Anda di halaman 1dari 14

Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS N 211.888 - TO (2011/0152952-2)


RELATOR
: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE : VALDEON BATISTA PITALUGA - DEFENSOR
PBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO TOCANTINS
PACIENTE
: J D DE S
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:
J. D. DE S., paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo
constrangimento ilegal em decorrncia de acrdo proferido pelo Tribunal de
Justia do Estado do Tocantins na Apelao n. 11849-10/0088560-4.
Depreende-se dos autos que a paciente foi denunciada pela
suposta prtica do delito previsto no art. 157, 1 e 2, I, do Cdigo Penal (fls.
5-6).
Encerrada a instruo, o Juzo monocrtico desclassificou a
conduta imputada r para o crime previsto no art. 345 do Cdigo Penal (fls.
7-15).
Irresignado, o Ministrio Pblico estadual recorreu. A Corte de
origem deu parcial provimento ao apelo para condenar a paciente pelo
cometimento do delito previsto no art. 157, caput, do Cdigo Penal (fls. 32-39).
Nesta Corte, do que se depreende da inicial deste writ, o
impetrante sustenta: a) nulidade da sentena, em razo de sua fundamentao
deficiente, bem como da ausncia de anlise acerca da prescrio da pretenso
punitiva e b) nulidade do acrdo recorrido, pois, ao consignar que "a vtima
contribuiu para o evento danoso, uma vez que no adimpliu com o acordo feito
com a r" (fl. 3), ficou caracterizada a ocorrncia do delito de exerccio
arbitrrio das prprias razes.
Requer a concesso da ordem para "declarar a nulidade da
sentena condenatria e seu acrdo confirmatrio" (fl. 4).
O Ministrio Pblico Federal opinou, s fls. 89-91, pela
concesso da ordem, de ofcio, para restabelecer a sentena de primeiro grau e,
consequentemente, julgar extinta a punibilidade da paciente, diante da prescrio
HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 1 de 14

Superior Tribunal de Justia


da pretenso punitiva.

HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 2 de 14

Superior Tribunal de Justia


HABEAS CORPUS N 211.888 - TO (2011/0152952-2)
EMENTA
HABEAS CORPUS. ROUBO IMPRPRIO. NULIDADE DA
SENTENA. SUPRESSO DE INSTNCIA. NULIDADE DO
ACRDO. NO OCORRNCIA. DESCLASSIFICAO PARA
EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS RAZES.
PRETENSO LEGTIMA E PASSVEL DE DISCUSSO
JUDICIAL. REGRA. MORAL E DIREITO. SEPARAO.
MUTAO DOS COSTUMES. SERVIO DE NATUREZA
SEXUAL EM TROCA DE REMUNERAO. ACORDO VERBAL.
AUSNCIA DE PAGAMENTO. USO DA FORA COM O FIM DE
SATISFAZER PRETENSO LEGTIMA. CARACTERIZAO
DO DELITO PREVISTO NO ART. 345 DO CDIGO PENAL.
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. OCORRNCIA.
ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.
1. A matria atinente nulidade da sentena no foi submetida
anlise pelo colegiado do Tribunal estadual, circunstncia que impede
seu conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida supresso de
instncia.
2. No mais se sustenta, luz de uma viso secular do Direito Penal, o
entendimento do Tribunal de origem, de que a natureza do servio de
natureza sexual no permite caracterizar o exerccio arbitrrio das
prprias razes, ao argumento de que o compromisso assumido pela
vtima com a r de remunerar-lhe por servio de natureza sexual
no seria passvel de cobrana judicial.
3. A figura tpica em apreo relaciona-se com uma atividade que
padece de inegvel componente moral relacionado aos "bons
costumes", o que j reclama uma releitura do tema, merc da mutao
desses costumes na sociedade hodierna e da necessria separao entre
a Moral e o Direito.
4. No se pode negar proteo jurdica quelas (e queles) que
oferecem servios de cunho sexual em troca de remunerao, desde
que, evidentemente, essa troca de interesses no envolva incapazes,
menores de 18 anos e pessoas de algum modo vulnerveis e desde que
o ato sexual seja decorrente de livre disposio da vontade dos
participantes e no implique violncia (no consentida) ou grave
ameaa.
5. Acertada a soluo dada pelo Juiz sentenciante, ao afastar o crime
de roubo cujo elemento subjetivo no se compatibiliza com a
HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 3 de 14

