit.,
p. 151), cae en la misma confusin cuando explica las atenuantes de
la pena, poniendo como ejemplo el caso del que roba un pan por
mpetu de miseria y de hambre. Aun en este caso hay una minorante
de la imputacin, porque la apremiante necesidad hace menos libre la

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

determinacin del agente. Hay en ello una degradante de la fuerza

moral subjetiva, sin lo cual no habra exageracin en la pena.
La admisibilidad de esta excusa la demostr ms lcidamente que
todos CARMIGNANI en su Teora delle leggi sulla sicurezza soctale.
Sobre este asunto se encuentra una exposicin de las antiguas leyes y
costumbres en la erudita disertacin de NEYREMAND, Rpression de
Vvresse ("Revue Critique", vol. 13, p. 515). En las leyes romanas
se encuentra un argumento en favor de la eficacia eximente de la
ebriedad, en la ley 5, 2, Dig., tt. Ad legetn Aquiliam; y en favor de
su eficacia minorante en la ley 7, T)ig., tt. Ad legem Aquiliam, y ley 11,
T>ig., tt. De poenis. Vase a VAN MAANEN, De jure circa ehrietatem,
Lugduni Batavorum, 1760.

336

228

335
Los principios fundamentales en que descansa la nocin
del delito requieren que se admita esta circunstancia como
excusa. Si el delito, por su esencia, exige fuerza moral; si esta
debe su vida a la voluntad auxiliada por la luz del entendimiento; si la minoracin de la fuerza moral en el delito lleva,
por justicia, a una minoracin de la imputacin, siempre que
haya que admitir que la embriaguez ejerci dominio sobre
la voluntad, es consecuencia lgica concederle eficacia excusante, y ms an si lleg a perturbar el entendimiento\
^ Tambin en la cuestin sobre la fuerza excusante de la embriaguez, la divergencia de opiniones dimana de la diversidad caracterstica
de las distintas escuelas.
La escuela ontolgica est obligada a admitirla por las consideraciones que hemos resumido antes y por la conclusin general de que
la justicia exige que se impute menos el delito en que concurren en
menor medida sus fuerzas constitutivas.
La escuela asctica va por camino opuesto, dado su permanente
vicio de convertir al jurista en moralista.
La escuela poltica o emprica, que de buen grado sacrifica la justicia y la moral a la utilidad, se opone a conceder la excusa, alegando
como pretexto la facilidad de la simulacin, lo que es tanto como decir
que por el hecho de que se pueda dudar sobre la inocencia, se debe
inmolar al inocente en el altar de la duda. La facilidad de simular una
excusa puede servir de fundamento para ser ms cautos en admitirla en
la prctica, pero no es razn justa para negar tericamente su admisibilidad, y en este sentido la deduccin es inicua.

229

No puede, pues, el criminalista mirar la ebriedad, en lo

relativo a su causa^ con la rigidez del moralista. No es posible asentar como principio absoluto que la embriaguez es
viciosa en su origen, cuando resulta de una serie de actos
de los cuales cada uno de ellos es inocente. Pero aun cuando
lo fuera, no obstante ello sera injusticia equiparar, en materia de imputacin, el delito del ebrio al delito del hombre
sano, cuando el delito de aquel tiene, indiscutiblemente, un
menor grado de fuerza moral.
337
Es curioso que en esta lucha entre los defensores de la
embriaguez y sus enemigos, se haya echado mano, de uno y
de otro lado, a reglas del derecho civil, con el fin de sacar
conclusiones, en uno y otro sentido, respecto a la cuestin
penal. Para combatir el sistema de los que se obstinaban en
negarle toda excusa al delito del ebrio, se esgrimi el argumento de las nulidades proclamadas por las leyes civiles.
PuFENDORF (D^ ]ure naturae et gentium^ Neapoli, 1773,
libro 3, cap. 6, nm. 5) haba admitido que los contratos del
ebrio eran nulos, como ya lo haba admitido PURGLE en
cuanto a los testamentos, y esa nulidad evidentemente no
tena otra base que la presunta falta de voluntad libre en
el ebrio.
A pesar de ello, se pretenda que deba distinguirse entre
los efectos civiles y los efectos penales de la embriaguez, y
MERLIN se mostr extraado ante la idea de excusar los delitos del ebrio, sosteniendo que si la embriaguez era un delito,
deba ser inadmisible que un delito precedente excusara un
delito subsiguiente. Pero esta argumentacin es falsa, tanto
en el principio que afirma, como en la conclusin que de l
saca.
Este sistema, que admite la excusa nicamente cuando
la embriaguez es accidental o causada por malicia de un ter-

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

cero, traslada el proceso del momento en que fue cometido

el delito al momento en que nace la ebriedad, e identifica la
supuesta voluntad de embriaguez con la voluntad de delinquir,
dejando, adems, fluctuante el trmino medio del que no se
embriag por determinado deseo de embriagarse y que tampoco fue vctima de la casualidad o de la malicia ajena. Este,
al embriagarse, no presenta ni dolo ni mera casualidad, pues
que ms bien presenta un estado de culpa en relacin con el
hecho de embriagarse. Aun admitida la rigurosa frmula non
culpa vini sed culpa bihentis [no por culpa del vino, sino
por culpa del que bebe], se castigara siempre como doloso al
que no estuvo en do^o, ni en la causa, ni en el efecto.

en la inteligencia, y que puede llegar hasta el punto de conducir al desgraciado que es vctima de tal vicio, a un estado
permanente e incurable de demencia. Al hombre que en esta
forma se reconoce que es demente, a causa de la enfermedad
se le declara irresponsable de sus actos, aunque todos los
mdicos que lo examinen reconozcan que la vergonzosa causa
de su alienacin mental ha sido la ebriedad. Persistiendo en
no admitir como excusa el delirio transitorio ocasionado por
la embriaguez, se llega, pues, a la consecuencia de que la
enajenacin mental producida por el vino se admite en el que
se embriag por vicio, de m.odo permanente y por largo tiempo,
y no se acepta en quien por una sola vez cay en tal estado.
Es necesario, pues, reconocer que los daos causados por el
ebrio pertenecen ms bien a la categora de los casos fortuitos,
antes que a la clase de las acciones. Salen ellos del dominio
de la libertad, para entrar bajo el dominio de la naturaleza.

230

Por el contrario, se intent trasladar, en forma ilimitada, del campo del derecho civil al criminal el otro principio
de que quien quiso la causa, quiso el efecto (VELDTMAN, De
delicio et poena ehriorum, Groningae, 1775, cap. 2). Pero si
ese principio es absoluto en relacin con la responsabilidad
civil, no lo es siempre igualmente con respecto al castigo y
al dolo. Con ello se castiga el delito del ebrio por una ficcin
y se destruye toda la teora de los delitos culposos, en los
cuales siempre se quiere la causa, aunque no se quieren ni
prevn los efectos.
SOLN, en su tratado de nulidades, volvi de nuevo a
abogar por la diferencia entre el derecho civil y el penal,
partiendo ulteriormente de la consideracin emprica de los
peligros que surgen al admitir tal excusa, que l denomina
una fcil patente de impunidad; pero este es el rancio argumento de BLACKSTONE, reproducido tal vez con mayor cinismo, el cual, al admitir la punibilidad sin dolo, pretende que
la justicia sea esclava de la utilidad poltica.

Por lo tanto, no teniendo valor las objeciones con las

cuajes se pretende rechazar el argumento deducido del derecho civil, subsiste en su totalidad el absurdo de tener como
capaz de obligarse criminalmente a quien no es capaz de
obligarse civilmente^ Agregese que la embriaguez habitual
ocasiona siempre alteraciones en el cerebro y degradaciones

231

^ Un Edicto de Enrique III, promulgado en 1577, y que subsisti

en las costumbres de muchos lugares de Francia, negaba a los taberneros toda accin para exigir el pago del vino que los clientes se hubieran bebido en sus mesones. Esta disposicin pudo fundarse en la
idea de que deba presumirse que la solicitud del vino se haba hecho
en estado de embriaguez, y que tenda a inducir a los taberneros a
negar vino a los ebrios.
Un Edicto de Leopoldo de Lorena, del 28 de mayo de 1723, extendi la nulidad a todos los contratos hechos en la taberna a favor de
los mesoneros, aun por motivo de compra de mercanca. La costumbre
de Bretaa fue ms lejos, pues permiti indistintamente retractarse,
dentro del trmino de las veinticuatro horas posteriores, de cualquier
contrato hecho en la taberna. Estas y otras semejantes fueron las consecuencias jurdicas de la embriaguez presunta. Y en general, las leyes
civiles negaron eficacia a los contratos que se demostraba que haban
sido estipulados en estado de embriaguez verdadera.
Con qu lgica, despus de esto, pueden persistir los rigoristas
en sostener que quien no es capaz de voluntad, frente a la ley, para
contraer una deuda, es, con palpable contradiccin, capaz de voluntad
para jugarse la libertad y hasta la vida?

232

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

338

233

una verdadera e incurable locura, sujetaris a la coercin de

la ley penal los actos de ese desventurado, echando mano del
especioso argumento de que l fue causa de su miserable
condicin? La ebriedad, cuando ha llegado a este grado, podr
calificarse como transitoria, pero es un verdadero estado de
enajenacin mental.

Pero como los efectos de la embriaguez sobre la voluntad son siempre proporcionales a sus efectos sobre el organismo corporal, es necesario, para ser exactos, que el criterio
de la graduacin de la excusa se deduzca de sus condiciones
fisiolgicas^. Es de toda exactitud la distincin propuesta por
el eximio profesor PUCCINOTTI {Lezioni di medicina lgale,
Pisa, 1840, lee. 23) y repetida por PERRONE {Trattato elementare di medicina lgale, Napoli, 1858, 721 y ss.) de
embriaguez alegre, embriaguez furiosa y embriaguez letrgica.

341
La embriaguez letrgica, cuando asume las formas del
coma, paraliza tanto las fuerzas del alma como las fuerzas
del cuerpo, y a semejanza del sueo, tambin debe eximir de
toda responsabiUdad. La justicia no permite hacer imputable
al hombre que se ha convertido en autmata.

^ HARPPRECHT y RiCHTER (Velit. academ., velit. 4, thes. 16)

ya haban enseado en sus tiempos que la embriaguez debe considerarse
desde el punto de vista fisiolgico. En general, los alemanes siempre se
han inclinado a admitir la excusa de la embriaguez, y los franceses de
ordinario han sido contrarios a ello.

342

Si la embriaguez fue provocada voluntariamente o por

imprudencia reprochable, podrn encontrarse en esto los elementos de la culpa, pero no podr surgir el dolo en la accin
posterior que no est acompaada de voluntad inteligente.
Esta es la ltima palabra de la doctrina, y la jurisprudencia
conform a estas ideas los cdigos penales de Parma (art.
62), de aples (art. 61), de Toscana (arts. 34 y 64), en
tanto que a ellas haba adherido ms explcitamente el Cdigo austraco^

339
La embriaguez alegre, o simple alborozo, ejerce influjo
sobre la voluntad, hacindola ms precipitada e irreflexiva.
Al igual que el mpetu de las pasiones, puede aminorar la imputacin, pero nunca anularla.

340
^ Puede verse tambin la decisin 118, p. 219, en el vol. vi, de las
Decisioni Modenesi, recopiladas por VERATTI y BOSELLINI.

La embriaguez furiosa ejerce su accin sobre el entendimiento, ofuscndolo de tal modo, que le quita la capacidad
de percibir y de juzgar rectamente. Al igual que la mana con
delirio, puede suprimir por completo la imputacin. Imputarle un hecho al que no tiene consciencia de los propios actos,
es someter a la ley penal la sola materia. Ni valdra objetar
que el hombre se ha colocado por su propio querer en ese
estado de enajenacin mental transitoria, embriagndose voluntariamente. Si alguno, por crpula y lascivia, ha llegado a

343

Si la embriaguez fue preordenada al delito, o, como se

dice, estudiada, con razn podr castigarse al culpable por
lo que realiz en estado mental sano, cuando con lcida previsin y firme voluntad se convirti a si mismo en futuro instrumento del delito a que tenda. La imputacin en contra

M'

234

DEL DELITO

DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL

235

suya se hace radicar en tal instante; lo que ocurre despus es

consecuencia de su acto doloso; no se imputa lo que hizo el
ebrio, sino lo que hizo el hombre en sus cabales, al cual, como
a causa nica, le es atribuble el delito. El hombre sano es el
su'feto activo primario del delito, y se encuentra en condiciones de plena imputabilidad; el hombre ebrio es el sujeto
activo secundario ( 40), el instrumento material del impulso
recibido, como el forzado. Y no valdra objetar, como sutilmente lo insinuaron TissoT y BERTAULD, que tampoco en
este caso se le puede imputar su hecho al totalmente ebrio,
por no haber sido el dolo concomitante con la accin. La
concomitancia del dolo con la accin^ no es condicin absoluta de la imputabilidad. En tal sentido han resuelto este problema, en el campo legislativo, algunos cdigos alemanes
modernos, por ejemplo el Cdigo de Sajonia (vase a
WEISKE, 192^).

En el caso especial propuesto se niega la inteligencia aun en el momento de la determinacin, y de este modo la cuestin no es en verdad
especial, sino que toma una forma general, que comprende todas las
acciones cometidas por el hombre de esa manera enfermo.

^ La refutacin de esta duda encuentro que la han hecho, en trminos semejantes, ORTOLAN, 324, y BERNARD, "Revue Critique", vol.
XX, p. 464. La tesis de TISSOT, que niega la imputabilidad del delito
cometido durante la embriaguez completa, aunque ella haya sido preordenada al hecho, la sostiene tambin ROESCH en su De Vahus des boissons spirit., Paris, 1839. La refut LAUJARDIRE {De Vivresse, p.
180), pero valindose de un argumento distinto, el de la continuacin
de una voluntad impelente aun en el estado de embriaguez. Este argumento puede considerarse como de orden mdico-legal, y depende
de los principios de esa ciencia el admitirlo o no, esto es, decidir
si es conciliable la hiptesis de una forma continuativa cualquiera del
acto voHtivo formado a sangre fra, con la hiptesis de una ebriedad
completa. Para nosotros basta la razn jurdica de que no es necesaria
la concomitancia del dolo con el momento de la consumacin.

344

El nico caso en que puede dudarse de la imputabilidad completa

es el de la dipsomana. Este estado morboso, al cual se reduce el hombre por el uso prolongado de bebidas alcohlicas, es incontrovertible.
Los mdicos lo catalogan entre los estados de enajenacin mental permanente. Cuando un hombre que ha llegado a tan miserable condicin,
premedita un delito y se embriaga luego por completo con el objeto
de consumarlo mejor, se ha sostenido que es irresponsable. Como cualquiera puede verlo, este caso especial no va contra nuestra regla, que
consiste en considerar suficiente la inteligencia en el momento de la
determinacin, aun cuando no est presente en el momento de la accin.

La cuestin depende de definir cules son los efectos morales de

la dipsomana, es decir, si suprime en verdad toda clase de consciencia,
caso en el cual cesa la imputabilidad, o si se limita solamente a producir una necesidad irresistible de embriagarse, caso en el cual no
ofrecer sino una minorante para los dems delitos y una dirimente
para el solo hecho de la embriaguez, segn la teora de la manta parcial,
que a nosotros nos parece ms aceptable.
2 A k teora del grado, en relacin con la voluntad, aaden los
criminalistas la cuestin de la habitualidad, tomada de los moralistas y
sobre la cual puede verse a CARMIGNANI, Elementa, 218. Otros presentan tambin aqu la cuestin sobre la excusa derivada de la fcil
ocasin de delinquir, cuestin que la trata con gran esmero PUTTMANN
en su Diss. an et quatenus delinquendi occasio delictum ejusque poenam minuat, incluida en sus Opuscula, opuse. 4, Lipsiae, 1789.

Resumiendo esta teora, dir que la embriaguez puede

considerarse en su grado o en su causa. Contemplada en su
grado, los mdicos legistas la dividen en alegre, furiosa y
letrgica., y los juristas, en completa o plena, incompleta o
semiplena, segn que deje o no un destello de inteligencia,
y, en esa forma, cierta posibilidad de consciencia.
Considerada en su causa, la embriaguez presenta diversas hiptesis, a saber: V) Embriaguez accidental, la cual
se tiene en el que no bebe inmoderadamente, pero queda dominado, ya sea por su condicin morbosa, ya por una alteracin del licor realizada maliciosamente por otro; 2^) Embriaguez culposa, que es la del que bebe inmoderadamente hasta
emborracharse, pero sin prever que poda embriagarse;
3^) Embriaguez voluntaria, que es la del que, ponindose a
beber, se propone claramente el fin de llegar al estado de
ebriedad, pero sin prever que cometera un delito; 4^) Embriaguez estudiada^, o, como dicen otros, preordenada o premeditada, y es aquella en que se pone el culpable despus
de haber premeditado un delito, con el fin de tener mayor

236

DEL

DEXITO

valor de cometerlo, o de ahogar las dudas que le proponga

la conciencia, o de prepararse una excusa.
La embriaguez estudiada, no importa el grado a que
llegue; jams puede servir de excusa. La embriaguez culposa
y la voluntaria, si son completas, suprimen toda imputacin
en razn de dolo, pero la dejan subsistir por motivo de culpa;
y si son incompletas, no producen sino una minoracin. La
embriaguez accidental nunca puede hacer surgir la configuracin de la culpa: o es completa, y entonces destruye toda
imputabilidad; o es incompleta, y entonces, debido a que le
queda al agente una facultad de conocimiento actual, se mantiene la imputacin del hecho como doloso, salvo la minoracin del dolo, como en la incompleta, culposa y voluntaria.
^ La denominacin de estudiada que se le dio a esta forma de embriaguez, llev a equvocos a algunos, que parece la confundieron con
la simulacin, pero, sea como fuere, es una frmula clsica empleada
por los doctores ms antiguos: TIRAQUELLO, De poenis temperandis,
causa 6, nm. 10, al final, y causa 13, al final; MENOCHIO, De arhttrariis, cas. 326, nm, 9; BIERMANN, De eo quod justum est circa
ebrios, Altorf, 1742, p. 22.
Las divergencias que an existen entre los juristas en cuanto a la
embriaguez estudiada, provienen de la diversa manera como se plantea
la cuestin. Si el ebrio comete el delito para realizar una resolucin
que de antemano ha tomado asiento en su nimo, no puede dejarse de
reconocer un nexo lgico entre la accin y el designio precedente; y si
existe este nexo lgico, necesariamente la embriaguez no era plena. O
es preciso negar la plenitud de la ebriedad, o es fuerza negar que el
delito fue la ejecucin de un designio precedente. Vase lo que escribi
no ha mucho el docto MANGANO en sus Brevi osservazioni sul progetto del cdice pnale italiano, con respecto al art. 64, insertas en la
"Giurisprudenza di Catania", ao 4, 6? entrega, p. 89 y 90.

CAPTULO IX

DEL GRADO EN LA FEKZA FSICA DEL DELITO

345
Todo delito supone una accin externa; y las acciones
externas se componen de diversas fases fsicas, as como las
internas se componen de diversas fases morales^.
^ Para un desarrollo ms amplio de la teora de la tentativa y de
la complicidad, vanse las lecciones que publiqu sobre este tema en
mis Opuscoli, vol. 1, opsculo 9, y que tambin se venden en volumen
separado, Tip. Giusti, 1870,

346
Estas fases fsicas pueden ser a un mismo tiempo subjetiva y objetivamente incompletas, porque ninguna de ellas
tuvo su curso, y, por lo mismo, el culpable no alcanz el fin
que deseaba. Y pueden ser completas subjetivamente, pero
incompletas objetivamente, porque a pesar de haberse agotado todas las fases fsicas de la accin, no fue violado el derecho que el agente atacaba.
347
En tales casos el delito presenta una degradacin en la
fuerza fsica, bien porque la accin no lleg a perfeccionarse,
o bien porque si la accin fue perfecta, no se perfeccion la
ofensa a la ley. En ambos casos se configura un delito imperfecto.

238

DEL

D E L DELITO

GRADO E N

LA FUERZA FSICA DEL DELITO

239

realizacin del resultado que se quera. Y si falta alguno de los momentos fsicos esenciales para un delito y a pesar de ello se ha obtenido
el resultado que se quera, el delito ya no se tiene como imperfecto,
sino que, al contrario, se torna impropio o cambia de ttulo, pero
subsistiendo como perfecto. As, un homicidio con insidia, que se impute a alguno, siempre ser perfecto cuando ocurra la muerte; pero
si la defensa demuestra que faltaron las fases fsicas que constituyen la
insidia, el ttulo se trocar de homicidio insidioso en homicidio simple.
As tambin, el ejercicio arbitrario de pretendidos derechos propios ser
perfecto cuando para ejercitar un derecho el particular usurp la posesin ajena, pero si se demuestra que falt la fase fsica precedente
que constituye la violencia, el delito no se torna imperfecto por carecer de este elemento, sino que cambia de ttulo y degenera en actos
arbitrarios. Del propio modo, el hurto consumado y perfeccionado con
la aprehensin de la cosa mueble ajena, no se vuelve imperfecto si se
demuestra que falta la sustraccin contra la voluntad de su dueo
{invito dominio), por haber sido consignada por el mismo propietario
la cosa indebidamente apropiada; el delito sigue siendo perfecto, pero
se torna impropio, y del ttulo de hurto pasa al de abuso de confianza.

348

Cuando las fases fsicas de la accin son completas, as

subjetiva como objetivamente, siempre puede surgir la degradacin de la fuerza fsica del delito, pero no ya por causa
de imperfeccin, sino por motivo de divisin. Esto sucede
cuando varias personas han participado en el delito, mas no a
todas ellas se les puede atribuir, en todo o en parte, las fases
fsicas de ese mismo delito. En tales casos surge la nocin de
la complicidad.
ARTCULO I

DEL DELITO IMPERFECTO

349

Por lo tanto, la falta de las fases fsicas precedentes al acto consumativo, hace imperfecto el delito nicamente cuando el resultado no
haya ocurrido a causa de la falta de esa fase precedente, que impidi el
acto consumativo o que lo hizo ineficaz para producir la ofensa jurdica que constituye la esencia especial del delito a que se tenda. En
esta teora, la diferencia entre los criterios mensuradores y los criterios
esenciales de un delito, debe ser una gua constante.

El delito es perfecto cuando se ha consumado la violacin del derecho que protege la ley penal, y es imperfecto^
cuando dicha violacin no ha ocurrido, aunque el culpable
haya realizado, con voluntad dirigida a ese fin, actos externos capaces de producirla.
' Los autores antiguos, por ejemplo KEMMERICK, tuvieron del
deJito imperfecto una idea ms amplia, y as sostuvieron que el delito
poda ser imperfecto, tanto por razn del designio {ratione proaeresis)
como por causa de la ejecucin {ratione executionis), y calificaron como imperfecto en el elemento intencional el delito del infante, del
ebrio, del loco y tambin el culposo. Hoy prevalece la tendencia a
determinar la imperfeccin de) delito teniendo en cuenta su aspecto
material.

350
Un delito puede considerarse imperfecto cuando haya
resultado imperfecta la accin, porque se interrumpi o se
desarroll de manera insuficiente el curso de sus fases fsicas,
o tambin cuando, con ser perfecta la accin en todas las fases
que eran necesarias para alcanzar el fin malvado y no obstante
ser estas suficientes de suyo para alcanzar dicho fin, con todo
y eso no se consigui el efecto al cual tenda el agente, a causa
de un imprevisto y afortunado impedimento. En el primer
caso se tiene la tentativa, y en el segimdo puede tenerse, en
ciertas condiciones, el delito frustrado.

Considerado el deliio <.umo enL^ jurdico, tal ve/ era ms exacta

la locucin antigua, pues, en efecto, es muy natural que a la intencin
imperfecta corresponda un delito imperfecto. Limitada ya la expresin
delito imperfecto para designar la imperfeccin en su fuer2!:a fsica, debe
notarse cjue dicha irnpe fe.cin resulta de la ausencia de la fase
consumativa, sea qi'e esta falte en cuanto a su subjetividad, porque
DO f\)e ejt'cutada, o |x>rq(n: fue ejecutada de manera insuficiente; sea
que falte solo CJJ ci'iiilo A SU objeto, porque aun cuatido fue ejecutado
ce rnanej-a suficiente el (C<o corisunidlivo, ifO caso oituito impidi la

240

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

351

nisi res sit gravis, et eo processum sit, ut ex tali actu certum

malum, etsi nondum illud quod tntendehatur secutum jam sit,
aut certe ingens periculum (he aqu el peligro) ita ut vindicatio aut conjuncta sit cum cautione futurae noxae aut pernicioso exemplo (he aqu el dao mediato) occurrat [la tentativa de delito no debe reprimirse sino en cosa grave y cuando
de ella se sigue, como consecuencia del acto ejecutado, o un
mal cierto, aunque no se haya conseguido lo que se persegua,
o un peligro cierto y grave, de manera que la represin o
implique una defensa contra futuros delitos, o impida el mal
ejemplo].

Si la consumacin^ consiste en haber alcanzado el hecho

el objeto jurdico que constituye el titulo especial de determinado delito, es manifiesto que el concepto de consumacin no
es absoluto, sino enteramente relativo; y por ello un resultado,
que con respecto a un ttulo de delito constituye consumacin,
no es sino tentativa con respecto a otro ttulo de delito. La
lesin es la consumacin del ttulo de lesiones, pero puede
ser tentativa del ttulo de homicidio; el derribo de una puerta
es la consumacin del ttulo de dao en cosa ajena, pero puede
ser tentativa de hurto; el abandono de un nio es la consumacin del delito de exposicin de nios, pero puede ser tentativa de homicidio; la privacin de la libertad a una mujer
es la consumacin del rapto, pero puede ser una fase de la
tentativa de violencia carnal, y as en otros casos.
^ Es un progreso de la ciencia moderna el llegar a las definiciones de
tentativa y de delito frustrado definiendo previamente la consumacin.
Vanse a este respecto las clarsimas observaciones que con el modesto ttulo de Nozioni elementar i di diritto pnale public en Genova, en el
"Giornale delle Leggi", nms. 50 y ss., el consejero BALDASSARE PAOLI,
uno de los ms insignes criminalistas toscanos. Dichas observaciones
fueron recopiladas en un precioso volumen, para buen servicio de la
ciencia y de la prctica.

241

Y se dice peligro corrido para distinguirlo del peligro de

simple previsin, del cual no surge motivo legtimo de imputacin.
^ MiTTERMAiER, LELIVRE y WiNTGENS sostuvicron que como la
tentativa es el principio de ejecucin de un hecho prohibido por la ley,
los jueces pueden castigar la tentativa de un delito, aun cuando la
ley no haya dictado una prohibicin especial, ni haya establecido una
pena determinada. La parte de un todo que est prohibido y sancionado,
est tambin implcitamente prohibida y castigada. Esta peligrossima
doctrina la confuta JONGE en su obra De delictis, vol. ii, p. 280. Los
cdigos modernos han eliminado esta duda al dictar una disposicin
general para definir los casos en que quieren que se castigue la tentativa, lo cual confirma, en cierto modo, la opinin cientfica de que si
la ley hubiese callado, la tentativa no sera punible. La prctica antigua resolva el problema con la teora del delito impropio y de la
pena extraordinaria.

352
As, pues, los dehtos imperfectos no pueden, por su
naturaleza, presentar el elemento del dao inmediato que debera ser propio de cada uno de ellos, sino un dao inmediato
inferior y hasta nulo. No obstante esto, son polticamente
imputables, porque al paso que surge en ellos evidente el
dao mediato, las funciones del dao inmediato, que les faltan,
las desempea el peligro corrido por la sociedad o por el ciudadano atacado\ La idea de que la base de la imputabilidad
de la tentativa es el peligro corrido por el derecho, se remonta
hasta GROCIO, quien en su De jure belli et pacis, libro 2, cap.
20, 39, nm. 4, dice: Inchoata delicta vindicanda non sunt,

353
Pero si la razn de imputar el delito imperfecto reside
en el peligro, que hace las veces del dao, es evidente que,
prevaleciendo respecto a la ley humana la consideracin externa sobre la interna, jams se podr imputar un delito imperfecto de la misma manera que el delito perfecto, precisamente porque un peligro corrido, por ms que sea grave, nunca podr equipararse a un dao sufrido^.
^ De esta observacin, en un todo positiva y real, se deduce cmo calumnian a la escuela italiana aquellos que le reprochan el querer

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

encontrar una atenuante en el caso fortuito. Este reproche podra

quizs y digo quizs excusarse si se dirigiera contra el viejo Cdigo austraco de 1803; pero dirigido contra la escuela italiana, es un
simple embuste, porque nuestra escuela nunca propugn la excusa de
la tentativa como atenuante de la pena, y siempre la tuvo como minorante del delito que deba imputarse. El hecho se imputa tal cual es;
pero como en el hecho hay algo de menos, por ello debe pesar menos
en la balanza de la justicia. Y as, nada se atena, pues el hecho se
castiga inexorablemente segn la gravedad intrnseca de su estado de
contradiccin con el derecho, y un derecho agredido no puede ser igual
a un derecho violado. Por lo tanto, entre la agresin y la violacin
existe una diferencia ontolgica absoluta y constante. No es benignidad,
ni misericordia o dulzura, sino que es rigurosa justicia el tener en cuenta
esa diferencia, ni ms ni menos como se tiene en cuenta (a lo menos
entre nosotros) la diferencia entre un hurto de diez mil liras y un
hurto de dos liras.
Pero aquellos franceses que han pervertido su sentido jurdico
con la infausta panacea de las atenuantes, ven atenuantes por todas p rtes, y no ven otra cosa. Esta es la lente de color que impide a aquellos
doctos descubrir la verdadera posicin de las cuestiones penales, aun
en los casos ms simples.
Sin embargo, no todos padecen de dicha alucinacin. Vase lo que
dice Du BoYS en su Histoire du droit criminel, Paris, 1845, vol. vi,
p. 391: "Los reformadores del Cdigo Penal francs de 1832, por
desidia inexcusable, defirieron, por medio de las circunstancias atenuantes, a la intuicin improvisa de los jurados la decisin de los
ms graves problemas que deban discutir seriamente y resolver los jurisconsultos elegidos por la nacin como representantes suyos en la
obra de la reforma legislativa, Y as, con el expediente del nuevo artculo 463, traicionaron el mandato que les haba dado la nacin".

Con todo, an no faltan, especialmente en Francia, vivaces sostenedores de la doctrina de la equiparacin. Pero es
notable cmo se reproduce aqu el acostumbrado fenmeno
de la severidad en la benignidad, y de la benignidad en el
rigor. Lx)s que sostienen la equiparacin en la tentativa, restringen la nocin de esta, y los que, en cambio, ensean la
doctrina ms comn de una imputacin decreciente, extienden la nocin de la tentativa punible aun a casos en que
los primeros proclaman la impunidad. Este fenmeno^ es
constante en toda la historia del derecho penal, y debe serlo
por la naturaleza de las cosas.

242

354
A este motivo primario se agrega tambin la consideracin de que en el delito imperfecto el dao mediato es siempre proporcionalmente menor, tanto en relacin con el terror
de los buenos, como con respecto a la incitacin en los malvados. Y se agrega asimismo una consideracin poltica, porque si se agota en el delito imperfecto toda la imputacin que
se le dara al delito perfecto, necesariamente quedaran sin
imputacin los actos que el culpable hubiera continuado o
repetido para llevar hasta su perfeccin el delito que haba
quedado sin efecto.

243

^ Una nueva prueba de ello nos la suministra el erudito escrito

de LACOINTA ("Revue Critique", t. xxiii, p. 454), que se dirige principalmente a refutar mi opsculo sobre la tentativa, y en el cual me
censura, por un lado, mi demasiada benignidad, en cuanto sostengo la
disparidad en la imputacin, y, por otro, me critica por mi demasiada
severidad, en cuanto encuentro tentativa punible en muchas hiptesis
que para l deberan quedar libres de toda imputacin, hiptesis que
dice que son tentativas en sentido vulgar, pero no en sentido jurdico.
No es este el lugar para responder a ese escrito, que, por lo dems,
encuentra respuesta anticipada en lo que ya he publicado acerca de este
asunto. Solo me permito notar aqu que no es exacto que el Cdigo
prusiano de 1851 haya seguido la doctrina de la equiparacin, pues si
este Cdigo equipara el delito tentado al consumado, en los delitos que
castiga con pena relativamente determinada, por ejemplo, de cinco a
diez aos, esto deja campo al juez para aplicar el mnimo a los hechos
tentados y el mximo a los consumados. Pero cuando establece una
pena absoluta, como los trabajos forzados de por vida o la muerte, expresamente ha prescrito que en la tentativa se descienda un grado. Por
consiguiente, el Cdigo prusiano acepta el principio que ve en la tentativa menor gravedad.
No s, pues, cmo pueda aseverarse que el delito tentado d un
mal ejemplo igual al del delito consumado. Antes que se le pueda
calificar como m.al ejemplo y como excitacin a los malvados, debe
decirse que es un acto frustrado, el cual, no obstante, somete a pena
severa. Si la cuestin se lleva al terreno del mal ejemplo, bien poco se
requiere para persuadirse de nuestra opinin, tanto por el motivo antes explicado, como porque, debido a que la equiparacin tiene por
consecuencia necesaria dejar a menudo imounes muchas tentativas que
nosotros castigaramos, de dicha impunidad se deriva precisamente el
efecto de dar nimo al malvado. No conociendo este las diferencias ju-

244

DEL

DELITO

rdicas que hay entre tentativa ms prxima y tentativa ms remota,

cuando ve que otro queda impune a pesar de la tentativa que ha cometido, se formula el siguiente dilema: o no tendr buen xito, y en
tal caso no ser molestado; o tendr buen xito, y entonces habr desahogado mi pasin. En cambio, en nuestro sistema, cualquier malintencionado ve delante de s el tercer trmino de la no ejecucin de su
acto y del castigo que le saldr a cada paso que d en el camino del
delito.

355
La divergencia entre la antigua escuela italiana y la
antigua^ escuela francesa acerca del grave problema de la
equiparacin del delito tentado con el consumado, tuvo acaso su origen en la distinta interpretacin que los respectivos
juristas les dieron a las leyes romanas. Pero esta divergencia,
que se conserva entre las dos escuelas modernas, se remonta
hasta ms elevados principios. No solo hay diferencia por haber
pasado por alto la distincin entre el grado y la cantidad del
delito, sino que tambin la hay en torno a la base fundamental en que descansa la nocin de este. La escuela francesa
predominante castiga en el delito la intencin malvada, siempre que esta se manifieste con actos exteriores y que se demuestre tan perseverante que se mantenga hasta el comienzo de la ejecucin. En tal doctrina no es el hecho el que se
castiga, pues, por el contrario, este no sirve sino para revelar
la intencin criminal, que es la que se quiere castigar.
Algunos juristas hacen depender dicha idea de una
manera de interpretar el derecho romano, con arreglo a la
cual se sostiene que tambin los romanos castigaron en el
delito el dolus y no la accin; pero esto, si bien se halla demostrado ante los documentos de algunas escuelas romanas,
tal vez no est demostrado como verdadero frente a todas
esas escuelas.
Si en el delito debe castigarse la intencin malvada, no
bien haya sido comprobada por el comienzo de la ejecucin,
sigese de ello que es indiferente para la esencia del ilcito
que se haya conseguido o no el resultado. Este no es sino
un accidente, una circunstancia del delito, delito que es com-

DEL

GRADO E N LA FUERZA

FSICA

DEL DELITO

245

pleto sin tal circunstancia, por lo cual solo queda margen

para discutir si por ese accidente se deba o no se deba atenuar
la pena.
Por el contrario, la escuela predominante en Italia castiga en el delito un hecho acompaado de intencin malvada,
por lo cual la parte material asume los caracteres de elemento
del delito. En consecuencia, el delito se compone de dos
fuerzas esenciales o de dos elementos. Y puesto que, mirado
desde el punto de vista ontolgico, el delito concebido en
esa forma no es completo si esas dos fuerzas no han recorrido ntegramente sus respectivos caminos, de ello se deriva
que la frustracin del efecto da por resultado un ente jurdico menor de lo que es el crim^en seguido del efecto, ni ms
ni menos como lo produce cualquiera minoracin en la intencin. De esta manera, nosotros imputamos menos la tentativa, no por atenuacin o por benignidad, sino porque encontramos en ella algo que falta con respecto al delito consumado, y porque, naturalmente, la minoracin en las
condiciones de un ente debe producir una minoracin en su
valor. De modo que si la divergencia reside en la nocin primordial del ente jurdico que se llama delito, es claro que
nunca podremos entendernos.
^ Es extrao que mientras los antiguos prcticos franceses sostenan la equiparacin en los delitos graves (BERTRANDO, Consilia. vol.
in, parte 1, cons. 169), en el estupro violento hacan una excepcin
a esta regla (BERTRANDO, Consilia, vol. ni, parte 2, cons. 31).
Parece que en la escuela italiana algunos canonistas se inclinaron
a aceptar la equiparacin, pero dicha opinin se limit solo en cuanto
a las penas cannicas, y nunca se extendi con respecto a las penas
corporales estatutarias, segn la magistral distincin de BALDO, Cons.
430, vol. II; e inclusive en los delitos atrocsimos prevaleci la doctrina que aminoraba la pena a causa de la frustracin del efecto: MELCHIORi, Omnimn homicidiorum examen, Venetiis, 1728, parte 2, cuestin
1. Y que era universal en Italia la costumbre de castigar menos el
dehto no consumado, lo asever RIMINALDO, Consil. 761, nm. 12,
vol. vii, p. 104, basndose en la autoridad de GANDINO, CATALDINO,

y otros. Vase a GIZZARELLO,

decis. 25. ltimamente pareci poner en duda la punibilidad de la
tentativa, ZACHARIA, Der Stadt, p. 284 y ss.

ANGELO, ALEXANDRO, SPECULATORE

246

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

247

357
DE LA

TENTATIVA
356

Defino^ la tentativa (conato, atentado) como cualquier

acto externo que por su naturaleza conduce unvocamente a
un resultado criminoso, y que el agente dirige con explcita
voluntad a ese resultado, pero al cual este no le sigue, ni
tampoco la lesin de un derecho superior o equivalente al
que se quera violar.
El anlisis de esta definicin nos har saber cundo hay
tentativc^ y cundo no tenemos de ella sino simples apariencias.
^ Tambin puede definirse como un hecho humano antijurdico y
perturbador de la tranquilidad de los ciudadanos, que por su naturaleza se hallaba en capacidad de producir la lesin de un derecho ulterior
ms importante que el que fue violado por el mismo hecho, y que
estaba dirigido por el agente, con intencin determinada y perseverante,
a la lesin del derecho que no result violado, sino solamente puesto
en peligro.
^ Vase a PASSERINO, T>e occidente unum pro alio, Parmae, 1693,
disput. 4, cap. 2, p. 225; LUDERO MENCKENIO, De impunitate conatus in
delictis, Lipsiae, 1705, en sus Dissertat. juridicae, dissert. 7, respond.
Suttzner; BOMMEL, De cogitatione et conatu in poenalibus, Leyden,
1776; WIBENGA, De puniendo delinquendi conatu, Groningae, 1828;
FAIDER, De conatu delinquendi, Traiecti ad Rhenum, 1825; PHILIPSE,
De conatu delinquendi, Lugduni Batavorum, 1822; NEERGAARD, De
conatu delinquendi ejusque poena, Gottingae; JORDN, De conatu delinquendi, Marburgui, 1826; STER, De puniendo conatu, Lipsiae,
1836; VAN DER VEEN, De conatu delinquendi, Groningae, 1832; Hovius. De poena conatus, Amstelodami, 1774; GRAAFF, De poena conatus, Groningae, 1779; CROPP, De principiis juris romani circa puniendum conatum, Lipsiae, 1813; ROETTIG, Quaestio juris criminalis
num crimen haud idoneis opibus attentatum puniendum sit, Vratislaviae, 1867; NICOLINI, Questioni di diritto, parte 2, 21; HUMBERT,
Sur la tentative d'aprs le droit criminel des romains ("Journal de
l'Acadmie de Toulouse", vol. xi, p. 407); "Annales de l'Acadmie
de Toulouse", ao 1865, p. 279.

