Diciembre
Chilena
2014
de Derecho Privado, N 23, pp. 9-55 [diciembreLos
2014]
nuevos principios del Derecho de Familia
Resumen
En este artculo se realiza un anlisis crtico de los nuevos principios del
Derecho de Familia, se pone de manifiesto la influencia de los derechos
humanos en las grandes transformaciones del Derecho de Familia y en
especial en la configuracin de los nuevos principios que lo informan.
As, se brinda una sistematizacin de dichos principios, y se propone
avanzar en su contenido e identificar sus principales manifestaciones en
la legislacin positiva.
Se plantea como nuevos principios del Derecho de Familia: la proteccin de la familia, la proteccin del matrimonio, la igualdad entre los
integrantes del grupo familiar (de los cnyuges y de los hijos), la proteccin
del ms dbil en las relaciones de familia (inters superior del nio y cnyuge ms dbil), la autonoma de la voluntad y, por ltimo, el principio
de intervencin mnima del Estado.
Palabras clave: derecho de familia, principios, matrimonio, inters superior
del nio, cnyuge ms dbil, igualdad, autonoma de la voluntad.
Abstract
This paper presents a critical analysis of the new principles of family law,
shows the influence of Human Rights in the great transformations of
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, abogado, doctorando en Derecho Civil
Universidad de Buenos Aires, magster en Derecho por la Universidad de Chile, profesor
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, de pre y posgrado, director(s) de
la Escuela de Posgrado, de la misma universidad. Direccin postal: avenida Santa Mara
0200, segundo piso, Providencia, Chile. Artculo recibido el 6 de mayo de 2014 y aceptado
para su publicacin el 29 de agosto de 2014. Correo electrnico clepin@derecho.uchile.cl.
El autor agradece la colaboracin del investigador Ignacio Araya Paredes, de la Escuela
de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
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family law and especially in the configuration of its new principles. Insofar, a systematization of these principles is provided, and we propose to
advance in their subject matter and identify their principal manifestations
in positive law.
We propose as new principles of family law: the protection of the
family, the protection of marriage, equity between the members of the
family (spouse and children), the protection of the weakest in the family
relationships (best interest of the child and weaker spouse), free will, and
finally, the principle of minimum State intervention.
Keywords: family law, principles, marriage, best interest of the child,
weaker spouse, equity, free will.
I. Introduccin
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Publicada el 17 de mayo de 2004 (ltima modificacin ley N 20.680 de 21 de junio
de 2013).
5
Publicada el 5 de agosto de 1999 (ltima modificacin ley N 19.968 de 30 de
agosto de 2004).
6
Publicada el 30 de agosto de 2004 (ltima modificacin ley N 20.286 de 15 de
septiembre de 2008).
7
Publicada el 7 de octubre de 2005 (ltima modificacin ley N 20.286 de 15 de
septiembre de 2008).
8
Cfr. Lepin (2014b), p. 822.
9
Op. cit., p. 4.
10
Ramos (2005), p. 19 y Rioseco (1956), pp. 541-560.
11
Cfr. Domnguez (2005), pp. 205-218; Rioseco (1956), pp. 541-560 y Abeliuk (2009),
pp. 55-70.
12
Cfr. Giordano (2010), pp. 97-113.
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Nueva Ley de Matrimonio Civil4; la ley N 19.960, sobre Adopcin de Menores5; la ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia6 y la ley N 20.066,
sobre Violencia Intrafamiliar7, por mencionar las ms relevantes8.
Esta gran cantidad de normas modificatorias y complementarias ha
generado dos consecuencias importantes:
i) un efecto de descodificacin e hiperregulacin del Derecho de
Familia, que se inicia con la Ley de Matrimonio Civil de 18849 y
ii) la creacin de un nuevo marco normativo, que modifica de manera
profunda el Derecho de Familia y los principios que histricamente
han regido en nuestro ordenamiento jurdico familiar.