Superior Tribunal de Justia


situao versada nos autos e entender presente o crime de exerccio
arbitrrio das prprias razes, ante o descumprimento do acordo
verbal de pagamento, pelo cliente, dos prstimos sexuais da paciente.
6. O restabelecimento da sentena, merc do afastamento da reforma
promovida pelo acrdo impugnado, importa em reconhecer-se a
prescrio da pretenso punitiva, dado o lapso temporal j
transcorrido, em face da pena fixada.
7. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio, para
restabelecer a sentena de primeiro grau, que desclassificou a conduta
imputada paciente para o art. 345 do Cdigo Penal e, por
conseguinte, declarar extinta a punibilidade do crime em questo.

VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):
I. Admissibilidade
Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de
Justia, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, no
admite que o remdio constitucional seja utilizado em substituio ao recurso
prprio (apelao, agravo em execuo, recurso especial), tampouco reviso
criminal, ressalvadas as situaes em que, vista da flagrante ilegalidade do ato
apontado como coator, em prejuzo da liberdade do(a) paciente, seja cogente a
concesso, de ofcio, da ordem de habeas corpus.
Sob tais premissas, identifico suficientes razes, na espcie, para
engendrar a concesso, ex officio, da ordem.
II. Contextualizao
A paciente foi denunciada pela suposta prtica do delito previsto
no art. 157, 1 e 2, I, do Cdigo Penal, porque, segundo a inicial acusatria,
"subtraiu para si um cordo com pingente folheado, de propriedade de R. F. de
S.. Logo aps a subtrao, a denunciada empregou grave ameaa, com utilizao
de uma faca, contra a pessoa de R. F. de S., visando assegurar a impunidade do
crime e a deteno da res furtiva" (fl. 5).
Encerrada a instruo, o Juzo monocrtico desclassificou a
HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 4 de 14

Superior Tribunal de Justia


conduta imputada paciente para o crime de exerccio arbitrrio das prprias
razes art. 345 do Cdigo Penal , sob a seguinte motivao (fls. 11-14,
grifei):
No caso especfico dos autos, existe uma linha tnue que separa
da conduta desenvolvida pela denunciada da conduta que lhe
atribuda pelo Ministrio Pblico Estadual.
Desde o incio da ao penal o Ministrio Pblico requer a
condenao da denunciada na prtica do delito de roubo
imprprio.
Com a produo das provas em juzo, entendo que outro delito
restou configurado, o crime de exerccio arbitrrio das prprias
razes.
Transcrevo o artigo 345, do Cdigo Penal, que prev:
Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso,
embora legtima, salvo quando a lei o permite:
Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou
multa, alm da pena correspondente violncia.
O direito penal, como sabido, foi construdo doutrinria e
jurisprudencialmente no Brasil sobre o pilar da vontade do
agente, do que se passa em sua mente no momento da prtica
do delito, enfim, da real inteno do autor.
Por isso mesmo, que o direito penal objetivo encontra srios e
intransponveis obstculos e resistncia em nosso meio, sendo
reservado apenas para algumas poucas excees, da qual no
participa o caso dos autos.
O que fao de agora em diante analisar o fato e enquadr-lo no
que dispe nosso ordenamento jurdico.
J. daquelas pessoas que se prostitui para sobreviver e o local
onde comercia seu corpo ("Regio da Feirinha") evidencia por
ser pblico e notrio, que se trata de pessoa pobre, sem
instruo, que vive margem do convvio social mais instrudo e
normalmente mais educado.
A sua realidade bem diferente da minha, da do promotor, da do
defensor pblico que patrocina sua defesa e, por isso mesmo, a
anlise de sua conduta deve se ater s suas condies,
circunstncias e peculiaridades pessoais e no ao padro do
homem mdio, como normalmente ocorre no direito penal.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia j decidiu:
[...]
Como prostituta ela vendeu seu corpo para a satisfao da
HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 5 de 14