Cualquier acto externo. La tentativa debe ser un principio de ejecucin del delito; pero la ejecucin de este no
puede iniciarse sin un acto externo de la clase de aquellos
que, por la naturaleza del hecho, representan una fase fsica
de la accin criminosa. Los deseos, los pensamientos, las deliberaciones, aunque se manifiesten confidencialmente o a
manera de amenazas, de acuerdos o de instigaciones, no son
tentativas. Y no pueden serlo por las dos siguientes razones:
1^) Porque no hacen siempre cierta la intencin de ejecutar;
2^) Porque aun admitida dicha intencin, no constituyen
por s mismos un principio de ejecucin del delito que se ha
pensado, deliberado, anunciado, instigado, o hasta acordado\
^ No comparto la opinin sostenida por ORTIZ DE ZIGA {Prctica judicial, Madrid, 1861, vol. ii p. 432), segn la cual el acuerdo
criminoso en los delitos que no pertenecen a la clase de los delitos
sociales directos (en los que el acuerdo criminoso, tomando el ttulo de
conspiracin, es delito consumado por s mismo), puede considerarse,
en concepto de este insigne autor, como una verdadera tentativa.
Sin embargo, convengo con l en que el acuerdo y la instigacin
para delinquir deben imputarse y reprimirse, cuando tienden a delitos
graves, pero como hechos criminosos distintos y completos en s mismos. Y opino tambin con el precitado autor que el acuerdo y la
instigacin no merecen castigo especial cuando ocurren en un arranque
sbito de ira. Es esta una verdad de absoluta justicia, desconocida por
el Cdigo toscano, que al castigar indistintamente cualquier instigacin
para delinquir (art. 54), equipar la instigacin seriamente emitida con
el ms maduro propsito, a la instigacin excitada inconsideradamente
por el estallido de una ira imprevista.

358
Que unvocamente conduce al delito. El que estn unvocamente dirigidos al delito es la primera caracterstica indispensable que ha de buscarse en los actos externos que se
pretende imputar como tentativas. Mientras el acto externo

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

sea de tal ndole, que pueda conducir as al delito como tambin a una accin inofensiva, no tendremos sino un acto
preparatorio, que no puede imputarse como tentativa^

ladrones reconocidos, que, provistos de ganzas, escoplos y

recipientes adecuados para el trasporte, penetran en la casa
donde se encuentra un botn que corresponde a esos recipientes, el juez, con sobrado motivo, podr ver en esa introduccin, clandestina o violenta, el respectivo carcter de tentativa de homicidio, de rapto intentado, de tentativa de hurto, etc.

248

Pero los actos externos que no constituyen tentativa

punible, porque son meramente preparatorios, pyeden ser tales, o de modo absoluto o de manera contingente, que es decir condicional^. Son preparatorios de modo absoluto los actos
en que falta por completo el carcter de principio de ejecucin, de manera que aun cuando las declaraciones del sindicado demuestren como cierto que estaban dirigidos a un delito, sin embargo no pueden castigarse como tentativa sin
cometer injusticia, por razn de un defecto que est en su
naturaleza, esto es, la falta de todo comienzo de peligro actual.
Tales son, por ejemplo, la adquisicin de armas, la compra
de venenos, las pesquisas para obtener informaciones, el mandato, los acuerdos criminosos y otros actos semejantes.
En cambio, son preparatorios de manera contingente o
condicional los actos que respecto a determinada intencin del
agente pueden tener la ndole de comienzo de ejecucin del
delito, y pueden ofrecer un principio de peligro actual, pero
que muy a menudo deben considerarse como meramente
preparatorios por la carencia de univocidad, y dejarse impunes, porque no se tiene la certeza de que tendieran a un
delito. Por lo cual, siendo esta la nica razn que conduce
a calificarlos como preparatorios, sigese de ello en buena
lgica que cuando esos actos se hallan acompaados por condiciones materiales de una ndole tal, que manifiesta sin duda
estar dirigidos a un delito determinado, pueden sin error castigarse como tentativas, porque existen en ellos el carcter
de ejecutivos y el peligro actual. As, el entrar al domicilio
ajeno, i se contempla aisladamente, deber llamarse acto preparatorio, porque no revela estar dirigido a un delito; ser el
delito autnomo de violacin de domicilio, y nada ms; pero
si se supone el caso de un enemigo a muerte que blandiendo
su pual se introduce e|i mi habitacin mientras yo duermo;
o el del amante rechazado, que invade por la noche, en compaa de dos sicarios, la casa de una doncella; o el de los

249

^ Muchos han dicho (SCHUERMANS, Prcis de droit penal, Bruxelles, p. 22) que en las meras omisiones no puede encontrarse tentativa.
Pero si en la omisin o simple inaccin se configura el delito doloso,
cuando la omisin est voluntariamente dirigida al fin malvado y lo
obtenga, no veo por qu deba negarse en forma absoluta la posibilidad
de la tentativa, aun cuando pueda resultar ms difcil la comprobacin
prctica de la univocidad. Una madre ilegtimamente fecundada, que deja
en el suelo la criatura sin ligarle el cordn umbilical y sin darle alimento,
y que persiste en ese abandono hasta que la criatura muere, no ser
rea de infanticidio doloso? Y si trascurridas varias horas despus de
ese malicioso abandono en que persevera la madre, la criatura es socorrida a tiempo, no habr tentativa?
^ Expreso con esta frmula el exactsimo concepto enseado por
el eximio profesor TOLOMEI, en su Corso di diritto pende, 2? ed.,
Padova, 1866, p. 236, nm. 398, al final. El juez que aplicase la pena
de la tentativa a un mandato para delinquir, caera en gravsimo error,
porque conculcara una verdad ontolgica, que, como tal, siempre es
absoluta, y cometera un injusto abuso de poder. El juez que castigase
como tentativa de hurto o como tentativa de homicidio la entrada al
domicilio ajeno, cuando la direccin de tal acto fue, por sus especiales
concomitancias, unvoca y cierta, no hara ms que eliminar, con arreglo a su conciencia, una duda de hecho, y proclamar la verdad ontolgica, inherente al hecho que contempla. Una cosa es manifestar la
voluntad de delinquir y otra es comenzar la ejecucin del delito.

359
Que por su naturaleza conduce a un resultado criminoso. La idoneidad, o aptitud de conducir al fin malvado, es la
segunda caracterstica indispensable del acto externo en que
se pretende encontrar el elemento fsico de la tentativa.
360
As, pues, los actos inidneos no pueden imputarse como
delito al individuo que se supone ha realizado una tentativa.

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

Si la inidoneidad existi en las primeras fases de la accin,

cesa para l toda imputacin como tentativa, porque todas
ellas carecieron de peligro; pero si existi en las fases sucesivas, queda la imputacin de los antecedentes cuando de ello
sean susceptibles.

Con todo, este sistema de defensa encuentra poca aceptacin en

el foro, especialmente en ciertos Estados. En el Imperio austraco
siempre ha sido empleado intilmente, y hay una jurisprudencia constante en contrario. Es el espritu de partido o el respeto a la autoridad lo que ha dictado esta excepcin; o, antes bien, es en verdad
una excepcin? Precisamente algunos han intentado sostenerla como
excepcin diciendo que en los delitos de lesa patria la tentativa se
equipara al delito consumado, en lugar de decir que el delito se consuma con el solo hecho de atentar; y han agregado que en tales delitos
la tentativa no es sino una tentativa de tentativa, y que por esto no
puede exigir todos los requisitos ordinarios de la tentativa. Pero este
concepto me parece errneo, pues no hay razn, ni lgica ni jurdica,
en virtud de la cual, si en determinado delito la tentativa se considera
como delito consumado, deba seguirse la consecuencia de que en tal
delito se configura una tentativa sin los elementos que le son jurdicamente necesarios. Y adems, no es cierta la afirmacin de que en estos
delitos se d a la tentativa la pena del delito consumado. Est en sus
condiciones que el delito se consume con el hecho de atentar, porque
el objeto de tales infracciones no es el derecho que tiene la autoridad
de dominar en el Estado, sino el derecho que tienen los asociados de
que no sea atacada la autoridad constituida; su objeto no es el derecho
a gobernar, sino el derecho de ser respetado; por manera que con el
primer acto externo ejecutivo del ataque, queda ya el derecho completamente violado.
Pero de ello no se deriva que la tentativa t ataque sea punible
cuando falta idoneidad a los actos exteriores sobre los cuales se pretenda configurarla. Ms bien debera decirse que en estos delitos la
idoneidad absoluta es muy difcil de demostrar, porque la historia nos
confirma que a veces aun las ms pequeas chispas suscitaron grandsimos incendios cuando encontraron en el pueblo simpatas por la
revuelta, de manera que siempre hay un peligro aun en las conspiraciones tramadas con minsculas fuerzas; y si la pequenez de las fuerzas
puede dar pie para decir que la tentativa era remota cuando el ataque
al gobierno an no haba comenzado abiertamente, sin embargo no se
podr decir que el resultado deseado era imposible de alcanzar, como
se dice con seguridad respecto del que quiso matar con una escopeta
cargada solo con plvora, o envenenar con sal. Discurriendo as, la
teora se concatena con los principios generales, y en manera alguna hay
necesidad de recurrir a una excepcin arbitraria, la cual, si carece de
razones jurdicas, puede fcilmente considerarse como un postulado
de la tirana.

250

361
For su naturaleza. En la investigacin sobre la idoneidad deben mirarse solamente las condiciones materiales de
los actos en los cuales se busca la tentativa. No es, pues,
necesario que su inidoneidad sea conocida de antemano por
el agente. Exigir esto sera un ridculo contrasentido.
362
Pero estas condiciones de los actos deben considerarse,
tanto en s mismas, como en sus relaciones con el sujeto pasivo del delito. Por ello, la inidoneidad, mientras permanezcamos dentro de los lmites de la mera tentativa, para que
exima de pena debe ser no solo objetiva o concreta, o sea
relativa (esto es, en los actos considerados en su relacin con
el fin especial al cual los diriga el agente), sino asimismo
subjetiva o abstracta, o sea absoluta, es decir, en los actos
abstractamente considerados\
^ La proposicin de que en los actos inidneos para conseguir el
fin criminoso no puede encontrarse una tentativa polticamente imputable, se aplica, sin oposicin valedera, en la generalidad de los delitos.
Pero hay un ttulo especial de delito en el cual puede decirse que
reside en la prctica judicial el punto principal de discusin, y es el
de los atentados contra el Estado. En los procesos de esta naturaleza,
casi siempre los acusados y sus defensores oponen la excepcin de que
el atentado no llen los requisitos de su punibilidad, precisamente por
falta de idoneidad en los medios. 'ramos pocos, no tenamos ni armas
ni dinero; no hacamos ms que soar cuando pensbamos realizar una
revolucin' dicen siempre los acusados, y agregan los defensores: 'ser,
por tanto, un sueo perverso, pero no es punible porque no estuvo
acompaado de actos exteriores que tuvieran poder de alcanzar el fin
criminoso, y al castigarlos, no castigaris sino nicamente la intencin'.

251

363
A un resultado criminoso. El delito es un ente jurdico,
y, por lo tanto, las aludidas condiciones de los actos externos

252

DEL

DELITO

deben mirarse tambin en sus relaciones jurdicas. En esa

forma, la inidoneidad puede derivarse tambin de ciertas relaciones existentes entre los actos externos y el sujeto pasivo
del delito, cuando dichas relaciones constituyen^ un obstculo
legal, que hace imposible desde su comienzo la creacin, en
ese determinado orden o forma de hechos, del ente jurdico
que se llama delito. La inexistencia del sujeto pasivo contra
el cual se dirige la accin puede, en los casos congruentes,
equivaler a la inidoneidad.
^ As, no puede haber tentativa de hurto sobre cosa propia, ni
de adulterio con la propia esposa, ni de injuria contra s mismo, y en
otros casos semejantes.

364
Pero, en general, a propsito de la inidoneidad debe
distinguirse entre el sujeto pasivo de la tentativa y el sujeto
pasivo de la consumacin. Porque si la inidoneidad, sea cual
fuere la causa de que nazca, existiere desde el comienzo de
la accin criminosa, y, de esa manera, en las relaciones de
los actos con el sujeto pasivo de la tentativa, se tendr la
cesacin total de esta. En cambio, si existiere solo en las relaciones con el sujeto pasivo de la consumacin, podr a veces cesar la imputacin de los ltimos actos y subsistir la de
los primeros. Es sujeto pasivo de la consumacin la cosa o
persona sobre la cual deba recaer el acto consumativo de la
accin criminosa. Todas las dems cosas o personas sobre las
cuales el culpable, debido a la naturaleza del hecho, tenga
que ejecutar ciertos actos como medio para lograr despus
la realizacin de otros actos sobre el sujeto pasivo de la consumacin, son sujeto pasivo de la tentativa. Un ejemplo de
ello lo tenemos en el caso del que quiso robar unas joyas y
derrib la puerta del cuarto en donde estaban: la puerta es el
sujeto pasivo de la tentativa, y las joyas son el sujeto pasivo
de la consumacin. Por lo cual, si la inidoneidad estaba en
el instrumento con el cual se quera forzar la puerta, desaparece toda tentativa polticamente imputable. Si los actos fue-

DEL

GRADO E N

LA FUERZA FSICA

DEL

DELITO

253

ron idneos para esta primera operacin, y la puerta fue efectivamente derribada, pero, en cambio, no fueron idneos los
actos preordenados por el ladrn para apoderarse de las joyas, cesar la imputabilidad de estos ltimos actos por razn de su inidoneidad^ pero subsistir la imputacin de los
primeros.
^ Los actos inidneos, posteriores a actos idneos, aunque no se
imputen directamente, tienen, por lo dems, un valor de diversa ndole
ante la justicia, pero un valor efectivo, que consiste en hacer unvocos
los actos idneos precedentes, los cuales de suyo tal vez no habran
tenido univocidad. Y como el criterio de los actos preparatorios es
necesario encontrarlo en la falta de univocidad, esta observacin es fecunda en resultados, ya que hace imputables como tentativa, por efecto
de los actos inidneos subsiguientes, los actos idneos precedentes, que
por s mismos no habran configurado una tentativa punible, por ser
equvocos.
Los actos inidneos no suministran, pues, por s mismos un elemento de imputacin, sino que revelan y com.pletan las condiciones jurdicas de los actos idneos. Con esta observacin se justifica la sentencia del Tribunal de Agen, fechada el 8 de diciembre de 1849, de
que hablan BLANCHE [Premire tude, p. 15) y LACOITA ("Revue Critique", vol. xxiii, p. 473). Laurent haba preparado un fusil
cargado para darle muerte a su hijo, pero este, avisadamente, lo haba
descargado y lo haba puesto de nuevo en su lugar. Por la tarde,
Laurent agarra el fusil y lo dispara contra su hijo, pero encuentra que
estaba descargado. Fue castigado como reO' de tentativa de homicidio.
Se dijo entonces: cmo puede ser posible una tentativa con un fusil
descargado? No. La tentativa punible no est en el hecho de disparar
an arma absolutamente inidnea para causar dao, sino en el hecho de
nabera cargado con anterioridad. Este acto, con ser idneo, habra
sido simplemente preparatorio por ser equvoco. Pero como el acto de
cargar el fusil no careca de univocidad en forma absoluta, sino de un
modo contingente (de conformidad con la distincin que hice en el
358), por ello el acto posterior, aunque inidneo, le dio al primero
univocidad y lo hizo punible como tentativa; la diferencia en el resultado es solo esta, y es una diferencia fundamental.
En esa hiptesis la tentativa puede castigarse como remota, mas
no como prxima. El disparo es un acto de tentativa prxima, porque
fue hecho sobre la vctima que deba ser el sujeto pasivo de la consumacin. Pero este acto es inidneo, y de ah que no es por s mismo
imputable. El acto de cargar y preparar el fusil no era punible mientras
se mantuvo como equvoco. El acto subsiguiente, no obstante ser
inidneo, le dio univocidad y lo hizo punible. Pero la imputacin se

254

DEL

DELITO

dirige contra este primer acto y nunca contra el segundo. Ahora, ese
primer acto, aun cuando se torn unvoco, no puede ser sino tentativa
remota, porque no recay sobre el sujeto pasivo de la consumacin.
La cuestin es evidente; mas debo advertir que cuando afirmo que los
actos inidneos subsiguientes hacen imputables los actos idneos precedentes, aunque, de manera contingente, sean por s mismos simplemente preparatorios, no reconozco tal poder en las solas declaraciones
posteriores hechas de palabra por el culpable. La univocidad debe resultar de actos ejecutivos, y no de simples confesiones.

DEL

GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

255

bien deben castigarse los hechos culposos que no han causado dao, y
que, en esa forma, debe castigarse como tentativa de homicidio culposo
el hecho de arrojar una piedra desde la ventana, aunque no haya
alcanzado a nadie, dichos autores presentan, junto con otros muchos
sofismas, la peregrina razn de que "el pblico puede creer que el
cco imprudente e inofensivo fue realizado con nimo de causar dao,
y, por lo tanto, puede dudar de la propia seguridad!".

367
365
En todos estos casos la tentativa cesa por defecto en su
elemento fsico, es decir, porque le falta la fuerza fsica objetiva, que la representa el peligro corrido. Hay una tentativa
en sentido vulgar, mas no hay una tentativa en sentido jurdico; y ello por falta de condiciones en la fuerza fsica subjetiva.
366
Que el agente dirige a este resultado. La potencia de
los actos ejecutados para producir la infraccin de la ley,
no podra bastar para que se tuviera como responsable de
tentativa al autor de tales actos, si este no conoca dicha
potencia, y si no los ejecut con intencin dirigida precisamente a ese fin.
La esencia moral de la culpa reside en la falta de previsin del efecto ocasionado con la propia accin, en tanto que
la esencia moral de la tentativa se encuentra en la previsin
de un efecto no obtenido y en la voluntad de obtenerlo. Por
lo tanto, entre culpa y tentativa hay oposicin de trminos.
Imaginar una tentativa culposa es tanto como pensar en un
monstruo lgico. Con todo, hay quienes^ pretenden insinuar
la posibilidad jurdica de ese monstruo lgico.
" Errneamente sostienen lo contrario WINSSINGER, en su Diss.
quae sint differentiae inter faca dolosa et culposa, Bruxelles, 1824, p.
88, cap. 4, sec. 2 y sec. 4, y LELIEVRE, en su obra De poenarum delictis adequandarum ratione, p. 9-10, en donde, para demostrar que tam-

Con explcita voluntad. P-ra afirmar que ciertos actos

fueron preordenados por el agente con el fin de obtener un
efecto diverso del que ha resultado, no basta estar en grado
de considerar que el resultado no obtenido fue un efecto que
fcilmente lo podan producir esos mismos actos, y que se
poda prever con facilidad, pues tambin es necesario estar
seguros de que el agente no solo pudo preverlo, o que lo
previo vagamente, sino que a todo trance quera producir el
efecto no obtenido, antes que el efecto que obtuvo. As, por
ejemplo, es necesario estar seguros de que quera matar y no
solo herir, cuando en realidad hiri y no mat.
Esta voluntad explcita, firmemente dirigida a conseguir un fin determinado, no se puede sustituir por una previsin vaga, por la incertidumbre en que se encuentre el
agente acerca del efecto que producir; en una palabra, no
basta el estado de dolo indeterminado. Si el agente lanz sus
golpes indeterminadamente, algo as como al azar, sin tener
la seguridad de que herira o matara, no es responsable sino
del resultado que produjo. Y si el efecto que produjo fue
una lesin, no se le puede imputar una tentativa de homicidio, porque para que exista este ttulo, en el cual la intencin prevalece sobre el efecto, es menester que la intencin
haya sido positivamente contraria al efecto obtenido y que
lo sobrepuje.
368
De esta verdad, que todos los criminalistas reconocen
basndose en el principio inconcuso de que en cualquier duda

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

se debe suponer en el agente la intencin ms benigna y menos perversa, dedcese el principio de que la nocin de tentativa no puede aplicarse a hechos cometidos por repentino
mpetu de las pasiones^. La intencin positivamente dirigida
a la muerte requiere que, en el individuo al cual se le pretende atribuir la tentativa de homicidio, resulte de circunstancias que muestren que a la inteligencia del agente se le
present en forma explcita la idea del homicidio, y que aquel
la prefiri a la idea de la simple lesin.

de los procesos criminales. De ah que resulte palpable el

sofisma del argumento que se reduce a estos trminos: Cayo
emple un instrumento que en diez casos ha ocasionado la
muerte, pero que en treinta solo ha causado lesiones, luego
quiso la muerte y no la lesin.

256

En el hecho del hombre vctima de ira, la potencia de

matar que se manifieste en los medios empleados, no es un
criterio que valga, a no ser que esos medios empleados se
refieran exclusivamente a la muerte, o al menos que la muerte sea la consecuencia ordinaria y casi necesaria de ellos, y que
haya fundamento para creer que por su calidad de mortales
los escogi el agente. Ahora bien, estos requisitos no se adaptan al uso de un arma cortante o de fuego, y por ello no
hacen un buen silogismo los que se apresuran a decir que
como en el arma empleada exista la aptitud de matar, por
lo mismo en el heridor exista la intencin de matar. Su razonamiento es errneo por tres razones:
1^) Porque sacando deducciones de los medios empleados con respecto al fin querido, se supone un clculo en quien
no obr por clculo, sino por sbita perturbacin, y, en esta
forma, se confunde la prueba del elemento material de la
tentativa con la prueba del elemento intencional. Muy al
contrario, se desconoce, contra los principios fundamentales,
la necesidad de este elemento, y se llega a crear la tentativa
en la sola aptitud de los medios empleados.
2^) Porque olvida la verdad, por todos sabida, de que
el hombre iracundo agarra el primer instrumento que encuentra a mano, sin ponerse a pensar si su efecto ser o
no mortal.
3^) Porque olvida la verdad que nos suministra la experiencia, segn la cual en el uso de armas cortantes o de
fuego el resultado ms frecuente y ordinario son las lesiones,
en tanto que el menos frecuente es el homicidio. Esta verdad
la demuestran las estadsticas de los hospitales, y tambin las

257

No hay dialctica que pueda ocultar el error de semejante paralogismo. Con todo y eso, dicho argumento, errneo
en grado sumo, se repite siempre que se pasa de la prueba
de la aptitud a la prueba de la intencin, sin buscarle a este
elemento diverso una construccin distinta.
Por lo dems, el principio de que en los H. i;os cometidos por mpetu de clera repentina no puede i^:- la nocin
de tentativa (principio admitido por ROMAGNOSI, sostenido
por

NANI, CARMIGNANI, LAURIA, GIULIANI, PUCCIONI y

por muchos otros), lo ense de nuevo y ntidamente HAUSS

{Cours de droit criminel, Gand, 1861, 1, 79, 80), quien
sienta como absoluto el aforismo dolus indeterminatus determinatur eventu [el dolo indeterminado se determina por
el resultado], opinin que HAUSS reprodujo en la segunda
edicin de su obra (Gand, 1874, nms. 300 y 400), y que
la adopt recientemente mi docto colega TANCREDI CANNICO, profesor de derecho penal en Turn, en su bello libro
titulado Introduzione al diritto penal, 2* ed., p. 228.
^ Segn se cree, este fue el parecer preferido por SOLN, con
arreglo a lo que se lee en THONISSEN, Droit penal de la Rpublique
Athnienne, p. 260.

369
En estos dos ltimos casos de intencin indirecta e imperfecta, la tentativa desaparece por defecto en su elemento
moral. Segn mi parecer, la regla sobre este particular debe
reducirse, por tanto, a las dos frmulas siguientes: 1^) Se
admite tentativa en el mpetu instantneo cuando los actos
no podan conducir sino a un solo resultado posible; por
ejemplo, el acto de prender fuego no puede conducir sino
al incendio. Entonces, dado que nunca puede suponerse

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

que el hombre en cualquier estado de nimo obre sin

querer alguna cosa, es lgicamente necesario presumir como
querido el nico efecto que responda al acto-ejecutado; 2^)
Cuando a los actos ejecutados en el mpetu puedan responder dos efectos diversos, por ejemplo, la lesin y la muerte,
siempre debe tenerse en cuenta el menos grave, de conformidad con el aforismo semper in dubiis id quod minimum
est eligendum [en la duda siempre se debe escoger lo menos]. No se puede negar que la perturbacin del nimo haga
dudosa su direccin hacia un fin, antes que a otro, y esto basta. El dolo queda indeterminado, y con el dolo indeterminado no se puede juntar la nocin de la tentativa^ del delito
ms grave.

373

258

^ Vase a LELIVRE, De conatu, p. 201, y a

art. 295, Groningae, 1939, p. 37.

VAN HASSELT,

Ad.

370

M cual no le sigue este resultado. De otra manera el

delito quedara perfeccionado por el resultado, y la tentativa
desaparecera por exceso.
371
En consecuencia, los delitos que se perfeccionan con un
solo acto [perficiuntur nico acto), los delitos de palabra,
debido a que no admiten fraccionamiento en sus fases fsicas,
no pueden dar campo para los requisitos de la tentativa.
372

Ni la lesin de un derecho superior o equivalente al que

se quera violar. Muchas veces el delincuente pudo dirigir su
accin a un jin ulterior, que no logr conseguir. Pero por
esto no siempre le ser dado invocar la excusa de la tentativa,
aun cuando demuestre que de ese modo qued burlado su
propsito.

259

Cuando la accin que cometi el delincuente, consum

la ofensa de un derecho universal, o de un derecho particular,
pero igual o superior al que pretenda lesionar el reo, se tiene
un delito perfecto en su objeto jurdico, y aunque el culpable
no haya logrado el objeto ideolgico de su designio, no puede
hablarse de tentativa.
374

Esto ocurre casi en todos los delitos que pertenecen a

la categora de los delitos sociales, es decir, polticos, ya sean
directos o indirectos.
As, por ejem.plo, la conspiracin, el delito de lesa patria, los ultrajes a la moral o a la religin, la propagacin de
dogmas impos, la calumnia, el falso testimonio, el encubrimiento, la violencia pblica, la resistencia, la corrupcin, la
falsedad en instrumento pblico o la falsedad en moneda,
no son tentativas cuando estn por s mismos completos. Y no
son tentativas, aun cuando sus autores no hayan alcanzado
respectivamente el fin ltimo (objeto ideolgico) al cual
dirigan de manera exclusiva su accin criminosa.
No derrocaron el gobierno; no corrompieron la moral
pblica; no pervirtieron las creencias ajenas; no hicieron condenar al inocente, ni absolver al culpable; no ocasionaron la
impunidad del reo favorecido o encubierto; no lograron hacer
que la autoridad inclinara la frente ante sus exigencias; no
obligaron a la fuerza pblica a desistir de sus actuaciones;
no fueron parte para una sentencia injusta; no se lucraron
de la moneda falsa; en una palabra, nada de lo que los distintos delincuentes pretendan obtener, fue conseguido por
ellos. Pero, con todo y eso, su delito es perfecto, porque la
efectividad del dao universal consiste en la violacin del
derecho abstracto que tiene todo ciudadano de ver respetadas
la autoridad, la religin, la moral pblica, la justicia, la fuerza
pblica, la fe pblica. Y esta efectividad del dao acarreado

DEL

260

DEL

GRADO EN

LA FUERZA

DELITO

al derecho abstracto universal basta para hacer que se alcance

el objeto jurdico del delito, y que la simple potencialidad de
la violadn del derecho concreto configure como perfecta la
ofensa a la ley ( 112).
375
Pero esta potencialidad debe existir, pues de otra manera repugnara que actos inconcluyentes y pueriles configuraran una ofensa perfecta a la ley. Los hechos que no tienen
ningn poder de violar efectivamente el derecho concreto,
no pueden ofender el derecho abstracto. Quin ser tan osado de castigar al que haya acuado una moneda de madera,
o al que se haya presentado ante la justicia para acusar a otro
de haberse robado la torre de la catedral?
376

Mas debe advertirse que si bien tales delitos no son

tentativas, admiten, sin embargo, la nocin de tentativa con
respecto a ellos mismos.

FSICA

DEL

DELITO

261

nazas simblicas o "escopelismo", hay delito perfecto, aunque el hombre a quien se pretendi intimidar no accediera
luego a los caprichos del violentador o del que lo amenazaba;
de la misma manera, en el homicidio por lucro se tiene delito
perfecto, aunque el malhechor, despus de haberle dado muerte
al hombre, no haya podido consumar el robo, y as en otros
casos.
379
Igualmente, en el hurto mismo el delito queda consumado, aunque el ladrn, por haber sido sorprendido con su
botn a cuestas mientras descenda las escaleras de la casa,
no se haya lucrado en nada, y ello porque el mismo derecho
patrimonial que el ladrn quera violar al despojarme de la
cosa robada, ya lo haba violado ntegramente en el elemento
de la posesin, al tomar la cosa\
' Vase mi Prolusione al corso accademico, 1870-1871, donde refuto ampliamente las objeciones hechas a esta doctrina. Dicho escrito
se encuentra reproducido en mis Lineamenti di pratica legislativa,
Torino, Ed. Fratelli Bocea, 1874, observacin 11.

380
S 377

Pero este efecto de la preponderancia del medio sobre

el fin, que origina la perfeccin del delito aun cuando el
culpable no haya alcanzado su intento, se verifica tambin
en los delitos de mero dao inmediato particular, siempre
que con el medio se viole un derecho equivalente o superior
a aquel cuya violacin se quera como fin.
378

As, en el rapto de una mujer con fines lujuriosos, se

tiene rapto consumado aunque no se haya satisfecho la lujuria. Del propio modo, en la violencia privada y en las ame-

En todos estos casos siempre deja de existir la tentativa

por razn de exceso, es decir, porque como los actos realizados representan una violacin que iguala o sobrepuja a la
que habran producido el resultado querido o los actos ulteriores, la accin va ms all de la nocin del simple atentado'
' Ensean algunos que la palabra atentado debe emplearse nicamente para designar los actos preparatorios de la tentativa, o sea, la
tentativa en sentido vulgar, siempre distinta de la tentativa en sentido
legal; pero, salvo el respeto al criminalista italiano a quien le entusiasma
tal nomenclatura, yo no la considero ni suficientemente respaldada por
los autores, ni lo suficientemente justificada por el sentido etimolgico, ni de ningn modo til para el estudio de la materia. Podr tal
vez encontrar fundamento en alguna legislacin positiva. Pero en cuanto
a m, sigo el lenguaje comn, usando promiscuamente como sinnimas

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

las palabras atentado, conato, tentativa, e indicando con su simple y

genuino nombre los actos preparatorios, que, no siendo punibles, no
constituyen un atentado jurdico, y, por lo mismo, no son, frente a la
ciencia, atentados .

sas voluntarias no deba incluirse la compasin que se despierta en el alma del asesino ante los ruegos de la vctima. La
actitud de su nimo, aun cuando sea excitada por el llanto
ajeno, siempre es actitud de su nimo, y siempre es un verdadero arrepentimiento y un verdadero desistimiento del delito; lo que no ocurre cuando el desistimiento es hijo de una
actitud del nimo que procede de la sospecha o del temor
de algn accidente que le puede sobrevenir.

262

381
La degradacin de la imputacin de la tentativa procede
siempre siguiendo una relacin proporcional a la imputacin
que se le habra dado al delito, si hubiese sido perfecto. Es
este el primer tipo de su medida
382

Pero al imputar la tentativa tambin debe tenerse en

cuenta la cualidad y la cantidad de ella, si es que empleamos
la nomenclatura de CARMIGNANI, la cual, para mayor exactitud, quisiramos sustituir por las expresiones cantidad moral y cantidad fsica.
383

La cualidad en la tentativa, o sea su cantidad moral, se

deduce de su fuerza moral; y esta aumenta o disminuye segn
las causas que impidieron la consumacin
384
Estas causas pueden ser voluntarias o casuales.
385
Son voluntarias las que tienen su origen en un cambio
totalmente espontneo de voluntad en el agente. Es el caso
del verdadero arrepentimiento; es el desistimiento del fin,
muy distinto del simple desistimiento de los medios. Por tanto, no es cierto, como alguno lo pretende^ que entre las cau-

263

^ LACOINTA ("Revue Critique", t. xxiii, p. 470) censura nuestra

nocin de las causas morales, diciendo que en la prctica es imposible
saber si el agente desisti de manera espontnea o por coaccin. Confundiendo as la nocin, allana el camino para sostener la imputabilidad,
a pesar del desistimiento espontneo; y para demostrar su tesis refiere
un caso de desistimiento, que no es espontneo, como el que juzg la
Corte de Casacin de Francia el 28 de julio de 1848, en el cual un
tercero, pistola en mano, oblig al asesino a desistir. Cambiando la
hiptesis de hecho, es fcil refutar cualquier regla.
En cuapto a m toca, es ntido y claro el criterio que sirve para
distinguir el desistimiento espontneo y el desistimiento no espontneo.
La ejecucin se interrumpe por un acto voluntario del agente, tanto si
retrocede ante un obstculo de cuya existencia se da cuenta, como si
desiste por cambio de idea. Pero en el primer caso se tiene la interrupcin por causa casual moral, y en el segundo caso se tiene la interrupcin
por causa voluntaria, o sea el desistimiento espontneo. Si el agente
desisti porque un tercero, pistola en mano, le intim desistir; si desisti porque se vio descubierto por alguien; si desisti porque el
perro ladr o porque vio acudir gente, la causa es moral, porque
todos estos accidentes no obraban sobre su brazo y no le impedan
fsicamente continuar; pero no es voluntaria, porque desisti contra su
voluntad, al paso que quera continuar. Por el contrario, si el agente
desisti porque pens en la pena, o porque se conmovi ante el llanto
y los ruegos del agredido, en verdad no vio en ello un obstculo inminente. Fue por completo un impulso del nimo el que le hizo cambiar
de parecer. As, la causa es voluntaria, el desistimiento es espontneo,
y la tentativa no debe imputarse. Algunos autores modernos quieren
designar el verdadero concepto de esta teora mediante la frmula de
que la impunidad debe reservarse para la tentativa desistida, y no para
la tentativa impedida, sea que el impedimento se derive de causas fsicas o de causas morales.
Asimismo, encuentro inconcluyente, desde el punto de vista jurdico, la distincin que sugiere LACOINTA {loe. cit., p. 23) entre causas
reales y causas imaginarias. Un agente desisti porque acudieron personas, y otro desisti porque crey or que llegaban personas, pero,

264

DEL DELITO

en cambio, eran los pasos de un animal. Parece que el ilustre criminalista encuentra una diferencia entre caso y caso, pero yo no acierto
a descubrir ninguna. No puede decirse que en ambos casos concurriera
causa fsica, porque el hecho (no importa que fuese real o imaginario)
de que llegaran personas, no llevaba consigo un impedimento para
continuar. En ambos casos no hay una causa voluntaria, porque el
origen del desistimiento est en un accidente extrao a la volunatd del
reo, y porque desisti de mala gana. Por consiguiente, en ambos casos
tenemos una causa casual moral.
Precisemos bien el concepto de la espontaneidad del desistimiento, y
no encontraremos dificultad para aplicarle a este la doctrina de la cesacin
de toda pena. En una palabra, la diferencia entre causa casual moral y
causa voluntaria se reduce a esta indagacin. Desisti el culpable porque tuvo consciencia de no poder con seguridad, por causas verdaderas
o supuestas, ejecutar el delito? Entonces la causa es casual moral, y la
tentativa queda imputable. Desisti el culpable porque cambi de parecer, aunque permaneca en l la consciencia de poder llevar a trmino
el delito, sin peligro actual de s mismo? Se trata entonces de una tentativa desistida, y no es imputable.
As, pues, la inimputabilidad no la deducimos de la circunstancia
del cambio de propsito, sino de la causa del cambio de este designio.
Si esta causa proviene de la noticia de un obstculo o de un peligro
propio inminente, no hay arrepentimiento; si proviene de piedad o del
predominio de la razn y del sentimiento del deber, hay arrepentimiento.
He querido extenderme aqu en esta refutacin para mostrar cunta estimacin profeso al docto magistrado francs, que ha hecho profundos estudios acerca de la tentativa; estimacin que en nada se
debilita por ciertos desacuerdos que la prolongada correspondencia con
que me ha honrado, no ha conseguido vencer entre nosotros.

386
Las causas casuales son las que provienen de circunstancias que suspenden la ejecucin del delito contra la voluntad del agente.

DEL GRADO EN I ^

FUERZA FSICA DEL DELITO

265

388

Las causas casuales fsicas son las que con un acto material impiden la consumacin, sea que obren sobre el sujeto
activo primario, como si, por ejemplo, alguien detiene el
brazo del heridor; sea que obren sobre el sujeto activo secundario, como si la llave falsa se rompe en la cerradura que
deba abrir; sea, en fin, que procedan del sujeto pasivo de la
tentativa o de la consumacin, al presentar este un obstculo
material que le oponga resistencia a la accin del culpable. No
bien el impedimento o el obstculo obran materialmente, se
dice que el delito queda imperfecto por causa fsica.
389

Las causas casuales morales son las que obran sobre la

voluntad del culpable y lo obligan, mal de su grado, a desistir. Naturalmente, estas causas deben consistir en un hecho
material, pero que ejerce un influjo coactivo sobre la accin,
influjo no material, sino puramente moral. En esta forma, si
una persona que acude en socorro pide auxilio contra el agresor y este desiste, tal invocacin de auxilio es un hecho material, pero su influencia es puramente moral, porque, a pesar
de las voces de socorro, muy bien poda el agresor continuar
atacando; y si desisti, y en esta forma no ocurri el homicidio, fue porque la llamada de auxilio excit en el nimo del
heridor un temor que lo impuls a suspender los ataques,
aun cuando su brazo poda an continuarlos y aunque persistiera en l el deseo de proseguirlos.

387

390

Dichas causas pueden ser fsicas o morales. Las causas

que otros llaman legales, no degradan la tentativa, sino que
destruyen su esencia; y repu^^na decir que lo que destruye
un ser, le atribuye una cualidad a ese mismo ser.

La cualidad de la tentativa, deducida en esta forma de

la diversidad de las causas que impiden la consumacin, influye sobre la imputacin de la tentativa, en este sentido:
que tanto ms disminuye la medida que habra tenido la im-

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

putacin si el delito hubiese sido perfecto, cuanto ms tuvo

parte la voluntad del agente en el acto de impedir su perfeccin.

en su Dissert. an delinquendi conatus poena sit afficiendus, si dilinquens

mutato consilio sponte et ultro nulla ratione extrinsecus accedente
coactus, a delicto consumando se abstineat, Groningae, pgs. 57 y 84,
y en su totalidad [Disertacin sobre si la tentativa de delito ha de
sancionarse cuando el delincuente se abstiene de consumar el delito, porque cambia el designio espontnea y voluntariamente, sin ser obligado
a ello por ninguna razn extrnseca]. El ttulo de esta esmerada disertacin resume ntegra la teora, al abarcar todas las condiciones de la
desacriminacin
mediante la exacta palabra coactus [coaccionado,
obligado].

266

391
La degradacin deducida de este criterio llega hasta aniquilar la imputacin de la tentativa^ si el desistimiento
de la accin se puede atribuir exclusivamente a la voluntad de
su autor, pero con la condicin de que ocurra en un momento
en que an no haya sido violado ningn derecho. Es evidente
que cuando la causa que impide la consumacin es voluntaria,
en el sentido antes definido ( 385), el dao mediato desaparece por completo, porque, en verdad, los buenos nada
tienen que temer de este hecho, el cual, aunque se repita
muchas veces, nunca podr turbar en un pice el orden externo; y sera pueril suponer que los malvados pudieran encontrar en ello un estmulo para su audacia.