As, los clsicos principios del Derecho de Familia, vigentes a partir de
la fecha de entrada en vigencia del Cdigo Civil (1857), eran los siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad
conyugal;
d) Patria potestad fuertemente favorecida y
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida10.
Dichos principios, que representaban las ideas dominantes a la poca
de dictacin del Cdigo de Andrs Bello, han dado paso, en una larga
evolucin11 a los nuevos principios que gobierna esta materia y que son
el objeto de nuestro estudio.
En una primera etapa, los cambios se materializan para solucionar
problemas sociales, como la necesidad de mano de obra y la consecuente
incorporacin de la mujer al trabajo12. Dichas modificaciones no son tan
profundas y se desarrollan en forma lenta y gradual. Es a partir de la
aprobacin por parte de nuestro pas de los tratados internacionales de
derechos humanos, que se acelera el proceso, con profundas transformaciones, incorporando principios generales del Derecho: igualdad, liber-
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II. Principio de proteccin a la familia
La importancia de la familia queda consagrada en la mayora de los
tratados internacionales sobre derechos humanos. As, por ejemplo, la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 16.3, se dispone:
la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado19.
Cillero (2007), p. 133.
Alexy (2008), p. 67.
18
Lepin (2013b), p. 515.
19
En trminos similares, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el
artculo 23.1, seala: la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Por su parte, el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el artculo 10.1, prescribe: se debe
conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms
amplia proteccin y asistencia posible, especialmente para su constitucin y mientras
sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El matrimonio debe
contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges. Y, por ltimo, en la
Convencin sobre Derechos Humanos denominada Pacto de San Jos de Costa Rica,
en el artculo 17.1, se establece: la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
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La importancia de la familia queda de manifiesto, tambin, en la historia de la ley N 19.947, NLMC, en la que se sostiene:
la familia constituye un lugar central y decisivo en la experiencia
humana. La identidad y la intimidad de los hombres y las mujeres
se forjan y se desarrollan en la familia. Los sentimientos de felicidad
o infelicidad de las personas estn fuertemente asociados a la vida
familiar. Esta es un instrumento privilegiado de socializacin de
las nuevas generaciones. A travs suyo se transmiten creencias,
valores, usos y costumbres23.
De esta forma, la familia es la institucin que mejor cumple con las
funciones esenciales para el desarrollo de todo ser humano, a saber: la
funcin biolgica (sexual y reproductiva), educativa (socializa a los nios
en cuanto a conductas, hbitos y valores), econmicas (alimentacin, salud, habitacin, vestuario y recreacin) y la funcin protectora (seguridad
y cuidados de sus integrantes, principalmente de los ms dbiles, nios,
ancianos e incapaces).
Para Jorge del Pic:
la defensa de la familia es una consecuencia del inters pblico
en su proteccin jurdica, originada en su apreciacin como institucin social y que se manifiesta, entre otras facetas de tutela,
en la indisponibilidad de las normas del Derecho matrimonial
como parte integrante del Derecho de familia. Las caractersticas
relevantes derivadas de su consideracin como institucin social,
radican en la interdependencia entre las personas que la integran
y su comn sujecin a una finalidad superior, que legitiman la
indisponibilidad normativa sealada24.
Barrientos (2011), p. 3.
Mocin de los honorables diputados: Isabel Allende Bussi, Mariana Aylwin
Oyarzn, Carlos Cantero Ojeda, Sergio Elgueta Barrientos, Vctor Jeame Barrueto,
Eugenio Munizaga Rodrguez, Mara Antonieta Saa, Jos Antonio Viera-Gallo Quesney
e Ignacio Walker Prieto. Boletn N 1759-18, 28 de noviembre de 1995. Biblioteca del
Congreso Nacional (2004), p. 5.
24
Del Pic (2010), pp. 119-120.
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Agrega:
la importancia de la familia como institucin social no es cuestionada mayoritariamente ni en la doctrina ni en el debate pblico,
centrndose la controversia en el concepto de familia y en su
naturaleza jurdica25.