Superior Tribunal de Justia


concupiscncia da suposta vtima, que se negou pagar pelo
servio prestado.
No ntimo de J. seu servio deve ser remunerado e a cobrana
dessa remunerao legtima como qualquer outra prestao de
servio remunerada comumente aceita em nossa sociedade.
Ora, ao se recusar a pagar o servio, a vtima deu azo atuao
arbitrria da acusada, que por suas prprias mos, quis
fazer valer direito que na projeo de sua conscincia era
legtimo e lhe pertencia.
Ocorre que J. excedeu-se na cobrana ao arbitrariamente
arrancar a corrente com pingente da vtima e apontar uma
faca para ela com a ntida inteno de assegurar seu
pagamento.
Por isso, entendo, diversamente do que sustenta o Ministrio
Pblico Estadual, que o crime em que incorreu J. no foi
roubo imprprio, e sim exerccio arbitrrio das prprias
razes.
O fato de a pretenso dela no poder ser exigida em juzo, a
nosso ver, em nada impede a configurao do crime previsto no
art. 345 do Cdigo Penal.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal j decidiu questo
semelhante e o contedo do julgado ilustra a justifica a
concluso acima:
[...]
Ante o exposto, desclassifico a conduta inicialmente atribuda
acusada na denncia para o crime de exerccio arbitrrio das
prprias razes, previsto no artigo 345 do Cdigo Penal.

Irresignado, o Ministrio Pblico estadual recorreu. O Tribunal a


quo, na oportunidade, assim decidiu (fls. 32-34, grifei):
Com efeito, ficou suficientemente comprovado que a apelada
subtraiu da vitima uma corrente folheada a ouro, como forma de
pagamento de servios sexuais prestados. Para ilustrar o que se
alega, transcrevo o interrogatrio, in verbis:
"No mesmo dia do fato a interroganda manteve relao
sexual com a vitima R. F. de S.. Cobrou quinze reais,
entretanto, aps o trmino a vitima no cumpriu com o
pagamento da quantia devida. Em razo de tal fato, a
interrogada tomou a corrente, com um pingente, do pescoo
das vitima. Arrancou a corrente do pescoo da vitima. Aps
tomar a corrente da vitima, ela ameaou a interrogada com
HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 6 de 14

Superior Tribunal de Justia


uma faca. Sentindo-se acuada a vitima correu e ao ver uma
faca sobre a banca de espetinho, fez uso da mesma para se
defender. De posse da faca disse para a vitima:" voc no
vai me pagar?". Logo em seguida os policiais militares
chegaram no local e prenderam a interrogada. A corrente
estava escondida dentro de sua calcinha. A faca estava em
uma das mos. Somente tomou a corrente da vitima porque
ela no pagou o que havia prometido. (...) No utilizou a
faca para manter a posse da corrente da vitima, mas sim
para defender da agresso dela e cobrar o valor devido.
(...)"
Conforme exposto nas razes recursais, fl. 118, ao sentenciar o
magistrado assim entendeu:
[...]
Em que pese a argumentao utilizada pelo magistrado, o objeto
jurdico do crime de exerccio arbitrrio das prprias razes
tutelar a Administrao da Justia, razo pela qual a pretenso do
agente pode ser ilegtima, mas necessariamente "(...) h de ser
um interesse que possa ser satisfeito em juzo, pois no teria o
menor cabimento considerar exerccio arbitrrio das prprias
razes - delito contra a administrao da justia - a atitude do
agente que consegue algo incabvel de ser alcanado atravs da
atividade jurisdicional do Estado (...)."
[...]
No caso em exame, embora em seu ntimo a apelada desejasse
haver a satisfao do crdito em razo dos servios sexuais
prestados vtima, tem-se que tal pretenso, embora
considerada legitima pela apelada, no poderia ser deduzida
em juzo. Nesse sentido transcrevo o seguinte posicionamento:
[...]
Ressalto, que embora a prostituio em si no seja
considerada ilcito, conforme bem asseverado nas razes
recursais "no quer dizer, contudo, que seja ato ou atividade
estimulada, fomentada, legalmente amparada ou sequer aceita
pelo Estado".
Dessa forma, afastada a possibilidade da desclassificao para o
crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, resta
caracterizada a subtrao do cordo da vitima.