267

392
La cantidad de la tentativa, o sea la cantidad fsica, que
es el segundo criterio de su medida, se deduce de su fuerza
fsica, y aumenta o disminuye segn que el momento en que
se detuvo la accin est ms o menos prximo al ltimo acto
consumativo.
393

^ Estn de acuerdo con esto la ley 19, Dig., Ad legem Corneliam

de falsis, al decir que Dor votacin se absuelve a los que desisten
{suffragio justae poenitentiae absolvuntur); la ley 1, C , De crimine
stellionatus; y STRYKIO, De jure sensumn, Francofurti ad Viadrum,
1737, diss. 10, nms. 27 y ss. Concuerdan tambin en esto los comentadores en sus glosas a la ley qtiia mente, 65 (67), Dig., De furtis.
En favor de la cesacin de toda imputabilidad en el caso de desistimiento voluntario, se declar en un principio CARMIGNANI, pero despus, en las ltimas ediciones de sus Elementa, sigui el pensamiento
de KEMMERICH, y opin ( 245, nm, 3) que por lo menos se deba
castigar levemente al atentador que espontneamente ha desistido.
En favor de la imputabilidad, no obstante el arrepentimiento, se
pronunciaron CLARO {Senfentiarum, Venetiis, 1640, libro 5, quaest.
60, nm. 21), BOEHMERO {Meditat. in Const. Crim. Car. Halae Magdaburgicae, 1774, art. 178, 13), CARPZOVIO, GROHMANN, TITTMANN,
P H I L I P S E y KLEINSCHROD, que se content con una amonestacin judicial; y WiNTGENS, que se aferr al argumento de que la tentativa es
una violacin de la ley, y que, por lo mismo, es xin delito punible.
Por el contrario, sostuvieron la inimputabilidad penal CREMANI
(libro 1, parte 1, 4, Ticino, 1791), D E SIMONI (Delitti di mero
affetto, Milano, 1818, parte 1, cap. 7, 8); FEUERBACH, BEXON,
OERSTED, SCHROETER, H E N K E , BAUER, quienes hacen prevalecer razones de carcter poltico. Pero, mejor que todos, la sostuvo JONGSMA,

En este criterio se funda la distincin entre tentativa

prxima y tentativa remota. La tentativa comienza cuando
los actos antijurdicos adquieren univocidad hacia el delito.
Mientras son equvocos no son sino actos preparatorios, y no
configuran una tentativa polticamente imputable. Cuando
se tornan unvocos, esto es, cuando sin duda alguna se dirigen
al delito, toman el carcter de actos de ejecucin.
394
Pero mientras los actos de ejecucin se desarrollan sobre
el mero sujeto activo secundario, o sobre el sujeto pasivo de
la tentativa (en los casos en que ello pueda ocurrir), no pueden ser, cuando ms, sino tentativas remotas.
395
Cuando la accin comienza a ejercerse directamente sobre el hombre o sobre la cosa que estn destinados a ser

268

DEL DELITO

sujeto pasivo de la consumacin, la tentativa se hace prxima.

En una palabra, la tentativa es prxima cuando comienza la
ejecucin objetiva, pues todos los actos de mera ejecucin
subjetiva son tentativa remota.
396
La tentativa remota, o no es imputable, o lo es muy levemente en relacin con la prxima. La proximidad aumenta cuanto ms se acercan los actos a la consumacin, y
aumenta, no en razn directa del nmero de los actos ejecutados, sino en razn inversa del nmero de los actos que
quedaban por realizarse para llegar a realizar por completo la
consumacin.
397
Son estas las reglas mediante las cuales la tentativa se
distingue de los delitos perfectos, y de los actos polticamente
inofensivos. Y en esta forma se grada la imputacin de la
tentativa de conformidad con la razn compuesta de su cualidad y de su cantidad, o, como preferira decirlo, segn su
cantidad moral y su cantidad fsica.
398
Pero toda esta nomenclatura es necesario entenderla en
el sentido en que nosotros la empleamos, pues, de otra manera, las reglas seran falaces. Para nosotros, la ejecucin del
delito expresa una serie de fases que son distintas de las de
la preparacin y de las de la consumacin. El criterio constante y seguro para distinguir los actos preparatorios de los
ejecutivos y de los consumativos, creo haberlo aclarado de
una manera apodctica en mi escrito intitulado Sinopsi della
terica del conato, que est reproducido en la pgina 121 del
libro que intitul Pensieri sul progetto del Cdice pnale
italiano, 3^ ed., Canovetti, 1878. Este criterio debe buscarse

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

269

en el sujeto pasivo de los actos externos que se quieren definir.

Cuando estos recaen sobre el sujeto activo, primario o secundario, del delito, son actos preparatorios; y cuando inciden
sobre el sujeto pasivo de la tentativa, son actos ejecutivos.
Cuando recaen sobre el sujeto pasivo de la consumacin, son
actos consumativos. La primera serie no presenta elementos
de punibilidad, en tanto que la segunda serie es punible como
tentativa remota; y solo la tercera es punible como tentativa
prxima.
Advierto esto, porque la palabra ejecucin vara de significado, no solo en el lenguaje vulgar, pero tambin en el
lxico legislativo.
1) Vara en el lenguaje vulgar, en el cual a menudo se
confunde la primera ejecucin del designio malvado con la
ejecucin del delito. Cuando un hombre, decidido a matar,
carga el arma, el vulgo dir que comienza a ejecutar el delito.
S, principia a ejecutar su designio, pero el delito, como ente
jurdico, no comienza sino cuando se inicia unvocamente la
relacin de contradiccin entre los actos y el derecho atacado.
Para el jurista, aquellos actos no son de ejecucin, sino de
preparacin.
2) Vara en el lenguaje legislativo, porque algunos cdigos, por ejemplo el de Francia^ emplean el vocablo ejecucin para designar la consumacin. Y as, debido a que
dejan impune la tentativa remota, no ven una tentativa polticamente imputable sino cuando se han iniciado los actos
de consumacin. Es por esto por lo que Rossi y, en general,
todos los que se inspiran en la definicin del Cdigo francs,
dicen que el ladrn, cuando rompe la puerta y se introduce en
la casa, todava no ha iniciado la ejecucin, y que la comienza
solo cuando pone la mano sobre la cosa que quiere robar
Del propio modo dicen que el homicida comienza la ejecucin solo cuando, aproximado a la vctima, principia a asestarle golpes en su cuerpo. Asimismo sostienen otros que el
que apunta contra el enemigo un arma de fuego, cargada y
con el gatillo levaniado, con el nimo de dispararla y de matar, si es detenido su brazo, no es reo de tentativa, y de ah
que para castigar este hecho recurren al concepto de la ame-

271

OEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

naza, concepto que es evidentemente falso, porque la esencia

de la amenaza est en el nimo de aterrorizar, que es totalmente ajeno a quien tiene, en cambio, el nimo de matar.
Es evidente que esta doctrina toma por completo su origen
en la diversidad del lenguaje, y, ms precisamente, en el diverso sentido que se le da a la palabra ejecucin, al referirla
al mero concepto de consumacin. Por consiguiente, entre ellos
y nosotros hay una disparidad de lenguaje, que conduce, en
algunos casos, a una diferencia de aplicacin de los principios.
Para nosotros, la preparacin es distinta de la ejecucin,
as como la ejecucin, en sentido estricto, lo es del perodo
de la consumacin. Los actos preparatorios se distinguen de
los actos ejecutivos mediante la univocidad; aquellos no son
nada; estos son tentativa remota. Los actos ejecutivos se distinguen de los actos consumativos mediante la presencia del
sujeto pasivo de la consumacin. Los actos que no se desarrollan sobre el hombre o sobre la cosa contra la cual debe consumarse el crimen, son tentativa remota; y los que se desarrollan obrando sobre el sujeto pasivo de la consumacin,
son, no ya simples actos ejecutivos, sino actos consumativos,
y se truecan en tentativa prxima. Y esta se torna delito perfecto no bien se consuma la violacin del derecho agraviado.
Y si los actos consumativos se hallan idneamente agotados,
pero el resulado criminoso no se sigue por razn de un caso
fortuito imprevisto, la tentativa termina su vida jurdica, y
se trasforma en delito frustrado.

de hurto, porque la tentativa de este delito estaba prevista ms especialmente por el art. 401, que deca: "ser castigada toda tentativa^ de
hurto'', pero sin repetir la otra condicin: "seguida por un principio
de ejecucin". Por lo cual, para que existiera en el hurto tentativa punible se consideraba suficiente que hubieran comenzado los actos
ejecutivos, y no se requera que hubieran comenzado los actos consumativos. La cuestin es evidente.

270

^ Este concepto es claro y de la mayor evidencia para el texto

del art. 2 de aquel Cdigo, que castiga, en ese artculo, "la tentativa
seguida de un principio de ejecucin". Por tanto, son dos las condiciones que requiere dicha ley: 1^) que haya una tentativa; 2?) que esta
tentativa est seguida por un principio de ejecucin. Pero para que los
actos externos sean tentativa, es necesario que constituyan un principio
de ejecucin. De ah que el art. 2 dira, en fin de cuentas, que todo
principio de ejecucin (tentativa) solo es punible cuando est seguido
de un principio de ejecucin, lo que sera anfibolgico si la palabra
ejecucin no fuese tomada en ese texto en el sentido de consumacin;
o sea, la tentativa seguida de actos consumativos.
Esta interpretacin fue la que le dieron constantemente al art. 2
los magistrados luquenses, cuando la provincia de Luca estuvo regida
por el Cdigo francs. Y distinta interpretacin predomin en materia

II
DEL DELITO

FRUSTRADO

S 399
El delito, segn ya dijimos, puede quedar imperfecto,
tanto cuando no se han ejecutado todos los actos necesarios
para obtener el fin malvado, como cuando, a pesar del cumplimiento ntegro de dichos actos, no les haya subseguido el
resultado que el culpable deseaba, debido a la intervencin de
una circunstancia fortuita. En el primer caso tenemos la tentativa, y en el segundo, la tentativa puede trasformarse en
delito frustrado.
400

Los antiguos criminalistas no tenan del delito frustrado

un concepto especfico, y calificaban, ora de conatus praetergressus* [tentativa prxima en su ltima etapa], ora de conatus perfectus [tentativa perfecta], el hecho en que el agente
haba agotado todos los actos que, de conformidad con su
designio, deban alcanzar el efecto deseado, pero sin haberlo
producido. Esta forma la consideraban como la ms prxima
entre las tentativas.
401
Pero los modernos criminalistas advirtieron que en el
delito frustrado existan mayor peligro y ms dao mediato
que en la simple tentativa. As las cosas, formularon una no* En cuanto al concepto de cor.atus praetergressus, vase a CARRARA, Opsculos, t. i, Vel
grado en la fuerza fsica del delito, 161, y t. ii, Sobre la crisis legislativa en Italia y Sobre el
nuevo proyecto de Cdigo Venal italiano. N. de los trad.

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

cin distinta de este concepto especfico, nocin que fue

acogida por la ciencia y que hall cabida en muchos cdigos
modernos \

actos necesarios para el delito. Mientras la accin criminosa se

encuentra en marcha, puede el delincuente arrepentirse, y arrepentirse tilmente. Pero cuando todos los actos estn realizados, el arrepentimiento (si en dichos actos hay idoneidad)
ser tardo, si la providencia no salva a la vctima con la intervencin de un caso fortuito.

272

' Se acepta generalmente la opinin que le atribuye a ROMAGNOSI

el mrito de haber sido el primero en sealar la configuracin del delito frustrado, figura que es muy distinta de la del conatus praetergressus de los antiguos, en cuanto a este le bastaba que el agente hubiese realizado todos los actos con los cuales pretenda alcanzar el
efecto malvado, mientras que aquel requiere, adems, que se ejecuten
todos los actos que, dada la naturaleza del hecho, son necesarios para
alcanzar el fin.
Sin embargo, encuentro que el Cdigo prusiano de 1794, promulgado por Federico Guillermo, en los artculos 40 y 41 distingue el
caso en que el culpable realiza todos los actos necesarios para el delito,
sin consumarlo, y el caso en el que se le impide realizarlos. En el
primer caso, dicho Cdigo disminuye la pena ordinaria en un grado, y
en el segundo, en dos grados.
Pero como ROMAGNOSI public la primera edicin de su Genesi
del diritto pnale en Pavia, en 1791, es por ello muy probable que los
juristas que llam Federico a redactar el cdigo de 1794, tomaran esta
idea de los libros de nuestro antecesor.

S 402

El delito frustrado se define como la ejecucin de todos

los actos necesarios para la consumacin de un delito, hecha
con intencin explcitamente dirigida a ese delito, pero no
seguida del efecto querido, por causas independientes de la
voluntad y de la manera de obrar del culpable. El anlisis que
antes se hizo de la definicin de tentativa, simplifica el anlisis
de la definicin del delito frustrado, y por ello es intil repetir lo que se dijo en orden a su elemento moral, esto es, a la
intencin.

273

404

Esta consideracin conduce a imputar en mayor medida

el delito frustrado; pero algunos la llevaron hasta el punto
de deducir de ella la igualdad de su imputacin con el delito
perfecto, lo cual, por otra parte, es un error, porque la justicia
exige que as como el caso fortuito que torn ms grave el
resultado, agrava a menudo la suerte del reo, as tambin debe
considerarse en favor suyo el caso fortuito que impidi la
consecucin del efecto a que tenda. Por lo dems, el terror
pblico siempre es menor cuando no hay que lamentar la
muerte de la vctima de la accin criminosa. El dao inmediato del homicidio no existe, y su total ausencia no puede
dejar de ejercer influjo con respecto a la justicia. En fin, la
poltica exige que una diferencia^ en la represin sirva de
freno al autor del delito frustrado, para disuadirlo de la reanudacin de los actos criminosos, la cual muy a menudo
podra llevar a cabo por la fcil ocasin que le ofrece el instante mismo del hecho.
^ A los sostenedores del principio de la diversidad de la pena,
tanto para la tentativa como para el delito frustrado, se agreg recientemente BERNER {Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Leipzig, 1866,
134 y nota 2, p. 224). Dicho autor sostiene la desigualdad de penas,
as por razones de justicia como por razones de poltica y tambin por
el argumento, ampliamente expuesto ya por NICOLINI, de que en la
mayor parte de los casos la falta del efecto desgraciado es siempre ms
o menos atribuble a una indecisin de la voluntad.

403

La nocin del delito frustrado la especifica la frmula

"ejecucin de todos los actos necesarios para la consumacin
de un delito". Lo que constituye la esencia material del delito
frustrado es el agotamiento o ejecucin completa de todos los

405
Empero, no en balde se apunta la expresin todos los
actos necesarios para el delito, ya que existe diferencia entre

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

haber ejecutado todos los actos necesarios, y h.ber ejecutado todos los actos que el delincuente haba proyectado. En
ocasiones, estas dos frmulas se unifican, por pura casualidad,
en el caso concreto; pero tambin pueden no unificarse, y
entonces el delito frustrado desaparece, si no encuentra aplicacin la primera frmula, aun cuando la encuentre la
segunda.

408

274

406
Los actos necesarios para producir un efecto los determinan las ^eyes naturales que rigen las relaciones de las cosas.
El hombre puede descubrir estas relaciones, pero no las
puede crear ni destruir. Y si con vacua fantasa imagina producir un efecto valindose de actos a los cuales la naturaleza
les ha negado el poder de producirlo, realizar una accin
desprovista de todo peligro, y que, en consecuencia, no puede
ser causa de fundado temor en los ciudadanos^
^ En este punto de la teora, es interesante tener en cuenta el
resumen que hago de ella en la nota 2? al 1272, y lo que posteriormente escrib en mis Pensieri sul Cdice Pende, Firenze, 1874, cap.
2, p. 23, y en la nueva edicin de este libro, publicado por la tipografa
Canovetti, Lucca, 1879, en la p. 39.

407

Por consiguiente, la inidoneidad de los actos destruye

el delito frustrado, sea cual fuere el momento en que ocurra.
En los casos congruentes podr subsistir una tentativa, si
interviene una serie de actos idneos que tenga capacidad para
constituirla; pero no se podr dar el delito frustrado, aunque
el agente haya agotado toda la serie de fases que constituan
la accin proyectada por l, y aunque haya ejecutado as el
ltimo acto que en su errneo concepto deba realizar por
completo la consumacin.

275

Supngase, por ejemplo, que alguien, provisto de una

escopeta cargada con perdigones de pequeo calibre, va en
busca de un enemigo suyo con el objeto de matarlo, y que,
habindolo alcanzado, apunta contra l su arma. Hasta este
momento tenemos una tentativa. Y si fuese detenido el brazo
de dicho individuo, este sera responsable de tentativa prxima de homicidio. Mas ocurre que no fue detenido y dispar,
pero, ignorando el empleo de las armas, esper, para hacer
el disparo, que el enemigo se hubiera retirado ms de doscientos pasos de l. En realidad ejecut el ltimo acto de su
designio, pero no por ello se le puede calificar como culpable
de homicidio frustrado, si se tiene la certeza de que con esas
municiones y a esa distancia era imposible matar, en virtud
de las leyes fsicas.

409
Ese disparo hecho al aire es un acto alocado, que no
puede contarse en el nmero de las acciones peligrosas, de
las cuales se pide cuenta a su autor. En ese individuo no
hubo sino intencin malvada, y la falta, tanto del dao como
del peligro, lo despoj de la fuerza fsica indispensable pera
todo acto delictuoso. Todos los actos proyectados fueron
ejecutados, pero no todos los actos necesarios. El acto ltimo
en que no haba poder para matar, no puede llamarse acto
de consumacin, ya que es un acto consumativo imaginario,
que en la fantasa del agente se present como acto consumativo, pero que en la realidad de las cosas no lo poda ser,
por la perentoria razn de que no poda consumar el homicidio. La justicia penal no castiga ni las fantasas ni los deseos,
sino los actos externos que fueron causa de dao o de peligro,
verdadero y efectivo.

276

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

410

idea nace de la observacin de que los actos no fueron interrumpidos. Se dice que al que dispar no le quedaba nada
por hacer, y por ello se afirma que en su accin no puede
existir tentativa. Pero no se advierte con esto que el ltimo
acto, realizado intilmente, es como si no hubiera sido ejecutado, y que, por ello, es jurdicamente nulo. Por donde
la tentativa permanece para los hechos precedentes, cuando
en ellos existen las caractersticas de aquella. No es cierto
que al agente no le quedaba nada por hacer, pues que a la
verdad le quedaba por disparar el arma en forma que hiciera
blanco, y no lo hizo. Y la circunstancia de no haberlo hecho
produce el doble efecto jurdico de dejar subsistente en el
nmero de los actos ejecutados la figura de la tentativa^ y
de excluir del nmero de todos esos actos la figura del homicidio frustrado.

Si la inidoneidad existi solo en el ltimo acto que torn

vanos todos los dems, este acto es jurdicamente inexistente,
por estar desprovisto de la fuerza fsica delictuosa. Por lo
tanto, la accin carece de una de sus fases, y por ello no
hay delito frustrado. Si el delito frustrado debe ser un delito completo subjetivamente, e imperfecto solo objetivamente, es del todo necesario que presente completa la subjetividad ontolgica en el elemento material, y no la sola subjetividad sicolgica. El haber perseverado el agente en su intencin
malvada hasta lo ltimo, hace perfecta la subjetividad sicolgica, pero los actos no importa que sea uno solo de
ellos, que carezcan de potencia, dejan incompleta la subjetividad ontolgica, la cual, para ser completa, debe haber
agotado todos sus momentos, as morales como fsicos; y en
esta forma, el delito no puede calificarse de subjetivamente
perfecto.

411
Pero subsiste la tentativa precedente, que la constituan
una serie de actos que representaban un peligro. La inexperiencia del culpable, que se demor en disparar hasta cuando
la vctima se haba alejado tanto que ya no poda ser alcanzada, representa la causa fsica fortuita que hizo que el delito
quedara imperfecto; empero, dicha causa no puede destruir
los hechos precedentes, ni borrar la imputacin en que se
haba incurrido por ellos.
Y la llamo causa fsica fortuita, esto es, casual ( 386),
aunque el agente haya hecho su tardo disparo con libre voluntad, porque esta no se diriga a no matar, sino antes bien
se diriga en ese momento a matar; y de este modo fue
afortunado el error de apreciacin que hizo intervenir la
causa fsica del aumento de la distancia para impedir la muerte.
Es error creer que un disparo alocado e impotente por
su naturaleza hace inaceptable la idea de la tentativa. Esta

277

^ Como consecuencia de esto se tiene que debe considerarse

errneo el requisito de la interrupcin de la accin, que algunos, por
puro error, pretendieron tener como elemento esencial para establecer
la delimitacin entre tentativa y delito frustrado, aseverando que cuando el agente haba realizado la accin en su totalidad, no se le poda
adaptar a ella la nocin de la tentativa. Esto es un error, porque cuando
alguno de los actos, aunque abstractamente idneo, fue sin embargo
insuficiente por su naturaleza, no obstante haber sido ejecutado, como
todos los dems actos proyectados, existe siempre tentativa simple y
no se trasforma en delito frustrado, porque no fueron ejecutados todos
los actos necesarios. Para decir esto es indispensable que todos los actos sean suficientes, y no basta que el agente haya realizado, sin
interrupcin, todo lo que quera hacer, cuando en ese todo falta algo
que es necesario para producir el resultado. (Vanse mis Pensieri sul
Progetto di Cdice Pnale, cap. 3).

412
Por otra parte, inevitablemente merece ser censurada
la adicin que en algunos cdigos se le hace a la definicin
del delito frustrado mediante la frmula "por su parte" [que
haya ejecutado por su parte todos los actos). En los casos
ordinarios, dicha adicin no introduce ningn cambio. Pero
existen muchas formas de delito, por ejemplo el envenenamiento ( 1178), que a menudo las consuman personas ino-

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

cenes, las cuales se trasforman en instrumentos del malvado.

Cuando los actos consumativos los deben ejecutar dichas personas, al malvado que todo lo ha predispuesto, no le queda
nada por hacer de su -parte\ y, por tanto, habiendo hecho todo
lo que le corresponda, debido a esa frmula errnea se llegara a encontrar un delito frustrado en actos que distan
mucho de la iniciacin de los actos consumativos, y que a
veces pueden considerarse como simplemente preparatorios,
lo que es absurdo^

idoneidad de los medios con la ms rigurosa exactitud, y se

adelante la investigacin de ellos con un criterio ms positivo
que el que se aplica en la tentativa. Por lo cual, para rechazar
el delito frustrado puede bastar la inidoneidad meramente
relativa, con tal que se relacione con el designio del agente
( 423). En esto consiste una de las diferencias entre el modo
de ser del delito frustrado y de la tentativa, pues para que
esta pueda ser excluida ya vimos ( 362) que no basta la
inidoneidad relativa. Aunque los medios empleados no fueran
absolutamente incapaces, es decir, subjetivamente, si lo fueron, sin embargo, a causa de su relacin con el sujeto pasivo
o con el plan de ejecucin que eligi el culpable, esto es,
objetivamente, eUo basta para que la falta del resultado se
derive de la voluntad del agente que escogi ese plan de ejecucin, y del modo de obrar suyo, en el cual (debido a la
ineptitud relativa) estaba nsita, por ley inalterable de su
naturaleza, la falta de resultado.

278

^ Igual absurdo se encuentra en los delitos cuya ejecucin es confiada, por perverso acuerdo, a diversas personas. Ticio quiere darle
muerte a su enemigo y ha proyectado atacarlo mientras yace dormido
en su lecho. No hay otro medio de penetrar por la noche al lugar
donde duerme sino trepando por la ventana, pero Ticio es demasiado
gordo para correr los riesgos del escalamiento. Entonces se pone de
acuerdo con Cayo, que es gil de cuerpo, y este, encaramndose a la
ventana, desciende a la puerta de la calle y la abre, con el fin de que
Ticio pueda introducirse para matar al enemigo; y luego se aleja de
all. Ticio sube cautelosamente las escaleras, llega a la habitacin de su
enemigo, pero lo encuentra despierto y listo para defenderse, ante lo
cual se ve obligado a huir.
En verdad, Ticio no ser culpable sino de homicidio intentado,
porque an no haba dado de pualadas al enemigo. Pero Cayo, por
su parte, haba realizado todos los actos que deba ejecutar en el dr^ma
criminoso. Si el homicidio frustrado se define mediante la expresin
por su parte, es preciso decir que Cayo es responsable de homicidio
frustrado, porque, por su parte, nada le faltaba por hacer a l de
todos los actos ejecutivos del delito. Cayo es responsable de homicidio
frustrado, en tanto que Ticio no es responsable sino de homicidio tentado, lo que es un absurdo que repugna al sentido moral y jurdico.
El dislate es tan evidente, que causa asombro que el Cdigo napolit^ano
de 1819 estableciera el criterio del homicidio frustrado siguiendo la
frmula por su parte, y que an haya quienes admiren esta frmula
tan errnea y peligrosa.
La norma del delito frustrado debe deducirse de las condiciones
ontolgicas del hecho, considerado impersonalmente y en s mismo,
sin tener en cuenta de ninguna manera que diversos individuos fueron
destinados, por la forma especial del plan, a llevar dichas condiciones
a sus ltimas consecuencias.

413
Secuela lgica inevitable de tales principios es que, para
constituir la esencia de hecho del delito frustrado, se exija la

279

414
Por ello no basta que la aptitud sea meramente posible,
sino que es menester que el medio elegido y que el resultado
que se pretende tener como frustrado, estn entre s en relacin de causa a efecto, en el desarrollo ordinario de los hechos. Es posible que un atleta le d muerte a un hombre con
un puo. Si yo, por ejemplo y admtase el nimo deliberado
de matar le doy un puetazo a mi enemigo y le causo una
simple contusin, se tendr el elemento intencional del delito
frustrado, porque la torva intencin persever hasta el ltimo
momento de la ejecucin del designio malvado, pero no se
tendr el elemento material, y por lo mismo sera errneo
aplicar este ttulo. Exista en el puetazo la posibilidad de
matar, pero en el curso ordinario de los hechos los puetazos
no matan. Por lo tanto, si a mi golpe no le subsigui la muerte
deseada, ello fue por causa del propio medio escogido por m.
Mi designio era un extraordinario arranque de fantasa, que
tena en s mismo la causa de su fracaso. No hay delito frustrado, porque no fue un caso fortuito extraordinario el que

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DEUTO

impidi la muerte, sino la relacin ordinaria de las fuerzas

materiales que el delincuente haba puesto en accin. Es
cierto que hubo una intencin proterva, pero las intenciones
no tienen valor ante la justicia penal sino en cuanto van
acompaadas de un dao efectivo o de peligro real. De esto
depende tambin el dao mediato, que tanto influye sobre la
imputabilidad poltica\

dependientes de la voluntad y del modo de obrar del

culpable.

280

416
Decir de la voluntad parece, a primera vista, que es
superfino, porque si el resultado falt por voluntad del agente,
es tan injusta la idea de aumentar su responsabilidad en razn
de un hecho que l dirigi a impedir el delito, que ni siquiera
valdra la pena tenerla en cuenta.

^ En esto reside la notable diferencia que media entre la tentativa

y el delito frustrado, en orden a los efectos jurdicos de la inidoneidad
de los actos. Para excluir el delito frustrado basta la sola insuficiencia
relativa, en tanto que esta no basta para descartar la tentativa, pues
para ello es necesaria la inidoneidad absoluta. Por lo tanto, inciden en
otro gravsimo error los que quieren encontrar el criterio distintivo de
la tentativa en que los actos ejecutivos hayan sido interrumpidos, pues
si no hubo interrupcin y el agente ejecut hasta el extremo su designio, segn dicen ellos, ya no hay tentativa, porque la accin no fue
detenida. Esto no es cierto. Cuando el agente se propona consumar
un delito con actos que en otras condiciones lo habran conducido a
conseguir su fin, pero que en las circunstancias especiales del caso concreto eran insuficientes para alcanzarlo, dicho agente podr realizarlos
todos sin interrupcin y siempre ser responsable de tentativa, porque
si ninguno de sus actos fue impedido, sin embargo fue impedido el
resultado deseado, por causas inherentes a esos actos, y en esta forma
hay tentativa ptmible cuando esos actos (si bien insuficientes en el
caso concreto) tenan, no obstante, en abstracto, el poder deseado, y
cuando al repetirse, tal cual son, en contra de otro y con diversas circunstancias o sobre distinto sujeto pasivo, contendran un peligro.
Es falso, pues, que estos actos no puedan castigarse como tentativa, y que sea necesario encontrar en ellos un delito frustrado, pues
para que este sea excluido basta recordar que no ejecut todo lo necesario quien realiz una serie de actos insuficientes por su naturaleza
para alcanzar el fin malvado. Es un prejuicio falso de toda falsedad el
subordinar la punibilidad de la tentativa a la interrupcin subjetiva.
Es lo mismo no haber ejecutado un acto, que haberlo ejecutado de
manera que le suprima el poder para lograr el fin, como lo advertimos
en la nota al 412.

415
Precisamente por esto en la definicin del delito frustrado se agrega: no seguida del efecto querido, por causas in-

281

417
Pero la indicacin de la voluntad se relaciona con la
indicacin del modo de obrar del culpable, precisamente porque ese modo de obrar fue querido por l, y en esta forma
fue querida por l la causa, aunque sin la previsin de la
falta del resultado.

Adems de esto, la frmula de que para poder imputar

el delito frustrado es necesario que la falta de resultado se
derive de causas enteramente independientes de la voluntad
del agente, tiene otra importancia prctica. El culpable puede
haber ejecutado todos los actos necesarios para consumar la
ofensa por l querida y llevada a trmino con perseverante
maldad de designio y con idoneidad continuada hasta lo ltimo, pero el hecho puede ser de tal naturaleza, que admita
la utilidad de un pronto reparo; y puede el delincuente, por
un saludable arrepentimiento, haber proporcionado este solcito reparo, que destruye la nocividad del hecho e impide el
resultado final. Un individuo arroj a su enemigo al mar,
o le administr un veneno mortfero: todo estaba hecho y en
tales condiciones, que la muerte de ese pobre desgraciado
deba ser la consecuencia necesaria, al cabo de pocos minutos.
Pero el culpable se arrepinti, se lanz al rescate, o corri
a darle un contraveneno, y salv a su vctima. En tal hiptesis, el delito frustrado, por virtud de rigurosos principios
ontolgicos, surgira completo y permanecera como tal, si la
salvacin se hubiese derivado de un caso fortuito o se hubiese

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

producido por obra de terceros; mas si diman del arrepentimiento til del reo mismo, los hechos posteriores podrn apreciarse como atenuantes, pero no podrn destruir la nocin
del delito frustrado, surgida ya en forma completa.

instrumentos empleados por el reo; y este principio es verdadero, no obstante las crticas dirigidas contra P.

282

Sin embargo, la poltica exige que se facilite el arrepentimiento de los extraviados, y por ello en la nocin jurdica
del delito frustrado se admite que en tal hiptesis este no se
reconozca, aunque debiera decirse que existe, en virtud de
su nocin ontolgica. Y este es el importante efecto que tiene
la referencia que en la definicin se hizo a la voluntad del
agente.
418
Es necesario que se mantenga en la nocin del delito
frustrado la condicin acerca del modo de obrar, precisamente
porque este es efecto de la voluntad del agente, y si en ese
modo de obrar escogido por el agente se encuentra la causa
que impidi el resultado, su accin nace sin las condiciones
de peligro perseverante hasta el extremo, que es ^o que le
sirve de base a la imputacin y al ttulo especial de delito
frustrado.
419
Por lo tanto, cuando la causa que impide la violacin
de la ley es inherente al designio y al hecho mismo del autor,
repugnar a los principios de la ciencia hacer a este responsable de todas las fases de la accin, y, en esa forma, ponerle a cargo, entre esas fases, inclusive la que dio origen a la
salvacin de la vctima. Es cierto que existe la voluntad malvada en forma perseverante, pero tambin lo es que la accin
delictuosa no queda completa en sus relaciones ontolgicas
con el resultado a que ella se diriga.
420

Esto es evidente cuando el obstculo proviene del sujeto activo secundario del delito, es decir, de los medios o

283

^ Se ha dicho que si se adopta la condicin de la independencia

del modo de obrar, no habr una hiptesis posible de delito frustrado en
ciertas formas de homicidio tentado, por ejemplo, en el que se intenta
dar muerte con el disparo de un arma de fuego. Se dir siempre que
aunque el arma estaba bien cargada y aunque fue disparada a corta
distancia, si la vctima no fue alcanzada o lo fue en parte no vital del
cuerpo, su salvacin se deriv del modo de obrar del culpable, porque
no apunt bien, y por ello no dispar certeramente al blanco que quera
alcanzar; en tal forma se agrega debe descartarse la posibilidad de
imputar el homicidio frustrado en todos los disparos contra hominem,
aun cuando estn acompaados de aptitud y de perseverante intencin
homicida.
Esta objecin les pareci gravsima a muchos, y los condujo a rechazar la condicin antes indicada. Pero dicha objecin es hija de un
error y de una equivocada apreciacin. Es deber de la acusacin probar
todos los elementos que integran su argumento. Si sostiene que ese
disparo constituye un homicidio frustrado, debe, por tanto, comprobar,
adems de la perseverante intencin homicida, el cumplimiento de todos los actos necesarios para alcanzar el fin; y como para herir mediante
disparo de escopeta, en el curso ordinario de los hechos, es preciso
apuntar como suele decirse por ello est obligada a probar, no
solo que el culpable dispar el arma, sino que adems hizo puntera. Si
falta la prueba de haber asestado, la serie de actos ejecutivos estar
incompleta en uno de sus momentos ms interesantes, pues el culpable
no hizo todo cuanto era necesario para alcanzar el fin, si no puso la
escopeta en posicin de disparar o la pistola al nivel de sus ojos. Dispar el arma a la diabla, por lo oual la ejecucin subjetiva fue deficiente en uno de sus momentos fsicos, y si el reo no hizo blanco, ello
fue consecuencia de tal omisin; habr una tentativa punible llevada
hasta el acto prximo, pero no un delito frustrado, porque el agente
no hizo todo lo necesario para lograr su fin; y el no haberlo hecho todo
se origin en una imprudencia o en una indeterminacin de su voluntad,
a pesar de que con toda libertad hubiera podido apuntar el arma, si
hubiese querido. Pero, por el contrario, cuando se prueba que el delincuente puso la escopeta en el pecho o la pistola al nivel de los ojos,
y que, para decirlo en una palabra, asest el arma, el agente lo ha
realizado todo. Si no hizo blanco, a pesar de la diligencia empleada,
ello se deriv, o de una alteracin en el pulso, o de una desviacin del
proyectil, o de un cambio de posicin hecho por la vctima; y todo
esto es un caso fortuito, independiente de la voluntad y del modo de
obrar del culpable, y por ello subsiste la nocin del delito frustrado.

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERS^ FSICA DEL DELITO

Tal es la forma como se debe entender esta regla, subordinndola

al principio fundamental de que el delito frustrado debe ser un delito
subjetivamente completo. Si se quiere entender esa regla en forma distinta y se pretende llevarla al absurdo, ello es culpa de quien la entiende
mal, y, por tanto, no puede hacer vacilar el principio. Todos los
principios de la ciencia, aun los ms verdaderos, pueden ser llevados a
conclusiones absurdas, si se echa por el camino de una errnea aplicacin; y si se sigue en pos de las deducciones sofsticas que se pueden
sacar de ellos, no existir ninguna verdad cientfica, pues de todo se
puede abusar, si se emplea el artificio de un falso razonamiento.

pable dispara la escopeta, con plena resolucin de matar,

pensando que la bala traspasar la defensa, no obstante ser
esto fsicamente imposible. La voluntad del agente actu
sobre ese impedimento, pues lo conoca, y aunque lo conoca,
no emple los medios adecuados para eludirlo; escogi para
vencerlo una manera del todo impotente. La relacin entre el
impedimento y los medios empleados entr en el designio
del culpable, y este designio, tal como fue concebido y ejecutado, se hallaba completamente exento de peligro. Un acto
semejante, aunque se repita muchas veces, nunca podr perjudicar, y por ello el delito frustrado no existe. Falt el resultado por el modo de obrar del reo, y falt porque no fueron
ejecutados todos los actos necesarios para producirlo.

284

421
Pero cuando el obstculo proviene de condiciones especiales del sujeto pasivo ^ con respecto a las cuales los medios
empleados resultan vanos a causa de su relacin entre estos
y aquel, es necesario distinguir.

285

424

423

Resumiendo toda la teora de la tentativa y del delito

frustrado en la ms sencilla frmula, llegamos a estas conclusiones. Son esenciales a la tentativa, para que pueda imputarse como delito, la intencin y el peligro. Cuando uno de
estos elementos falte, la autoridad no puede, sin degenerar
en tirana, conminar imputabilidad poltica. El juez no puede,
sin abuso de autoridad, imputar legalmente un hecho si falta
uno u otro de estos elementos; ni puede, sin cometer imperdonable aberracin, suplir la falta de un elemento con otro.
Los dos elementos se deben establecer cada uno por s mismo, e ira en contra de los preceptos lgicos y jurdicos quien
creyera que el peligro grave del hecho remplaza la intencin
del agente, o que la intencin malvada sustituye el peligro
que no exista en el hecho.

O el agente conoca de antemano ese obstculo, y sin

embargo consideraba que lo poda superar con los medios
empleados; pero los medios usados eran impotentes para
vencerlo, con arreglo a la ley de su naturaleza, y entonces
no hay delito frustrado. Es el caso, por ejemplo, en que el
enemigo se encuentra protegido por una defensa, y el cul-

A su vez, en cuanto al delito frustrado, es esencial la

ejecucin de todos los actos que son ontolgicamente necesarios para convertir el peligro en dao efectivo; es esencial,
al mismo tiempo, que dicha ejecucin haya sido llevada hasta
lo ltimo, con perseverante voluntad, dirigida siempre al fin
ms grave; y, consiguientemente, es esencial que la frustra-

422

O el agente desconoca los obstculos (por ejemplo,

cuando el impedimento provino de una cota de malla que el
enemigo llevaba sobre el cuerpo), y entonces en estos mismos obstculos se configura el caso fortuito que impidi el
resultado, y as surgir la figura del delito frustrado. No
pudo la voluntad del agente dirigirse hacia una cosa desconocida, y este obstculo, imprevisto para l, es extrao a su
modo de obrar. Es el caso preciso en el cual el impedimento
es totalmente independiente del sujeto activo.

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

cin del resultado sea atribuble nicamente a caso fortuito.

ARTCULO II

286

425
Por lo dems, en lo que atae a la medida de la imputacin, el delito frustrado debe representar una medida proporcional entre la tentativa prxima y el delito perfecto. No
aceptamos la doctrina que pretende equiparar, en orden a la
pena, el delito frustrado y el consumado, aunque la adopten
algunos cdigos, aunque la propugne ROMAGNOSI, y la sostenga CHAUVEAU, y aunque modernamente la defiendan
BERNARD^ y otros respetables jurisconsultos.
^ "Revue Critique de Lgislation", vol. xx, p. 466, artculo que
dirigi a los legisladores del nuevo reino de Italia. Pero la
doctrina de la equiparacin siempre tuvo poca acogida en Italia. Vase
a GABBRIELLO, Cons. 170, nm. 1; RIMINALDO, Cons. 327, nm. 11;
SILVANO, Cons. 43, nm 20, lib. 1; GRAMMATICO, Decis. 2 y decis.
74, y CIAZZI, Disc. 26, nm. 97, el cual hace suyo el caso de nuestro
delito frustrado y ensea que debe irrogarse una pena menor, aunque
se haya llegado a un acto prximo, como el disparo de la escopeta
{quamvis sit deventutn ad actum proximun veluti ad exonerationem
archibussii). PASSERINO, en su tratado De occidente unum pro alio,
Parmae, 1693, p. 222, dice que por costumbre aceptada en toda Italia
y acogida en gran parte de Europa, la tentativa de homicidio, aun
prxima y llevada hasta el ltimo extremo de la accin, se debe castigar menos que el delito consumado; eadem le ge punitur sed non eadem
poena [se castiga con la misma ley, pero no con la misma pena].
BERNARD

Es singular la veleidad de algunos autores franceses contemporneos, que, no contentos con seguir conservando en Francia la severa
tradicin de la igualdad de la tentativa y del delito consumado, en
cuanto a la pena, pretenden an asumir un apostolado de sangre e
inducir a los nuevos legisladores italianos a abandonar las glorias de
sus costumbres y a afrancesarse tambin en esto. Por Dios, sera un
gran progreso! Pero en Francia an se respetan y se aducen las tradiciones de los capitulares de Carlomagno, donde, en el cap. 10, lib. 7,
se lee: es homicida el que quiso matar a un hombre y no pudo perpetrar el hecho {qui hominem voluerit occidere, et perpetrare non potuerit, homicida est). Para un desarrollo ms completo de esta materia,
vanse mis lecciones Std grado nella forza fisica del delito {Opuscoli,
vol. 1, opsculo 9).

