Ttulo: Regulacin sobre contratos. Principios de unidroit en paises en vas de desarrollo y en la Argentina.
Autor: Mosset Iturraspe, Jorge
Publicado en: LA LEY2001-F, 1425 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2009,
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Cita Online: AR/DOC/16093/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. Problemas que plantea la admisin de los "principios" en
pases en vas de desarrollo. - III. Los "principios" en sustitucin de la "ley nacional" sobre contratos "en
general" (artculos 1137 y siguientes, Cdigo Civil). - IV. Argentina posee "un cuerpo legislativo
avanzado en materia contractual"? Qu significa "modernizar su legislacin"? Qu "la necesidad
urgente de reformar su legislacin, especialmente en lo que se refiere a sus aspectos econmicos y
negociales"? - V. La aplicacin de los "principios" a "contratos estrictamente internos o nacionales". VI. Los paradigmas de la contratacin en la Argentina, a partir de la Reforma de 1968, ley 17.711, y de la
ley de tutela al consumidor, 24.240. - VII. La libertad contractual o autonoma de la voluntad admiten en
el Derecho argentino importantes limitaciones. - VIII. La autonoma de la voluntad est sometida, en los
contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas, al mantenimiento del equilibrio de
la relacin de cambio. - IX. El principio "pacta sunt servanda" est sujeto a la clusula implcita "rebus
sic stantibus", en virtud del elemento sustancial "causa del contrato", asimilable a las "bases negociales",
subjetivas y objetivas (artculos 500 y siguientes, Cdigo Civil). - X. El ejercicio regular de los derechos
receptado en el ar-tculo 1071 del Cdigo Civil -pros-cripcin del abuso del derecho- ilumina la norma
que veda el "abuso de una posicin dominante" (artculo 1, ley 22.262 de defensa de la competencia). XI. La buena fe objetiva es lealtad y probidad, pero posee, a la vez, una aptitud jurigentica, creadora de
deberes complementarios. - XII. Conclusiones.
I. Introduccin
Compartimos la inquietud acerca de una superacin de las diferencias en la regulacin de los contratos entre
los distintos pases que transitan por estadios jurdicos similares, armonizacin que, sin lugar a dudas, ha de
redundar en beneficios para la negociacin interempresaria.
Empero, nos permitimos expresar algunas inquietudes, nacidas la mayora de ellas del avance de los
criterios econmicos sobre los jurdicos, del predominio del valor utilidad sobre el valor justicia, o bien, de una
interpretacin econmica del Derecho, de todo lo cual damos cumplida explicacin en nuestra obra Cmo
contratar en una economa de mercado, que, puede afirmarse, integra este informe (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1996).
Se observa con preocupacin un inters fuerte por contratar con entera y absoluta libertad, por parte de
empresas en situacin de dominacin; un deseo de poner en prctica las ideas de "dejar hacer y dejar pasar", sin
limitaciones ni restricciones. Haciendo retroceder al Derecho del Estado, en beneficio de los usos y prcticas del
mercado; para que impere el "orden espontneo"; tengan vigencia los "hilos invisibles" que gobiernan la
negociacin. Privatizar y desregular en ese y no en otro sentido.
Y si a lo expresado se adiciona el poder de predisponer las clusulas negociales, de celebrar contratos sobre
la base de las "C. G. C." o condiciones generales del contrato, el cuadro se muestra integrado o completo.
Las barreras de las "conductas buenas" o de la buena fe, entendida slo como lealtad o probidad, no son, las
ms de las veces, suficientes para detener las "clusulas abusivas", aprovechadoras o leoninas. Basta leer las
expresiones peyorativas que Hayek, uno de los mximos corifeos de la "contratacin libre", expone acerca de la
buena fe, de la solidaridad o de la justicia social, para comprender el sentido y alcance de la tendencia que aqu
se menciona.
Empero, si viviramos en Escandinavia, Suiza o Alemania, tal vez nuestra preocupacin sera menor o
llegara a desaparecer por completo. Pero hablamos del mercado de la Argentina, de los pases del Mercosur o
de la Amrica Latina, con la presencia de empresas transnacionales o multinacionales, de inmenso podero
econmico, enfrentadas a pequeas o medianas empresas locales, de consumidores o usuarios insatisfechos,
desinformados y carentes de experiencia, ante proveedores idneos en marketing, que saben captar y capturar...
Basta observar las diferencias entre la enumeracin de las "conductas prcticas restrictivas de la
competencia" en el Protocolo del Mercosur y la misma enumeracin en el Tratado de Roma (art. 86).
II. Problemas que plantea la admisin de los "principios" en pases en vas de desarrollo
El tema no es novedoso. La problemtica de los pases del tercer mundo, en muchsimas cuestiones, es harto
diferente de la misma problemtica en pases desarrollados o del primer mundo. Basta pensar, entre otros
muchos, en los derechos intelectuales, de marca, patente o invencin, sobre productos farmacuticos,
considerados indispensables para la salud.