La controversia planteada versa principalmente sobre si el Estado debe
proteger a la familia constituida de modo legal, a travs del matrimonio,
o si el concepto es ms amplio y la proteccin debe alcanzar tambin a la
denominada familia natural o de hecho26. Se trata de un tema que supera
los lmites de este trabajo, aunque es necesario consignar que existen a lo
menos seis proyectos de ley para regular las relaciones de hecho27, y que
el proyecto de AVP ha presentado avances en su tramitacin28.
Por otra parte, resulta importante reflexionar sobre el sentido y alcance
de las expresiones del artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en cuanto a que es deber del Estado dar proteccin a la familia y
propender al fortalecimiento de sta.
En cuanto al deber del Estado de dar proteccin a la familia, podramos
decir que la norma constitucional obliga a todos los poderes del Estado.
En este sentido, tanto el Poder Ejecutivo como Legislativo debern dictar
normas que integren el estatuto protector de la familia29 y al Poder Judicial
concretar dicha proteccin al aplicar la normativa especfica.
As lo entiende Eduardo Soto Kloss:
el estado tiene el deber jurdico/obligacin de proteger a la familia
y de propender a su fortalecimiento, y ello en toda actividad estatal,
25
Del Pic (2010), p. 120. Sobre el concepto de familia cfr. Somarriva (1963), p. 10.
En similar sentido Alessandri (1941), p. 5; Rossel (1958), p. 9; Meza (1989), pp. 12-13;
Ramos (2005), p. 11 y Corral (1994), pp. 2-5. Sobre la naturaleza jurdica de la familia
cfr. Corral (1994), p. 15 y ss; Crdoba (dir.) (2005), p. 6 y ss; Mndez Costa et al. (2008),
p. 27 y ss; Zannoni (2006), p. 18 y ss.
26
Cfr. Figueroa (1995), pp. 65-95; Corral (1994), pp. 31-72 y Soto Kloss (1994),
pp. 217-225.
27
Boletn 5623-07, proyecto de ley que crea la figura de unin civil en los gananciales;
Boletn N 6735-07, proyecto de ley que establece un pacto de unin civil; Boletn N 684607, proyecto de ley que regula los pactos de uniones civiles; Boletn N 6955-07, proyecto
de ley de no discriminacin y a favor de los derechos de las parejas del mismo sexo; Boletn
N 7011-07, proyecto de ley de acuerdo de vida en comn y Boletn N 7873-07, proyecto
de ley sobre acuerdo de vida en pareja, los dos ltimos refundidos y en actual tramitacin.
28
Vase tramitacin en www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.
php?boletin_ini=7011-0. [Fecha de consulta: 18 de agosto de 2014].
29
En esta materia resulta relevante destacar el ttulo ii: De la proteccin a la
maternidad, la paternidad y la vida familiar del Cdigo del Trabajo, artculo 194 y ss.
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sea en su funcin legislativa a travs de leyes que la protejan y fortalezcan, como en su funcin administrativa a travs de la aplicacin
de aqullas y de las medidas especficas que deba adoptar en su
misin de satisfacer las necesidades pblicas concretas a travs de
la prestacin de bienes y servicios; pero tambin esa obligacin
pesa sobre el rgano jurisdiccional y contralor, puesto que ellos
tambin son, obviamente, rganos del Estado30.
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En Espaa se ha sostenido:
el artculo 12 del Convenio europeo para la proteccin de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, establece que a partir de edad nbil, el hombre
y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia segn las
leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho. Esta disposicin ha llevado a considerar en algunos pases que el derecho a
contraer matrimonio se incluye entre los derechos fundamentales
del hombre, aunque directamente no aparezca mencionado en la
lista de los mismos41.
En este orden de ideas segn la NLMC, en el artculo 1: el matrimonio es la base principal de la familia. Con esta aseveracin, el matrimonio
es la forma principal de constituir familia, con lo cual reconoce que hay
otras formas de constituir familia como las uniones de hecho, las familias
monoparentales o las familias ensambladas.