287

DE LA COMPLICIDAD
S 426

En un delito pueden tomar parte varias personas y la

justicia exige que se llame a todas a dar cuenta de la
parte que tomaron en la infraccin de la ley; pero exige asimismo que cada una responda de su papel, en proporcin al
influjo^ que haya ejercido en la infraccin. De aqu la importancia de la doctrina de la complicidad.
^ En el contenido de esta palabra est todo el busilis de la teora
de la complicidad. Uno puede tomar parte en un hecho criminoso sin
que en manera alguna sea la causa de l. Pero un grupo de criminalistas,
siguiendo las huellas de BARTOLO, pretende divisar complicidad en
cualquiera que participe en la accin criminosa. Sin embargo, otros ms
renombrados, siguiendo los pasos de BALDO, RUINO y de los ms afamados doctores, no reconocen complicidad sino en aquellos hechos que
de alguna manera son causa del delito. A estos dos modos de pensar
se remonta la divergencia que en la prctica se manifiesta con grande
inters en las cuestiones de la complicidad posterior, de la receptacin,
de la no revelacin, etc. El funesto influjo de la primera frmula condujo a sus secuaces hasta tal punto, que SURDO y MANTICA caUficaron
estultamente como cmplice del autor de un delito a quien despus
de la consumacin le haba aconsejado la fuga.

427

El autor principal del delito es el que ejecuta el acto

consumativo de la infraccin; y los que toman parte en los
actos consumativos son coautores o correos, pero todos son
delincuentes principales. Todos los dems que participan en
el designio criminoso o en otros actos, fuera de los de la
consumacin, son delincuentes accesorios o cmplices en sentido lato.
428

La filosofa, cuyo objeto lo constituyen entes puramente

ideolgicos, puede con razn ver un autor sicolgico en el

288

DEL

DELITO

que, una vez concebida una idea, llega a ordenarla en un

designio completo. Pero la ciencia penal, que solo tiene por
objeto los actos externos y que no se ocupa en los pensamientos sino para indagar las causas de aquellos, no puede
equiparar el autor de una idea al autor de un hecho. Para
ella el delito es un ente jurdico, que, por resultar de la contradiccin entre un hecho y la ley, no tiene vida si la ley no
es materialmente ofendida por un hecho; y el autor de este
hecho es solo el que lo consuma materialmente^.
^ Al decir que el autor del delito es el que lo ejecuta materialmente, se presupone, en virtud de necesaria deduccin de los principios
fundamentales, que en el autor material concurre la culpabilidad, vale
decir, que obra como ser moralmente libre, y, por lo mismo, con responsabilidad de su hecho. Si el autor material es un loco, un nio,
un hombre sometido a coaccin o vctima de error, de modo que no
sea imputable, ser l, no ya un agente, sino un instrumento ciego y
puramente pasivo de la prava voluntad del que lo puso en accin, ya
que en ese autor desaparece el ser moral, y no queda sino la materia
utilizada por otro. Y as como no se puede calificar de autor del homicidio al pedrusco que da la muerte, del propio modo no es autor
del homicidio el loco o el coaccionado que consuma el delito como instrumento ciego y pasivo del malvado que lo impuls al acto. Autor es
el que lanza con la mano la pedrada, el que con sus propias artes impulsa al nio o al imbcil a matar. Cuando el hecho material no puede
atribuirse a la voluntad libre e inteligente de quien lo ejecuta, como a
su causa moral inmediata, el hecho no es de este, pues que este es el
instrumento, la mano postiza de quien quiso el delito y de quien se
vali de su brazo como un puro instrumento material. A este, por lo
tanto, se le debe llamar con razn autor del hecho.

429
Quien concibe el hecho y encomienda a otros su ejecucin, es el autor de la idea, no de la ofensa a la ley. El derecho penal ver en este una causa del hecho, y tomndolo como
primer motor del delito, lo perseguir, si lo quiere, con rigor
igual al que emplea contra el que lo ejecuta. Pero entre ser
causa o motor de un hecho, y ser autor de P, hay una diferencia esencial. Puede alguno haber concebido el proyecto
de un cuadro en sus detalles ms nimios, y otro puede haber

D E L GRADO E N LA FUERZA FSICA DEL DELITO

289

inducido al pintor, mediante dinero, a trasladar al lienzo

ese bosquejo. Ambos sern causa, respectivamente, del nacimiento del cuadro, y aun podrn tener por ello un mrito,
pero el autor es el que con sus pinceles le dio existencia.
^ Quien en poca ms reciente ha rechazado la costumbre de llamar autor del delito al instigador, es el doctsimo BERNER, como se
desprende de sus Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Leipzig, 1871,
libro 3, 109, nota 4, en donde observa que, por ser el delito un
hecho externo, vale la regla de que para ser autor de un hecho es necesario ser causa externa de este, y que esta regla solo se Hmita en el
caso de irresponsabilidad del ejecutor. Tambin aduce all, como conforme a su pensamiento, el Handhuch, de LUDEN, vol. i, p, 455.

430

Llamar autor del delito a quien lo ide, es una ficcin,

una figura retrica. Pero una ciencia positiva como la nuestra
debe desterrar las metforas de su lenguaje. Las escuelas criminales estaban de acuerdo en distinguir los motores criminis
de los authores criminis^. Y parece que fue TITTMAN el primero que reuni a los unos y a los otros bajo una misma
denominacin. De ah que luego los alemanes los comprendieran bajo el solo vocablo Urheber, al cual le corresponde
precisamente, segn vemos en los diccionarios, la doble significacin de autor y de primer motor. Pero no es que toda
la escuela alemana estuviera de acuerdo con esa denominacin. MiTTERMAiER {Ncucs Archiv des Kriminalrechts, Halle,
1819, vol. III, p. 125) sostiene que en la ciencia debe distinguirse con diverso nombre el autor Tter y el motor
Urheber; y distinguir de uno y de otro el auxiliador y el
encubridor, que veremos dentro de poco.
^ EISENHART, De criminum sociis, Italiae prope Salam, 1771, en
sus Opuscula, opuse. 8; KESSENICH, De sociis in crimine, Ruraemundae, 1846; MOMMAERTS, De criminum fautoribus, Lovanii, 1827
p. 8-10.
GAERTNER ampli tanto el significado de la palabra autor, que
suponiendo el caso de un hermano que con lecturas obscenas haba

290

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

291

corrompido el alma del hermano menor, dijo que aquel deba tenerse
como autor del estupro cometido por este, porque suministr la causa
eficiente de la corrupcin de su hermanito {quia ejficientem causam
corruptelae fraterculi praebuit) (Diss. finium culpae, Berolini, 1836,
p. 36).

voluntad, o un concurso de voluntad sin concurso de accin,

o un concurso acumulado de accin y de voluntad.

Errores son estos a los cuales se ve conducido el que busca las definiciones cientficas, no en la realidad de las cosas, sino en conceptos
fantsticos, en comparaciones, o en figuras retricas. El Venusino pudo
describir su monstruo* como le vino en gana, porque era l quien Jo
creaba; pero lo que es no puede definirse sino tal cual es, y no de
otra manera.

r-) CONCURSO DE ACCIN SIN CONCURSO

Sobre el tema de la complicidad pueden consultarse como especialistas: CoccEio, Exercit. curiosae, vol. 2, diss. 30, "De socio criminis";
MooRREES, De Sociis delicti, Utrecht, 1824; BESIER, De socs delinquendi, Utrecht, 1852; LUDEN, De socio delicti generali et speciali,
Jenae, 1845; BROTZE, De poena ejus qui ex mandato delinquit, Vitemberga, 1796; CASSE, De auctorihus delictorum psychologicis, Hauniae, 1835; GLASER, Cpuscoli, vol. 1, opuse. 5; FOURSAC, De la complicit, Toulouse, 1875.

431
El delito se compone de dos elementos: el elemento
fsico (m.ovimiento del cuerpo, actos externos), sin el cual
no es posible la infraccin de la ley; el elemento moral (designio criminoso, intencin), sin el cual la violacin material
del derecho es una desgracia casual.
Ahora bien, la participacin de los diversos individuos
puede ocurrir en uno solo de estos elementos o en ambos. De
aqu surge espontneamente la divisin de esta teora, segn
que se considere o un concurso de accin sin un concurso de
* CMARA alude aqu al monstruo figurado por HORACIO en !os hexmetros iniciales de su
Epstola ad Pisones, en que dice:
Humano capiti cervicem pictor eguinam I jungere si vellit et varias tnducere plumas, f undique
oltatis membris. tit turpiter atrum
desinat m piscem mulier formosa superne, I spectatmn
idnnsst. ri'um teneatis iimici} [Si un pintor quisiera unir una cerv? equina con una cabeza
humana, y adaptarle diversas plumas y miembros tomados de ac y all, de m.odo que lo que
:omenz en mujer hermosa acabara feamente en monstruoso pez; invitados a contemplar tal
obra, pudieais amij^os contener la risa'] '^'. de los trad

DE

VOWmAD
432

Este primer caso se presenta siempre que alguno coadyuve a otro en un delito, sin saberlo ni quererlo. El cuerpo
de este concurre de manera eficiente a la fuerza fsica del
delito, pero el nimo no concurre a l, y por ello no concurre
a su fuerza moral. Falta la intencin de violar la ley, y, por
tanto, la accin, aunque materialmente ofensiva de la ley,
no le es imputable.
433

Esto puede ocurrir de cuatro modos muy distintos entre

s, que varan segn la diversa forma que asuma la intencin
del que coopera al delito, sin pensar en cooperar en l. Pero
el resultado siempre es idntico en relacin con la no imputabilidad de este.
434

1) Pudo l tener una intencin inocentemente distinta,

que sera el caso en que crea ejecutar un acto enteramente
lcito, mientras, en realidad, un malvado saca partido de su
actividad para violar la ley^
^ Es cierta la sentencia segn la cual voluntas non fertur in incgnita [la voluntad no tiende hacia lo desconocido]. Si para ser responsable de una violacin de los derechos ajenos es necesario haberla querido,
no hay duda que es indispensable el haberla conocido de antemano. La
falta de conocimiento previo puede recaer sobre la culpabilidad del
agente o sobre las circunstancias agravantes del delito, y tambin puede

292

DEL DELITO

recaer solo sobre las circunstancias. En el primer caso se manifiesta la intencin inocentemente distinta; en el segundo caso, la intencin culpablemente distinta. En el primer caso la regla de la irresponsabilidad se
respeta inclusive en Francia (vase a MoRiN^ art. 9255), pero en este
pas se viola inicuamente siempre que las leyes o la jurisprudencia
ponen a cargo del cmplice aun las circunstancias agravantes que este
no haba conocido. No puede imaginarse mayor iniquidad. Y decir que
porque un individuo se asoci en el delito, nosotros debemos asociarlo
en la pena, no es una razn jurdica, sino uno de esos retrucanos o
juegos de palabras que en todo momento ejercen tanto influjo sobre
los franceses. En definitiva, es una aseveracin de lo que se hace, pero
sin demostrar que lo que se hace es justo.

435
2) Pudo tener una intencin criminosamente distinta^,
y sera el caso en que Pedro crea ayudar a Juan a cometer
un delito ms leve, pero este, con su ayuda, consum dolosamente un delito en realidad ms grave, que Pedro no prevea ni quera. En erte delito ulterior, Pedro particip con el
cuerpo, pero no con el nimo: EISENHART, De criminum sociis, 28, y HooREBEKE, De la complicit, Gand, 1846, p.
328. Un principio que nunca debe olvidarse en la teora de
la complicidad, es el siguiente: el hecho material puede ser
comunicable entre varios copartcipes, pero la intencin nunca
es comunicable de individuo a individuo. Esta configuracin
de la intencin criminosamente distinta no es una idea nueva,
ni tampoco es nueva la regla que de ella deduzco. Los jurisconsultos romanos ya la haban tenido en cuenta, y haban
resuelto el problema con la regla de la no complicidad. Vase
la ley 55, Digesto, De furtis, en donde PAULO supone el caso
de uno que iniuriae causa [con motivo de ofensa personal]
derrib una puerta por la cual otro se introdujo a robar, y
dice que el primero no responde de hurto, porque la voluntad
y el propsito del delincuente es lo que distingue los delitos
{non tenetur furti, quia maleficia voluntas et propositum
delinquentis distinguunt). Es lo mismo que dice ULPIANO
en la ley 39, del ttulo antes citado del Digesto, sobre lo cual
puede verse a SUREZ en el comentario Ad legem Aquiliam,
3 MEERMANN, en Thesaurus, Hagae Comitis, 1751, vol. ii,

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

293

p. 115, nm. 15. El error de considerar que la eficiencia material es suficiente para constituir la complicidad, sin tener
en cuenta la certeza del factor intencional, no es sostenible
tericamente, ni nadie ha osado sostenerlo; en l solo se
cae a veces en la prctica.
^ La frmula de la intencin criminosamente distinta, que concuerda de manera estricta con los principios fundamentales de la imputabilidad, resuelve un problema que ha llamado la atencin de los
criminalistas contemporneos. Una sentencia de los tribunales de Francia, dictada el 4 del pluvioso, ao xiii, conden a muerte como cmplice
de homicidio premeditado a un joven que haba prestado a un amigo
un bastn, del cual se hirvi este para darle muerte a su rival. La
sentencia declar literaLnente que se haba comprobado en realidad
que el amigo no prest el bastn sino despus de haber obtenido la
promesa solemne de que no matara a su rival. No obstante la verificacin de esta circunstancia, en aplicacin de la ley francesa que en ese
entonces tambin equiparaba, con respecto a k pena, los cmplices y
el autor principal, ese pobre infeliz fue condenado muerte y decapitado.
Ahora bien, en febrero de 1861 BENOIT CHAMPY public en Pars un excelente libro sobre complicidad, en el cual recuerda esa atroz
sentencia, y se sirve de ella para demostrar que la ley debe distinguir,
con respecto a la pena, entre el cmplice y el autor principal. Posteriormente THIENGOU, haciendo un anlisis sucinto del libro de BENOIT
CHAMPY, torna sobre este hecho cruel, y toma asa de l para sacar
otra consecuencia. Dice que la ley debera dejar a los jueces arbitrio
para modificar la pena segn los casos.
Por mi parte, no discuto ni la conclusin de BENOIT CHAMPY;,
que en principio acepto como del todo verdadera, ni la conclusin de
THIENGOU; pero sostengo que en el caso del ao xiii no haba necesidad de modificaciones legislativas para impedir la injusta muerte de
ese desgraciado, pues considero que si los jueces hubieran recordado
los verdaderos principios de la ciencia, ese joven se habra salvado sin
arbitrio judicial y sin correccin de la ley. En efecto, l nunca tuvo
voluntad dirigida al homicidio, y si bien haba prestado un arma, cier
lamente lo hizo con la seguridad de que no sera convertida en un
instrumento de muerte. Cmo, pues, pudo ser declarado cmplice de
homicidio premeditado? Aun cuando el autor principal hubiese premeditado la muerte, lo cierto es que no pudo haberla premeditado
quien no la quera. Por lo tanto, los jueces de ese tribunal sustituyeron
el concurso material al concurso intencional, el factor material al factor
moral; y declararon cmplice de un hecho a quien de veras no lo haba
querido. La causa para condenar a muerte al acusado se encontr en el

294

DEL DEXITO

dolo cualificado, en la premeditacin. Empero, dgase lo que se quiera

en cuanto al resultado ms grave derivado de los medios queridos, es
fuera de duda que la premeditacin, por ser una circunstancia que reside enteramente en la intencin, no puede ser comunicable. Y aun
admitiendo que el autor hubiese premeditado la muerte, es cierto que
aun en esta hiptesis se habra condenado a muerte a un hombre por
la intencin de otro hombre, intencin que aqul no conoci y en la
cual no particip.
Por manera que la cualificacin y, en consecuencia, la pena, fueron aberrantes e injustas, por una judaica adhesin a la letra de la
ley, en la cual siempre debe suponerse que sus dictmenes estn subordinados a los preceptos soberanos de la razn y la justicia, formulados
en los principios de la ciencia.
El precepto que pretende excluir la participacin en donde se
halla una intencin criminosa distinta, lo sostiene y desarrolla SCHUERMANS {Prcis de droit penal, p. 28-29), contra la doctrina francesa dominante. La historia de cuatro siglos nos seala el fenmeno de que
los jurisconsultos de los Pases Bajos muy a menudo han sostenido las
opiniones ms benignas, en tanto que los jurisconsultos franceses generalmente han dado su predileccin a las ms severas. Sobre este importante asunto puede verse tambin a D E MOLNES, De rhumanit
dans les lois criminelles.
Por lo dems, en cuanto dice a Italia, el principio de la incomunicabilidad del dolo y de sus grados entre los partcipes de un hecho
criminoso, se acepta generalmente sin dificultad. Vase el 1135, nota.

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

295

plicidad, excepto en casos muy especiales en que, a pesar

del mpetu instantneo de las pasiones, puede aparecer unvocamente explcita la voluntad de coadyuvar al delito que
otro comete ( 1307).
438
En una palabra: la teora se compendia, de manera
coherente con los principios constitutivos del delito, en una
regla simple y absoluta. El concurso material, por ms que
sea eficiente para el delito ajeno, nunca hace partcipe del
delito, si en l no hubo intencin^ determinada a coadyuvarlo.
^ Este principio fundamental lleva necesariamente implcita la no
comunicabilidad del conocimiento de individuo a individuo. Si entre
varias personas que golpearon a una mujer encinta, una de ellas conoca el estado de gravidez, en tanto que las dems lo ignoraban, y de
ello se sigui el aborto, aunque todos sean cmplices en los golpes, los
que ignoraban ese hecho no deben compartir con el que lo conoca el
aumento de imputacin derivado del aborto. Si varios se unen para
violentar a una mujer casada, ser responsable de adulterio violento
solo el que saba que era casada, y no los dems que la tomaban por
soltera.

436
3") Pudo obrar con intencin indirecta negativa, que
sera el caso en que se incurriera en un hecho culposo. Pero
en los hechos culposos no puede haber complicidad, porque
implicara contradiccin. No admite excepciones la regla de
ULPIANO (inserta en la ley 51, 2, tt. De furtis, del Digesto), que dice: recte Pedius ait, sicut nemo furtum facit
sine dolo malo, ita nec consilium vel opem ferr sine dolo
malo posse [justamente dijo Pedio que as como no se puede
cometer hurto sin dolo, tampoco se puede instigar o auxiliar
sin dolo].
437

A'^) Pudo, en fin, encontrarse en estado de intencin

imperfecta, esto es, estar en el cuarto grado del dolo. Y
tambin en esta hiptesis no se admite por principio la com-

2^) CONCURSO DE VOLUNTAD SIN CONCURSO

DE ACCIN
439

Aplcase la regla opuesta cuando alguno concurre con

la voluntad al delito que otro comete, pero sin tomar parte
alguna en la accin material. A este le es imputable el hecho
ajeno, con tal que su voluntad haya ejercido sobre el nimo
del agente un influjo eficaz; y su responsabilidad se mide de
conformidad con el mayor o menor grado de esa influencia.
440

Entonces a este se le llama causa moral del delito. Pero

advirtase que no se le imputa el pensamiento, pues el dere-

296

DEL DELITO

cho penal, siempre lgico, no persigue los actos internos, y

que, fuera del acto interno, intervino un acto externo que
viol la ley, y as la manifestacin del pensamiento se hace
polticamente imputable, en cuanto dio impulso al hecho
externo que constituy la infraccin legal.
441
As, pues, para que el concurso puramente moral al
delito ajeno sea polticamente imputable, es necesario que
en l pueda encontrarse un impulso a ese delito. Para ello
es menester que el pensamiento criminoso haya sido comunicado en cualquier forma al agente, de manera que haya impulsado a este a obrar. Y entonces es muy natural que tambin responda del hecho el que no hizo nada, porque el hecho
del otro tom su origen en l, como que fue su causa. No es
que haya un delito sin fuerza fsica^; es que ella se encuentra
en otro, y esto es suficiente, porque la diferencia entre fuerza
y fuerza est precisamente en que la fuerza fsica se comunica
entre los partcipes, dado el concurso moral y segn las condicione < de este.
^ V. 1 ierando bien las cosas, aun el delito de quien instiga a
otro a dri ..Mr, sin que tome parte en la accin, tiene su fuerza fsica
especial, ,., - la representa el acto externo con el cual el instigador se
enseorea de la voluntad ajena y la impulsa al delito. Es necesario que
este momento fsico exista, sea mediante la palabra, sea por medio de
un escrito, sea bajo la forma de orden, consejo o amenaza, y siempre
es necesario que haya intervenido, porque sin un acto externo es imposible la comunicacin de dos voluntades, la cual es instrumento indispensable para el impulso que se presupone que la voluntad del instigador le dio a la determinacin criminosa del autor, impulso que es
la nica base de la responsabilidad de aquel en el delito ejecutado
por este.

442

Ahora bien, segn las variaciones de tales formas, vara

el modo de ser de la participacin moral, y de ah surgen
cinco figuras distintas de complicidad, a saber: 1^) el manda-

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

297

to; 2^) la orden; 3^) la coaccin; 4^) el consejo; 5^) la sociedad para delinquir Estas distintas formas de participacin
moral las puede unificar el legislador como quiera, y contentarse con la palabra instigacin para comprenderlas todas.
Pero la instigacin es un gnero que comprende diversas especies separadas entre s por caractersticas muy sobresalientes, y la ciencia necesita estudiar estas especies particulares,
dndoles ante todo nombres distintos. Cuando entre dos
cosas existen diferencias esenciales, el capricho moderno de
unificarlas en un solo nombre induce confusin en el lenguaje, y nada ms, pero es impotente para destruir las diferencias reales.
^ ROMANO, en sus Istituzioni, caps. 14, 15 y 16, presenta tres casos distintos de complicidad: por mandato, por instigacin y por consejo. Pero no logro convencerme de que la instigacin constituya una
especie distinta de las dems, ya que es un gnero que comprende en
s diversas especies, o que, ms bien, expresa la resultante de las diversas especies.

443

1) Hay mandato cuando encomendamos a otro la ejecucin de un delito, por utilidad y cuenta exclusivamente
nuestras^.
^ Viene aqu de molde la duda de si puede llamarse mandante o
simple consejero el que no tena inters en el delito que instig, sino
que obraba por el nico fin de comprometer al instigado, contra el que
mantena odio, para ponerlo en manos de la justicia. Esta configuracin
especial la contempl el ilustre GLASER, en la disertacin que lleva
por ttulo El dolo y el instigador, publicada por l en el ao de 1858,
en la Gerichtssaal, y reproducida en sus Opsculos, bajo el nmero 5
de su primer volumen, Viena, 1868. Trata all el citado autor, en forma amplia y con grande agudeza, la cuestin de la punibilidad de los
llamados agentes provocadores. En relacin con estos puede tambin
verse el "Eco dei Tribunali", nms. 718, 721 y 755, en donde se
confirma la regla de que el instigador debe quedar sin castigo cuando
despus de haber instigado el delito, impide l mismo su consumacin.
Es evidente que aqu encuentra aplicacin la doctrina de la no punibilidad del atentador que ha permanecido en esa condicin, debido a
su arrepentimiento. Es satnico el papel del que induce a Ticio a co-

298

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

299

meter un delito para denunciarlo y arruinarlo, Y es, adems, infamia

execrable, cuando ese papel lo representan agentes gubernativos por
fines polticos. Y con todo y eso. . .!

como, por ejemplo, el que ha recibido la orden, en los casos

pertinentes ( 316).

444

448

2^) La orden es un mandato para delinquir, impuesto

con abuso de autoridad por un superior a un inferior.

Excepfo esta particularidad, las reglas de la orden^ la

coaccin y el mandato, corren parejas.
449

445
3) La coaccin en el sentido en que se emplea aqu
esta palabra, es decir, en cuanto es causa de accin, no de
reaccin es un mandato para delinquir impuesto bajo la
amenaza de mal grave.
446
Es evidente que la orden y la coaccin no son sino mandatos cualificados, ya sea por el abuso de autoridad, ya sea
por el hecho de infundir temor.
447

Estas dos formas de complicidad moral solo tienen de

particular que a causa del mayor influjo que pueden haber
ejercido sobre el nimo del agente la autoridad o la amenaza,
se disminuye la imputacin del autor fsico, y se aumenta la
imputacin del que fue causa moral. Dicho aumento, y la respectiva disminucin, pueden llegar hasta el punto de exonerar
de toda responsabilidad ( 228) al autor fsico, y de hacer
recaer toda la imputacin del delito sobre la causa moral.
Ello ocurre cuando el ejecutor deba considerarse, no como
instrumento activo, sino como instrumento pasivo del otro, o
porque no tuvo una voluntad libre, como, por ejemplo, el
coaccionado, en los casos congruentes; o porque no tuvo una
voluntad inteligente, en lo que respecta a la culpabilidad.

4) El consejo es la instigacin dirigida a alguno con el

fin de inducirlo a cometer un delito por su exclusiva utilidad
y cuenta (RUINO, vol. v, const. 6).
450
5) La sociedad es un pacto celebrado entre varias personas con el fin de consumar un delito por utilidad comn o
respectiva^ de todos los asociados.
^ Es comn la utilidad que persiguen varios homicidas que se ponen de acuerdo para matar por venganza; es respectiva la utilidad que
persiguen varios homicidas, uno de los cuales mata por venganza y
otro por fines de lucro. Siempre hay sociedad en ello. Pero en cuanto
a los efectos penales, puede a veces distinguirse un caso de otro, cuando
el fin especial que tuvo uno de los asociados constituya una agravante
del homicidio.

451
La sociedad, el consejo y el mandato tienen de comn
que no pueden considerarse por s como tentativas del delito
pactado, aconsejado o mandado, porque con ellos no se da
principio a la ejecucin del delito. Si no queremos perseguirlos como reos de delitos sui generis y autnomos, no
podremos imputar complicidad al mandante, al socio y al
consejero, mientras el autor fsico no haya realizado de su
parte por lo menos una tentativa del delito querido^ Puede
uno ser cmplice de tentativa, pero tentativa de complicidad

300

DEL DELITO

no se admite. Los prcticos expresaban esta verdad con el

aforismo siguiente: Mandans tenetur, causa mandati, non ex
mandato [el mandante responde, en razn del mandato, no
de lo mandado].
^ El mandato y la asociacin para delinquir con buen acuerdo
pueden castigarse como delitos sui generis, pero sera el ms craso de
los errores el ver en ellos una tentativa del delito al cual se dirigan,
porque la tentativa tiene como condicin esencial el comienzo de ejecucin del delito querido, y decir haz o hagamos, no es igual a comenzar
a hacer. Todos los ejemplos con que algunos se obstinaron en sostener
la paradoja de la tentativa en el mandato, disfrazan la cuestin, porque
suponen que ha tenido lugar el principio de la ejecucin material. Sin
duda alguna, la complicidad de la tentativa puede existir siempre que
el autor principal intente y no consume el delito. Si el cmplice que haba prometido ayudar al autor principal se detuvo en mitad del camino
y lo dej solo, errneamente se dice que existe aqu una tentativa de
complicidad, pues en ello hay un hecho principal de ejecucin al cual
se vincula el hecho del cmplice, no por una complicidad fsica tentada,
sino por una complicidad moral consumada. Pero cuando ninguno de
los asociados nada hizo, hay una complicidad en el pacto (delito sui
generis), y es pura fantasa hablar de complicidad en el hecho, cuando
el hecho no existe. Una cosa es decir que el acuerdo precedente vincula
mi persona al hecho que otro ejecut con posterioridad, y otra muy
distinta pretender que el acuerdo remplace el hecho que nunca tuvo
vida y haga las veces de aqul.
El error que combato aqu lo hicieron pasar los prcticos con la
frmula ms insensata y sofstica que puede imaginarse; dijeron ellos:
statim ac mandans declaravit diabolicum animum suum dando mandatum consumavit delictum quo ad se [tan pronto como el mandante declara su perversa intencin dando el mandato, se consuma el delito
respecto a l]. Sofisma evidente. Se consuma el delito respecto a l,
en cuanto al delito especial de mandato, y ello est bien, pero en cuanto
al delito de homicidio, nada se ha hecho, porque an no han comenzado
la ejecucin ni el mandatario ni el mandante. Y no es menos sofstica la
razn que se agrega, en los siguientes trminos: hene enim poterat esse,
ut mandatarii statim executioni demandarent et ideo puniri dehet ac si
delictum esset consumatum [bien podra ser que los mandatarios se
dieran inmediatamente a la ejecucin y por ello se debe castigar al mandante como si el delito estuviera consumado]. Qu gran razn es esta:
poterat esse [podra ser]! Por lo tanto, una mera posibilidad inofensiva
se castigara como un hecho cumplido, cuando del hecho ni siquiera
existe el comienzo de ejecucin.
BALDO, que desde sus tiempos vislumbr muy grandes verdades
del derecho penal, ponindose en este terreno en abierta contradiccin

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

301

con BARTOLO, consign en su Comentario a la ley Non ideo, Cod., tt.

De accusationihus, nm. 14, p. 458 (lib. 9, tt. 2, leg. 5 ) , esta regla
que sienta como absoluta: Responde solus tractatus (es decir, el mandato ) et sola ordinatio non punitur de jure, nisi sit processum ad alium
actum ordinatum DE PER SE AD IPSUM FACTUM [Respndase: No se
castiga legalmente el solo mandato y la sola orden, si no se ha pasado
a otro acto, dirigido de por s al mismo hecho]. Recurdese que BALDO,
en el lugar citado, nm. 26, escribe: Quando plures sunt in aliquo loco
congregati, quilihet tenetur de eo quod facit, non de eo quod alii faciunt, nisi probaretur distincte et clare qualiter unus impendisset auxilium alteri [Cuando varios estn reunidos en algn lugar, cada uno
responde de lo que haga, no de lo que hayan hecho los dems, a no
ser que se pruebe distinta y claramente la manera como uno hubiere
auxiliado a otro].
Empero, nunca debe olvidarse que el acuerdo o concierto criminoso hace cmplices a los que en l intervinieren, dentro de los lmites
estrictos de lo que fue acordado, no en lo dems que cometa alguno
de los socios en el momento de ejecutar el delito. Vase a LADERCHI,
Consilia, cons. 194. El acuerdo para golpear no hace cmplices a los
socios del homicidio cometido por uno de ellos, ni el acuerdo para
robar los hace cmplices del estupro cometido por uno de los ladrones
con ocasin del hurto, etc. Tiene cabida aqu la teora de la intencin
criminosamente distinta.

452
El mandato, el consejo y la sociedad encuentran su principal criterio diferenciador en la diversa distribucin de la
utilidad que se deriva del delito; y es esta la nica delimitacin posible que sugiere la ciencia para distinguir tales figuras criminosas. Pero es un criterio esencial, porque influye
sobre la distribucin de las fuerzas criminosas, y por ello
dichas figuras requieren que se distingan de manera precisa,
con el fin de medir, con justa proporcin, el grado de su
respectiva imputabilidad\
^ La teora de la sociedad criminosa no debe confundirse con la
teora de los delitos de una universalidad o persona colectiva. Este es
un caso esencialmente distinto, que CARMIGNANI describi en sus Elementi, 270, y al cual alude JORIO en su Dissert. de privilegiis universitatum, privilegium 3, Neapoli, 1713. Por universalidad se entiende
una pluralidad de personas legalmente asociadas, que constituye una
persona moral. Los llamados delitos de la universalidad son delitos

302

DEL DELITO

propios, que consisten en una decisin tomada por el cuerpo moral, en

oposicin a la ley. Por consiguiente, es regla que los delitos de la universalidad no pueden castigarse sino con penas Propias, esto es, con la
supresin de la persona moral, o suprimindole los privilegios de que
goza.
Los hechos de los particulares como individuos, cuando no constituyan un delito comn autnomo, no se investigan, porque ningn
miembro de la universalidad puede ser personalmente castigado por el
delito de la persona moral a que p rtenece: vase a CARMIGNANI,
357. Y, en cambio, la pena propia de la persona moral llega a castigar
indirectamente aun a los miembros que no asistieron a la decisin, y
hasta a los miembros que se opusieron a esa decisin, pero fueron
vencidos por la mayora contraria. Vase a BALDO, Cons. YH, nm. 3;
GuNDLiNGio, Exercitationes academicae, Halae, 1736, vol. i, exercit.
16, De universitate delinquente, p. 829; PARISIO, Cons. 25, nm. 30,
lib. 4; ANCHARAO, Consil. 158; MYNSINGER, Observationum, Centur. 4, obsery. 78, Basileae, 157(3; MALBLANC, Opuscula ad jus criminale, Erlangen, 1793, opuse. 1: Observationes ad delicia universifatum.

453
Si el delito se ejecuta soio por inters de la causa moral,
hay mandato^', si solo en inters de la causa fsica, hay consejo, y si se comete por inters comn o respectivo, tanto del
que lo ejecuta como del que participa solo en el designio
criminoso, hay sociedad.
^ Esta nocin del mandato, que los caprichos de allende los Alpes
pretenden hoy colocar en ostracismo, es clsica en la ciencia. Vase a
CARPZOVIO, Practica, parte 1, quaest. 3; STRYKIO, Dissert. de mandato
delinquendi; NANI, Principa di giurisprudenza criminale, 1 ^ '^; CARMIGNANI, Juris crimmalis elementa, 264. Este autor, si bit
la desaprueba en cuanto a los efectos penales, por la especiosa razn de que
el consejo para delinquir, yendo contra la moral, presupone siempre
un inters en quien lo da, no sugiere, sin embargo, un criterio diverso,
y sostiene la distincin entre consejo y mandato.
Cualquiera comprende que a espritus corrompidos no les repugna
aconsejar el mal a otro sin ningn lucro propio, y que el inters del
consejero perverso est todo en el placer de ver delinquir. Pero cuando
el instigado no tenga un inters propio, nunca podr decirse que hay
consejo, as como cuando el delito solo produce toda su utilidad para
el instigado, nunca podr decirse que hay mandato.
El hecho de que el delito le aproveche o no le aproveche a uno,
conduce a decir que se ejecut por cuenta propia, por cuenta de otro,

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

303

o por cuenta comn; y este criterio de distincin corresponde a la

naturaleza de las cosas. Adems, influye polticamente, porque la utilidad que se deriva o no se deriva del delito para el ejecutor, demuestra
si la primera causa del delito debe atribuirse, en todo o en parte, al
instigador. Vanse las Istituzioni de GIULIANI, vol. 1, p. 189 (ed.
1856), y p. 203, en donde dice "que el consejo, a diferencia del
mandato, redunda en provecho de quien lo recibe, no de quien lo da".
A su vez, PucciONi, en su Saggio teorico-pratico, p. 105, advierte:
"Se cometera grave error si se confundiera el consejo con el mandato.
En este el mandatario emprende la ejecucin del delito por cuenta y
en inters de aquel de quien proviene el mandato; en el consejo, al
contrario, el delito se realiza solo en inters del aconsejado". En el
Cdigo toscano tambin se pretendi eliminar esta nomenclatura, pero
tuvo que conservarse la realidad de la distincin entre motivos propios, motivos comunes y motivos exclusivos.
De esta suerte, todo el progreso consiste, no en la reforma de la
idea o del principio, sino en la fusin de la nomenclatura exacta y
adecuada de la antigua escuela italiana en el vocablo instigacin,
y en mirar con desprecio las palabras consejo y mandato. Se ha dicho,
en cambio, instigado que tiene motivos propios, instigado sin motivos
propios, e instigado que tiene motivos comunes. Pero la doctrina de
los motivos propios se remonta hasta los ms antiguos criminalistas,
que sostienen que mandatarius dicens se omnino fuisse facturum homicidium relevat mandantem [el mandatario que dice que de todos
modos habra cometido el homicidio, releva al mandante]. Vase a
GALEOTA, Consilia, en la coleccin de ZILETUM, t. i, cons. 110, nm.
41, donde cita a BALDO y a MARSILIO. LOS prcticos lo vieron todo
y no les falt sino la sistematizacin. La teora de los motivos propios
fue tratada por los antiguos doctores, cuando intentaron dilucidar si
el mandante era o no responsable del delito del mandatario, aun en el
caso de que fuera seguro que este habra cometido el delito inclusive
sin el mandato [etiam sine mandato esset facturus) y en dicho asunto
hicieron diversas distinciones, que fueron recopiladas por BALDO en
la ley Non ideo, Cod., De acusationibus, 12, p. 159.

454
La ley del Estado persigue aun a los que participan solo
moralmente en el delito ajeno, porque tambin en ellos encuentra una causa de la infraccin que debe reprimir. La
potencia de una causa es tanto ms fuerte, cuanto ms contribuye, sin el auxilio de otras causas, a producir el resultado.
El mvil que ms ordinariamente impulsa al hombre a violar

304

DEL DELITO

la ley, es la utilidad que espera obtener del delito. Por consiguiente, la distribucin de la imputacin entre el autor fsico
del delito y quien particip en este solo moralmente, debe
considerarse segn la reparticin de la utilidad.
455
En el mandato se supone que el mandatario no tiene
ningn inters para delinquir, y, por consiguiente, que el
mandante es la causa primaria del delito, pues sin el mandato,
el mandatario seguramente no cometera un delito en el que
no tiene ningn inters. Por lo tanto, la imputacin del mandante debe ser mayor de la que se dirige contra el cmplice
o contra el consejero.
456
Basndose en esta idea, las escuelas y los cdigos modernos han sentado la doctrina de la perfecta igualdad en la
imputacin entre mandante y mandatario^
^ Fundan la doctrina de la equiparacin en el parecer de ULPIANO, ley
15, Digesto, Ad legem Corneliam de sicariis, que dice: nil interest occidat
quis, an causam mortis praebeat [no hay diferencia entre que alguno d
muerte o que ponga la causa para ello], y BARTOLO la fund sobre la
ley Is qui opem, Digesto, De furtis, n. 5. LEUNCLAVIO {gloga basilicorum, ir. 355) cita esta sentencia: mandator caedis pro homicida
hahetur [tngase por homicida al que manda la muerte], pero dicha
sentencia no se encuentra en el Cdigo florentino de las Baslicas, ni
en el Corpus Juris de GEBAUER, p. 1048. BENAZZI, empero, siguiendo
a FARINACCIO (parte 5, quaest. 136, nm 6), pretende que se castigue
ms al mandante que al mandatario, idea que tiene relacin con un
concepto de BARTOLO, acogido por algunos doctores antiguos. Vase a
CiAzzi, Dissert., 26, nm. 316.
La equiparacin la ensearon CARPZOVIO, Practica, parte 1, quaest.
19, nm. 15; quaest. 4, nm. 14, y quaest. 38, nm. 54; GEBAUER, De
imputatione facti alieni, sec. 1, 7; CONCIOLO, VOZ Assasinium, resol.
3, y en general los prcticos. Vase a CORNEO, Cons. 8, lib. 3, a SociNO,
Cons. 188, libro 9, nm. 7.
Parece que opinaron en favor de la no equiparacin: CLARO,
Sentent., libro 5, fin., quaest. 92, nms. 1-20, y BALDO, libro 5,
cons. 384. Vase a ESBACH, Ad Carpzovium, parte 4, constitut. 6, p.

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

305

604. Y se opusieron decididamente a la equiparacin, BECCARIA, por

un principio de poltica, CARMIGNANI, por un principio de justicia,
y CRELL, Dissert. de poena instigationis, en su recopilacin, fase. 11,
p. 1939 y 1952. La sostiene HAUS, Cours de droit penal, vol. i p. 201.
Vase la nota al 1194.
Los antiguos prcticos advirtieron el caso de que si bien debe equipararse, en cuanto a la pena, el mandante al mandatario, sin embargo
no debe equipararse a estos el tercero que hace el papel de intermediario entre mandante y mandatario. Aqu parece que surge la idea de
la complicidad de complicidad (SORGE, Jurispr., 9, 20, nm. 12). Idntica cuestin puede presentarse respecto al que no concurre a la consumacin, pero la ayuda, procurando como intermediario el concurso
de auxiliadores y correos. Me parece que a estos intermediarios se adapta
mejor la idea de consejo.