Los Estados perifricos o dependientes no pueden permanecer de brazos cruzados frente a supuestos de
competencia desleal o de abuso de la posicin dominante. Deben actuar en defensa de la mediana o pequea
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empresa local o nacional, destinada a desaparecer ante el empuje de la gran empresa transnacional. Y, muy en
especial, ante prcticas o clusulas abusivas.
De donde puede aparecer, y en rigor aparece, un conflicto entre el "derecho internacional de los contratos",
que pregona un mximo de libertad para establecer el contenido negocial, y el "derecho nacional de los
contratos", que consagra normas tuitivas o de proteccin a la "parte dbil" y, en consecuencia, apunta a limitar
esa autonoma de la voluntad.
Es interesante la lectura del captulo que Cecilia Fresnedo de Aguirre, autora uruguaya, dedica el tema, en su
obra sobre La autonoma de la voluntad en la contratacin internacional, Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1991; obran all las opiniones de Lando, Morris y Boggiano, acerca de los riesgos que entraa "una
libertad amplia, para elegir la ley aplicable, cuando las partes tienen un desigual poder de negociacin"; ello
puede funcionar bien, afirma Morris, "en contratos internacionales en que ambas partes tienen un poder de
negociacin igualmente fuerte".
Es que, como bien afirman Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, en su obra sobre Hechos y actos
jurdicos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, "la autonoma de la voluntad, entre personas
fsicas o jurdicas de muy distinto poder de negociacin, no pasa de ser una expresin eufemstica, sin eco en la
realidad". Y agrega: "La ideologa, la praxis y la disciplina del contrato en la realidad del capitalismo naciente y
en las codificaciones decimonnicas difieren sensiblemente de la ideologa, de la praxis y de la disciplina del
contrato en la realidad socioeconmica y en los ordenamientos contemporneos". Y ms adelante: "En trminos
ms generales se puede decir que hoy, por lo general, los contratos no se estipulan entre individuos, sino entre
"equipos" de expertos que obran por cuenta de vastas organizaciones colectivas (trusts) y dictan las condiciones
a las que debern uniformarse las empresas adherentes al trust en la estipulacin de los contratos con los
usuarios singulares".
III. Los "principios" en sustitucin de la "ley nacional" sobre contratos "en general" (artculos 1137
y siguientes, Cdigo Civil)
Sin querer, de ninguna manera, calificar a los "principios" que nos ocupan, puede recordarse con
oportunidad que la pretensin de sustituir el "Derecho nacional", de un Estado cualquiera, por el "Derecho de
las empresas", particularmente en la materia de los contratos, no es novedosa. Tenemos muy presente la
polmica entre Joaqun Garrguez y Federico De Castro y Bravo, que discutan acerca del "poder jurigentico"
de los usos y prcticas comerciales, de las "C. G. C." o condiciones generales de la contratacin, afirmando ese
poder el primero, con base en la observacin de la realidad negocial, y negndolo el segundo, amparado en
normas similares a los arts. 21 y 953 del Cd. Civil, y 37, sigtes. y concs. de la ley 24.240 de defensa del
consumidor (Adla, LIII-D, 4125) (*).
El desarrollo de una "parte general" de los contratos en los Cdigos, donde se incorporan los extremos o
requisitos a los que debe someterse el acuerdo negocial: relativos al consentimiento, al objeto, a la causa y, en
ocasiones a la forma, no tiene un alcance meramente dispositivo o supletorio sino que se asienta en normas
imperativas, en un ius cogens que se impone a la voluntad de las partes y la limita. En la vigencia y eficacia de
esa parte general estn comprometidos el orden pblico de direccin y el de proteccin, adems de las buenas
costumbres o moral social. Y su alcance comprende a los contratos civiles y a los comerciales, a los negocios
entre particulares y entre empresas o bien a los que se celebran entre proveedores y consumidores.
Y lo mismo ocurre con la ley 24.240 de defensa del consumidor, declarada expresamente de orden pblico
en el art. 65.
Los Estados buscan someter a los contratos que van a tener aplicacin en su territorio a un triple contralor,
relativo al equilibrio negocial:
a) Un control administrativo;
b) otro legislativo, y
c) finalmente, un control judicial frente al conflicto planteado.
Es conveniente que todo este andamiaje tuitivo sea desplazado, dejado de lado, para posibilitar la plena
vigencia "de un contrato internacional"? Deben primar las conveniencias empresarias al bien comn o al
inters general? La respuesta no nos parece dudosa.
Empero, puede sostenerse, y ese es el caso que nos ocupa, que la armonizacin a travs de la adopcin de
principios no importa desconocer ni el orden pblico, ni la moral social de un determinado pas. No significa
posibilitar contratos con clusulas abusivas ni mucho menos...