Ao examinar a questo posta nos autos, o Ministrio Pblico


Federal opinou pela concesso da ordem, para "restabelecer a sentena de
primeiro grau e decretar a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 7 de 14

Superior Tribunal de Justia


punitiva" (fl. 91). Na ocasio, consignou que (fl. 90):
3. Por isso o presente writ, no qual sustenta o impetrante, em
suma, que no foram obedecidos os critrios legais em relao
dosimetria da pena, bem como que no houve pronunciamento
sobre a prescrio. Pede, assim, seja anulada a sentena
condenatria e o acrdo confirmatrio. Aduz, que, "na pior das
hipteses", a paciente teria praticado o delito do art. 345 do
Cdigo Penal, cuja pena j estaria extinta.
4. Conforme reconheceu o Tribunal estadual, "o crime foi
praticado como forma de ressarcimento pelos servios sexuais
prestados pela r, e no pagos" (a paciente era prostituta e a
vtima, aps a consumao do ato sexual, no quis pagar os R$
15,00 acordados), bem como que a paciente no praticou grave
ameaa, apenas teria se defendido ("a vtima saiu e pegou uma
faca de cozinha e partiu para cima da acusada. A acusada pegou
uma faca tambm e a vtima foi embora do local chamar a
polcia"). Considerou ento, a Corte local, para caracterizao do
crime de roubo prprio "a violncia empregada no momento da
subtrao, ou seja, quando puxou o cordo do pescoo da
vtima".
5. Assim posta a questo, que no requer anlise probatria, a
conduta da paciente enquadra no art. 345 do Cdigo Penal,
como bem evidenciou o magistrado na sentena: [...].

Em recente contato telefnico com o Juzo da 2 Vara Criminal


da Comarca de Araguana TO, verificou-se que a paciente registra outras
condenaes transitadas em julgado, cujas penas est cumprindo perante aquele
Juzo. Na ocasio, esclareceu-se que a acusada ainda no iniciou o
cumprimento da reprimenda imposta na ao penal objeto deste writ.
Feito esse registro, passo ao exame das teses defensivas.
III. Nulidade da sentena supresso de instncia
Destaco que a matria atinente nulidade da sentena no foi
submetida anlise pelo colegiado do Tribunal estadual, circunstncia que
impede seu conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida supresso de
instncia.
Com efeito, apenas o Ministrio Pblico estadual recorreu da
HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 8 de 14

Superior Tribunal de Justia


sentena, de forma que o acrdo ora impugnado examinou, apenas, o pleito de
condenao da acusada pelo delito previsto no art. 345 do Cdigo Penal.
Assim, o habeas corpus no comporta conhecimento no ponto.
No que diz com a alegada nulidade do acrdo, verifico que, na
verdade, no se trata de error in procedendo, mas de conjecturado erro de
julgamento do acrdo ora impugnado, que, a despeito de reconhecer a
possibilidade de ter o ofendido prometido o pagamento de quantia acusada
pela prtica de ato sexual, entendeu que tal circunstncia no permite
caracterizar o exerccio arbitrrio das prprias razes, pois o compromisso
assumido pela vtima com a r no seria passvel de cobrana judicial.
Na compreenso, portanto, do Tribunal de origem, tal
circunstncia que constitui o punctun dolens a ser dirimido neste writ
desautoriza a caracterizao de crime contra a administrao da justia e,
consequentemente, afasta a figura tpica descrita no art. 345 do Cdigo Penal.
Resta, ento, o exame de eventual constrangimento ilegal do
acrdo, a ensejar a concesso da ordem, de ofcio, em conformidade,
saliente-se, com o parecer do Ministrio Pblico Federal.
IV. Possvel reconhecimento do crime de exerccio arbitrrio
das prprias razes
A respeito do crime pelo qual a paciente foi condenada em
primeira instncia, ressalto que o Supremo Tribunal Federal j entendeu que "o
delito tipificado no art. 345 do Cdigo Penal (exerccio arbitrrio das prprias
razes) exige, para sua configurao, que o sujeito seja titular de uma pretenso
legtima, que, no caso, no restou demonstrada pela sentena" (HC n.
82.476/SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, 2 T., DJ 29/8/2003).
Entretanto, parte da doutrina ptria entende ser desnecessria a
classificao da pretenso do agente como "legtima", desde que seja, em tese,
passvel de debate judicial.
Nessa direo caminha o esclio de Magalhes Noronha, que, ao
analisar a figura tpica em questo, acentua que, para o reconhecimento do ilcito
penal, mister que a dvida possa ser objeto de cobrana judicial. Todavia, faz
importante observao:

HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 9 de 14

Superior Tribunal de Justia


O elemento material do crime fazer justia pelas prprias
mos, para satisfazer uma pretenso. Esta o pressuposto do
delito. Sem ela, este no tem existncia, incidindo o fato em
outra disposio legal. A pretenso, por sua vez, se assenta em
um direito que o agente tem ou julga ter, isto , pensa de
boa-f possu-lo, o que deve ser apreciado no apenas quanto ao
direito em si, mas de acordo com as circunstncias e as
condies da pessoa. Consequentemente, a pretenso pode ser
ilegtima o que a lei deixa bem claro: "embora legtima"
desde que a pessoa razoavelmente assim no a julgue.
(NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. v. 4. Dos Crimes
Contra a Sade Pblica a Disposies Finais. 24. ed. atual. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 392)

O tipo penal em apreo relaciona-se, na espcie, com uma


atividade que, a despeito de no ser ilcita, padece de inegvel componente
moral relacionado aos "bons costumes", o que j reclama uma releitura do
tema, luz da mutao desses costumes na sociedade ps-moderna.
No despiciendo lembrar que o Direito Penal hodiernamente
concebido e praticado nas democracias ocidentais passou por uma "longa
encubao no pensamento jusnaturalista da poca iluminista", resultando na
"separao entre legitimao interna e legitimao externa ou entre direito e
moral" (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. Trad.
Zomer et el.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 172).
Lembro, a propsito, modificao legislativa relativamente
recente (Lei 12.015/2009) que, inter alia, alterou a denominao dos crimes
previstos no Ttulo VI do Cdigo Penal, com a substituio da vetusta ideia de
que o bem jurdico tutelado eram os costumes, passando a conferir proteo mais
imediata liberdade de autodeterminao sexual de adultos e reafirmando a
proteo do desenvolvimento pleno e saudvel de crianas, adolescentes e
incapazes em geral.
Como bem pontuou Luiz Flvio Gomes,
[...] com a Lei 12.015/2009 essa locuo [crimes contra os
costumes] foi substituda pela seguinte: Crimes contra a
dignidade sexual (que significa a tutela da liberdade e do
desenvolvimento sexual de cada pessoa humana). (...) Uma
premissa fundamental para a correta interpretao de
HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 10 de 14

Superior Tribunal de Justia


praticamente todos os novos dispositivos legais (CP, art. e ss.)
a seguinte: foi fixada uma idade em que rege a proibio
absoluta de sexo: menos de catorze anos. Nesse caso o que se
protege o desenvolvimento sexual da pessoa (que no deve ser
perturbado com a antecipao de qualquer tipo de experincia
sexual). Com pessoas com menos de catorze anos o novo texto
legal veda expressamente qualquer tipo de relacionamento
sexual. (...) Uma vez estabelecido o limite, a partir da, tudo est
a depender da anuncia ou no da pessoa (em participar ou
presenciar qualquer ato sexual). A partir dos catorze anos o
fundamental saber se a pessoa quis ou no quis (livremente) o
ato sexual. Se o ato for livre, no h que se falar em delito (o
sexo faz parte do mbito da liberdade de cada um). Onde no h
violncia ou grave ameaa ou mesmo fraude, no h que se
vislumbrar qualquer tipo de delito sexual, quando os envolvidos
contam com catorze anos ou mais. O Estado no tem o direito de
invadir a vida privada das pessoas, para impor-lhe uma
determinada orientao moral. (GOMES, Luiz Flvio. Crimes
contra a Dignidade Sexual e outras Reformas Penais.
Disponvel
em:
<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090911
125548652>)