457
Pero esta equiparacin presupone siempre dos condiciones, a saber: 1^) que haya un grado igual de dolo en el
mandante y en el mandatario, variando el cual, debe variar
la distribucin de la imputacin; 2?) que realmente se haya
verificado lo que lleva a presumir el motivo del inters, esto
es, que se trate de un mandatario propiamente dicho. En efecto, si el mandatario tambin tena inters en el delito, el mandante asume ms bien el papel de cmplice no ejecutor, y se
asimila a l. Si, adems, aun sin tal inters, llega a saberse
que el primero en concebir el delito y en tratar de industriarse
la manera de cometerlo, fue el mandatario mismo, es fuerza
que la presuncin ceda a la verdad. El mandante ya no es
la causa moral primaria del delito, y a este se le debe imputar
menos que al mandatario, porque aunque ambos quisieron el
delito con igual fuerza de voluntad, el mandante solo lo quiso, y el mandatario lo quiso y lo ejecut.
458
En la sociedad el inters es comn, y, por tanto, la causa
moral del delito son ambos socios; pero la causa fsica del
delito es solo el socio ejecutor. Consiguientemente, en igualdad de causa moral, la prevalecencia de la causa fsica conduce a tener que imputar el delito ms al socio ejecutor, y

306

DEL DELITO

menos al socio no ejecutor. Pues si todos los asociados para

delinquir concurrieron a la ejecucin o a la consumacin, no
se tendr ya un simple concurso de voluntad, sino un concurso
de accin, y la imputabilidad se graduar entre los diversos
delincuentes con arreglo a la parte que tomaron en la accin,
como lo veremos dentro de poco ( 471).
459
En el consejo se supone que el consejero no tiene ningn inters en el delito, el cual se convierte en provecho
exclusivo del aconsejado que lo ejecuta. Pero puede suponerse
que este habra cometido el delito aun sin el consejo ajeno.
De donde se sigue que mientras en el ejecutor se mantiene
la imputacin en su totalidad, al consejero se le imputa menos el delito que al mandante y al cmplice, y puede hasta
no ser en manera alguna imputable.

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

307

461
La eficacia del consejo se deduce de la certeza que se
obtiene de una influencia que voluntariamente ejerce ese consejo sobre el nimo del individuo mal inclinado, mediante la
cual este se determina a obrar, con mayor facilidad o aun
exclusivamente por ella. Es una cuestin de hecho, respecto
a la cual la ciencia no puede presentar una frmula generala
Empero, es fuera de duda que la eficacia debe ser as
objetiva como subjetiva. No es suficiente que una expresin
imprudente determine a otro al delito, si no se profiere con
una intencin, en la cual reside el dolo del consejo. Tampoco
basta que haya en el consejo una eficacia subjetiva, si no hay
tambin una objetiva. Alguien dice mata! al que persigue
con mano armada al enemigo; este lo mata, pero se prueba
que no oy esa expresin. En esta se encuentra la eficacia
real del consejo, pero ella falt.

460
La imputabilidad o la no imputabilidad del consejo depende del grado de influencia^ que haya ejercido sobre el
delito. De aqu surge la distincin entre consejo simple o
exhortatorio, y consejo eficaz.
^ TissoT pretende distinguir entre consejo y orden, al ver en el
primero una participacin meramente intelectual (participacin en la
idea) y en la segunda una participacin moral (participacin en la determinacin). Tal distincin puede ser ideolgicamente exacta porque
la determinacin (acto de voluntad) es cosa muy distinta de la idea
(acto de simple inteligencia). Pero cuando se imagina un consejo
eficaz, salimos del campo de la simple concepcin de una idea y entramos necesariamente en el campo de la determinacin, porque dicha
concepcin ejerce precisamente una fuerza que determina la voluntad.
Y cuando se presupone dolo en el consejero, este no puede consistir
sino en la mtencin de impulsar al delito la determinacin ajena. Sin
ello estaremos en los meros lmites de la imprudencia, y faltar el
concurso de voluntad al delito. De otra manera, el qumico que publica
un descubrimiento acerca de la fabricacin de un veneno, sera responsable del envenenamiento que alguno cometiere luego, aleccionado por
su libro.

^ Con agudeza seala BERNER en sus Lehrbuch des deutschen

Strafrechts, tt. 3, 107 y ss., una ltima distincin, que merece ser
realzada, entre el que instiga al autor principal al delito, y el que instiga
al auxiliador a ayudarlo. Es esta una distincin que debe meditarse y
aprovecharse, coordinndola, adems, con la regla que no admite complicidad de complicidad, y determinando las excepciones que pueden
admitirse para esta regla.

462
Debe advertirse que el consejo siempre es imputable,
porque indudablemente es eficaz (suponiendo siempre dolo
en el que lo da), cuando se presenta acompaado de instrucciones, que despus sirven eficazmente a la ejecucin del delito. En este caso el consejo ejerce influjo, no solo sobre la
determinacin, sino, en cierta forma, sobre la accin.

308

DEL DELITO

463
Tambin debe notarse que al consejo le corresponde el
ms alto grado de imputacin, cuando puede comprobarse
que sin l no se habra cometido el delito^. En efecto, es
cierto que el hecho de que la utilidad sea toda para el aconsejado, ofrece por s mismo una causa suficiente para la determinacin criminosa; pero esta no es sino una simple presuncin de influencia, presuncin que debe ceder, como todas
las dems, ante la prueba en contrario. No obstante, en mi
opinin, el consejo, aunque sea eficaz, siempre debe imputarse
menos que la ejecucin.
^ Algunos cdigos contemporneos fundan sobre esta consideracin
la diferencia entre cmplice necesario y cmplice no necesario, establecida con el fin de fijar en la primera hiptesis un grado mayor de corresponsabilidad. Pero esta distincin, si bien puede tener sentido prctico en el campo del concurso puramente moral, no lo tiene de veras
dentro de los lmites del concurso de accin, donde conduce a graves
e inevitables confusiones. Cmo definir con un criterio invariable el
acto de cooperacin material que es necesario para el delito? O lo es
siempre, o no lo es nunca. Lo es siempre, si se procede con un criterio
concreto deducido de las formas especiales del hecho. El ladrn que
sube por la ventana o que abre la caja de caudales con llave falsa, no
puede robar en esa forma si otro no le suministra la escalera o la llave
falsa. Pero no lo es nunca, si se considera la posibilidad genrica del
mismo delito bajo formas diversas. Aunque ninguno le lleve la escala,
puede robar derribando la puerta, y aunque no se le d el pual, puede
matar a garrotazos.
"Nunca hay una complicidad necesaria en un seto de participacin
material, porque el delito tiene muchsimas formas posibles y diversas
de ejecucin. Y si se pretende hacer esta distincin siguiendo un simple criterio de probabilidad, ella debe abandonarse, porque es terriblemente peligrosa en la prctica, en particular cuando se la confa al
juicio de los jurados. Y tambin el decidir si debe tomarse como criterio la forma especial con que se ejecuta el delito, o la posibilidad de
otro modo de ejecucin, o un simple clculo de probabilidades, es
una verdadera cuestin de derecho, que precede al juicio de hecho.
Pinsese en ello, y se descubrir cuan vacua es esta distincin cuando
se pretende aplicarla al concurso material.
PESSINA, en su brillante libro Appunti intorno al nuovo schema di
Cdice Pnale (Napoli, 1875, p. 21), con sobrada razn, segn suele
hacerlo, desaprueba el sistema que regula la imputacin del cmplice

DEL GRADO EN LA FUERZA FISICA DEL DELITO

309

con arreglo al criterio elstico e indefinible de la complicidad necesaria

o no necesaria, y defiende el mantenimiento del criterio clsico y positivo del dar causam crimini [dar la causa del delito]. Este criterio
es del todo justo en su idea fundamental, y no expone a peligrosos
errores su aplicacin prctica.

464
Hay una forma especial de participacin en el delito
ajeno sin concurso de accin, que unas veces los autores llaman complicidad negativa (TissoT, IDroit pnd, Paris, 1860,
t. 1, p. 119); otras, connivencia (PUTTMANN, Opuse. 3;
RAS, De vinculi cognationis et affinitatis vi et efficacia, Trajecti ad Rbenum ,1948); y otras, en fin, reticencia (RANDWjiCK, De reticentia, Trajecti ad Rhenum, 1829), Dicha
forma de participacin consiste en guardar silencio acerca de
un delito que se sabe que otro quiere cometer, y en dejarlo
cometer, no denuncindolo a la autoridad. Algunos fundan
la imputacin de este silencio como delito sobre la base de la
utilidad poltica, y en los delitos contra el Estado^ ciertos
legisladores la han llevado a su ms exorbitantes consecuencias. Otros la ennoblecen valindose del principio de la solidaridad defensiva de los ciudadanos^.
Dgase lo que se quiera respecto a la imputabilidad de
este silencio (ora en cuanto a los delitos que han de cometerse, ora en cuanto a los delitos ya cometidos), considerado
como hecho sui generis y avaluado como delito autnomo, lo
cierto es que nunca pueden encontrarse en l las caractersticas de la complicidad. No habiendo en ello concurso de
accin, la participacin fundada sobre un simple concurso
moral no puede basarse sino sobre un acto positivo y eficiente de la voluntad, que adhiera al delito. Ahora bien, tal
adhesin no tiene en este caso otra base que una presuncin,
o sea la presuncin de que el que llega a conocer el designio
criminoso ajeno, quiere que el delito se consume, pues omite
convertirse en delator de l.
De esta manera, la supuesta complicidad, o bien equipara un estado negativo de la voluntad a un estado positivo:

310

DEL DELITO

O bien, fundndose sobre la presuncin de un deseo, convierte el presunto deseo en una voluntad determinada; y as,
con suposicin de suposicin, se atribuye como voluntad malvada lo que puede ser efecto del pudor, del temor del propio
peligro, o de compasin con los dems.
^ Portaestandarte de la doctrina segn la cual constituye complicidad la no revelacin de un delito que se sabe puede cometerse, lo fue
BARTOLO, quien la fund sobre la clebre ley Quisquis. Dicha doctrina,
a pesar de las acres refutaciones de BALDO, prevaleci en la prctica
antigua. Pero la base de esta doctrina la echaron por tierra los que
sostuvieron que en la Constitucin Quisquis deba leerse consociis
[cmplices], en lugar de conscs [persona que tiene conocimiento de
un delito], como lo haca BARTOLO. Vase: ZILETTO, Consilia, vol. i,
cons. 107; TESCHEMAKER, De jure silenii, en OELRICHS, Thes. nov.
dissert., Bremae, 1779, vol. iii, dissert. 3; GEBAUER. De imputatione
facti alieni, Erfordiae, 1796, en sus Exercitationes, Opuse. 25, quien
dice que es reo de hurto el que viendo robar no grita ladrones!; STRYKIO,
De imputatione facti alieni, nm. 70, cap. 1, y cap. 5, nms. 86 y 90;
y Disp. de credentiae revelatione, cap. 5, en sus Dissert., Francofurti,
1745, vol. III, Dissert. 8, y vol. vi, Dissert. 1; GUNDLINGIO, Singularia ad legem majestatis; itemque de silentio, Francofurti, 1737; PUTTMANN, Adversarior. juris universi, Lipsiae, 1775, vol. ii, cap. 31,
p. 209; VAN BEUKER, De crimine majestatis (en OELRICHS, Thesaur.
nov. dissert. select., Bremae, 1771, vol. ii, t. i, p. 75); CRELL, De
poena silentii, dissert. 53, p. 1103.
Esta doctrina surgi directamente del derecho penal del Imperio
Romano; y el vigor con que la combatieron BECCARIA, MONTESQUIEU
y FILANGIERI, no impidi que algunos cdigos modernos establecieran
penas seversimas contra la no revelacin. Vanse, si no, el Cdigo
francs, art. 104; el Cdigo austraco, arts. 54 y 55\ el Cdigo napolitano, art. 144, y el Cdigo de Tesino, art. 108. PESCATORE, en su
Saggio sopra i delitti (Torino, 1780) crey justificar este rigor con la
frmula emprica del inters del Estado, y an hoy hay quienes pretenden convertirse en sus defensores!
No ha mucho dijo alguien que la impopularidad de las penas conminadas contra el que no hace el papel de espa, se debe nicamente
al hecho de haber limitado esa disposicin solo a los delitos polticos,
y agreg: generalizadla, y entonces se tornar popular. Con todo, dudo
mucho de esta profeca.
~ Vanse el Cdigo portugus, art. 8, y el Informe de la Comisin,
cap. vil, en donde el no revelar el hecho se imputa como adhesin.
La idea de la solidaridad defensiva de los asociados, en virtud de
la cual se eleva a la categora de deber ciudadano la prevencin de los

DEL

GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

311

delitos y a delito la violacin de ese deber, no es un concepto moderno.

Vase a ZEZAS, tudes foistoriques sur la lgislation russe, Paris, 1862,
p. 40. No obstante, en la actualidad se ha puesto de moda, y la sostienen H E N C K E , OERSTED y KOENIGSWARTER. Vase a HAUBOLD,
Opuscula acadmica, Lipsiae, 1829, t. ii, p. 548 y ss.; a BONNEVILLE,
De ramlioration de la loi criminelle, Paris, 1855, vol. ii, p. 670; y a
otros. WINCKLER {De crimine omissionis, Lipsiae, 1776, 6) recuerda muchos estatutos que castigaban como delito especial el hecho
de no impedir el delito que iba a cometerse, y la no revelacin del delito
que haba de cometerse o que ya se haba cometido. Trata extensamente el asunto JONGE, en su obra De delictis, Trajecti ad Rhenum,
1845, vol. II, p. 413.
Sea lo que fuere de esta intrincada discusin, que an no ha
terminado, baste por ahora afirmar que ni la no revelacin, ni el no
impedir, pueden nunca constituir una verdadera complicidad, porque
no hay en ello ni concurso de accin, ni concurso de voluntad.

3-) CONCURSO DE VOLUNTAD Y CONCURSO

DE ACCIN
465
Concurre al delito con voluntad y con accin el que,
tras de querer la violacin del derecho que el delito amenaza,
interviene personalmente en alguno de los actos que constituyen su fuerza fsica subjetiva, o sea su elemento material.
Para calcular bien el grado de imputacin que le corresponde a esta forma de participacin, es menester distinguir
la parte material de la accin criminosa en tres fases distintas, a saber: preparacin, ejecucin, consumacin. Ha sido
causa de graves errores el haber confundido la primera de
esas fases con la segunda, y la segunda con la tercera. Al
tratar el asunto de la tentativa ( 393 y 398) indiqu que
la preparacin se distingue de la ejecucin por la univocidad,
y la ejecucin de la consumacin, por la presencia coeficiente,
y no meramente accidental, del sujeto pasivo de la consumacin. Los actos que no se refieren unvocamente al delito, son
preparatorios, como, por ejemplo, proveerse de un escoplo.
Cuando los actos adquieren univocidad criminosa, comienza

312

DEL DELITO

la ejecucin; por ejemplo, cuando el ladrn clava el escoplo

en la puerta para abrirla. Y si se tiene la seguridad de que
el acto se dirige a un delito, pero hay duda sobre si se dirige
a uno ms grave o a uno ms leve, prevalecer la probabilidad
del delito ms leve y a l se referir la tentativa. Pero an
no estamos en la consumacin, porque el sujeto pasivo del
hurto no puede ser la puerta, y solo estaremos en la consumacin tan pronto como el ladrn dirija su actividad contra
la cosa que pretende robar.
Empero, si en la tentativa la nocin de los actos preparatorios conduce a eximirlos de toda imputacin, dado lo incierto de
su tendencia criminosa, evidentemente, en materia de complicidad, el hecho de haber ocurrido la consumacin efectiva revela con certeza la direccin de los actos aun meramente preparatorios, y por ello nunca puede ser idntico el resultado
que esta nocin produce en la complicidad al resultado que
produce en la tentativa.
Esta observacin nos parece decisiva para aceptar la norma de que la cuaHdad de preparatorio de un acto no puede
deducirse de otro criterio sino del de la univocidad. Si el acto
preparatorio fuera imputable solo porque es acto preparatorio,
no sera imputable al cmplice que se limit a actos de esa
ndole. La cuestin es evidente.
466
Respecto al concurso de accin en el delito ajeno, la
distincin de estas tres fases hace surgir tres formas diversas
de participacin. De la participacin en los actos consumativos surge la calidad de correo o correidad*\ de la particip?.cin en los actos precedentes, de ejecucin o de preparacin^
nace el auxilio, prximo o remoto; y de la participacin en
los actos posteriores a la consumacin nacen la adhesin y el
favorecimiento.

DEL GRADO EN

LA FUERZA FSICA

DEL DELITO

313

ativa. Pero la duda y la analoga no sirven para el caso, porque en la

hiptesis de la tentativa se supone que faltan los actos ejecutivos, que
son los que revelan el fin de los actos preparatorios, mientras que en
la hiptesis de la complicidad se supone que dichos actos ejecutivos
existen, pero ejecutados por otros.

467
Cuando la participacin es concomitante con los actos
consumativos, el que la realiza es un correo, aunque participe
en ella nicamente con la palabra, con la sola presencia, o
aun sin hacer nada. La palabra instigadora, que constituye
solo concurso moral si precede a la consumacin del delito,
toma el carcter de concurso material cuando es concomitante con los motivos de la consumacin, y se compenetra
con esta en virtud de la unidad de tiempo.
468
La simple palabra puede tambin constituir elemento
fsico de participacin en el delito ajeno, aunque preceda a
la consumacin, y ello ocurre cuando no solo influye sobre
la voluntad del agente, sino cuando influye directamente sobre el hecho como parte de la accin. Nos suministra un buen
ejemplo el caso del sujeto que, de acuerdo con el asesino,
induce a la vctima, mediante palabras engaosas, a trasladarse a un lugar donde lo espera el victimario. Las palabras
de ese sujeto no tienen solo un influjo moral, pues tambin
tienen una influencia fsica sobre el hecho criminoso, y por
tanto entran en el concurso, no de mera voluntad, sino de
voluntad y de accin. Sin embargo, una hiptesis de esa ndole no constituir correidad, sino auxilio.

^ MiTTERMAiER, en SUS observaciones sobre el Cdigo de Bremen,

parece que duda de la punibilidad de un auxilio consistente en la sola
participacin en actos preparatorios, al sealar su analoga con la ten-

469

* En cuanto al concepto de coneidad (este neologismo lo utilizamos a falta de una voz

castiza equivalente), vase el opsculo Del grado en la fuerza fsica del delito, 288, y 294,
en Opsculos, t. I, del autor. N. de los trad.

La mera presencia, aunque es un acto negativo, toma el

carcter de correidad cuando rene las condiciones de ser eficiente y de estar dirigida a facilitar la ejecucin. En ese caso,

1
DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

an la presencia inactiva es un momento material que se relaciona con la fuerza fsica del delito. Esto ocurre cuando la
presencia inactiva sirve voluntariamente para envalentonar
al agente, o para intimidar a la vctima.

dor. En este caso la fuerza fsica del delito recibe del auxiliador un im.pulso menor del que le dieron los que participaron en la consumacin. El hecho de estos es el que viola la
ley y sin l, el hecho del auxiliador puede hasta ser inofensivo. Adems de esto, la voluntad criminosa persevera en
los que participan hasta la consumacin completa del delito,
en tanto que en el auxiliador no se sabe si perseverar en la
misma forma\

314

470

El correo es imputable del mismo modo que el autor

fsico del delito, pues es una mera casualidad el que sea la
mano del uno y no la del otro la que realice el acto que lleva
a violar definitivamente la ley, y por ello dicho acto se considera como realizado por cada uno de los malvados que a
sabiendas colaboraron personalmente en l. Esa colaboracin, aunque sea inactiva, torna ms audaz al ejecutor o
priva a la vctima de la posibilidad de la defensa, y ello basta
para que represente la relacin de causa a efecto, con respecto al delito a que todos los presentes dirigen actualmente
su voluntad.
471
Propiamente hablando, el correo se distingue del coautor, pues este, en sentido estricto, es el que participa activamente en el ltimo acto consumativo del delito. Clebre
es el ejemplo romano de los dos ladrones que llevaban al
hombro, por sus dos extremidades, una viga robada, y en forma
anloga pueden encontrarse muchos otros casos. Correo es
palabra que expresa la corresponsabilidad, en tanto que el
vocablo coautor designa la concurrencia activa al acto que
en realidad consuma la respectiva violacin de la ley. Para
la doctrina comn, ambos son igualmente imiputables. No
obstante, la distincin entre correo y coautor puede ser interesante respecto a la cuestin de la comunicabilidad de las
circunstancias agravantes.
472

Cuando la participacin dolosa en la accin solo es

anterior a. los actos consumativos, el que la realiza es auxilia-

315

^ Es por esta razn fundamental por lo que surge como absolutamente injusto el sistema de la equiparacin de los cmplices a los autores, ya que en aquellos hay menos fuerza fsica por el aspecto de la
eficiencia, y menos fuerza moral por el punto de vista de la perseverancia.
BECCARIA, tratando de buscar a este respecto argumentos empricos,
dijo que convena castigar menos al cmplice, porque as sera ms difcil encontrar quien se prestara a ser autor; pero el argumento le fue
devuelto diciendo que si se castigaba menos a los cmplices, se haca
ms fcil encontrar cmplices. La rplica destruye el argumento. Pero
tanto el argumento como la rplica son errneos, porque sitan dentro
del campo de la utilidad una cuestin que solo debe decidirse con
arreglo a los principios de justicia.
El Cdigo francs de 1810 verdadero anacronismo viviente
adopt el principio de la equiparacin, y la escuela francesa se adhiri
a l con gran tenacidad. VOISIN, en su obra De la compUcit (Paris,
1858), se dedica a sostener el principio de la equiparacin echando mano
de argumentos histricos, y afirma que desde los griegos y romanos hasta
nosotros, todos los monumentos legislativos muestran la preoonderancia de este principio. Por mi parte, en nada tengo los argumentos
histricos cuando se trata de un asunto que debe resolverse de conformidad con los principios jurdicos. Y, adems, el trabajo de VOISIN
revela parcialidad en todas y cada una de sus pginas. En primer lugar,
escogi los textos que favorecen su tesis, no obstante lo cual tuvo que
presentar muchos que la combaten. En segundo lugar, torci en ocasiones el verdadero sentido de algunos fragmentos que aduce. En
tercer lugar, trae a colacin disposiciones especiales como argumento
en favor de un principio general, lo que constituye un error garrafal, en
el que tambin se cae, como lo demostraron ya G E I B y NICOLINI,
cuando se trata el tema de la tentativa en relacin con el derecho romano. Nosotros tenemos tambin actualmente leyes especiales contra
el bandolerismo, que equiparan los cmplices y la tentativa a los autores y a la consumacin. Empero, podrn por ello nuestros descendientes deducir de estas leyes que los cuatro cdigos penales que rigen

316

DEL DELITO

hoy (1867) el Reino de Italia obedecan a la equiparacin? El que

razonase en esa forma, caera en el sofisma de VoisiN.
ORTOLAN deduce la etimologa de la palabra cmplice del verbo
plectere (castigar), que entra en la formacin de complectere, complexus, complex, cmplice. La etimologa ser del todo exacta, pero la
consecuencia natural de esa etimologa es que complectere quiere decir
"castigar conjuntamente" [como que se forma de cum y plectere'],
y no ya castigar igualmente. Por ello, el mismo OROTOLAN se cuenta
entre los pocos criminalistas franceses que estiman justo distribuir en
forma desigual la imputacin, segn la diversa influencia de la participacin.
La monografa de VOISIN no ha logrado, pues, que la ciencia d
un paso hacia adelante, y, antes bien, debido a su ciego fanatismo por
los antiguos errores, pretende maniatar a ellos la doctrina, valindose
de toda especie de sofismas, pero sin tener siquiera el mrito de escudarse con errores nuevos.
Empero, alegra ver que los penalistas de la Francia joven se esfuerzan por redimir a su patria de esas ataduras. El seor FURSAC, digno
discpulo del ilustre profesor MOLINIER, astro brillante de la Facultad
de Tolosa, en su disertacin que lleva por ttulo ha complicit, publicada en Tolosa en 1875, en contra de las costumbres francesas y de Ja
legislacin vigente en ese pas^ no ha dudado en darse a combatir resueltamente la doctrina de la equiparacin. Frente a esta doctrina puede
decirse que no existe ciertamente una teora de la complicidad, porque
ella se encuentra sumergida por completo en un draconismo fatal, pero
al mismo tiempo la justa apreciacin de las diversidades ontolgicas
que se advierten en las formas particulares de la complicidad, conduce
a construir, sobre la doble base de los hechos y del derecho, una doctrina ingeniosa y a un mismo tiempo admirablemente til para los
principios de la humanidad y para las necesidades de la defensa del
derecho.
FuRSAC se plantea la objecin, tantas veces repetida en Francia,
de que la participacin de varios culpables en un delito denota una
especie de sociedad, lo que impone que pese igual responsabilidad sobre todos los agentes que por su contribucin al delito se expusieron
voluntariamente a sus consecuencias. Y el propio autor se encarga de
rechazar este vano argumento, distinguiendo entre corresponsabilidad
en general y corresponsabilidad igual, y aclarando que puede admitirse
que de la asociacin nazca la primera, pero que no existe ningn principio en virtud del cual de la corresponsabilidad se derive la igualdad.
Ello, adems, lo muestra como falso el fallo impartido por los malhechores mismos, que reconocen en todos los partcipes el derecho de
tomar parte en el botn, pero que nunca se someten a reconocer en
todos un derecho igual y hallan justo que alguno de ellos tenga una
parte ms grande que los dems, sea por el mayor peligro que afronta.

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

317

sea por sus capacidades especiales, sea por su ms enrgica y eficaz

cooperacin.
Pasa luego el autor a otra objecin, exaltada por nuestros adversarios hasta la saciedad, y deducida del inters pblico de intimidar a
los cmplices, con el fin de que el delincuente no pueda hallarlos. A
ella responde, en primer trmino, poniendo al desnudo el sofisma que
confunde la justicia de la pena con su supuesta utilidad; y en segundo
lugar, colocndose hipotticamente en el campo utilitarista, devuelve
el argumento con la observacin de que la desigualdad de la pena origina desconfianza entre los facinerosos, y hace ms difcil que se encuentre entre ellos el que quiera asumir el papel de agente principal,
cuando no lo pueda desempear sin mayor peligro. La primera vctima
de semejante sistema es la sociedad misma, que difcilmente podr
gozar del beneficio de las revelaciones de los cmplices, si a estos
no los halaga la esperanza de una pena menor, mediante la desigualdad
del castigo.
Nuestro autor, finalmente, se enfrenta a la grande objecin del
asentimiento universal, aducida sobre la base del derecho romano,
del feudal, del consuetudinario y de las ordenanzas, y valerosamente
la emprende contra la idolatra de la autoridad histrica, mostrando el
poco valor que esta tiene cuando entra en conflicto con los principios
de la razn, y reprobando con justo motivo la moda a que se entregaron inconsultamente los juristas del Renacimiento cuando a ciegas
aceptaron como verdad los ms absurdos principios, no porque hallaran
motivo para rendirles tributo, sino tan solo porque los enseaba uno
u otro jurisconsulto. Por manera que la sinrazn de la ciega reverencia,
que con justicia se enrostra a ciertos legisladores modernos, se remonta
precisamente hasta las costumbres y los juristas precedentes. Cuando
la razn lo demuestra como tal, un error no deja de ser error por el
hecho de haber sido repetido ms a menudo que otro.
Asimismo observa FURSAC, con toda razn, que el tan cacareado
acuerdo de los juristas romanos en torno a la doctrina de la equiparacin est muy lejos de ser constante, y que, por el contrario, naufraga
en medio de innumerables excepciones. Es, pues, temerario pretender
que los juristas romanos acertaron siempre en materia de filosofa
penal, y es temerario aseverar que siempre estuvieron de acuerdo en
equiparar, con respecto a la pena, al autor principal y a su auxiliador.
El criterio racional de la distribucin de la responsabilidad es solo el
que procede segn la norma de la mayor o menor culpabilidad individual, y es una afirmacin gratuita el decir que si alguno hizo
menos en el delito, ello se debe a la cobarda de su carcter, antes que
a una criminosidad menor. Pero lo cierto es que no hay una mayor
criminosidad, y ello es suficiente. Lo que no existe, no se puede remplazar con odiosas suposiciones.
En suma, el trabajo del joven abogado de Tolosa es una completa
refutacin del errneo sistema francs, y por ello nos complace invitar

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

a nuestros discpulos a ilustrarse en su doctrina, que pone de bulto

los errores en que est edificada la equiparacin.

porque el resultado de su acto figura de manera eficaz entre

los momentos de la consumacin. Este acercamiento del resultado material del hecho preparatorio a la consumacin,
hace que se acerque jurdicamente a ella la persona de quien
lo ejecuta con dolo para ese fin, aun cuando el acto (preparacin dolosa del veneno) tenga la ndole de preparatorio
y aun cuando se halle apartado de la consumacin del envenenamiento, por una larga serie de fases intermedias (acaso
por un intervalo de meses),

318

473

Por lo tanto, la justicia exige que contra el auxiliador

se dirija una imputacin menor de la que se aplica al autor
principad.
^ Aun cuando la Ordenanza de Blois, en su art. 194, estableciera
terminantemente el precepto de la equiparacin en cuanto a la pena,
no falt entre los antiguos juristas franceses quien considerara ese
precepto como demasiado severo. Vase a HENRY, Oeuvres, libro 4,
cap. 123. Pero en la poca moderna se ha pretendido justificarla con
un juego de palabras, como lo dije en la nota al 434. Qu hay de
injusto, preguntan los defensores de esa teora, en que la ley asocie
en la pena a los que se asociaron en el delito? He ah la clase de
razonamientos que a menudo deciden de la vida humana! Peregrino
es el criterio con que generalmente los antiguos prcticos resolvan
este problema frente a las penas conminadas por los Estatutos penales.
Si el Estatuto empleaba la frmula "quien cometa el homicidio" la
pena deba recaer por igual sobre todos los partcipes; pero si el Estatuto deca "el que mate", la pena deba recaer solo sobre el autor.

474

Dicha imputacin se grada conforme a la mayor o

menor influencia que haya ejercido el auxilio sobre la consumacin, de donde surge la distincin entre auxilio prximo
y auxilio remoto^, que es anloga a la distincin similar que
se hace en la tentativa. Muy a menudo la participacin en
los actos de ejecucin constituir el auxiUo prximo, y la
participacin en los actos preparatorios constituir el auxilio
remoto. Digo muy a menudo, porque a veces el auxilio, aun
en los actos preparatorios, puede producir un resultado material que figure luego entre las fases de la consumacin;
y en esta forma, al acercarse a estos, el acto del cmplice
puede presentar tal influencia, que se tenga que considerar
como auxilio prximo. As, por ejemplo, la preparacin del
veneno es un acto preparatorio, pero me parece que es auxiliador prximo el que prepara el tsigo al envenenador,

319

^ WoLTHERS, "De auctorihus, sociis et fautoribus delictorum, Groningae, 1825, p. 117.

475
Repito que este importantsimo cotejo entre la diversa
gravedad poltica de los actos preparatorios en la tentativa
y en la complicidad, es una ulterior confirmacin de la exactitud de la frmula que establezco cuando afirmo que el verdadero criterio desacriminador de ^os actos preparatorios en
la tentativa, no es ya la mera posibilidad del arrepentimiento
(que es comn a todo atentado), sino antes bien la falta de
univocidad. Se trata siempre de una cuestin de conocimiento; as, en la tentativa, la imposibilidad de que los terceros
conozcan la verdadera direccin de los actos, los hace impunes, cuando no les sigan actos ulteriores; y en la complicidad,
el conocimiento de parte del cmplice de la direccin de esos
actos, agrega al concurso fsico el concurso moral. Y si a los
actos preparatorios les siguieron actos ulteriores, el que particip en aquellos es, sin duda alguna, imputable, y en ocasiones lo es en el grado mximo a que pueda llegar la imputacin del auxilio.
Este mximo grado de imputacin en el auxilio, que a
las veces puede llevarse hasta la equiparacin de la pena por
excepcin a la regla general, es el que se encuentra en el
cmplice necesario. Llmase cmplice necesario el que concurre a la accin con un acto tal, que sin l no se habra podido consumar el delito. En la prctica ser muy difcil la
aphcacin de esta frmula, pero es la nica exacta. Por ello

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

es preciso tener cuidado al interpretarla en un caso concreto,

porque cuando ha ocurrido un hecho, todas las circunstancias
que concretamente concurrieron a l pueden tomar el carcter
de imprescindibles para esa determinada forma de hecho; pero,
como ya lo seal antes, ello no basta a llamarlas necesarias
para la forma genrica del delito^

del delito, con anterioridad a su consumacin; y aquel en que

no hace dicha promesa. Si esta es pactada con anterioridad,
el acto fsico de participacin, aunque materialmente posterior a la ejecucin, constituye auxilio y sigue sus reglas\ Ni
vale en tal caso la objecin de que un acto posterior no puede
ser causa de un acto anterior, porque el auxilio, aunque tenga
existencia material solo despus del delito, por otra parte
tiene, mediante el pacto, una existencia intelectual anterior,
la cual influye o puede influir sobre la determinacin criminosa del autor fsico, que, por ejemplo, puede resolverse con
facilidad a matar, por tener la seguridad de que el otro le
ayudar a enterrar el cadver de la vctima. Por lo cual se
reconocen con razn los caracteres de verdadera complicidad
en estos partcipes, que algunos llamaron fautores ex compacto [auxiliadores de concierto], para distinguirlos de los que
llamaron fautores accidentaliter [auxiliadores por accidente].
La eficiencia fsica de su acto es posterior, pero la eficiencia
moral es anterior.

320

^ Cuando Ticio mata a su enemigo con un cuchillo que Cayo le

haba suministrado dolosamente, se pretender decir que Cayo fue
cmplice necesario, porque la comisin de ese hecho especial, es decir,
el homicidio con el cuchillo de Cayo, habra sido imposible si este no
hubiera suministrado el cuchillo. Con semejante sofisma, todos los
que suministran instrumentos que sirven para una forma criminosa
especial, sern siempre cmplices necesarios, lo cual es un error.
BERNER^ en sus Lehrbuch des deutschen Strafrechts, tt. 3, "De la
complicidad", 107, es muy explcito a este respecto, y muy ajustado a
la verdad, como suele hacerlo. Advierte dicho autor que la necesidad no
debe mirarse desde el punto de vista concreto y accidental, sino desde
el punto de vista abstracto, idea que expresa con la frmula de que la
necesidad debe derivarse de la naturaleza del delito. As, en la bigamia,
en el incesto, en el adulterio, en el duelo, en la corrupcin, en el
soborno, el delito no puede consumarse sin el conairso de los dos
partcipes, y entonces la complicidad es ciertamente necesaria. Pero
en otros casos no puede decirse lo propio. Un asalto en cuadrilla de
malhechores, una conspiracin y otros delitos semejantes, requieren
cierto nmero de personas, mas no por ello puede afirmarse que todo
individuo que participa en el asalto o en la conspiracin sea necesario
para la comisin del delito, en una forma tal, que sin su concurso el
hecho no se pueda consumar.
En estos casos, el concurso es simplemente facultativo, para emplear la expresin de BERNER. Cuando en la parte general del curso
exponemos la doctrina de la complicidad, solo tenemos en cuenta el
concurso facultativo, ya que el concurso necesario es materia que se
examinar en los correspondientes delitos especiales. A pesar de esta dificultad, se ha considerado que la cuestin de si la complicidad fue necesaria, es un asunto de hecho y no de derecho. Vase a este respecto la
casacin de Palermo del 2 de mayo de 1865.

476
Cuando la participacin material en el delito ajeno le
subsigue al acto consumativo, deben distinguirse dos casos:
aquel en que el partcipe promete su intervencin al ejecutor

321

^ Con la elegente frmula quia spes data ad evadendum est auxilium ad commitendum [porque la esperanza dada para evadir es auxilio
para cometer], ensea BARTOLO que la promesa del encubrimiento posterior al delito, cuando se da con antelacin, constituye verdadera complicidad. Por lo dems, la idea de que el favorecimiento posterior no
constituye, por regla general, complicidad, la comprendieron tambin
los antiguos doctores. Vase a BARTOLO, In leg. 3, si quis, del tt. De
Senato consulto silaniano, del Digesto, ANGELO, De maleficiis, voz
Et Andream, nm. 5; PLACA, Lib. 1 delictorum, cap. 16, nm. 15;
RiCHTER, Velitationes academicae, lenae, 1667, velit. 40 "De homicidio", p. 802.

477

Viene aqu de molde una observacin que olvidan los

tericos y que no siempre se advierte en la prctica, y es que
la calidad de correo, coautor o simple auxiliador que debe
atribuirse al partcipe, lo mismo que la calidad de auxiliador
prximo o de auxiliador remoto, no pueden definirse solo de
conformidad con el hecho que constituye la participacin,
puesto en relacin con el fin a que tienden los culpables, y de

322

DEX. DELITO

este modo no pueden ser objeto de una definicin constante

a priori, sino que deben definirse segn el vnculo que el hecho constitutivo de la participacin tiene con el ttulo que
surge del contexto de la accin, y que luego se imputa en el
juicio contra los codelincuentes. Los diversos asociados para
delinquir tienden siempre a lograr la consumacin de un delito que satisfaga sus preversas pasiones, pero no siempre
llegan a cometer un delito consumado, ni siempre se sientan
en el banquillo de los acusados bajo la imputacin de un delito perfecto. A menudo el resultado que se deseaba no le sigue
a la actividad criminosa, y entonces se llama a la mayora de
los copartcipes a responder de delito frustrado o de delito
tentado, segn los casos.
En vista de esas posibilidades, es preciso advertir que la
calidad que debe atribuirse al copartcipe no se puede definir
de manera cierta cuando aquel realiza la fraccin de actos que
constituyen su participacin, es decir y me explico que
en este momento no puede decidirse si el que agot ya su
actividad criminosa deber ser luego imputado como correo
o como simple auxiliador. Para definir esto es menester esperar, y es preciso ver lo que hicieron despus sus compaeros,
y determinar si debido a esa actividad posterior, en que el
partcipe ya no intervino, se origin una acusacin de delito
consumado, o bien una acusacin de delito tentado. Si de ella
surge una acusacin de delito consumado, dicho partcipe quedar siempre como auxiliador, pero si surge una acusacin de
delito tentado, el partcipe podr ser considerado, en los casos
congruentes, como correo en la tentativa^, y ello aun cuando
en ambos casos la subjetividad material de la participacin sea
ontolgicamente idntica.

^ Los efectos de esta observacin se hacen sentir en la prctica.

Supongamos que la ley dispone que la pena para el auxiliador debe
disminuirse en la mitad, y luego dispone que se debe disminuir en la
mitad en el caso de tentativa. Ahora bien, supongamos la hiptesis
de que Pedro y Juan se ponen de acuerdo para cometer un robo en
mi casa, para lo cual Juan tiene necesidad de la colaboracin de Pedro,

DESL GRADO EN

LA FUERZA FSICA DEL DELITO

323

dado que este es un cerrajero muy hbil, con el fin de abrir la puerta
de entrada. Pero Pedro, debido a que est bajo vigilancia policiva, no
puede permanecer fuera de casa por largo tiempo durante la noche.
As las cosas, Juan se introducir solo en mi casa y, Uegada la hora
oportuna, consumar el robo de los caudales deseados.
Procediendo conforme a este plan, Pedro y Juan llegan a mi domicilio y entrambos {conjunctis viribus) abren violentamente la puerta
de mi casa; en seguida Juan penetra y Pedro se devuelve a su domicilio,
para no ser sorprendido desobedeciendo la orden de la autoridad de no
salir de noche. Acaso en este momento se puede decidir si Pedro es
correo del delito que resultar, o si seguir siendo un simple auxiliador,
de suerte que su pena seguramente deber ser, en cualquier caso, la
mitad de la que se le impondr a Juan? De ningn modo; en ese momento no se podr hacer esa determinacin. Si Juan consuma un robo que,
por ejemplo, debe ser castigado con ocho aos de pena, Pedro no ser
sino auxiliador y merecer cuatro aos. Pero, en cambio, si Juan es
sorprendido en mi casa y no puede consumar el robo, a Pedro se le
deber tener como correo de tentativa de robo, y se le deber imponer
una pena igual a la de Juan, es decir, de cuatro aos, que es la establecida para la tentativa de robo. En esta forma, Pedro ser condenado a cuatro aos en el primer caos como auxiliador de robo consumado, y en el segundo, ser condenado tambin a cuatro aos como
correo de tentativa de robo.
Por el contrario, si se determinara a priori la calidad de auxiliador
en Pedro, el efecto sera que, disminuida en la mitad la pena de Juan,
a causa de la degradante de la tentativa, y reducida a cuatro aos, y
disminuida luego nuevamente la pena de Pedro a causa de la degradante del auxilio, no se le podra imponer a este ltimo sino solo dos
aos. La diferencia es indiscutible. Pero la oscilacin de la imputacin de Pedro entre la calidad de correo y la calidad de auxiliador, la
impone necesariamente la ley ontolgica, porque ese mismo hecho, que
ante el delito consumado es un simple auxilio, puede ser ante el delito
tentado un elemento material de la condicin de correo. El objeto
jurdico del delito perfecto es el dao, y para este no suministr Pedro
sino un simple auxilio, ya que no particip en la consumacin del dao.
El objeto jurdico de la tentativa es el peligro, y respecto a este Pedro
debe tenerse como correo, porque particip en la consumacin de los
aspectos de hecho que daban origen al peligro actual del derecho
agredido.