Se tratara, ms bien, de una uniformidad de lo meramente dispositivo o supletorio, con entero respeto a lo
imperativo; por las razones dadas y las que nacen de un mercado imperfecto.
IV. Argentina posee "un cuerpo legislativo avanzado en materia contractual"? Qu significa
"modernizar su legislacin"? Qu "la necesidad urgente de reformar su legislacin, especialmente en lo
que se refiere a sus aspectos econmicos y negociales"?
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En cuanto al Abuso de posicin dominante y abuso del derecho, remitimos al trabajo de Salvador Daro
Bergel y Martn Esteban Paolantonio, con este ttulo, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 16,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 9 y siguientes.
XI. La buena fe objetiva es lealtad y probidad, pero posee, a la vez, una aptitud jurigentica, creadora
de deberes complementarios
Debemos coincidir en que la clusula abierta o de "goma", relativa a la vigencia de la buena fe en los
contratos (art. 1198, Cd. Civil argentino), puede decir mucho o, por el contrario, muy poco. Lo recordaba
Marco Aurelio Risola, en su obra clsica, de espritu liberal individualista, sobre la Soberana y crisis del
contrato. Al punto que puede llegar a considerarse un principio sobreentendido, pleonstico, de incorporacin
innecesaria.
No es muy diferente el debate que se ha planteado sobre la buena fe en los foros internacionales: que va
desde la "inocencia" o ingenuidad a la mayor peligrosidad o elevados riesgos. Una buena relacin sobre este
tpico puede leerse en Garro-Zuppi, Compraventa internacional de mercaderas, La Rocca, Buenos Aires, 1990,
p. 64 y sigtes.: "En la Conferencia de La Haya de 1964 la inclusin del concepto de buena fe fue resistido por el
profesor Andr Tunc, en cuya opinin el reconocimiento expreso de un amplio principio de buena fe podra dar
lugar a decisiones arbitrarias en el campo internacional". Y agregan los autores citados: "Durante el transcurso
de las discusiones en el seno de UNCITRAL, algunos delegados argumentaron que era innecesario incluir el
principio de la buena fe en la Convencin, ya que de cualquier modo este principio iba a ser aplicado por los
tribunales estatales. Otros delegados se expresaron en contra de la inclusin de dicho principio en razn de su
vaguedad. Especialmente inaceptable para el delegado de los Estados Unidos, fue la imposicin de la obligacin
de buena fe en la celebracin de los contratos".
Incluso pensamos que puede llegar a confundirse con la regla de "la justa conducta", sobre la cual, a juicio
de Hayek, debe construirse la regulacin del mercado; el economista viens, de enorme influencia entre los
partidarios de la "economa libre", opone las reglas de "justa conducta" a las reglas de organizacin, dictadas
por el Estado, que pretenden "fabricar" el orden de la sociedad y el mercado.
Otra es la idea que predomina en la doctrina autoral y judicial de la Argentina acerca de la buena fe,
verdadero faro luminoso que alumbra la vida toda del contrato. Se relaciona con la interpretacin y, a la vez,
con la integracin, dando origen a los "deberes secundarios de conducta", que forman parte del contenido
negocial y adquieren, principalmente en los contratos celebrados por la adhesin a condiciones predispuestas y
en la situacin de "posicin dominante", enorme significacin.
Cabra concluir, en consecuencia, que no basta consagrar como principio la buena fe y la lealtad, ni tampoco
es suficiente darle el carcter de "regla imperativa", que forma parte del "orden pblico internacional"; sera
preciso, en cambio, explicitar su sentido y alcance: si cumple funciones de interpretacin y de integracin; si
posibilita una "integracin correctiva"; si crea deberes secundarios de conducta; si posibilita enriquecer el
contenido negocial con las "obligaciones virtuales" o sobreentendidas (art. 1198, Cd. Civil, en la redaccin
originaria); etctera.
XII. Conclusiones
- Nos preocupa sobremanera que, por distintos caminos, se pueda llegar a un "contrato sin ley";
- que equivale a decir ajeno a la ley del Estado y slo regulado por la ley del mercado, de usos y prcticas
empresarias;
- nos preocupa un contrato, nacional o internacional, que priorice la utilidad y se olvide de la justicia;
- un contrato donde campeen los valores de la economa: eficiencia, lucro, beneficio, y estn ausentes los
propios del Derecho: justicia, equidad, solidaridad;
- nos preocupa que el enorme poder de negociacin de la "gran empresa" no encuentre correctivos o
limitaciones;
- que imperen principios que pueden ser justos en un mercado cuasi perfecto, como pueden ser los de los
pases desarrollados, pero que parecen insuficientes o ineficaces en los pases en vas de desarrollo.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicacin
en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1995, p. 1.
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