Mesmo a doutrina clssica, como a de Nelson Hungria, de


formao naturalmente mais conservadora, assinalava que
Se a prostituio um mal deplorvel, no deixa de ser, at certo
ponto, em que pese aos moralistas tericos, necessrio. Embora
se deva procurar reduzi-la ao mnimo possvel, seria desacerto a
sua incriminao. Sem querer fazer elogio, cumpre
reconhecer-lhe uma funo preventiva na entrosagem da
mquina social: uma vlvula de escapamento presso de
recusvel instinto, que jamais se apazigou na frmula social da
monogamia, e reclama satisfao at mesmo que o homem atinja
a idade civil do casamento ou a suficiente aptido para assumir
os encargos da formao de um lar. Anular o meretrcio, se isso
fora possvel, seria inquestionavelmente orientar a imoralidade
para o recesso dos lares e fazer referver a libido para a prtica de
todos os crimes sociais. (Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 1959, p. 169-170, grifo nosso).

Em verdade, a histria dos crimes sexuais , em ltima


HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 11 de 14

Superior Tribunal de Justia


anlise, a histria da secularizao dos costumes e prticas sexuais.
Sob essa mesma perspectiva, no vejo como se possa negar
proteo jurdica quelas (e queles) que oferecem seus servios de natureza
sexual em troca de remunerao, sempre com a ressalva, evidentemente, de
que essa troca de interesses no envolva incapazes, menores de 18 anos e
pessoas de algum modo vulnerveis, desde que o ato sexual seja decorrente de
livre disposio da vontade dos participantes e no implique violncia (no
consentida) ou grave ameaa.
Conforme leciona Nucci,
Na rbita do Direito Civil, a prostituio deve ser reconhecida
como um negcio como outro qualquer [...] O comrcio sexual
entre adultos envolve agentes capazes. Como j se deixou claro,
reconhecida a atividade no rol das profisses do Ministrio do
Trabalho, o objeto perfeitamente lcito, pois um contato
sexual, mediante remunerao, entre agentes capazes. Seria o
equivalente a um contrato de massagem, mediante remunerao,
embora sem sexo. No h forma prescrita em lei para tal
negcio, que pode ser verbal (NUCCI, Guilherme de Souza.
Prostituio, lenocnio e trfico de pessoas. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2015, p. 190).

Em verdade, de acordo com o Cdigo Brasileiro de Ocupaes


de 2002, regulamentado pela Portaria do Ministrio do Trabalho n. 397, de 9 de
outubro de 2002, os (ou as) profissionais do sexo so expressamente
mencionados no item 5198 como uma categoria de profissionais, o que,
conquanto ainda dependa de regulamentao quanto a direitos que
eventualmente essas pessoas possam exercer, evidencia o reconhecimento, pelo
Estado brasileiro, de que a atividade relacionada ao comrcio sexual do
prprio corpo no ilcita e que, portanto, passvel de proteo jurdica.
Bem observa Andr Estefam, em tese de Doutoramento sobre o
tema, que:
De acordo com o Cdigo Civil (art. 104 e 166, a contrario
sensu), vlido o negcio jurdico que envolver agente capaz,
objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma
prescrita ou no defesa em lei. A prostituio, quando
realizada entre maiores e capazes, tem por objeto uma
HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 12 de 14

Superior Tribunal de Justia


prestao lcita, possvel e determinada, inexistindo,
conforme cedio, expressa proibio legal. (...) Nota-se,
ademais, que o Texto assegura a liberdade de contratar, devendo
ser exercida em razo e nos limites da "funo social do
contrato" (art. 421). Pode-se t-la [a prostituio], nesta ordem
de ideias, como um contrato de prestao de servios, regido
pelos arts. 593 e 594 do Cdigo Civil, proclamando o ltimo que
toda "a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou
imaterial, pode ser contratada mediante retribuio".
(ESTEFAM, Andr. Dignidade sexual como fruto da dignidade
da pessoa humana: homossexualidade, prostituio e estupro.
Tese de Doutorado em Direito. PUC. So Paulo, 2015, p. 170).