478
Si, adems, la participacin no tiene existencia ni intelectual ni material con anterioridad al delito, sino que tanto

324

DEL DELITO

DEL GRABO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

la idea como la accin del tercero fueron posteriores, entonces debe hacerse una nueva distincin. O el acto concebido
y ejecutado posteriormente tiene por fin nico sustraer al delincuente de las persecuciones de la justicia, o tiene por objeto
llevar el delito a ulteriores consecuencias. En el primer caso
no puede hablarse de complicidad, y surge un ttulo delictivo
autnomo, que se llama encubrimiento, delito sui generis^
que tiene por objeto la justicia pblica. El derecho que el
autor de este hecho pretende violar, y que lo viola efectivamente, no es, pongamos por caso, el derecho que el sujeto
pasivo del delito tiene a la vida y a la integridad corporal,
pues este derecho ya est violado por el autor del delito; el
derecho que el encubridor pretende violar y que efectivamente viola, es un derecho universal, esto es, el derecho que tienen todos los ciudadanos a que se respete de veras y a que
no sea burlada y conculcada la justicia pblica.

cidad, aun respecto al acto concebido y ejecutado posteriormente^

^ BERNER, en sus Lehrbuch des deutschen Strafrechts (tt. 3,

107), sigue tambin la doctrina que predomina actualmente, segn la cual
en el encubrimiento hay una figura criminosa distinta del delito principal, pero advierte, sin embargo, que esto es verdad con respecto a la
nocin, pues en cuanto a la pena observa que no se puede dejar de
tener en cuenta la diversa calidad del delito principal a que se adhiere
el encubrimiento, y advierte que este mtodo, sugerido por BAUER en
su Handbuch, vol. i, p. 464, lo adoptaron los cdigos de Sajonia de
1838, art. 38, y el de 1853, art. 61; de Wurtemberg, art. 90; de Darmstadt, art. 89; de Badn, 143; de Hannover, art. 75; de Turingia,
arts. 36 y 37; de Prusia, art. 38, y de Austria, art. 6.

479
Pero si el acto, no obstante ser enteramente posterior,
recae sobre un delito que no pertenece al gnero de los instantneos, sino a la categora de los denominados delitos sucesivos, debido a que admiten prosecucin de la ofensa al
derecho principalmente atacado, y tiene por fin facilitar la
prosecucin de este delito, el cual efectivamente lo prosigue,
considero que siempre debe hablarse de verdadera compli-

325

^ Admitida esta doctrina, llega a ser muy grande la utilidad de la

distincin entre delitos instantneos y delitos sucesivos, que fuera de
esto es de poco inters.

480
En este caso el acto es posterior a la violacin de la ley
y del derecho, mas no posterior al agotamiento de la accin.
La ley y el derecho son siempre susceptibles de ser violados
en el mismo sujeto pasivo del primer delito, y si el acto posterior a la primera violacin representa por s mismo una
segunda violacin de la misma ley y del mismo derecho, el
hecho debe definirse y medirse con arreglo a la ofensa causada a este, y no segn la ofensa a la justicia, a la cual no se
diriga el agente\
^ Vase mi discurso Sulla ricettazione dolosa di cose furtive en
mis Opuscoli (vol. III, opuse. 43) y el Cdigo del Brasil, art. 126, 1.
PACHECO, en sus Estudios de derecho penal (leccin 13, Madrid,
1854), dice que la irreparabilidad del delito consumado sirve de norma
para fijar la nocin del encubrimiento, pero esta observacin no lleva
a ningn resultado, ni la distincin entre delito irreparable y delito
reparable puede servir de gua segura para distinguir a los encubridores
del delito, de los continuadores.
El nico criterio exacto es el de lo continuable o no continame
de la violacin del derecho, ya que es esto lo que le da al delito la
ndole de sucesivo, y les suministra a los actos posteriores la identidad
de objeto con los consumativos anteriores. Advierto que MOMMAERTS,
en su obra De criminum fautoribus (Lovanio, 1827, p. 22), muestra
que ya haba percibido esa distincin y que la aceptaba, aunque sin
desarrollarla. Dice as en la citada obra: Nam qui rem furtivam ceiat
atque recipit non solum aliquatenus id efficere potest ut crimen tmpunitum maneat; sed etiam receptatores rerum furtivarum impedtunt
quominus res ahlatae domino restituantur. Ideoque damnum ejus, atque
delictum furis quasi continuant. Eo magis ii puniendi videntur S tn
lucro participent, quod plerumque fieri solet [En efecto, el que ocul a
las cosas robadas y las recibe, no solo hasta cierto punto puede nace
que el crimen permanezca impune, sino que impide que estas sean

326

DEL DELITO

restituidas a su dueo, Y por esto, es como si continuara el dao y el

delito del ladrn. Con mayor razn se considera que se le debe castigar
si participa en el lucro, lo que ordinariamente suele suceder].

481
Las antiguas escuelas abarcaron indistintamente en la
idea de complicidad todos los hechos posteriores a un delito,
y tambin los que no podan tener otro fin, a no ser el de
proporcionar impunidad al culpable. Pero ello fue un error
que naci de la obediencia al criterio etimolgico a menudo insignificante antes que al criterio ontolgico, que siempre es seguro. El que sepulta la vctima de un homicidio, sin
haber prometido con anterioridad al homicida el cumplimiento de esta labor, no puede llamarse cmplice del homicidio, pues es extrao a la infraccin anterior, tanto moral
como materialmente. El derecho que ese desgraciado tena
de vivir, ya no es susceptible de ser violado; ni en verdad lo
viola el que le da sepultura a sus yertos despojos mortales.
Encontrar el objeto de ese delito en el derecho a la vida del
desgraciado que ha sido muerto, es lo mismo que dar como
objeto de un delito un derecho que ya no existe, que ya no es
susceptible de ser ofendido, que efectivamente el acto posterior no lo viola.
482

Las escuelas modernas corrigieron este error, al distinguir el encubridor del auxiliador. Pero creo que se excedieron en la correccin, cuando sin distinguir entre delitos instantneos aprovecho la expresin de ORTOLAN y deHtos
que continan la violacin del derecho, que JOUSSE ya haba
llamado sucesivos, y sin distinguir \in de jin, incluyeron en
la categora del encubrimiento todos los actos que sin convenio anterior se podan ejecutar despus del delito. El que
con \in de lucro procede a sabiendas a fundir la vajilla de plata
que me ha sido robada, con el objeto de que el ladrn pueda
alcanzar el intento ltimo de su delito, es decir, el propio

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

327

enriquecimiento, no le ayuda al ladrn a engaar la justicia, sino

a cumplir la violacin de mi propiedad. Viola l mi derecho
de propiedad, que se mantiene firme y vivo, no obstante el
hurto, y de esta violacin debe deducirse la medida de su imputacin. Tal es, por lo menos, mi opinin, que est de acuerdo con la de los criminalistas italianos aun de nuestros das,
y con la de los criminalistas franceses ms modernos.
483

En una palabra: la esencia material de la complicidad

est en que el acto al cual se quiere aplicarle ese concepto
debe haber sido causa de la violacin del derecho del cual
deriva su ttulo la accin principal. Si el acto interviene cuando el derecho ya no es violable, repugna ver en ello un acto
de complicidad, y no puede persegursele sino como delito
separado, segn sus fines y efectos. Pero cuando el derecho
sigue siendo violable, y el acto que sobreviene a la primera
violacin lo ofende en realidad de nuevo, y el fin del agente
se dirige precisamente contra este derecho (como es evidente
en el caso del que una vez recibida dolosamente la cosa
robada, con mano codiciosa se aprovecha de ella), entonces
dicho acto, si no puede calificarse como causa de la primera
violacin ya agotada, s puede calificarse con razn, ya que
realmente lo es, como causa de una violacin ulterior producida contra el derecho de propiedad. Es una prosecucin de
la primera ofensa, segn lo observ agudamente TRBUTIEN,
y es acto de complicidad.
484

As que, resumiendo, me parece que los partcipes en

un delito ajeno deben dividirse en cinco categoras, a saber:
1^) los motores, que pueden ser exclusivos o concomitantes-, 2^) los autores, o. los cuales se asemejan los coautores o
correos; 3^) los auxiliadores, que pueden ser prximos o remotos, necesarios o accidentales; 4^) los continuadores; y,

DEL DELITO

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

5^) los encubridores^. La receptacin y como ttulo especial

constituido por la costumbre de recibir cosas o personas, no
tiene ningn nexo con el delito principal. Tan cierto es esto,
que, para que exista este ttulo de delito, algunas jurisprudencias consideran que no siempre es necesaria la verificacin de
un delito consumado.

cipal, segn el mayor o menor grado que la complicidad presente en sus respectivas fuerzas fsica y moral. Pero tales
reglas de proporcin presuponen un estado ordinario y normal del respectivo concurso de las voluntades o de las acciones.

^ ScARLATiNO, en un dictamen suyo que se encuentra entre los

recopilados por ZILETTO (vol. 1, cons. 112), estudia la cuestin de si
el que encubre en el extranjero un delito cometido en el pas, puede
ser juzgado por nuestros tribunales.

487

328

4^) ANOMALAS DE LA IMPUTACIN

EN LA COMPLICIDAD
485
Los principios fundamentales del derecho penal son absolutos\ y precisamente porque son absolutos, sus reglas de
aplicacin, varan con las modificaciones de los hechos, puesto que la regla de aplicacin siempre debe obedecer al principio, y no este someterse a aquella.
^ La fe en esta verdad constituye la diferencia entre la doctrina
penal cientfica y la que se llama doctrina penal emprica. Los secuaces
de esta falsa doctrina degradan el derecho penal hasta el punto de
tenerlo por una teraputica, y hacen de l un arte experimental, sin
provecho ni para la filosofa jurdica ni para la lgica.

329

Ahora bien, esta normalidad puede desaparecer siempre

que intervenga una modificacin, ya sea en las relaciones que
vinculan a los partcipes entre s, ya sea en sus relaciones
con la ley penal; y ello puede ocurrir en tres formas diversas,
a saber: 1^) cuando no hay concordancia perseverante entre
las voluntades de los agentes; 2^) cuando falta la concordancia de la accin con la voluntad del partcipe, y 3^) cuando
no hay concordancia en la condicin jurdica de las personas.
Para completar la teora falta explicar estos tres casos
de posible modificacin. Por otra parte, recordemos con
TissoT la preciosa regla de que en materia penal, cuanto ms
distinguimos, ms certeza tenemos de administrar justicia.
488
PRIMER CASO: Cesacin de concordancia en las voluntades. La concordancia de la voluntad del autor con la voluntad de su cmplice, y viceversa, debe haber existido en
algn momento, pues de otra manera no habra complicidad
( 432 y ss.) en ningn caso.

486
489
Es absoluto el principio de que la imputacin se mide
segn la razn compuesta de la fuerza moral y de la
fuerza fsica del delito. Entre otras muchas deducciones de
este principio, encontramos la regla conforme a la cual la
imputacin del mandante, del socio, del consejero, del correo
o del auxiliador, se grada en proporcin a la del autor prin-

Pero el acuerdo, aunque haya nacido ya entre los diferentes malvados, y aunque los haya vinculado en una relacin jurdica con la ley punitiva, puede ser roto por un
cambio de voluntad ocurrida en uno solo de los diversos asociados. En este caso varan las reglas, segn que el arrepen-

330

DEL DELITO

timiento se produzca en el delincuente principal o en el accesorio.

490
Es imposible resolver este delicado problema sin entrar
a distinguir los casos. El principio fundamental es uno solo,
es decir, que cada uno de los que son llamados a responder
de un delito, si bien puede ser imputable aun del hecho material ajeno, no puede ser imputable sino en la medida del
propio estado de intencin. El dolo es eminentemente individual; pero el dolo, aunque pueda tenerse como causa impulsiva del hecho criminoso, no es siempre necesario que sea
concomitante con la consumacin de ese hecho. Una nueva
aplicacin de esta verdad se encuentra muy a las claras en
las diversas reglas que ahora vamos a exponer.
491
Si se arrepiente el que deba ser ejecutor del delito, es
preciso distinguir dos casos. O se arrepiente antes de no
haber hecho nada^ y su arrepentimiento le sirve al cmplice,
al auxiliador, al mandante, en el sentido de que no habiendo
ocurrido ningn acto externo de ejecucin, falta el hecho
principal sobre el cual se pueda apoyar la imputacin, y no
se puede, sin error lgico, hablar de complicidad, es decir,
de algo accesorio a lo que no existe. El acuerdo criminoso
puede imputarse cuando ms, en ciertos casos, al que persever en la voluntad delictuosa, como delito autnomo.
492
O el ejecutor se arrepiente despus de haber realizado
actos externos que constituyen el elemento material de una
tentativa, y entonces esta tentativa podr no ser imputada al
que se arrepiente, porque respecto a l habr un delito que
qued imperfecto por causa voluntaria ( 391); pero la

DEL GRADO EN

LA FUERZA FSICA DEL DELITO

331

misma tentativa ser siempre imputable al otro, porque en

relacin con l el arrepentimiento del ejecutor es un caso
fortuito independiente de su voluntad, y, antes bien, contrario a ella.
493
Pero si el arrepentimiento no se verifica en el ejecutor,
sino en el mandante, en el cmplice, en el consejero, o en el
auxiliador, es menester distinguir una vez ms.
494
O dicho arrepentimiento queda ignorado para el ejecutor, quien lleva a trmino el delito con arreglo al primitivo
acuerdo, y entonces el arrepentimiento de nada sirve para
excusar al partcipe, del propio modo que de nada sirvi para
impedir la ejecucin del delito a la que le haba dado firme
impulso.
495
O ese arrepentimiento lo conoce oportunamente el ejecutor, el cual, no obstante conocer el cambio de voluntad de
su copartcipe, persevera por su propia cuenta y lleva a cabo
el delito. Entonces, en virtud de la regla, queda como nico
responsable el ejecutor.
496
Pero dicha regla se basa en la idea de que el delincuente accesorio, al comunicarle con oportunidad, si bien intilmente, su cambio de parecer al ejecutor, destruye por su
parte todos los efectos de su primitivo designio y del convenio inicial. Por consiguiente, cuando tal supuesto no existe,
es lgicamente necesario reconocer la perseverancia de la
imputabilidad en el partcipe, a pesar de su arrepentimiento
y de la manifestacin oportuna de este.

332

DEL DELITO

497
Esto ocurre cuando el partcipe ayuda a los primeros actos
delictuosos, o cuando da instrucciones o suministra medios
que despus sirven efectivamente para consumar el delito.
En tales casos, el primer acto malvado del partcipe que tiene
eficiencia en el delito, no puede ser suprimido mediante el
segundo acto de arrepentimiento, que no fue eficaz para
impedirlo. La imputabilidad permanece, no obstante ese ftil
arrepentimiento, a menos que el partcipe lleve su arrepentimiento hasta el punto de obrar en la medida de sus posibilidades para impedir el delito.
498
SEGUNDO CASO: Falta de concordancia de la accin con
la voluntad. Esto ocurre cuando el ejecutor del delito produce un efecto ms grave^ y viola un derecho ms importante que el previsto por sus copartcipes. La orden del mandante, las instigaciones del consejero, los convenios del cmplice, los preparativos del auxiliador, tendan, por ejemplo,
a herir simplemente al enemigo, pero el ejecutor le dio
muerte. En este caso, sern los dems responsables del
homicidio?^.
^ Los antiguos prcticos consideraron la cuestin tambin desde
el punto de vista contrario, esto es, del efecto ms benigno, y parece
que GANDINO opinaba que el que manda matar no es responsable,
cuando solo hay una tentativa de muerte, ni siquiera de la simple herida, porque el mandato no se cumple en la forma en que se haba
mandado {forma mandati). Pero esta opinin fue justamente rechazada
por BALDO en la Lex non ideo, C, de acusationibus, por la razn de que
quien manda lo segundo, manda lo primero [qui mandat sequentia,
mandat praecedentia}.
^ Muchos han sostenido la plena responsabilidad del exceso. A
este respecto vase a BOEHMER, Elem., Mutinae, 1769, sec. 2, cap. 16,
215; a MATTEO, De crim., lib. 48, tt. 5, nm. 3; a BERCERO, Aeconomia juris. 3, 5, 36, y 3, 11, 12; a EISENHART, Opuse, Halae prope
Salam, 1771, opuse. 4, "De vera criminis socii notione", 21, p. 67; y

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

333

a CARPZOVIO, Practica, parte 1, quaest. 4, nm. 17. Pero PUTTMANN

combati enrgicamente esa opinin en sus Opuse, crim., opuse. 1 "De
excessu ejus qui aut verberatio aut vulneratio alicujus mandata est
mandanti haud imputando". [En que se declara que no se ha de imputar al mandante el exceso de aquel a quien se le orden azotar o herir
a alguno].
Muy distinta de la cuestin del exceso del mandatario es la cuestin del error de este. Sera el caso de que Pedro le encomienda a Juan
que le d muerte a Diego, pero Pedro se equivoca, y en lugar de darle
muerte a Diego, mata a Sebastin. ESBACH se refiri a la cuestin en esta
forma, en su obra Ad Carpzovium, parte 4, constitu. 6, p. 606. Pedro
le orden a Juan que se robara el caballo de mi establo, pero Juan se
equivoc, y en vez de robarse el caballo, se rob el asno. Pedro le orden
a Juan que se robara una oveja de mi rebao, pero Juan se equivoc y se
sustrajo una oveja de la grey de Diego. En esta ltima forma es muy
raro y complicado el caso propuesto por PLEO en sus Quaestiones
aureae, 134, y por HARPPRECHT, Diss. 67, nms. 86-87, al que hice
referencia en mis Leziom sul grado nella forza fisica del delito, 367,
nota, en donde propongo la hiptesis de un delito ejecutado por error
del mandatario en perjuicio del mismo mandante.
Prescindiendo de esta ltima consideracin, que es en extremo incierta, en todas las dems hiptesis la duda conduce a examinar cul
es la eficacia, con respecto al mandante, del error en virtud del cual
el mandatario viol el derecho abstracto que el mandante quera precisamente que fuera violado, pero violando un derecho concreto distinto.
Es indudable que el mandante no quera que Juan le diera muerte a
Sebastin; que no quera que Juan se robara el asno; que no quera que
Diego fuese robado. Por consiguiente, el problema aqu no es de exceso,
sino de saber si la intencin dirigida genricamente a un delito hace
responsable de otro delito, idntico en la naturaleza, pero no idntico
en la especie que cometi el ejecutor. Si Pedro, aun cuando sea por
equivocacin, ejecuta l mismo la accin, el error de hecho no le beneficia porque no es sustancial^ y el dolo genrico, unido a la accin de
Pedro, completa a su cargo la responsabilidad del delito ocurrido. Pero
cuando la accin errnea no proviene de la mano de Pedro, puede parecer que este no sea responsable de un hecho al cual no concurri
ni con la voluntad, ni con la accin. Por lo dems, esta solucin benigna no est libre de dificultades, porque en fin de cuentas la causa del
delito ocurrido fue nicamente el mandante. Vase tambin el 2237
y la nota.

499
Dos principios entran aqu en conflicto, pues, por una
parte, se objeta que habiendo influido los partcipes para

334

DEL DELITO

que se pusiera en movimiento el brazo del autor fsico del

delito, en cierta forma son causa de este; y, por otra, se alega
que nunca puede existir responsabilidad penal en razn de
dolo cuando no concurre la voluntad.
500
El conflicto se dirime distinguiendo entre exceso en los
medios y exceso en el fin, distincin, puesta en claro por
CARMIGNANI y elogiada por ROMAGNOSI en sus cartas al
profesor VALERI, y que inexactamente algn contemporneo
pretende atribuirle a ROMAGNOSI^
^ Ms bien podra decirse que de ello existen vislumbres en algn prctico antiguo, por ejemplo, en GRANTIUS {Defensio inquisitorum, Francofurti et Lipsiae, 1818, parte 2, p. 120, nm. 147), o
en RiMiNALDO (Cons. 420, vol. 4, en donde invoca a BALDO, IMOLA,
I ASON y F E L I N O ) .

501
Hay exceso en los medios cuando el ejecutor emplea
medios distintos de los convenidos con los copartcipes, como
cuando el designio comn era usar garrote, pero el ejecutor
utiliza pual. En este caso toda la responsabilidad pesa sobre
el autor del exceso, como nica causa que es del resultado
ms gravea
^ Cuando decimos medios distintos no queremos dar a entender
que sean de una naturaleza totalmente distinta, ya que la diversidad
que libra al mandante de responsabilidad puede aun estar en la cualidad
y en la cantidad, como sera el caso de que el sicario se valiera de un
garrote ms grueso del que se le suministr, o de im metal ms pesado,
etc., o que administrara veinte granos de opio en lugar de solo tres,
que era lo que le haba encargado con el objeto de causarle un sueo
inofensivo, y que debido a ese cambio se hubiera derivado el resultado
mortal. Por lo dems, acerca de este difcil problema vase tambin
lo que digo en la segunda parte de la nota al 1420.

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

335

502
Hay exceso solo en el fin cuando, si bien es cierto que
los medios empleados son los mismos que todos queran,
producen, sin embargo, un efecto ms grave que el previsto.
En este caso, si el efecto ms grave nace como consecuencia
natural del hecho, o por simple culpa del ejecutor, la responsabilidad se comunica, porque aun cuando los partcipes no
hayan previsto ni querido ese fin, sin embargo quisieron
dolosamente los medios que por su naturaleza produjeron
el resultado ms grave. Este hecho los hace responsables de
un ttulo ms grave^, aunque no sirva, con todo, para llevar
la calificacin del dolo de propsito, del caso previsto y querido, al ttulo no previsto ni querido.
^ Como demasiado severa critica esta solucin HOLTZENDORFF,
en su Handbuch des deutschen Strafrechts, parte 10? (que es de G E Y E R ) ,
sec. 3?, 33, p. 397, vol. 2?, nota 1, publicado en Berln en 1871,
donde expresamente se dedica a refutar este punto de mi Programma.
Y no hice ms que exponer la doctrina de CARMIGNANI y de ROMAGNOSI, que ya ha sido aceptada unnimemente en nuestras universidades y en nuestro foro. Pero, en verdad, esta doctrina necesita ser
completada, agregando, en cuanto a la hiptesis del exceso en el fin,
la condicin de la previsibilidad, porque cuando el exceso no es totalmente previsible, aunque sea solo exceso en el fin, sin exceso en los
medios, la corresponsabilidad del cmplice ser demasiado severa. Es
necesario, dice GEYER, "que en cuanto al exceso se le pueda atribuir al
cmplice un dolo al menos indeterminado", o como dicen los alemanes,
un dolus eventualis. Vase la nota 1 al 1197.

503
Pero si el exceso, aunque sea en el mero fin, proviene
de dolo especial del ejecutor, este es el nico responsable de
aquel.
504
No se debe perder de vista que las reglas relativas al
exceso, que encuentran aplicacin en el mismo gnero de

336

DEL DELITO

delitos, no la tienen, sin embargo, en materia de delitos diversos. En este caso, que es muy distinto, son permanentes
las reglas de irresponsabilidad establecidas antes ( 435).

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

337

su verdad. Y nosotros tampoco la creemos tan verdadera. Solo relacionando esta hiptesis con la hiptesis del cmplice del hijo parricida,
nos puede parecer que las dos cuestiones requieren ser resueltas con
criterio uniforme.

505
507
TERCER CASO: Falta de concordancia en la situacin jurdica de los codelincuentes. Las circunstancias materiales
inherentes al hecho criminoso se comunican entre los diversos
copartcipes del delito; pero las circunstancias inherentes a
las personas no se comunican, pues la complicidad nunca es
adhesin a la persona, sino al hecho, es decir, es real, no personal. Esta regla es absoluta, pero surgen dificultades en su
aplicacin.

506

Asimismo, hay circunstancias que son tan evidentemente

materiales, que no dan motivo de duda acerca de su comunicabilidad a todos los partcipes. La fractura, el escalamiento, la llave falsa, la violencia, y otras circunstancias materiales que sirven de medio al hurto y que aumentan su cantidad poltica, no pueden dejar de ser comunes a todos los
que conscientemente^ tomaron parte en el delito calificado
en esa forma, aunque por casualidad estos no hayan realizado
la violacin o la fractura con su propia mano. Estas circunstancias se unen tan estrechamente al hecho criminoso, que
sus consecuencias no las puede eludir quien quiso el hecho
acompaado de esas circunstancias y contribuy a su realizacin.

Existen circunstancias tan evidentemente personales, que

de ellas no puede haber motivo de duda. Nadie pretender
sostener que la minoridad, el error, la embriaguez, la sordomudez, la demencia, la pasin vehemente^ de uno de los
partcipes en el delito, comuniquen el beneficio de la excusa
a los dems partcipes que se hallan en condiciones de imputabilidad plena. Ni la condicin de extranjero o la de reincidente
en que se halla uno de los culpables, nunca podrn ponerse,
como motivo agravante, a cargo de los copartcipes que no
son extranjeros ni reincidentes.

^ Para la corresponsabilidad basta el conocimiento,

quiere un hecho, no puede menos que querer los medios
sabe que se debe ejecutar ese mismo hecho. Pero este
debe ser precedente o concomitante, ya que no basta que

^ Ha sido objeto de sutil discusin entre los prcticos el caso del

marido que, habiendo sorprendido en adulterio a la propia esposa, encarga al hijo o al criado que la mate. FARINACCIO (Quaest, 121, nm.
18) y otros hacen valer en favor del ejecutor la excusa que protega al
marido ofendido, alegando la razn de que el ejecutor conoca las consecuencias jurdicas del justo dolor sobre el hecho que se le encomendaba. De esto dud HARPPRECHT, segn se colige de su Disp. 1, nm.
345, y a ello se opuso COVARRUBIAS, en su Epitome (parte 2, cap. 7,
7, nm. 5 ) , en donde, despus de haber confesado que esta es la
doctrina generalmente aceptada por los autores, sin embargo combate

Toda la dificultad surge con respecto a ciertas circunstancias, que muy lejos de ser reales, son propiamente intrnsecas a la persona, pero que tambin influyen sobre el ttulo
del delito. La condicin de domstico en el ladrn, de la cual
surge el ttulo de hurto famular, se comunica a los compaeros que no son criados? La calidad de funcionario pblico
perjudica la suerte de los partcipes en la falsedad cometida
por el notario? La condicin de hijo en el matador, agrava
tambin la responsabilidad de los partcipes en el parricidio}

porque quien
con los cuales
conocimiento
sea posterior.

508

338

DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO

DEL DELITO

plicacin en las tradiciones de JOUSSE y de VOUGLANS, el gran enemigo

de BECCARIA. Con esto se echa por la borda el requisito del elemento
intencional en la complicidad, y se cae en la ms absurda contradiccin.
La ignorancia de sus relaciones personales con el occiso, excluye el t
tulo de parricidio aun en el hijo mismo que mata al padre, porque en
cuanto al parricidio es error esencial; y no obstante se pretende sostener que dicha ignorancia no beneficia al cmplice!

509
Cuando estas cualidades puramente personales, adems
de influir en el ttulo (lo que puede configurar un influjo
meramente nominal), le dan la esencia al nuevo-delito, o le
sirven de medio, ciertamente debemos atribuirlas aun a los
que no las tenan en la propia persona, pero que, conociendo
su existencia, participaron en el hecho de quien las tena, y
en esa forma se aprovecharon de ellas. Cuando nada de esto
se verifica, las opiniones se muestran divididas^, mas parece
excesivo rigor comunicar una agravante a quien en s no tena
la causa, dando como nica razn el respeto a la nomenclatura.

En el fondo, esta grave divergencia depende de dos principios que

aqu llegan a encontrarse en mutua lucha, a saber, el principio de la
indivisibilidad del ttulo, que parece imponer la comunicacin, y el principio de la individualidad o personalidad del dolo, que prescribe la no
comunicacin. El concepto de esos dos principios es claro, como es indefectible la anttesis de los respectivos efectos. Siempre que ante el
juez comparecen varias personas como participantes en un mismo hecho
criminoso, podr surgir el caso de que sea diversa la culpabilidad individual, a causa de la variedad que existe, ya sea en las respectivas
intenciones, ya en las correspondientes condiciones personales, ya en
la parte que cada uno ha tomado en la accin. En todos estos casos es
fuerza que la intitulacin de la excusa tome por gua la forma ms
grave. De esta manera, como el ttulo ms grave absorbe a los dems,
ser l el que define la acusacin.

^ CARMIGNANI ense la doctrina de la cotnuniccxin, y Ross{[

defendi altivamente la no comunicacin de la agravante. Estn tambin en favor de la incomunicabilidad, D E MOLNES {De Vhumanit
dans les lois criminelles, Paris, 1830, p. 549), BOITARD, LEGRAVEREND,
CHAUVEAU y H L I E , y otros. BERTAUD {Dernire legn, p. 437) advierte que la doctrina est en favor de la opinin ms benigna, y la
jurisprudencia por la ms severa, pero se decide por esta. TRBUTIEN",
despus de ciertas dudas, se muestra inclinado a la comunicacin, y se
tranquiliza luego {Cours lmentaire de droit criminel, p. 200), advirtiendo que el jurado puede admitir circunstancias atenuantes para el
cmplice que no es hijo. De esta manera, el sistema de las circunstancias atenuantes, que deja sin fisonoma la justicia prctica, conduce al
indiferentismo en los principios cientficos, y autoriza a los jueces a
echarlas de legisladores. MOLINIER ("Revue Critique", vol. xiii p.
86) sostiene la equiparacin de la pena para el cmplice, as sea del
parricida como del notario que falsifica un documento pblico. ORTOLAN
{lments de droit penal, nm. 1284, 2) admite que la doctrina dominante entre los autores es la de la no comunicabilidad, pero en principio se declara (nm. 1285) en favor de la comunicabilidad, siempre
que la cualidad personal influya, como decimos nosotros, en el ttulo,
o, como l dice, en la criminalidad del hecho, y no en la criminalidad
de la persona. Adems, limita esa influencia (nm. 1286) de manera
de hacer siempre desigual la suerte de los partcipes
RAUTER llev su rigor hasta decirnos {Traite de droit criminel. nm. 119) que el cmplice responde de las cualidades personales
del autor, aunque las haya ignorado! Parece imposible que proposiciones como estas se puedan leer en un libro publicado en nuestros tiempos,
pero no es raro, ya que esas ideas y otras semejantes encuentran ex-

339

Traigamos a cuento algunos ejemplos. Mevio y Cayo se introducen

a un mismo tiempo en mi casa para sustraer de ella objetos, pero
Mevio pretende realizar la sustraccin con fines de lucro, en tanto que
Cayo, que es mi acreedor, pretende pagarse tomando mis haberes. La
acusacin alega el ttulo de hurto. Mevio y Cayo atacan a Diego, y con
sus fuerzas combinadas lo matan, pero Mevio es hijo de Diego y Cayo
no. La acusacin alega el ttulo de parricidio. Mevio y Cayo asaltan a
un viajero, pero mientras Cayo se dedica a tomar de la diligencia los
objetos de que quiere apoderarse, Mevio ataca al viajero y le arrebata
el reloj y la cadena de oro, con lo cual se consuma un robo violento.
La acusacin alega el ttulo de robo violento.
Es evidente que ante Mevio el ttulo de hurto, o de parricidio o de
robo violento, no admite discusin. Si el ttulo es indivisible, como
algunos pretenden sostenerlo, tambin se deber declarar a Cayo culpable respectivamente de hurto, de parricidio o de robo con violencia
sobre la persona. Esta es una consecuencia inexorable del principio
de la indivisibilidad. Pero entonces Cayo aduce el principio de la personalidad del dolo, y dice que no cometi ni hurto, ni parricidio, ni robo
violento, fundndose, en el primer caso, en la diversidad de intencin;
en el segundo caso, en la diversidad de relacin personal, y en el tercer
caso, en la diversidad de su participacin en el hecho.

He ah la anttesis de esos dos principios en su ms clara y patente

simplicidad. Pero tal anttesis puede producirse tambin en muchas
otras formas criminosas; as, por ejemplo, cuando se presenta una di-

340

DEL DELITO

versidad de conocimiento. Mevio y Cayo, por mpetu imprevisto, se

dan a golpear a una mujer encinta y de ello se deriva el aborto; Mevio
conoca el estado de gravidez de esa mujer, pero Cayo lo ignoraba. En
este hecho, el ttulo de lesin gravsima tiene su criterio esencial en el
conocimiento del estado de preez (art. 326, 1, letra c, del Cdigo
Penal toscano) y como el proceso demuestra que Mevio tena ese conocimiento, la acusacin le imputa a este el ttulo de lesin gravma, y no
lo puede hacer de otra manera. Pero como el proceso demuestra tambin que Cayo estaba completamente a oscuras sobre el estado interesante de la mujer, este alega que no se le puede atribuir un ttulo tan
grave, porque as sera responsable de un dolo que no tuvo. Con todo,
la acusacin torna a repetir que el ttulo es indivisible, y que si cualquier circunstancia del hecho obliga a atribuirle el ttulo ms grave
respecto a uno de los participantes, es necesario medir tambin la pena
del otro de conformidad con el mismo ttulo.
El conflicto de los dos principios es absoluto. Si triunfa la regla de
la indivisibilidad, es imposible aplicar el principio de la individualidad
del dolo, y si este prevalece, aquella quedar para siempre destruida.
Pero la regla de la indivisibilidad del ttulo, que se afirma autocrticamente, cmo la demuestran los que la proclaman? Ansiosamente he
buscado esta demostracin, mas ninguno me la ha suministrado. Es uno
de esos axiomas que los criminalistas repiten servilmente, sin preguntar
nunca por su fundamento racional. De mi parte, no puedo aceptar ese
pretenso axioma como emanacin de la ley ontolgica, porque el delito
es un hecho divisible, infinitamente divisible, as en el elemento material como en el intencional, y un hecho que es divisible en s mismo,
no puede tornarse indivisible en sus relaciones exteriores. Y tambin
debo rechazarlo como emanacin de una ley jurdica, porque la ley
jurdica impone que a cada uno de los diversos delincuentes se le impute
el dolo que hubo en l, y que no sufra una pena excesiva ese dolo,
nicamente por obediencia a un nombre escrito en la cubierta del
proceso.
Pongamos el caso de un proceso que se intitula asesinato, porque se
ha comprobado que Mevio, uno de los matadores, recibi de un seor
una recompensa de mil liras para consumarlo. Pero tambin se ha comprobado que Mevio, con el objeto de hacerse ms fuerte en la agresin,
se haba unido a Cayo, y que este cooper eficazmente en el asesinato,
mas sin conocer el detalle del mandato y mucho menos sin participar
en el lucro. Ser, pues, justo que Cayo sea tambin condenado a
muerte como asesino, aunque hubiera contribuido a la muerte por improvisa resolucin, a la que tal vez fue arrastrado por el prfido amigo
suscitando una ria? Ser esta una dursima consecuencia inevitable, si
la distribucin de la pena debe estar sometida al rgimen del draconiano precepto de la indivisibilidad. Pero, cmo admitir la indivisibilidad
respecto a los diversos copartcipes cuando el delito se considera en la

DEL GRADO EN

LA FUERZA FISICA DEL DELITO

341

prctica como divisible respecto a un autor nico? Y sin embargo es

as; y son frecuentes los casos en que a un delito, cometido por uno
solo, en un solo contexto de accin, se aplican ttulos diferentes a sus
diversos momentos, en virtud de que se presenta una variacin en el
dolo. Vase el 1135 y la nota, y tambin la nota al 1149, y
el 1327 y la nota 1.
Todas las vicisitudes especiales de la lucha entre esog dos principios,
merecan ser reunidas en un estudio, y este le compuse sucintamente en
mis Pensieri sul Cdice Pnale, p. 320.

CAPTULO X

DEL DELITO CONTINUADO'

510
Hasta aqu hemos considerado la situacin jurdica de
un hombre al que se le pretende imputar, sea como autor
o como cmplice, la violacin de un solo derecho, ora consumada, ora intentada.
^ La teora de la continuacin, que se halla reproducida en el
art. 69 del Proyecto italiano, no es una creacin toscana, pues tiene
su fundamento en la ley 25, del tt. De furtis, y en la ley 7, 5, del
tt. De injuriis, del Di gesto, la segunda de las cuales es explcita en
materia de ataques a la persona. ULPIANO supone el caso del individuo
que varias veces ha agredido a un adversario suyo, pero unas de palabra
y otras de obra, y dice que Marcellus secundum Neratii sententiam hoc
probat, cogendum injuriis, quas simul passus est, coniungere*, esto es,
que MARCELO, siguiendo la opinin de NERACIO, acepta que se han de
acumular las ofensas sufridas a un mismo tiempo. Ciertamente en el
ejemplo propuesto por ULPIANO exista la continuidad de la accin;
pero la Glosa y BALDO la extendieron tambin al caso en que hubiera
trascurrido un intervalo de tiempo, suponiendo unificada la accin por
la unidad de determinacin.

511
Tambin hemos considerado la situacin jurdica del
individuo a quien se reprochan varias violaciones, de las cuales
una le sirvi de medio a la otra, y hemos visto que un delito
* Por considerar errado este texto latino, tal como aparece en las tres ediciones del Programma
que hemos consultado, seguimos en la traduccin el que se encuentra en el Corpus iuris civtlis, de
J. L. W. BECK (Lipsiae, 1829), que, en su integridad, es del tenor siguiente: "Si mihi plures
iniurias feceris, puta turba et coetu facto domum alicuius introeas, et hoc facto efficiatur, ut simul
et convicium patiar, et verberer, an possim separatim tecum experiri de singulis iniuriis? quaeritur.
Et Marcellus secundum Neratii sententiam hoc probat, cogendum iniurias, quas simul passus sit,
coniungere". N. de los trad.

344

DEL DELITO

se compenetra con el otro, y se unifica (S 52 y 170), en

virtud del nexo de medio a fin.
512
Asimismo hemos examinado el caso de quien comete
varias violaciones por fines diversos, y hemos notado al vuelo
que cuantos sean los fines, tantos sern los delitos que se le han
de imputar al agente, separadamente uno de otro. Pero esta
ltima regla necesita de un desarrollo ulterior.
513
Ella no encuentra dificultad en su aplicacin cuando los
diversos fines representan varias violaciones de distintas disposiciones penales, como, por ejemplo, cuando alguno roba y
comete estupro, aun en un mismo contexto de accin. En este
caso no hay ninguna duda sobre la aplicacin de la regla, pues
se trata de dos delitos distintos.