Para Maricruz Gmez de la Torre,
si hacemos una evaluacin de la Nueva Ley de Matrimonio
Civil, podemos concluir que valora y promueve la preservacin
del matrimonio42.
Esto se confirma en cuanto no incluy el artculo 102 entre las modificaciones que realiz a algunos artculos del Cdigo Civil. Este artculo es
el que prescribe que el matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la
vida....
De acuerdo con la nueva regulacin del matrimonio, el ius connubis adquiere una especial proteccin por el artculo 2 de la NLMC que dispone:
el Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, en el artculo 10.1,
prescribe que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental
de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posible, especialmente para su
constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo.
El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges. Por
ltimo, en la Convencin sobre Derechos Humanos denominada Pacto de San Jos de
Costa Rica, se establece, en el artculo 17.1: se reconoce el derecho del hombre y la mujer
a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas
para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no
discriminacin establecido en esta Convencin. Y en su N 3, que el matrimonio no
puede celebrar sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
41
Roca (1999), p. 93.
42
Gmez de la Torre (2009), pp. 64-65.
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la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones
de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
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que, por ello, la ley las somete a un estatuto normativo especial, con
independencia del rgimen econmico elegido por los cnyuges44.
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No observamos diferencias en el derecho de alimentos ni en la compensacin econmica, en ambos se refiere al cnyuge, por lo que el
ejercicio del derecho quedar subordinado a la prueba en juicio del estado
de necesidad en los alimentos o de los requisitos de procedencia de la
compensacin econmica.
En cuanto a los derechos y deberes de carcter personal entre los
cnyuges, el Cdigo Civil tambin estableca importantes diferencias entre
ellos. As, para Enrique Rossel:
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padres vivan separados, le corresponda a la madre (ex art. 225 del CC)
y la patria potestad al padre. Dicha situacin se mantuvo, con pequeas
modificaciones, hasta la entrada en vigencia de la ley N 20.680, de 21
de junio de 2013, que deja en situacin de plena igualdad a los padres63.
Esta ley moderniza los efectos de la filiacin ajustndolos a los principios que rigen al moderno Derecho de Familia, principalmente el inters
superior del nio, la igualdad parental y la autonoma de la voluntad.
Es as como el legislador privilegia los acuerdos de los padres en
materia de cuidado personal, relacin directa y regular y patria potestad,
los que deben cumplir con las formalidades legales analizadas, pero que a
diferencia de las pensiones de alimentos no requieren aprobacin judicial,
salvo los casos del acuerdo completo y suficiente.
En caso de tener que recurrir a la justicia, la nica causal existente es
el inters superior del nio, principio rector en materia de familia, que
supone que el juez de familia debe atribuir el cuidado personal de los
nios al padre que garantice de mejor forma el bienestar de sus hijos,
procurando el pleno respeto de sus derechos fundamentales.
Por ltimo, los padres se encuentran en igualdad de condiciones en
materia de efectos de la filiacin, con lo que se ajusta nuestro derecho
de familia a las normas constitucionales y a los tratados internacionales
sobre derechos humanos.
b) Principio de igualdad de los hijos
El respeto por el principio de igualdad de los hijos se consagra en la Convencin sobre los Derechos de los Nios, s se puede ver en su artculo 2:
los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto
a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o
de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra
condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales.
No obstante, nuestra legislacin discriminaba a los hijos dependiendo
si nacan dentro del matrimonio o no. As, de acuerdo con el Cdigo Civil
de Andrs Bello:
se reconocan diferentes tipos de filiacin, tales como la filiacin
legtima, filiacin ilegtima y, dentro de sta, la filiacin natural
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La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social67.
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Comit de Derechos del Nio, Naciones Unidas. Observacin general N 14 (2013),
sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial.
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las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas
cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del
cnyuge ms dbil86.