Vale acrescentar, como noticiado no referido trabalho acadmico,


que a Corte de Justia da Unio Europeia j reconheceu a legalidade da
prostituio, declarando-a uma atividade econmica lcita, quando independente
e voluntria, "isto , se exercida por conta prpria e tendo como contrapartida
uma remunerao paga integral e diretamente ao profissional, sem subordinao
a terceiros quanto sua escolha, s condies de prestao do trabalho e
remunerao" (ESTEFAM, Andr, op. cit.).
Dessas consideraes que, por bvio, no implicam apologia ao
comrcio sexual do prprio corpo, mas apenas o reconhecimento, com seus
naturais consectrios legais, da secularizao dos costumes sexuais e a
separao, inerente prpria concepo do Direito Penal ps-iluminista, entre
Moral e Direito pode-se concluir, como o faz Nucci, ser
perfeitamente vivel que o trabalhador sexual, no tendo
recebido pelos servios sexuais combinados com o cliente, possa
se valer da Justia para exigir o pagamento. Ademais [e aqui a
relevncia da concluso para o exame do caso concreto], evita-se
o exerccio arbitrrio das prprias razes (crime previsto no art.
345 do CP) e termina-se com a sacralizao da Justia para
apreciar somente casos que se considerem moralmente
aceitveis. (NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p. 190)

Sob esse vis, vejo como acertada a soluo dada pelo juiz
sentenciante, ao afastar o crime de roubo cujo elemento subjetivo no
compatvel com a situao versada nos autos e entender presente o exerccio
arbitrrio das prprias razes, ante o descumprimento do acordo verbal de
pagamento, pelo cliente, dos prstimos sexuais da paciente.
HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 13 de 14

Superior Tribunal de Justia


Como destacado no Juzo monocrtico, "no ntimo de J. seu
servio deve ser remunerado e a cobrana dessa remunerao legtima
como qualquer outra prestao de servios remunerada comumente aceita
em nossa sociedade" (fl. 12), a evidenciar que, naquela oportunidade, a acusada
no atinava ser responsabilizada por roubo, por haver feito "justia com as
prprias mos".
No de se desprestigiar tal raciocnio, apoiado na percepo
manifestada pelo Juiz de primeiro grau, que teve contato direto com a
paciente e atestou que ela considerava estar exercendo pretenso legtima, a
sugerir, portanto, que a acusada desconhecia a ilicitude de sua conduta.
Logo, de restabelecer-se a sentena monocrtica, merc do
afastamento da reforma promovida pelo julgado ora hostilizado, o que importa
em reconhecer-se a prescrio da pretenso punitiva, dado o lapso temporal j
transcorrido, em face da pena fixada. Nesses termos, alis, foi a douta
manifestao do representante do Ministrio Pblico Federal.
V. Dispositivo
vista do exposto, no conheo do habeas corpus, mas, ao
examinar seu contedo, identifico o apontado constrangimento ilegal, o que me
leva a conceder, de ofcio, a ordem postulada, a fim de restabelecer o
contedo decisrio da sentena de primeiro grau, que desclassificou, do art.
157, 1 e 2, I, do Cdigo Penal para o art. 345 do mesmo diploma, a
conduta imputada paciente.
Considerando que a pena mxima prevista para o crime de um
ms de deteno; que o crime foi cometido em 18 de abril de 2008, a sentena
foi prolatada em 15 de julho de 2009 e o acrdo, lavrado em 25 de maio de
2014 (os autos no informam a data do recebimento da denncia e das
publicaes da sentena e do acrdo); considerando, ainda, que a paciente, ao
tempo do crime, era menor de 21 anos, consoante reconhecido na sentena (fl.
14), foroso concluir que j transcorreu, em qualquer desses interregnos
de tempo, o prazo prescricional correspondente (1 ano, ex vi do art. 109, VI,
do CPB, vigente ao tempo da conduta, c/c art. 115 do CPB).
Por conseguinte, declaro extinta, em face da prescrio da
pretenso punitiva, a punibilidade do crime pelo qual a paciente foi condenada.

HC 211888

C54
29445151:0 38524890@
2011/0152952-2

C230
12884501:890@
Documento

19/05/2016 6:56
Pgina 14 de 14