DEL DELITO CONTINUADO

345

515
Qued sealada as la diferencia entre los delitos en
que la violacin del derecho se agota en un solo momento,
y los delitos en que la violacin del derecho prosigue aun
despus del momento de la consumacin. De esta manera,
en el homicidio, en las lesiones personales, en el estupro, la
violacin del derecho se agota en el momento en que se
causan la mrerte o las heridas, pero despus de ese momento
dicha violacicr lo contina ni se prolonga, aunque contine
el mal que y^ b:. producido la infraccin. En otros delitos,
en cambio, h . /acin se prolonga (o puede prolongarse)
de man'^ra indefii da, como, por ejemplo, en la asociacin de
malhecl :es, la conjuracin, la usurpacin de la posesin
ajena, el r^pto, el plagio, la retencin de armas, la crcel
privada, la oigamia, e inclusive el hurto, por ciertos aspectos.
A los primeros se les denomin delitos instantneos ( 52),
y a los segundos, los antiguos los llamaron sucesivos, por
considerar que llevaban nsita una serie de violaciones, en
tanto que otros los llamaron continuos y tambin permanentes, sin que falte en la actualidad quien los llame crnicos.
Vase a ORTOLAN, lments de droit penal, nm. 743.

514
Pero si el agente ofende siempre con repetidas violaciones una misma ley penal, entonces parece que el fin de las
diversas violaciones se unifica, por lo menos, desde un punto
de vista genrico; y la unificacin del fin parece que debe
conducir a unificar tambin el delito. Tal es la sutilsima
teora de la continuacin, cuyo origen est en la benignidad
de los prcticos, quienes no ahorraron esfuerzos en hacer
menos frecuente la pena de muerte que se infliga para el
tercer robo\
^ Los fundamentos de esta doctrina los asentaron los glosadores,
que distinguieron cuando el hurto es uno solo (furtum est unum),
como en el caso en que un individuo roba muchas cosas en un mismo
contexto de accin, y cuando diversos hechos se computan por uno,
a causa de la continuacin (facta diversa pro uno computantur ratione
continuationis). Vase a BALDO, Cons. 48, lib. 3.

516
Pero no es propiamente en esta distincin en la que
reside la teora del delito continuado.
S 517
La nocin de ese delito, por lo menos en el sentido en
que siempre la entendieron los prcticos italianos, presupone
la repeticin de varias acciones, cada una de las cuales representa una perfecta^ violacin de la ley. Cuando el delincuente persevera en los concilibulos rebeldes, en el goce
de la posesin usurpada, en la injusta detencin del ciudadano, en el abuso doloso de la cosa ajena, tal prosecucin

DEL DELITO

DEL DELITO CONTINUADO

del delito, si bien puede demostrar la persistencia del nimo

avieso, no produce, sin embargo, ulteriores violaciones de la
ley. Por esto no puede surgir aqu la duda de que se trate
de ms de un delito, pues la prosecucin consiste en mantener
vivos los efectos del primer delito en una forma casi negativa, antes que con una renovacin de la accin en que exista
de veras una segunda infraccin de la ley.

sustancial diferencia que hay entre la cuestin que crea la continuacin

en varias tentativas diversas que resultaron todas fallidas, y la cuestin que crea la continuacin entre la primera tentativa y el subsiguiente
delito consumado. Es inmensa la diferencia que media entre caso y
caso, como puede verse en el opsculo 21, nm. 1, en el vol. v de mis
Opuscoli. La continuacin supone dos hechos que constituyen dos
delitos distintos. Ahora bien, aunque sea cierto que una tentativa
puede ser por s misma un delito punible cuando no le sigue la consumacin, tambin es cierto que cuando esta le sigue, todos los actos
ejecutivos que la prepararon y la facilitaron se compenetran en el delito consumado, y por ello queda como delito nico. Esto me parece
evidente.
Lo mismo debe decirse cuando varias tentativas (que tambin
quedan sin consumacin) se unifican en una misma accin. Por ejemplo, cuando el asesino dispara la primera bala y no hace blanco, y luego
dispara la segunda y tampoco asesta; o cuando el ladrn intenta forzar
la caja de caudales con un escoplo, que se rompe, y despus toma otro,
que tambin se rompe. En casos como estos, creo que hay una sola
tentativa y no dos. Pero si primero intent matar con veneno, sin
lograrlo, y despus con una escopeta, tambin sin conseguir su fin, estos actos no son fases de una misma accin, y se podrn imputar
como dos tentativas, y reunirse ficticiamente por la benigna excusa de
la continuacin, en cuanto la determinacin criminosa es nica e idntico el derecho agredido. Lo mismo se dir si los ladrones intentaron
en vano derribar la puerta, y al da siguiente, provistos de una escalera, entraron a la casa, trepando por la ventana. El asunto es delicado,
y, por depender de circunstancias especiales, mal puede definirse a
priort con una regla general absoluta.

346

^ De aqu se desprende el intrincado problema de si puede

existir continuacin en la tentativa y en el delito frustrado. Esta cuestin fue propuesta en un caso prctico ante la Corte Real de Lucca, pero
fue evadida, en lugar de ser resuelta. Planteando dicho problema en
trminos cientficos, se reduce a la siguiente frmula: para que haya
delito continuado basta que se haya repetido la consumacin subjetiva,
o es necesario tambin que se haya repetido la consumacin objetiva?
Afirmar lo primero llevara al absurdo, porque hara continuados todos
los delitos (y son muchsimos) que por su naturaleza exigen para su
propio desenvolvimiento una serie repetida de actos. Cuntos toques
y retoques de lima y de buril debe dar el falsario antes de terminar la
falsificacin de sus monedas? Por lo tanto, es preciso decir que para
la continuacin se requiere que se repita la consumacin objetiva, y
que como en el delito tentado o frustrado no hay consumacin objetiva,
no puede aseverarse que aquel vuelva continuado el delito perfecto que
haya sido consumado con posterioridad por el mismo agente. El asunto
es claro.
Pero como la tentativa constituye un delito punible por s mismo,
y en cierto modo completo en su propio gnero, y que tiene su objeto
en el derecho agraviado con el peligro corrido, del propio modo que
el delito perfecto tiene su objeto en el derecho violado, por ello, cuando
se hayan repetido diversas tentativas de un mismo delito, con toda razn se podr encontrar en los conatos posteriores una tentativa continuada, si dichos conatos no se compenetran en una sola accin. Empero, una vez ocurrida la consumacin objetiva del delito perfecto, esta
no puede calificarse sin error como una repeticin de la consumacin
objetiva, muy diversa en verdad, que es especfica de la tentativa. Se
ha repetido la agresin, pero no se ha repetido la violacin del derecho.
Sin embargo, debo advertir que una sentencia de la Corte de Casacin
de Florencia, dictada el 2 de mayo de 1870, para resolver el recurso
interpuesto por Zecchi y de la cual fue ponente el magistrado Billi,
estableci que puede admitirse la continuacin en la tentativa, aduciendo como razn que varias tentativas son varias violaciones de una
misma ley. Esta sentencia puede verse en el nm. 6, ao 2, del "Giornale delle Leggi", publicado en Genova por Cassini.
Por otra parte, no debe perderse nunca de vista la marcada y

347

518

En estos delitos la continuacin es tan inherente a su

naturaleza, que no es posible considerarlos como delitos particulares en cada uno de los casos concretos, ni pretender que
al culpable de la primera infraccin se le atribuya el segundo
acto como una nueva infraccin autnoma.
519
Para que exista la figura de varios delitos es necesaria
la existencia de varias acciones, cada una de las cuales debe
representar por s misma una ofensa a la ley. Ahora bien,
dada esa pluralidad de acciones, el rigor de los principios
exiga que ellas se imputaran a su autor como otros tantos

DEL DELITO

DEL DELITO CONTINUADO

ttulos delictivos distintos; pero como ello conduca, por consecuencia lgica inevitable, a una suma de penas que poda
ser exorbitante, los prcticos introdujeron la doctrina de la
continuacin, que tiene el benigno fin de considerar los diversos delitos como un solo delito continuado, con el objeto
de aplicarles una imputacin global, ms grave que la atribuble al delito nico, pero nunca equivalente a la suma que
resulta de la acumulacin de las imputaciones correspondientes a cada infraccin.

supone la calificante, incurrir en pena de reclusin de tres a doce aos.

Juan se determina a robarme hoy cincuenta liras; maana le roba otras
cincuenta a Diego; despus otras cincuenta a Luis, pero siempre con
calificante. En consecuencia, debe tres hurtos, por cada uno de los
cuales incurre en la pena de crcel de uno a cinco aos (art. 386, letra
b, del Cdigo toscano), y en esta forma puede ser acreedor en su totalidad, cuando ms, a ocho aos de crcel, segn el art'. 74, letra b,
del mismo Cdigo. Sebastin me roba hoy cincuenta liras, y maana
le roba otras cincuenta a Diego, y as como culpable de dos hurtos
calificados, incurrir en dos penas; pero si se tiene en cuenta que el
valor de cada uno de los robos es inferior a cien liras, no podr ser
acreedor, cuando ms, sino a ocho aos de crcel.

348

520
De ah surge evidentemente que la continuacin no es,
en manera alguna, una circunstancia agravante, pues produce el efecto de disminuir la imputacin en la misma medida
en que la imputacin que se atribuye por un solo delito
(aumentada por la continuacin) difiere de la imputacin
de la primera violacin, sumada a la imputacin de la segunda,
la tercera, etc., segn los casos. Diga lo que quiera la jurisprudencia, en acatamiento, verdadero o supuesto, de ciertas
legislaciones, la verdad es que ante los principios racionales
la continuacin jams puede producir el efecto de infligir a
los diversos hechos una pena mayor de la que requerira la
suma de las penas correspondientes a todos ellos. Esto lo
demuestra la historia de esta teora y el motivo en que se
inspira, que es el encontrar en los hechos que se continan,
no ya varias y diversas determinaciones criminosas, sino una
sola. Siendo innegable que debe tenerse como ms criminal al
que varias veces se ha determinado al delito, y no al que se
ha determinado a l solo una vez, repugna castigar ms a este
que a aqueP. Y es precisamente en estos difciles conflictos
de aplicacin en los cuales la justicia prctica parece que se
extrava con ms frecuencia de los dictados de la justicia
racional, \ da ocasin a las acres censuras de los socialistas.
^ Aclaremos estas ideas valindonos de ejemplos. Pedro tiene necesidad de ciento cincuenta liras y se las roba de una sola vez; si se

349

Con todo, surge entonces la teora de la continuacin, teniendo en

cuenta que Sebastin cometi los dos hurtos y Juan los tres por una
misma determinacin criminosa. Ahora bien, dicha doctrina, al unificar los dos hurtos cometidos por Sebastin, conduce a que este, segn
el art. 386, lebra b, del Cdigo toscano, no pueda ser castigado con
ms de cinco aos de crcel, en lugar de ocho; luego lo favorece y debe
ser aplicada. Pero la misma teora, aplicada a los tres hurtos de Juan,
que forman un hurto superior a cien liras, por ser este calificado lo
conducira, de conformidad con el art. 386, letra a, a una pena de reclusin de doce aos. Por consiguiente, la ficcin jurdica de la continuacin cambiara la especie de pena, y perjudicara mucho a Juan,
por lo cual no se le debe aplicar. Empero, si se le considera como autor
de tres hurtos inferiores a cien liras, se le debe condenar a crcel por
no ms de ocho aos, porque la continuacin (agravante de la pena)
nunca puede utilizarse para aumentar la imputacin. Tal es la forma
como la jurisprudencia toscana ha procedido ms ordinariamente en estas difciles circunstancias.
Queda, adems, el aparente absurdo de ver a Pedro castigado con
reclusin, porque se robo ciento cincuenta liras de una sola vez, en
tanto que Juan no podr ser castigado, cuando ms, sino con ocho
aos de crcel, porque se rob ciento cincuenta liras en tres veces. Mas
el absurdo es aparente, porque Pedro tuvo la determinacin de cometer
un hurto de ciento cincuenta liras que saba que le acarreara la pena
de reclusin, y est bien que se le imponga. Pero Juan en cada uno de
sus robos no quiso apropiarse sino de cincuenta liras, y nunca pens
en incurrir en la pena de reclusin. Si una consideracin de clemencia
induce a fingir que el compedio global de los diversos hurtos es el
de un solo hurto, cuando esto aprovecha al acusado, es inhumano que
esa ficcin jurdica se vuelva contra l para llevarlo a la reclusin. En
la primera hiptesis se supone una determinacin genrica que unifica
las subsiguientes determinaciones especiales, y el acusado no impugna
esta determinacin genrica, porque le beneficia. Pero en la segunda
hiptesis el acusado impugna la determinacin genrica, y sostiene que
los tres robos fueron efecto de tres distintas determinaciones especiales,

DEL DELITO

DEL DELITO CONTINUADO

dirigidas cada una de ellas a cometer un hurto inferior a cien liras.

As el juez no puede, en perjuicio del acusado, insistir sobre la determinacin genrica meramente supuesta. En el primer caso se juzga
segn la ficcin jurdica, y en el segundo, con arreglo a la verdad de
las cosas.
En resumen, si no se siguiese esta distincin de casos, se llegara
al absurdo anotado en el texto, y si no, veamos un ejemplo. Dos acusados se encuentran ante el juez; ambos son sindicados de haber cometido tres hurtos, cada uno por valor de cincuenta liras. Si el juez
no tuviera en cuenta esa distincin, podra decirle a uno de ellos: lo
condeno a ocho aos de crcel, porque considero que en esos tres robos
procedi con tres determinaciones diversas; y al otro le podra decir:
lo condeno a doce aos de reclusin, porque considero que en esos
tres hurtos procedi con una sola determinacin. De esta manera, dos
delitos idnticos en la fuerza fsica subjetiva y en las fuerzas objetivas
se castigaran en forma distinta por una diferencia en la fuerza moral
subjetiva, diferencia que consistira en que el uno se determin por
tres veces al delito, mientras que el otro se determin a l una sola vez.
Pero es evidente que la fuerza moral subjetiva aumenta cuando la constituyen tres determinaciones, y que es menor, si la constituye una sola
determinacin. Por lo cual se llegara al absurdo de que a pesar de la
igualdad en los otros elementos, se castigara ms cuando la fuerza moral del delito es menor, y se castigara menos cuando la fuerza moral
del delito es mayor. El absurdo es patente.

ti vos del delito. Para excluir la pluralidad es necesario, ante

todo, que se trate de varias violaciones de una misma ley.
Por lo tanto, la identidad o unidad de la ley violada es el
primer requisito para descartar la pluralidad de los delitos.
Cuando varios actos violan diversas leyes, es evidente que,
a causa de la multiplicidad de los objetos, hay que imputar
ms de un delito, excepto el caso de que se unifiquen mediante la relacin de medio a fin.

350

521

Para definir correctamente el delito continuadlo es necesario establecer dos criterios distintos, a saber: uno para
distinguir el caso del delito continuado del caso de varios
delitos, y otro para distinguir el delito continuado del delito
nico. Esta advertencia no siempre se ha puesto en claro lo
suficiente, y su olvido llega a ser fecundo en errores. Parecer que estn de acuerdo dos autores porque dicen ambos:
esto no es un caso de delito continuado; pero uno niega la
continuacin, porque sostiene que son varios delitos, y el otro
la niega, porque sostiene que es un solo delito. En lugar de
estar de acuerdo, estn en los antpodas.
522
Distinguir el delito continuado del mltiple es asunto
fcil, no bien se vuelve la mirada a los principios constitu-

351

523
Mas no basta la unidad de la ley. Todo delito deriva
su esencia de un elemento moral (intencin) y de un elemento fsico (acto externo). Cuando nos hallamos ante una
pluralidad de actos externos violadores de una misma ley,
tenemos una multiplicidad de elemento fsico, pero para que
haya pluralidad de delitos ser necesaria tambin una pluralidad del elemento moral. Y esta no existe en el delito
continuado, por una razn evidente. Cuando se imputa la
primera accin, se imputa el elemento fsico A, ms el elemento moral B, constituido por la determinacin criminosa.
Cuando se procede a imputar la segunda accin, se imputa
el elemento fsico C, distinto de^ elemento fsico A, y se imputa de nuevo el elemento moral B, porque siendo nica la determinacin, el elemento moral que se une con los elementos
fsicos A y C, es siempre el mismo elemento B. Por consiguiente, si damos una imputacin integral a cada una de las
dos acciones, caemos en injusticia, porque volvemos a imputar dos veces el mismo elemento moral cuya primera imputacin ya haba sufrido el acusado.

524
Por ello, la unidad de determinacin, combinada con la
unidad de la ley que se viola, siempre debe conducir a descartar la pluralidad de delitos.

352

DEL DELITO

DEL DELITO CONTINUADO

353

525

528

No se diga que este argumento tiene cabida tambin

cuando con una sola determinacin se decide el delincuente
a la violacin de varias leyes diversas, porque la diversidad
de objeto (siempre en concordancia con la idea de que el
objeto del delito es la ley) hace imposible, por ineludible
consecuencia ideolgica, el que se unifique la determinacin.
Salvo el caso de que una violacin est con respecto a la
otra en relacin de medio a fin, la resolucin de violar una
ley es ideolgicamente distinta, en su origen y en sus distintas fases de la resolucin de violar otra ley diversa; puede
ser simultnea la concepcin de esas violaciones, pero no
nica.

Sera absurdo afirmar que la pluralidad de actos violadores de una misma ley y procedentes de una sola determinacin, conduce siempre al delito continuado. Tomemos como
ejemplo el hurto. El ladrn que entra a mi casa y se roba
cien escudos, si los encuentra todos en una bolsa y se apodera de ellos con un solo acto, sin lugar a duda realiza una
accin nica. Pero si la pluralidad de actos condujera, por regla absoluta, a la continuacin, sera necesario decir que si dicho ladrn encontr esparcidos los cien escudos, de manera que
primero tuvo que recoger diez, luego otros diez para echarlos
al bolsillo, etc., lo que habra realizado sera un hurto continuado. En efecto, el primer acto de tomar diez escudos y
guardarlos en el bolsillo presenta de por s un delito completo; y el dirigir de nuevo la mano para tomar otros diez, constituye un segundo acto, distinto del primero, y que en s
mismo tambin es un hurto completo. Pero, quin pretendera sostener en serio semejante teora? A diario se cometen
hurtos de muchos objetos, pero nadie se ha atrevido nunca
en el foro a sostener que un ladrn realiz un delito continuado por el hecho de haber encontrado esparcido el dinero, y no haberlo hallado en una bolsa.

526
Por consiguiente, si hay pluralidad de acciones, pero a
un mismo tiempo hay unidad de ley violada y de resolucin
criminal, no podr admitirse pluralidad de delitos, pues esta
solo se podr aceptar cuando exista pluralidad de acciones
y pluralidad de resoluciones, as las leyes violadas sean una
misma o sean diversas.

529
527
Pero, habr siempre delito continuado cuando haya
pluralidad de actos externos, dirigidos contra una misma ley
y provenientes de una misma resolucin criminosa? No, La
regla, que es absoluta en el primer sentido, no lo es en el
sentido inverso, porque no siempre la pluralidad de actos
materiales lleva a tener que afirmar que existen varias violaciones compenetradas en un delito continuado. No obstante
la pluralidad de actos materiales, con frecuencia hay delito
nico. Para poner en claro esta idea me parece que desde el
punto de vista cientfico debe insistirse sobre la distincin
entre actos y accin.

Por lo tanto, debe existir un segundo criterio en virtud

del cual, no obstante la pluralidad de actos, desaparezca la
continuacin para dar lugar al delito nico.
530
Este criterio es preciso encontrarlo en ulteriores unidades, que, yendo ms all de la unidad de ley y de resolucin,
eliminen la pluralidad material de los actos y constituyan
con estos una sola accin. Unificado entonces el delito en su

354

DEL DELITO

elemento fsico, como se unifica en su elemento moral, es

fuerza que resulte de ello la unidad de imputacin con arreglo a la norma del delito nico, el cual puede ser simple
( 52) o complejo, sin dejar de ser nico^.
^ No me ha sido posible convencerme de que se pueda incluir
entre los delitos continuados el caso de un disparo de escopeta que
deja heridos a varios individuos. Siendo nica la ley violada, nica la
resolucin y nico el acto, en virtud de la pluralidad de resultados tendremos en ello un delito complejo, pero encontrar continuacin jurdica
donde solo hay un momento moral y solo im momento fsico, es cosa
que a mis estrechas entendederas parece repugnante, por lo menos en
teora. Y aunque el resulatdo lleve a dos ttulos distintos de delito,
por ejemplo, al homicidio de uno y a la lesin de otro, no ser este el
caso de la conocida distincin entre concurso formal y concurso material?
Tal vez la ciencia no ha llevado este asunto a sus ltimos desarrollos.
Vase a WAFELAER, De concursu delictorum, Lovanii, 1822; VAN DER
DoES, De crimine repetito, Trajecti ad Rhenum, 1826, y la disertacin
de KiTKA, inserta en el "Eco dei Tribunali", en los nms. 751-753,
1857, y acerca del concurso formal, vase a SAVIGNY, De concurso
delictorum formali, Marburgi, 1800. Cfr. tambin mi Sinopsi del tentativo, ltimo.

531
Pero, cules sern las ulteriores unidades en virtud
de las cuales se unifican los diversos actos dirigidos a llevar
a cabo el designio criminoso? Algunos fundaron este criterio
en la unidad de condiciones del sujeto pasivo del delito, y en
esa forma dijeron que constitua un hurto nico, aunque recayera sobre varias cosas y fuera el resultado de varios actos,
el hecho del ladrn que, habindose introducido a mi casa,
se roba simultneamente varias cosas que me pertenecen en
su totalidad. Pero consideraron que el hurto deba tenerse
como continuado si alguna de las cosas robadas perteneca a
otra persona, que las haba dejado all. Sin embargo, esta
sutileza no convence, tanto porque no responde a la justicia,
como porque es falsa la razn en que pretenden apoyarla.
En efecto, no es verdad que en el segundo caso exista la violacin de ms de un derecho y en el primer caso la violacin
de un solo derecho, porque, inclusive en el primer caso, si
el derecho subjetivo es nico, es, no obstante, diverso el

DEL

DELITO CONTINUADO

355

derecho objetivo; por manera que entonces tambin podra

decirse que se viola ms de un derecho, esto es, mi derecho
sobre la cosa A y mi derecho sobre la cosa B, que tambin
son distintos.
532
As, pues, la unidad o la pluralidad de los sujetos pasivos es un criterio falaz para unificar o multiplicar los delitos
que dimanan de varios actos materialmente distintos.
533
Ms bien parece aceptable el criterio de la unidad de
lugar y de tiempo, en cuanto humanamente pueda existir
unidad en estas relaciones. Teniendo en cuenta estas unidades de tiempo y de lugar, la prudencia del juez podr no
valorar la repeticin material de los actos, y considerndolos
todos como fases de una sola accin, podr descubrir un delito nico en donde podra presentarse la apariencia de la continuacin. De otra manera, si se procediera con rigor ontolgico a separar cada uno de los actos de la accin delictiva,
con tanto sofisticar se llegara, en ciertos gneros de delitos,
a encontrar en la continuacin el caso ordinario, y en la unicidad una rara excepcin.
534
Y en verdad, cualquiera comprende que ciertos delitos
llevan consigo y casi les es indispensable la repeticin de
actos positivos, cada uno de los cuales sera, por s solo, un
delito perfecto. Tendr el juez que ponerse a investigar si
el acusado de ultraje violento al pudor se limit a un solo
tocamiento, o si reiteradamente llev la mano impdica sobre
la reacia doncella? Tendr que indagar si el que se subi
sobre el rbol ajeno cogi una sola manzana y con ella se

I
356

DEL DELITO

saci, o cogi dos?; si el que injuri o amenaz, profiri

una sola palabra ofensiva o ms de una? Ciertamente los
actos fueron varios, y cada uno de ellos tiene en s cuanto
se necesita para constituir un delito completo; pero el que
empleara esta rigurosa exactitud caera en el ridculo al equiparar la multiplicidad de los actos a la multiplicidad de las
acciones, por la nica razn de que cada acto representa un
delito completo.
535

DEL DELITO CONTINUADO

357

ment dado, se ha decidido a volver a robar. Despus de la

primera y de la segunda vez poda an desistir, y pudo, inclusive luego de la segunda vez, decirse a s mismo: basta;
no quiero volver a robar ms. Pero, quin puede leer en los
arcanos del alma? Ha sido necesario, pues, un nuevo acto
de voluntad para que vuelva a robar por tercera vez. No
obstante, este tercer hecho se considera como el resultado de
una sola resolucin criminosa, porque se supone que es nica
la resolucin genrica, es decir, la de robar de esa arca de
caudales siempre que le venga en gana o que se le presente
la ocasin. Las subsiguientes determinaciones especiales siempre son actuaciones o prolongaciones de la primera\

Por otra parte, la unidad de tiempo no es una unidad

absoluta, dentro de las posibilidades humanas, por lo cual
el criterio de la continuacin, con aparente anfibologa, ser
necesario deducirlo de la discontinuacin, es decir, que se
debe indagar si hubo intromisin de actos. Si los actos son
materialmente continuados, con ms facilidad se dir que no
fueron jurdicamente continuados; que constituyen diversas
fases de una sola accin criminal, y que as tenemos el delito
nico. Si son materialmente discontinuados, de suerte que
haya un intervalo que represente una interrupcin de la accin
criminosa, con mayor facilidad se podr aceptar la idea, no
solo de varios actos, sino tambin de varias acciones distintas, y as se podr excluir por completo el delito nico para
descubrir varios delitos, cuando en ello existieron diversas
resoluciones, o un delito continuado, si hubo unidad de determinacin.

' En Ja prctica encontramos casos de continuacin declarada

respecto a varios hurtos cometidos en el curso de muchos meses, en
diversos lugares, y en perjuicio de varios propietarios distintos.

536

537

Pero tampoco la unidad de resolucin debe entenderse

con rigor ideolgico, pues conviene contentarse con una unicidad genrica. Un criado, por ejemplo, se procura una llave
falsa de la caja de caudales del patrn con el fin de sustraer
de ella dinero poco a poco, y repite su acto dos, tres y ms
veces. De conformidad con la opinin comn de los prcticos,
esto es un hurto continuado. Pero, en rigor de trminos, las
resoluciones son tantas cuantas veces el criado, en un mo-

Tal vez sera ms conforme a la exactitud del lenguaje

que el elemento subjetivo de la continuacin se describiera
con la frmula unicidad de designio, antes que con la de
unicidad de determinacin, que no siempre puede resultar
por completo verdadera en las aplicaciones prcticas, porque
todos y cada uno de los actos del hombre son necesariamente
hijos de una determinacin especial, pero propia, que aun
cuando no sea ms que la exteriorizacin de una determinacin primaria genrica, es, no obstante, ideolgicamente distinta de la determinacin especial o prxima que le dio forma
al acto precedente,

As, pues, resumiendo mis ideas sobre este abstruso y

controvertido asunto, dir en cuanto a la teora abstracta:
1) que la pluralidad de acciones y de determinaciones lleva
a la multiplicidad de delitos, aun frente a la violacin de una
misma ley; 2^) que la diversidad de leyes violadas conduce
tambin a la multiplicidad de delitos, aunque parezca que
exista unidad de determinacin y de accin, excepto el caso
del delito subsidiario que acta como medio; 3) que la unidad

358

DEL DELITO

de determinacin genrica, o sea de designio y de ley violada,

conduce al delito continuado cuando hubo pluralidad de
acciones; 4) que la unidad de determinacin, de ley violada
y de accin, lleva al delito nico, aun cuando haya pluralidad
de actos; 5) que la unidad del acto conduce al delito nico,
pero complejo^, cuando hay pluralidad de derechos violados^.
^ Un solo varapalo dado a una mujer encinta le causa lesiones
personales y le produce el aborto. Se dir, en este caso, que son dos
delitos reunidos ficticiamente por la continuacin? No; son dos efectos
de un solo delito, que se medir de conformidad con el efecto ms
grave; ser un delito complejo, pero ontolgicamente nico.
^ En las lesiones es muy frecuente el caso de que un solo acto
haga surgir el problema de una pluralidad de delitos, como ocurrira
en los siguientes ejemplos: V) un disparo de escopeta, cargada con
municin menuda, causa varias heridas al mismo individuo; 2?) un
golpe con horquilla o con tijeras causa dos heridas; 3) una pedrada
en un miembro, que por rebote hiere a otro miembro; 4) un arma
perforante que traspasa un miembro de lado a lado, por lo cual aparecen exteriormente dos heridas; 5) un machetazo dirigido a la mano
y que corta varios dedos.
En todas estas hiptesis no creo que se pueda admitir la idea
de varios delitos, y, por consiguiente, tampoco es admisible la idea del
delito continuado, que de modo absoluto necesita tener por fundamento
varios delitos. Podr verse en esos casos un delito complejo, y ante el
silencio de la ley, el juez podr tener en cuenta ese carcter complejo
midiendo la pena dentro de los lmites que le seala la ley positiva, y
hasta el cdigo penal podr tener ese hecho en cuenta como razn de
aumento de la pena, aunque siempre desde el punto de vista de la
complejidad, pero nunca por el aspecto de la continuacin, porque el
legislador no tiene el poder de afirmar lo que ontolgicamente no existe,
y ontolgicamente constituye contradiccin el imputar como continuado
un solo acto momentneo.
Muchos de los antiguos estatutos penales tomaron medidas, con
escrupulosa casustica, sobre esos casos especiales. Vase, a modo de
ejemplo, el estatuto luquense del ao de 1538, libro iv, cap. 164, en
donde es curioso que mientras en la primera hiptesis se prescribe
un aumento de pena, en la quinta, o sea la relativa a las heridas en
ms de un dedo, se pretende que es el caso de un solo golpe. Tambin
son dignos de atencin en dicho estatuto los captulos 163 y 165 del
mismo libro, en los cuales se desarrolla toda la teora de la continuacin. Por consiguiente, esta doctrina no solo fue acogida por los libros
de los prcticos, sino que en Italia lleg propiamente a ser patrimonio
comn de las diversas legislaciones, gracias a la diligencia de los juris-

DEL DELITO CONTINUADO

359

consultos que compusieron los antiguos estatutos de la pennsula. A

esa sazn no se tena la insulsa idea de que los profesores no eran
capaces de hacer leyes, pues, muy al contrario, los gobiernos de esa
poca, que respetaban la sabidura, llamaban a este o a aquel profesor
universitario y le daban el encargo de hacer un estatuto para su ciudad.
As, entre nosotros unos afirman que el estatuto de Lucca lo compuso
CASTRENSE, otros que IMOLA, cules que GIASONE. Y esta es la razn
por la cual, prescindiendo de algunos aspectos brbaros propios de la
poca, en algunos de esos estatutos se encuentra mayor sabidura que
en ciertos cdigos modernos.
Pero como la Revolucin francesa proclam el desprecio de todas
las cosas antiguas, por ello el odio contra el clasicismo invadi todos
los campos del saber. Era preciso derrocar el imperio del dogma para
someterlo a la crtica de la razn, pero no es conforme a la razn el
odio sistemtico contra lo que los antiguos tuvieron por dogma, no
en homenaje a la voluntad de un individuo, sino por ser proclamado
como tal por la razn. El reproche de casusmo enrostrado a los antiguos
juristas no es del todo injusto, porque a la verdad haban abusado de
ese sistema; pero abolir todo casusmo, cuando se trata de juzgar casos
humanos, que siempre son variables, es pura utopa.

538
No se necesita advertir que la continuacin es inconcebible en los delitos colectivos ( 52), que tienen como elemento esencial la hahitualidad; pero s debe notarse que la
teora de la continuacin es importante, no solo para la medida de la imputacin, sino tambin para la persistencia de
la imputahilidad en el caso de prescripcin, pues si el delito
es continuado, la prescripcin no principia a correr sino desde
el ltimo acto, y si los delitos son varios, cada uno tiene su
propia prescripcin. De ah que el acusado, a quien por lo
general le interesa unificar lo ms que pueda sus delitos, al
verse colocado en el caso de invocar la prescripcin, intentar sostener, en cambio, que se trata de varios delitos, con
el objeto de que le corresponda nicamente la pena por la
ltima accin, sin el aumento por la continuacin, alegando
as que las primeras estn prescritas.

CAPTULO XI

DE LOS EFECTOS JURDICOS DEL DELITO

539
Desarrollada desde un punto de vista general la nocin
del delito, junto con sus elementos, sus efectos naturales
(dao inmediato, 103) y sus efectos polticos (dao mediato, 104), nos queda por examinar los efectos jurdicos
del delito, lo que nos servir de punto de partida y a la vez
de gua para la seccin segunda de esta parte general, en que
trataremos de la pena.
540
A los efectos naturales del delito, que consisten, como
vimos, en el dao inmediato derivado de su fuerza fsica, y a
sus efectos polticos, que consisten, segn tambin vimos, en
el dao mediato que resulta de su fuerza moral, corresponden
dos efectos jurdicos diversos, comprendidos bajo el concepto
genrico de la obligacin a la reparacin^. Hasta aqu hemos
considerado el delito como causa ele un mal, pero ahora debemos considerarlo como causa de derechos, y precisamente
por ello estos ltimos efectos se llaman jurdicos.
^ La causa de los efectos naturales son los elementos materiales
daosos; la causa de los efectos polticos es la sociedad, y la caus)a
de los efectos jurdicos es la naturaleza del derecho, que tiene por contenido el poder de manifestar su propia actividad.

541
Del dao inmediato surge la obligacin de la reparacin
civil, y del dao mediato la obligacin de la reparacin social.

362

DEL DELITO

542
La obligacin de la reparacin civil se cumple cuando
se da inde??2nizacin^ a la parte lesionada, y la obligacin de
la reparacin social queda cumplida cuando se expa la pena,
que es la indemnizacin dada a la sociedad por la perturbacin que le causa el delito.
^ Dentro de las indemnizaciones que deben darse al agraviado
quedan comprendidas tambin las costas legales y los honorarios de su
defensor. Pero, cmo se han de medir estos? Si el ofendido fue prdigo con su apoderado y le dio mil pesos, cuando ciento habran sido
suficientes para sostener igualmente su defensa, tendr que admitirse
que esto redunde en perjuicio del ofensor? Vase a MORIN, art. 8446.
En la prctica, este problema se resuelve segn las simpatas del juez
hacia el apoderado.

543
A cada una de dichas obligaciones le corresponde una
accin^, porque cada una origina un derecho exigible: en el
ofendido, el derecho a las indemnizaciones materiales; en la
sociedad, el derecho a las indem.nizaciones morales.
^ La palabra accin, en sentido genrico, expresa la exteriorizacin
de una actividad cualquiera, en todo momento en que impele sus propias fuerzas hacia el exterior de s misma. De esa manera se dice accin
del sol, accin del pensamiento, de la voluntad, del cuerpo, etc. En
este lugar la palabra accin se emplea en el mismo sentido, pero ms
limitado, ya que expresa la exteriorizacin de la actividad del derecho
en el momento en que impulsa sus fuerzas fuera de s mismo con el fin
de hacerse respetar. Llamamos reaccin la exteriorizacin del derecho
dirigida a impedir la propia violacin, y llamamos accin la exteriorizacin dirigida a reparar la violacin ya ocurrida.

544
La accin que corresponde a la primera obligacin se
denomina accin civil, y la que corresponde a la segunda
obligacin se llama accin penal.

DE LOS EFECTOS JURDICOS DEL DELITO

363

545
Para hacer que estas acciones lleguen a la consecucin
de sus respectivos fines, es necesario un hecho ulterior, que
es el juicio, el cual es civil cuando se dirige a obtener la
reparacin del dao inmediato, asunto en que se ocupa el
civilista; y es criminal, cuando se dirige a conseguir la reparacin del dao mediato, lo que constituye el tema de la
tercera seccin de nuestro curso, y del curso especial de procedimiento penal.
546
La accin civiP le pertenece siempre solo al ofendido,
quien tiene la facultad de ejercerla o de abandonarla a su
antojo.
^ FERLET, 'tuie sur Vaction civile rsultant d'un fait punissable,
Paris, 1865.

547
La accin criminal corresponde, por regla general, a la
sociedad y a sus representantes que estn investidos para
ello, por lo cual se le denomina accin pblica^.
^ Vase la obra del consejero
nale, Torino, 1866.

BORSARI,

intitulada DelVazione p-

548
Pero en ocasiones, a causa del respeto debido al amor
por la tranquilidad, o al decoro e inters del ofendido mismo,
las leyes consideran conveniente que la persecucin penal del
delito sufrido por el agraviado dependa de la voluntad de
este, y es por ello por lo que dichos delitos se denominan
de accin privada^.
^ La enumeracin de los delitos que se persiguen mediante accin
privada, segn el moderno derecho alemn, y la exposicin de los res-

364

DEX DELITO

pectivos principios cientficos, se encuentra en el escrito del juez bvaro

SCAR REBER, titulado Los delitos de accin privada en el derecho penal alemn, Munich, 1873.
Por otra parte, merece recordarse que fue singular privilegio de
la ciudad de Palermo, privilegio que se remonta hasta pocas antiguas,
el de que el abogado fiscal no poda obrar sin la instancia expresa de
la parte ofendida. Y dicho privilegio fue confirmado por Federico II,
rey de Sicilia, por el rey Alfonso, el rey Fernando, por el emperador
Carlos V, y, finalmente, por el rey Felipe II con la cdula del ao de
1587. Este privilegio fue extendido despus a toda la isla de Sicilia para
los delitos punibles con pena inferior a la relegacin, en virtud de la
Pragmtica del 1 de mayo de 1786, que estableci que no era de
la competencia del fiscal en lo criminal actuar principalmente por tales
delitos, sino solo asistir al querellante particular, quien deba prestar
juramento de calumnia, y, adems, suministrar indicios vehementes, sin
los cuales no se poda proceder a la detencin del querellado. A pesar
de tales formalidades, el querellado siempre tena derecho, no obstante,
a obtener la libertad, prestando caucin de presentarse ante cualquier
requerimiento de la justicia. Vase "Giurisprudenza di Catania", ao
IV, nm. 1.

S 549
En tales casos 1?. represin tambin se ordena en inters
de la sociedad, y no para satisfacer la venganza privada; pero
el menor inters que tiene la sociedad en la represin de estos
delitos, y el inters ms grande que puede tener el ofendido
en no darles una peligrosa publicidad, entraban el movimiento
de la accin, aunque sin cambiarle su naturaleza ni su objeto^.
^ Por ello la frmula accin penal privada no se acepta sino en
sentido impropio y figurado para indicar que la accin pblica est
subordinada en su ejercicio a la voluntad del ofendido (GRAUN, De
supervacua delictorum divisione in publica et privata morihus nostris,
Jenae, 1756). Declaro, sin embargo, que las frmulas que adopto en
este lugar las acepto solo por respeto a lo que comnmente se ensea
hoy en esta materia, aunque, por lo dems, me siento convencido de que
no est lejano el da en que la fuerza de la lgica y el progreso de las
ideas tornarn anticuadas y harn abolir del todo dichas frmulas.
La doctrina de los delitos de accin privada, o sea perseguibles
mediante querella de parte, an no se encuentra lo suficientemente

D E LOS EFECTOS JURDICOS DEa. DELITO

365

elaborada; no se encuentra elaborada en cuanto hace a su aplicacin

prctica, porque el nmero de delitos que se sustraen al arbitrio del
ministerio pblico y cuyo castigo queda a merced de los ofendidos,
debe ir cada da en aumento, dondequiera que progresen las ideas liberales; tampoco se halla elaborada en cuanto a sus fundamentos
tericos, porque ordinariamente se llega a fundamentar la creacin de
esta clase de delitos en consideraciones empricas e inexactas, a pesar
de que debera mantener estrechos vnculos con el principio fundamental
del derecho de castigar. Es muy comn el que se oiga decir que conviene detener la persecucin oficial de ciertos delitos y hacerla depender
de la voluntad de los ofendidos, por consideracin a la tranquilidad
familiar, o por otros motivos semejantes, puramente utilitarios y empricos. Pero, al contrario, tarde o temprano tendremos que reconocer
que esto tambin tiene una razn absoluta, porque, en buena lgica, es
un desarrollo necesario del principio que le concede al Estado el derecho de castigar, apoyndose en las necesidades de la tutela jurdica o
defensa del derecho.
Comprendido este nexo, tendremos que decir que en ciertos delitos cesa en el Estado el derecho de castigar cuando el ofendido no
quiere que se castigue, y constituye verdadera contradiccin el decir
otra cosa. Es una afirmacin presuntuosa y mendaz el aseverar que la
autoridad tutela el derecho violado en el individuo, cuando ella misma,
por el hecho de proceder, lo viola, lo conculca y le causa una herida
ms grande que la que le ocasion el delincuente mismo. Y as por
ejemplo, sera hipocresa el jactarse de defender el derecho que tiene
un ciudadano a conservar su buena reputacin, cuando con el proceso
criminal se arroja sobre su nombre una mancha tal vez indeleble; y
tambin sera hipocresa el jactarse de proteger los derechos de familia,
cuando, procediendo en juicio pblico contra la voluntad de la persona
ofendida, se ejerce sobre ella una tremenda coaccin que la obliga a
destruir todo vnculo familiar. Y si el afirmar esto no puede ser sino
hipocresa, la consecuencia de dicha verdad necesariamente debe ser la
de que en tales casos falta por completo en la autoridad social el
derecho de castigar, porque al proceder y al castigar no se protege el derecho, sino que se viola de nuevo con una herida ms profunda.
Esta es la verdadera frmula con la cual se debe dar razn de los
delitos perseguibles solo por voluntad de los ofendidos; y esta frmula
muestra claramente que todo lo que en el lenguaje ordinario de las
escuelas se pretende atribuir a un prudente miramiento del legislador,
no es para l otra cosa sino la obediencia a un deber que le incumbe de
manera absoluta. Y cuando se hayan comprendido estas verdades, se
deber modificar ante todo el lenguaje de la teora y de la prctica en
relacin con estos delitos, y ya no se oir a un juez, por ms lerdo que
sea, proclamar en sentencia solemne que la polica judicial tiene derecho de ejercer su funcin investigadora hasta en los delitos de accin
privada, aunque el ofendido no presente querella, con el objeto de pre-

366

DEL DELITO

pararle a este los materiales para el caso de que andando el tiempo le

venga en gana convertirse en querellante. He ah la blasfemia jurdica
ms deplorable de cuantas se han proclamado! No; con esas arbitrarias
investigaciones la polica judicial no prepara sino una coaccin, hija
de su prepotencia, que obliga al ofendido a obrar contra su voluntad,
a causa del escndalo provocado por esas arbitrarias investigaciones.