La proteccin al cnyuge ms dbil, consagrada en el citado artculo 3
de la NLMC, presenta una serie de interrogantes, tanto en cuanto su
contenido como con respecto a su alcance.
La ley no define qu se entiende por cnyuge ms dbil, sin embargo,
Pablo Rodrguez ha sostenido que podemos entender por tal al que se
encuentre en una posicin econmica, psquica, emocional o fisiolgica
desmedrada87.
En un sentido similar, Rodrigo Barcia seala:
pareciera ser que la referencia al cnyuge dbil no debe entenderse con relacin al otro cnyuge por cuanto ello siempre supondra que uno de los cnyuges est en una situacin de debilidad.
As, la debilidad del cnyuge debe ser evidente y configurarse por
una causa objetiva, como podra ser una enfermedad88.
Para Jos Guerrero, en cambio, es fcil constatar que la NLMC no
define qu debe entenderse por cnyuge ms dbil, sin embargo, de la
discusin parlamentaria no cabe duda de que se legisl pensando en
proteger a aquel cnyuge que se encontrara, con ocasin de la ruptura
matrimonial, en un posicin de desmedro econmico frente al otro, para
comenzar su vida de forma separada e independiente89.
Estimamos que la definicin dada por Pablo Rodrguez es demasiado
amplia, abarcando aspectos que no son parte integrante del menoscabo
a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad
conyugal, segn lo dispuesto en el artculo 1773, y en el beneficio de emolumento que
opera a favor de la mujer, consagrado en el artculo 1777); y en aquellas que se consagran
en el crdito de participacin en los gananciales, al trmino de dicho rgimen (artculos
1792-20 al 1792-26). Lo mismo ocurre con las normas de alimentos, tanto del Cdigo
Civil (artculos 321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, Orrego (2004), n. al pie de p., pp. 20-21.
86
Biblioteca del Congreso Nacional (2004), pp. 447-448.
87
Rodrguez (2004), s/p.
88
Barcia (2011), p. 37.
89
Guerrero (2008), p. 102 y Hbner (2005), pp. 26-27.
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VIII. Conclusiones
Los actuales principios del Derecho de Familia son fruto de la incorporacin de las progresivas reformas enunciadas, las que han sido generadas
a la luz de los tratados sobre derechos humanos, aprobados por nuestro
pas en los ltimos aos, y que en virtud de lo que dispone el artculo 5
de la Constitucin Poltica de la Repblica, constituyen, por una parte,
un lmite al ejercicio de la soberana y, por otra, un deber del Estado y de
sus rganos, de promover y respetar los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana.
A nuestro juicio, la profundas transformaciones del Derecho de
Familia determinan los nuevos principios, que se han ido configurando
con el tiempo, no responden a reformas planificadas ni a una legislacin
coherente, sino que, ms bien, a intentar solucionar problemas especficos.
En este sentido, todava falta avanzar en la regulacin de otras formas
de familia, como las relaciones de convivencia, familias ensambladas, y
sigue pendiente el debate sobre el matrimonio homosexual. El Estado de
Chile, sigue todava en deuda con los derechos civiles de la mujer casada
en sociedad conyugal. Adems de avanzar en la aplicacin de los principios
como el inters superior del nio o del cnyuge ms dbil.
En un escenario donde se garantiza el pleno ejercicio de los derechos
humanos de los ciudadanos, incluso en el mbito familiar, donde priman
el pleno ejercicio de la libertad y la igualdad entre los integrantes del grupo familiar, son estos los primeros llamados a resolver sus conflictos. De
manera que los integrantes de la familia pueden celebrar pactos sobre casi
la totalidad de las materias de familia. Solo en los casos de las pensiones
de alimentos dichos acuerdos requieren aprobacin judicial.
Con respecto a los pactos o acuerdos en materia de familia, estimamos necesario plantear una teora del acto jurdico de familia, en que
se revisen aspectos muy importantes como el valor de dichos acuerdos,
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