550
La reparacin civil se obtiene, segn los casos, de diversas maneras: o con la reparacin natural, que consiste en la
reintegracin del derecho violado, como sera la restitucin
del objeto robado, el restablecimiento del mojn que se ha
removido, etc.; o con la reparacin pecuniaria, cuando no
pueda obtenerse la natural, ora por accidente, ora porque el
derecho es de naturaleza no reintegrable, caso en el cual
el dinero, representante comn de todos los valores, desempea sus funciones; o con la reparacin honoraria, cuando el
delito haya ofendido el honor del ciudadano, y se exija para
este una satisfaccin especial.

551
Antiguamente la reparacin del honor se haca con la
palinodia, que se distingua, segn los casos, en recantatio
solemnis, deprecatio y declaratio. Las costumbres modernas
han sustituido esa forma de retractacin con la insercin en
los diarios^ o con la publicacin impresa de la sentencia condenatoria.
^ J. VCTOR L E CLERC consagr las 440 pginas de su obra Des
Journaux chez les Romains (Paris, Didot Frres, 1838) a demostrar
que el empleo de los peridicos es muy antiguo, y pretende encontrar
vestigios y pruebas de ello inclusive en los romanos de la Repblica.
Para LE CLERC los escritores SALUSTIO y JUVENAL fueron los periodistas de su poca. Pero este trabajo, a pesar de su extraordinaria
erudicin, no ha logrado convencerme, y me parece que todo l peca
por confundir los escritores de anales y de crnicas, que sin duda existieron aun en Grecia, con los periodistas modernos.

D E LOS EFECTOS JURDICOS DEL DELITO

367

La diferencia reside en que los cronistas registran da por da los

hechos notables ocurridos en la provincia donde viven, para conservar
memoria de ello y trasmitir su recuerdo a la posteridad, en tanto que
los periodistas modernos tienen por finalidad divulgar con rapidez los
hechos entre los contemporneos, aun en pases lejanos, y de estos
peridicos tal vez uno entre ciento abriga la ambicin y la esperanza de
pasar a la posteridad. El empleo de los peridicos como efemrides
destinadas a servir a las necesidades del momento, es mucho ms reciente, como lo he indicado en otra parte. Los anales de los pontfices
de la Roma pagana tenan el mismo fin que las memorias de enfermedades y curaciones que conservaba Grecia en el templo de Esculapio,
y estas memorias, si bien eran recuentos diarios, no eran peridicos.

552
No se puede admitir la reparacin que algunos llaman
vindicativa y que la hacen consistir en la satisfaccin concedida al ofendido de ver sufrir a su ofensor, por el solo desahogo de su pasin e independientemente de cualquier reparacin de dao sufrido en la persona, en el honor o en los
bienes^ No se necesita mayor cacumen para comprender que
ni la ley natural ni la positiva pueden reconocer un derecho
que tienda a satisfacer una pasin depravada. La gran ventaja de la justicia pblica consiste precisamente en que sustrae la medida del castigo a la balanza de las pasiones privadas, para entregarla a la balanza del derecho y la razn, con
lo cual se convierte en verdadera justicia y deja de ser venganza.
^ CARMIGNANI {Elementa, 409) parece que duda sobre este
punto, y al reconocer como hecho indiscutible que los delitos, adems
de los daos causados a las personas, a las propiedades y eventualmente al honor, le causan al ofendido un dolor moral que inspira el
deseo y casi la necesidad de ver padecer a quien nos ha agraviado,
parece admitir, por lo menos como cuestin digna de ser propuesta,
que las leyes tambin deben conceder una satisfaccin a ese dolor moral y a ese deseo de venganza.
Por nuestra parte, negamos resueltamente que una pasin depravada pueda contar con la aprobacin de la ley, y ser convertida en
fuente de derechos. Ni vale la consideracin emprica de que si la ira
del ofendido no ha sido aplacada, son de temerse, por su parte, venganzas privadas y perturbaciones en la sociedad. De una vez por todas

368

DEL DELITO

protesto contra semejante modo de inferir conclusiones, que no solo

me parece injusto sino tambin inmoral. Dicho argumento se ha
repetido hasta la saciedad en materia de injurias, de dao en cosa
ajena, de adulterio, de duelo, y otros casos semejantes, pero siempre
he protestado y protestar en nombre de la razn y del derecho contra
tamaa aberracin. La injuria, se ha dicho, merecera por s misma una
pena de diez, pero es necesario irrogarle una pena de cihcuenta, para
que el ofendido, descontento con la pena de diez, no se vengue por su
propia autoridad. Pero esta es una argumentacin antijurdica, porque
convierte la pena en proteccin del culpable; es una argumentacin injusta, porque mide la pena del delincuente, no segn su culpabilidad,
sino conforme a la presunta ferocidad del ofendido; y es una argumentacin inmoral, porque conduce a la autoridad civil a inclinar la frente
ante la ms feroz y la ms anticristiana de las pasiones, que es decir
la venganza, y en manos de esta divinidad infernal coloca la balanza que
le arrebata a la justicia, para que vuelva a ser instrumento dcil de los
resentimientos privados, como en los tiempos de la barbarie primitiva.
Con todo y eso, he visto muy a menudo jueces que de manera
irreflexiva se someten a la coyunda de esta idea; y he visto tambin
que en favor de un ofendido, que, no contento con la condena obtenida
contra su ofensor, haba ejercido sobre l una venganza atroz, se ha
tomado como minorante de su imputacin el argumento de que en fin
de cuentas tena sobrado motivo para ello, por haber sido castigada la
ofensa muy levemente. Tal decisin es en extremo justa cuando se
toma como una mera degradante, porque todas las pasiones, aun las
menos racionales, deben apreciarse como degradantes, si por haberse
enseoreado del nimo del agente han llegado a disminuir el arbitrio
en su determinacin; mas no la puedo aceptar cuando se toma como el
reconocimiento de un derecho del ofendido a suplir con su propia mano
la supuesta insuficiencia de la pena social, o como un deber que obligue
a la sociedad a castigar ms severamente para aplacar las iras del
lesionado.

553
Se admite la reparacin sustitutiva cuando con justicia se puede tener a un tercero como civilmente responsable
de un delito cometido por otro, v. gr., el padre por el hijo.
Mas SI esta puede admitirse, cuando las condiciones sean congruentes, respecto a las indemnizaciones civiles, nunca debe
admitirse con respecto a la pena^.
^ El arresto personal o encarcelamiento, que muchas leyes concedieron al perjudicado para obligar al perjudicador insolvente a resar-

D E LOS EFECTOS JURDICOS DEL DELITO

369

cirle los daos, no es propiamente una forma de reparacin, porque

nada repara, sino que es un medio de coaccin para obtener del culpable la reparacin natural, pecuniaria u honoraria, segn los casos.

554
Es til y justa la reparacin subsidiaria introducida por
algunas legislaciones, y que consiste en establecer una caja
pblica, cuyos fondos se forman con las multas impuestas a
los delincuentes, y a la cual se recurre para indemnizar a las
vctimas de los perjuicios sufridos a causa de delitos consumados por personas insolventes. No es moral que el gobierno
se enriquezca con los delitos que no ha sabido prevenir, pero
s es moral que la sociedad, cuya proteccin tienen derecho
de exigir los buenos ciudadanos, repare los efectos de la
falta de vigilancia. Esta verdad, elegantemente expuesta en
poca reciente por KRUSEMAN {De fidejussione universali
civium, Amstelaedami, 1850), fue proclamada por el Cdigo
Leopoldino en su art. 46^
^ Dice el art. 46 del citado Cdigo: "Y puesto que hemos considerado que as como es deber esencial del gobierno prevenir los delitos,
perseguirlos y castigarlos, tambin lo es pensar en indemnizar, no solo a
los damnificados de los delitos de los reos, sino asimismo a aquellos
individuos que por las circunstancias de los casos o por ciertas casualidades fatales se han encontrado, sin dolo o culpa de alguno, sometidos
a ser procesados criminalmente, y muchas veces detenidos en la
crcel con perjuicio e su decoro e inters y del de su familia, y
a quienes despus se les reconoce como inocentes y se les absuelve
como tales, por ello, habiendo ya provisto con el patrimonio pblico
para sufragar los gastos de la justicia, que antes los pagaba el fisco en
parte con el producto de la confiscacin de los bienes y de las penas
pecuniarias, mandamos que se forme una caja aparte, bajo la direccin
del ministro de polica en el dominio florentino y en el sienes del auditor fiscal de Siena, a la cual deben afluir todas las multas y penas
pecuniarias de todos los respectivos tribunales del Estado y de la cual
rendirn cuenta al Soberano, cada ao. Esta caja, en cuanto aumente
sus entradas, deber indemnizar a todos aquellos que, habindose visto
perjudicados por un delito ajeno, no pueden obtener del delincuente
causante del dao el resarcimiento de este, por falta de patrimonio o
por fuga, y tambin a todos aquellos que sin dolo o culpa de nadie (ya

DEL DELITO

D E LOS EFECTOS JURDICOS DEL DEUTO

que en este caso el que haya tenido dolo o culpa estar obligado a dar
indemnizacin) y solamente por ciertos casos fatales o desgraciados, han
sido procesados, encarcelados y luego hallados mocentes y absueltos
como tales, siempre que en uno y otro de esos dos casos el juez haya
declarado que se debe la indemnizacin y haya fijado y liquidado la
suma respectiva, y con tal que, cuando haya reo o deudor declarado de
dicha indemnizacin, el damnificado haga constar que hizo todas las
diligencias para que le fuera pagada la reparacin".

cesidad de que el lesionado presente demanda de ello ante

el juez de lo criminal, ni de que este lo declare. El delito es
un hecho que obUga civilmente por ministerio de la ley.

370

Pero esta reparacin nunca debe concederse cuando el

lesionado mismo fue causa por su propia culpa del delito
por que sufre. Dicha idea concuerda con la doctrina que ensea que no se debe reparacin civil al lesionado que fue
causa reprochable del propio dao, por ejemplo, cuando el
herido impuls al ofensor a herirlo, por medio de provocacin
grave. De aqu surge la teora de la compensacin del dolo
y de la culpa, respectivamente\
^ Digesto, De compensafionibus, ley 10; De dolo malo, ley 36;
De regulis inris, ley 154, 1, y Soluto matrimonio, ley 39.

371

559
Dijimos que a la accin penal no le corresponda obligacin en el reo, porque habiendo la naturaleza inculcado en
el hombre invencible repugnancia a sufrir el mal, no es conciliable que se acepte una obligacin a sufrir un mal. Por esto,
el derecho que tiene la sociedad a castigar al reo se pretendi
hasta asimilarlo a los derechos imperfectos; y muchos sistemas se idearon para resolver este problema.
560
Me parece que no se puede encontrar ninguna semejanza entre un derecho imperfecto y un derecho exigible, y
sin duda alguna el derecho que tiene la sociedad a castigar es
exioible.

556
En defecto de esa institucin de la reparacin subsidiaria, debe a lo menos valer el principio de que sobre los bienes del reo tiene el lesionado satisfaccin privilegiada y prelacin ante los derechos que tiene el fisco en razn de multas
y cosas.
557
La accin civil pasa a los herederos y se puede ejercer
contra los herederos. La obligacin a la reparacin civil admite fiadores.
558
Como dicha obligacin tiene una causa completamente
distinta de la reparacin penal, debe nacer de la ley, sin ne-

561
Y si al hombre le repugna someterse a un mal, ello conduce a la consecuencia de negar en el culpable el deber de
adelantar accin para ser castigado por su delito, pero no
lleva a negar la obligacin de sufrir las consecuencias. No es
una obligacin positiva, que imponga hacer algo, sino una
obligacin del gnero de aquellas que los autores llaman
negativas. Tales son ntegras las obligaciones que vinculan
a todos los hombres con el hombre, en relacin con sus derechos originarios. Nadie, en virtud de la simple relacin de
humanidad, est obligado a obrar de modo que otro goce y
ejerza estos derechos, pero todos estn obligados a no oponerse a los dems y a no impedirles ejercer tales derechos y
gozar de ellos^ Y el derecho de castigar debe considerarse
precisamente como un derecho originario en la sociedad ci-

372

DEL DELITO

D E LOS EFECTOS JURDICOS DEL DELITO

vil, ya que le es tan congnito e inseparable, que sin l no

podra concebirse una sociedad civil, pues su razn de ser y
su fin primario est en la tutela del derecho ( 607), y por
lo mismo en el castigo del culpable, nico medio de ejercitar
completamente esa tutela.

373

S 565
Las dos acciones que nacen del delito son en su ejercicio
recprocamente independientes^ la una de la otra, pues si
bien es cierto que tienen de comn una causa ocasional, es
decir, el hecho criminoso, tienen, sin embargo, diversa causa
jurdica, porque nacen de la lesin de derechos diversos, y
tienen distinto fin.

^ HAUS, Doctrina juris naturalis, 68, Gandavi, 1824.

562
^ La independencia de las dos acciones es tal, que aun puede admitirse que un reo absuelto ante la acusacin criminal, pueda ser condenado, en los casos congruentes, a las reparaciones civiles. Vase a
MoRiN, "Journal du Droit Criminel", nm, 7821.

La primera proposicin conduce a la consecuencia de

que no puede atribuirse como nuevo delito todo lo que el reo
realice para librarse de la pena, de un modo puramente negativo y como tal puede considerarse tambin la ocultacin
previa y la fuga ( 2821) sin violencia, pero siempre y
cuando que en esa sustraccin al mal que lo amenaza, realizada por impulso natural, no se configure ninguna accin
dirigida contra la sociedad. Por consiguiente, me parece demasiado rgida la disposicin de algunos cdigos modernos,
que consideran como circunstancia agravante la negativa del
procesado.

566
Como primera consecuencia de esta proposicin tenemos
que pueden instaurarse simultneamente ambas acciones, esto
es, la del lesionado ante los tribunales civiles, en demanda
de sus indemnizaciones, y la de la sociedad ante los tribunales penales, para lograr el fin de la represin.

563

567

La segunda proposicin lleva a la consecuencia de que

puede y debe atribuirse al culpable, como un nuevo delito
y precisamente como delito contra la justicia pblica, todo
lo que exceda a la simple resistencia pasiva. En esta forma,
el reo viola el derecho que tiene la sociedad de castigarlo si
corrompe al juez, si lucha con los guardianes, si con documentos o testimonios falsos engaa o trata de engaar a los
jueces.

Pero si se presenta este doble movimiento, es regla racional que se d curso a la accin penal precedentemente a
la accin civiP.

564
A la accin penal que tiene la sociedad le corresponde,
pues, no una obligacin positiva, sino una obligacin negativa, que representa un deber propiamente dicho, no solo
moral sino tambin civil.

^ ROLANDO DEL VALLE, Cons. 13, y Cons. 30, lib. 2. En la antigua prctica prevaleci la regla de que el juicio civil deba ir adelante
del juicio criminal, cuando aqul proceda de la accin ex lege diffamari,
Digesto, tt. De ingenuis et manumissis, y ley Si contendat, Cod., De
fidejussoribus. Vase a COLERO, Decis. 265. Esta poda llamarse una
prejudicialidad de forma, pero bastante problemtica cuando no la acompaa una prejudicialidad de fondo.

568
Dicha regla no se aplica cuando la accin penal lleva envuelta una cuestin prejudicial de competencia exclusiva de

374

DEL DELITO

los tribunales civiles, y en tales casos la accin criminal se

suspende mientras los tribunales civiles no hayan resuelto
la cuestin civil | Pero la doctrina de la prejudicialidad de lo
civil, aunque racional y aceptada por todos, encuentra actualmente resistencia en la jurisprudencia italiana y naufraga en
el foro por la naturaleza absorbente de la funcin del ministerio pblico, y por la indiscrecin de ciertos legisladores de
querer regular con preceptos legislativos lo que encuentra
reglas absolutas en los principios jurdicos. Vase el cap. 13
de mis Lineamenti di pratica legislativa^.
^ En materia de acciones, la palabra italiana pregiudizio tiene un
doble sentido: uno, el que contemplo aqu, y otro, el que se presenta
en ciertos delitos de accin privada para decidir si el ofendido, al obrar
por la va civil, se precluye el ejercicio posterior de la accin penal,
conforme al aforismo electa una via non datur altera [elegida una va,
no se da otra]. Vase a GODIN, Suite a Morin.
Esta cuestin tiene especial inters en materia de adulterio, como
advierto en el 1930, nota 2, nm. 3, y precisamente en este campo
ha dado ocasin a divergencias en nuestros tribunales en la hiptesis
de que el marido haya entablado conjuntamente el juicio de separacin
ante los tribunales civiles, y la querella criminal ante los jueces penales.
Parece que las Cortes toscanas adoptaron el principio de que el juicio
de separacin prejuzga a la querella criminal, como lo demuestra la
sentencia de la Corte de Casacin de Florencia, dictada el 22 de
febrero de 1856 e inserta en los "Annali di Giurisprudenza Toscana",
1856, 1, 130. Pero debe advertirse que en ese entonces la Toscana se
hallaba sometida a la jurisdiccin eclesistica en lo relativo a ios
juicios de separacin conyugal, y que el tribunal eclesistico tambin
infliga penas cannicas a la adltera. Por lo cual, como en ese caso
el marido tambin le haba pedido al tribunal eclesistico la irrogacin
de las penas cannicas y la condena por perjuicios, estaba muy bien
que la Corte Suprema de Florencia rechazara la solicitud de una
pena civil ms grave, ya que haba acudido a otro tribunal para exigir
la pena cannica y la reparacin de daos.
o es, pues, cierto que esta jurisprudencia est en contradiccin
con los principios que prevalecieron en la Casacin de Turn, en su
sentencia del 25 de abril de 1874, que cit en otro lugar, y que se halla
inserta en "Annali di Giurisprudenza Italiana", viii, 1, 2, 141, porque la Corte de Turn estableci la no prejudicialidad con respecto a
una demanda simple por separacin de cuerpos, y como esta demanda
no tiende a obtener medidas coercitivas ni a peticin de daos, evidentemente no demuestra el nimo de renunciar a la va criminal. La sepa-

P E LOS EFECTOS JURDICOS DEL DELITO

375

racin por s mism,a no es ms que una medida en favor de la tranquilidad del marido, que tambin tiene especial inters durante el proceso
criminal, y que antes bien puede considerarse como una preparacin
de este; es una medida preventiva dirigida a impedir los efectos nocivos de ulteriores adulterios, que concuerda muy bien con la perseverante volutad de insistir en la condena criminal.

569
Como segunda consecuencia de aquella proposicin tenemos que, dado que la sentencia absolutoria proferida por
el juez civil sobre la accin promovida por el lesionado contra el delincuente no puede preclur la accin penal que corresponde a la sociedad, por ello la sentencia absolutoria
proferida sobre la accin penal entre el acusador pblico y
el delincuente, no prejuzga a la accin civil que le corresponde
al lesionado cuando este no fue parte en el juicio criminal,
y aun cuando hubiese promovido querella o denuncia. En
efecto, si bien en los dos juicios existi identidad de causa,
no hay identidad de objeto ni de persona^.
^ RoBERT, Diritto pnale, NapoH, 1833, vol. i, p. 310. Sobre la
influencia recproca del juicio criminal y el civil, merecen consultarse
a BiDART, Sur Pautorit de la chose juge au criminel, Paris, 1865, y la
disertacin de BEUDANT, inserta en la "Revue Critique", vol. xxv,
p. 492.

570
Y no puede decirse que la cosa juzgada tambin convierte en verdad las cosas falsas, porque una sentencia absolutoria en lo criminal no proclama como verdad la inocencia
del acusado, sino la insuficiencia de las pruebas recogidas con
el fin de someterlo a castigo.
571
Tampoco puede decirse que la sentencia criminal absolutoria decida definitivamente sobre la accin, porque la
accin sobre la cual decide en forma definitiva es la accin
penal, y no la civil, que all no haba sido propuesta.

I
DEL DELITO

376

DE LOS EFECTOS JURDICOS DEL DELITO

377

Pero el principio de la independencia, inclusive en materia de

prescripcin, prevaleci en la jurisprudencia toscana despus de la sentencia de la Corte de Apelacin de Lucca, dada el 25 de abril de 1856,
que fue confirmada por la Corte de Casacin de Florencia el 18 de
setiembre de 1857. NICOLINI, en su obra La giurisprudenza pnale
(Livorno, 1843, parte 1?, nms. 871 y 883) sostiene la persistencia
de la accin civil, a pesar de la prescripcin de la accin penal. Como
una deduccin de este principio puede considerarse la regla de que la
prescripcin del delito no libera del pago de las costas procesales. Esta
regla la ense RAVE en su obra De praescriptione (Halae, 1790, p.
289, nota), quien la dedujo de LEYSER, Spec. 89, med. 9, y la funda en
la razn de que las costas procesales son un dao que el reo ocasiona
con el propio delito.

572
Y mucho menos puede decirse que la sentencia vincule
a las partes, ni puede pretenderse que el ministerio pblico,
al representar a la sociedad, haya representado en esa forma,
dentro del juicio penal, no solo a todos los ciudadanos sino
al ofendido mismo, porque esta sutil ficcin, que ide MERLIN, no tiene solidez, si se piensa que el funcionario pblico
representa a los ciudadanos en cuanto a la pena, no en cuanto
a sus intereses patrimoniales privados.
573

575

La tercera consecuencia de la aludida regla de independencia es que as como la reparacin al lesionado o la

remisin de este mismo, si bien extinguen la accin civil, no
prejuzgan de ningn modo a la accin penal en los delitos de
accin pblica, as tambin la expiacin de la pena o su remisin hecha por indulto soberano de ninguna manera prejuzgan a la accin civil.

La prescripcin se aplica, en orden a la accin civil y a la

accin penal, siguiendo principios sustancialmente diversos,
ya que la prescripcin penal emana de principios de orden
pblico primario, en tanto que la de la accin civil se deriva
de principios de orden pblico secundario. Las dos acciones
son entes jurdicos completamente distintos, y, por lo tanto,
no puede aceptarse una igualdad jurdica entre efecto y
efecto, ni admitirse que la vida de una accin sea absolutamente incompatible con la muerte de la otra.

574
Como cuarta consecuencia de la citada independencia
tenemos que la prescripcin de la accin penal no perjudica
la accin civil que se quiera ejercer ante tribunales civiles^
y viceversa.

576

MERLIN sostuvo lo contrario, y discuten sobre

BERCERO, Electa juris criminalis, obs. 71; JOUSSE, De

el particular
la jusiice criminelle en France, Paris, 1771, t. i, parte 3, libro 1, art. 2, p. 600;
BoiTARD, Legons sur le Code Penal, Paris, 1842, p. 614; MANGIN,
AcHon publique, p. 355, 367; VAZEILLE, De la prscription, 595;
HoGREBEKE, De la prscription en matire pnale, Bruxelles, 1847, p:
211; CousTURiER, De la prscription, nm. 57; RAUTER, Droit criminel, Bruxelles, 1833, nm. 853; LABROGURE, en la "Revue Critique", vol. XIX, p. 163 y 171,; TRBUTIEN, Cours lmentaire de droit
criminel, Paris, 1854, t. i i / p . 161; MARCAD, art. 2280, nm. 5;
HLIE, De Vaction publique, Bruxelles, 1853, libro 2, cap. 11,
p. 662.

La prescripcin en materia civil es una excepcin, pero

en materia penal es un modo poltico de extinguir la accin;
a la prescripcin civil puede renunciar la parte, no as a la
penal, que deber suplirla el juez; la primera parte de una
presuncin de incuria y de la idea de castigar a los negligentes y tambin a los maliciosos que aposta retardan el ejercicio de la accin, con el objeto de dificultar las pruebas
que podran frustrarla; en la prescripcin penal, en cambio,
nada tiene que ver la presuncin de incuria, por lo cual constituye evidente error aplicar a las prescripciones penales la
regla contra non valentem agere, non currit praescriptio [con-

379

DEL DELITO

DE LOS EFECTOS JURDICOS DEL DELITO

tra el que no puede ejercitar una accin no corre la prescripcin]. En materia penal, el tiempo extingue la accin, porque
adems de hacer dficil la justificacin del inocente, hace cesar
el dao social merced al presunto olvido del delito, lo cual
conduce a la cesacin de la impresin moral que naci de l,
sea respecto a los buenos, en quienes deja de existir el temor,
sea respecto a los malvados, en quienes deja de tener influjo
el mal ejemplo. Desaparecido el dao poltico, se torna intil
la reparacin penal; pero el dao privado puede persistir, y
debe quedar sometido a las reglas especiales de los derechos
simplemente privados^

solutoria no extingue la accin penal sino por respeto al principio poltico de la autoridad de la cosa juzgada\ El indulto,
que es muy diferente de la gracia ( 710 y 711), tiene por
nico motivo la utilidad general del Estado, que en ciertos
casos reside ms en la impunidad que en el castigo del
culpable.

378

^ Adase a esto que la accin penal nace del delito en cuanto es

delito, y que la accin civil dimana de este en cuanto es hecho nocivo.
Aunque el tiempo, la amnista o una sentencia hayan borrado la naturaleza de delito, sin embargo contina existiendo la naturaleza de
hecho nocivo.

577
Los efectos jurdicos del delito, como toda cosa humana,
tienen su correspondiente modo de extincin. La accin civil
se extingue por todos los modos por los cuales se extinguen
las obligaciones civiles; modos naturales, modos jurdicos,
de los cuales trata el civilista. A su vez, la accin penal tambin se extingue por modos naturales y por modos polticos.
Con respecto a los modos naturales, hay gran diferencia entre las dos acciones en relacin con la muerte del ofensor,
pues esta no extingue la accin civil, pero s la accin penal,
ya que la pena no puede ser aberrante ( 647), como lo sera
si se trasmitiera a los herederos.
578
Modos polticos son aquellos en virtud de los cuales la
ley extingue la accin penal, aun cuando esta no haya alcanzado su fin y todava le sea posible alcanzarlo. Tales son la
sentencia absolutoria, el indulto soberano, la remisin en los
delitos de accin privada, y la prescripcin. La sentencia ab-

^ Mientras se enuncian ciertas reglas generales, como la del non

bis in dem, el asunto parece claro, pero cuando se pasa luego a las
aplicaciones prcticas, surgen las discrepancias. Nadie discute abiertamente que un ciudadano, una vez absuelto por un delito, no puede
volver a ser molestado por el mismo delito. Con todo, WANDLER
(vase la nota puesta al 1000) ha llegado a impugnar esto. Y,
aunque se acepta, se ha pretendido conculcar el principio o destruirlo,
distinguiendo el hecho del ttulo, y frente a tentativas de esta ndole
no siempre la jurisprudencia se mantuvo firme. Se pretendi que una
muchacha absuelta de la acusacin de infanticidio poda ser llevada de
nuevo a juicio bajo la acusacin de homicidio culposo, a causa del mismo hecho; pero la Corte de Casacin de Francia, con decisin del 24
de setiembre de 1863, rechaz esa tesis. En otro caso, despus de la
acusacin de tentativa de homicidio se pretendi llevar de nuevo a
juicio al acusado por el ttulo de lesiones, y la Corte de Casacin francesa, con resolucin del 29 de agosto de 1863, lo rechaz. Pero un
sindicado de atentado al pudor, que haba sido absuelto, fue enjuiciado
de nuevo por el mismo hecho, bajo el ttulo de excitacin a las malas
costumbres, y el Tribunal de Pars, con decisin del 30 de setiembre
de 1863, dijo que a ello no se opona la cosa juzgada, por lo cual dicha
decisin fue criticada por MORIN en su "Journal du Droit Criminel",
nm. 6045.
Por otra parte, se ha pretendido distinguir entre el hecho que permanece idntico y el hecho al cual se haya aadido despus cualquiera
otra circunstancia, y por este adminculo se ha querido eludir la cosa
juzgada (Cas., 5 de febrero de 1863, MORIN, ''Journal", nm. 7705,
p. 518), lo cual, si se aceptara como regla, sera, en ltima instancia,
lo mismo que conceder lo ms cuando se niega lo menos. Distinta sera
la cuestin referente a decidir si la cosa juzgada criminal, que para
absolver decidi un punto, sea de hecho, sea de derecho, hace cosa
juzgada sobre estos puntos respecto a otros hechos semejantes, cometidos posteriormente (MORIN, nm. 7861). Sobre ello, muy bien podr invocarse la sentencia absolutoria como autoridad doctrinal y como
causa de buena fe del enjuiciado en el hecho posterior, pero no como
cosa juzgada que le d permiso permanente al sindicado para repetir en
el futuro los mismos hechos (MORIN, nm. 7547)
Pero cuando no se trate de hechos posteriores, sino de ese hecho
preciso sobre el cual recae la absolucin, no admitir yo jams que se

I
380

DEL DEUTO

pueda volver a proponer la acusacin, ni so pretexto de circunstancias

recientemente descubiertas, ni con el achaque de una errada calificacin jurdica en la primera acusacin (vase a MORIN, nm. 7856),
aun cuando la nueva circunstancia o el nuevo ttulo que se pretenden
atribuir lleven a un cambio de competencia. Con semejantes sutilezas
se puede molestar quiz diez veces a un ciudadano por una sola accin,
aunque dos o tres tribunales hayan declarado que no fue el autor del
hecho o que ese mismo hecho no fue ilcito.

579
La prescripcin de la accin criminal, cuyo trmino vara segn la diversa gravedad de los delitos, la admiten todos
los autores y todas las legislaciones^ Aun los que se niegan
a tener en cuenta la cesacin del dao poltico, como BENTHAM, la admiten por la grave dificultad en que se encontrara el inocente, a quien la tardanza de la acusacin le hara
difcil y en ocasiones imposible su justificacin. Segn algunos, la prescripcin de la accin penal comienza a correr desde
el da del delito^, pero, segn otros, corre desde el da del
ltimo acto de persecucin realizado por el funcionario pblico contra el culpable\ Conforme al segundo sistema, la
prescripcin puede interrumpirse con actos de procedimiento,
pero no admite causa de suspensin^ por el sencillo motivo de
que lo ms excluye lo menos. Sin embargo, el sistema de la
interrupcin repugna a la justicia y no es aceptable.
^ Vase a BERTAULD, Legn 25. G)n toda razn dijo ORTOLAN
("Revue Critique", vol. xxiv, p. 204) que la prescripcin de la accin
penal no est bajo el poder del legislador, pues, son sus palabras, "es
el tiempo el que, borrando con su curso inexorable el recuerdo del
delito, hace cesar el derecho de castigarlo". Pero el argumento inferido
del peligro de la inocencia es el que ms cautiva el nimo, y el que se
encuentra defendido por los ms ilustres publicistas. Vase a THOMAsio, Dissert. jurid., Lipsiae, 1695, vol. i, dissert. 8, "De praescriptone
bigamiae", 4. Vase tambin a ZILETTO, Cons. 47, y a PARISIO, lib.
4, cons. 169.
^ Hace poco el profesor ORTOLAN ("Revue Critique", vol. xxiv,
p. 206) estudi a fondo el problema de si el da del delito debe contarse en el trmino de la prescripcin; por ejemplo: si la prescripcin

DE

LOS EFECTOS JURDICOS DEL DELITO

381

es de un ao, y el delito fue cometido el 10 de mayo, se cumple la

prescripcin el 10 de mayo del ao siguiente, o se cumple al expirar el
da 9? MANGIN {Action publique, nm. 319) se haba pronunciado
en favor de la inclusin del da del delito, en el trmino de la prescripcin, pero la Corte de Casacin (sent. del 10 de enero de 1845),
al decidir un asunto relacionado con trasgresiones de caza, se decidi
por la exclusin.
ORTOLAN sostiene que esta opinin corresponde ms a la verdad,
por los siguientes argumentos: 1) porque siendo el da del delito el
que hace nacer la accin, y siendo el trmino de la prescripcin el que
la extingue, si ese da se sumara a este trmino, se sumaran cantidades
contrarias; 2) porque cuando una distancia se mide desde un objeto
determinado, la extensin de ese mismo objeto no se incluye en la
medida, sino que se excluye de ella, y as, por ejemplo, si se dice "a
veinte metros de la casa", los veinte metros se miden desde el muro
exterior de la casa, y no se incluye en ellos la longitud del espacio que
ocupa. Estos dos argumentos me parecen muy slidos. Agrega luego
ORTOLAN, como tercer argumento, que si la ley contara por horas o
por minutos, seguramente no pretenderamos contar la hora o el minuto del delito dentro del trmino de la prescripcin. Pero este tercer
argumento hace dudar de los anteriores, pues ante la ley que cuenta por
horas y por minutos jams se da el caso de que el trmino se prolongue
ms all de lo establecido en perjuicio del acusado, en tanto que cuando
la ley cuenta por das, es inevitable que el trmino se alargue o se
abrevie. Supongamos un delito cometido al medioda del 10 de mayo.
Si se cuenta el da del delito para la prescripcin, que exige, por ejemplo, un mes, el hecho prescribir en 29 das y 12 horas, pero si se
excluye ese da, el delito ya no prescribe en 30 das, sino que necesita
30 das y 12 horas. No hay, pues, igualdad de circunstancias para que
tenga cabida este tercer argumento del ilustre profesor. Pero, no obstante esta observacin, juzgo que la opinin de ORTOLAN, hablando
en rigor de trminos, es ms exacta, porque ante la ley_ que requiere
30 das para prescribir, iramos contra su voluntad haciendo prescribir el delito en 29 das y 12 horas, al paso que, hacindolo prescribir
en 30 das y 12 horas, no vamos en contra de la ley que exige 30 das,
por la sencillsima razn de que 29 das y 12 horas no son 30 das.
3 No hago referencia a una tercera opinin, porque ya est desacreditada. Hubo quien pens que la prescripcin de la accin penal
deba comenzar a correr desde el da en que el delito fuera descubierto.
Esta idea, que eventualmente hara perpetua la accin penal, nace de
una falsa aplicacin de la regla contra non vdentem agere, non currit
praescriptio [contra el que no puede accionar, no corre la prescripcin],
propia del derecho civil, y que no tiene ningn sentido jurdico en
materias penales.
Ante los principios fundamentales, no hay duda de que el aforismo contra non vdentem agere o contra ignorantem non currit praes-

382

DEL

DEUTO

criptio, carece de todo sentido jurdico en materia de delitos, en los

cuales la prescripcin no tiene su causa jurdica en la idea de castigar
a los negligentes, sino en un principio de orden supremo y en el deber
de proteger la inocencia, la cual, debido al retardo, vera imposibilitada
su justificacin, cualquiera que fuese la causa por la cual no obr oportunamente quien debera obrar.
Con todo, en poca reciente se ha pretendido hacer una sutil limitacin a esta verdad, cuando se ha probado a distinguir entre impedimento para adelantar la accin, que proviene de caso fortuito externo, e
impedimento para adelantar la accin, que proviene de una disposicin
de la ley. Vale el principio de que el caso fortuito, aun independientemente de toda incuria, afecta siempre a la persona sobre que recae.
Pero cuando es la ley la que por un tiempo neg la accin, la ley
se ha dicho se pondra en contradiccin consigo misma si en ese
tiempo prescribiera la accin a cuyo ejercicio se ha opuesto, y por
ello, el obstculo de la ley que prohibe adelantar la accin, tambin
debe prohibir la prescripcin.
De esa aguda distincin, que fue propuesta por primera vez para
el caso de la demencia que le sobreviene al acusado, se ech mano hace
poco para negar el curso de la prescripcin en una acusacin contra un
diputado al parlamento italiano, que qued suspendida en espera del
permiso que deba dar el parlamento para actuar. Esta limitacin la
acepto como causa de suspensin, y la suspensin es suficiente. Pero
hacer de ella una causa de interrupcin sera ir ms all de lo necesario,
y constituira un exceso injusto.
^ LABROGUERE, Questions sur la prscription, Qucstion 6.

580
El sistema que interrumpe la prescripcin de la accin
penal por actos de procedimiento, no encuentra asidero en
ningn principio jurdico; introduce en la justicia prctica la
tirana ms abominable de la arbitrariedad, y conduce a las
consecuencias ms absurdas, como lo demostrar en el 718.
La prescripcin de la accin penal debe correr ininterrumpidamente en virtud de la sola accin del tiempo, y nicamente
puede admitirse que encuentre intervalos de suspensin cuando la imposibilidad de ejercer la accin penal se deriva del
hecho mismo del sindicado, como sera el caso, por ejemplo,
de que el acusado alegara estar pendiente de decisin una
cuestin prejudicial civil, que impeda definir el juicio penal.
En dicha hiptesis est bien que se deduzca del tiempo nece-

DE

LOS EFECTOS JURDICOS DEL DELITO

383

sario para prescribir el intervalo en el cual la justicia estuvo

condenada a la inaccin, a causa de la excepcin del acusado,
que tal vez fue tramada maliciosamente con ese fin. Pero esta
no es interrupcin sino simple suspensin, porque no lleva
a exigir el comienzo de un nuevo perodo, sino a mantener
el perodo ya trascurrido para sumarlo luego al nuevo perodo
que debe trascurrir despus de haber cesado la causa de suspensin.
581
Modos naturales son aquellos en virtud de los cuales
o le llega a ser imposible a la accin alcanzar su fin, como
sera la muerte del reo\ o lo alcanza, como sera la sentencia
condenatoria definitiva, que hace nacer una nueva accin, la
actio judicati [accin de cosa juzgada] contra el delincuente.
Despus de la condena definitiva no queda sino la ejecucin
de ella.
^ Es preciso encontrar en la muerte del reo una causa de extincin
de la accin penal, cualquiera que sea la influencia de aquella sobre la
accin civil. Acerca de ello merece verse el estudio publicado por
UBEXI en la "Revue Critique", vol. xxv, p, 517. Y la extingue aunque
la muerte ocurra despus de la sentencia contra la cual est pendiente
el recurso de casacin. Vanse las sentencias de casacin francesa del
27 de enero de 1860, 18 de diciembre de 1862, 15 de enero y 15 de
febrero de 1863. Respecto a la extincin de la pena, algunos pretendieron distinguir entre pena corporal y pena pecuniaria, distincin del
todo injusta y esencialmente fiscal, que confunde las penas pecuniarias
con las indemnizaciones.

FIN DEL PRIMER VOLUMEN

Y DE LA PRIMERA SECCIN

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA