Derecho Penal
Parte Especial
Volumen 2
6a edicin
E D I T O R I A L
IUSTITIA
Cercado de Lima
Captulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN
DE PERSONAS JURDICAS
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades.
Subcaptulo 1
Generalidades
1
CUESTIN PREVIA
Antes de hacer hermenutica jurdica de los supuestos delictivos por los cuales se
lesiona o pone en peligro concreto el patrimonio social de una persona jurdica, considero
pertinente dejar establecidas brevemente las siguientes cuestiones que en doctrina son temas
de vivo y nada pacfico debate:
pues se busca prevenir que en el seno de las personas jurdicas se reali cen o tengan
comportamientos o conductas que, facilitadas por el propio sistema de
funcionamiento que caracteriza hoy a las personas jurdicas, afecten o lesionen sus
intereses patrimoniales vitales, la de sus miembros o socios, acreedores o terceros
y cuando no afecte la economa del pas.
La intervencin del Derecho Penal en el mbito de las personas jurdicas tiene por
finalidad dotar de una mayor proteccin a aquellos intereses patrimoniales frente a
sus representantes o administradores, quienes situados en la cspide, con poderes
amplsimos de organismos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna con
relacin a su economa y en la que confluyen conspicuos intereses, pueden,
abusando de su posicin o violando sus propios deberes, ocasionar daos
irreparables a la persona jurdica y, por ende, a terceros interesados o al Estado.
b Para el legislador nacional, al parecer consciente de tal finalidad, la persona
jurdica ha merecido proteccin penal desde la vigencia del Cdigo Penal de 1924.
Sin embargo, el actual Cdigo Penal, haciendo uso de mejor tcnica legislativa que
el Cdigo derogado, regula de modo ms adecuado los supuestos delictivos que
lesionan el patrimonio de la persona jurdica. Los supuestos delictivos en el actual
Cdigo Penal son totalmente diferentes a los regulados en el artculo 248 del
Cdigo dero- gado(1683>, de tal modo que no hay punto de comparacin, pues
incluso en aquel se regulaba la comisin culposa en tanto que actualmente, tal
conducta no es materia de sancin. Asimismo, ampla el mbito de proteccin
penal a toda persona jurdica y no nicamente a las cooperativas y sociedades
annimas como lo haca el citado artculo del Cdigo de 1924. En efecto, de la
lectura del artculo 198 del Cdigo Penal de 1991 se advierte que el legislador
nacional, al estructurar el tipo penal se ha referido solo a la persona jurdica, sin
hacer discriminaciones, abarcando de ese modo a las lucrativas, no lucrativas,
regulares o irregulares. En consecuencia, al no hacer distincin del tipo penal entre
personas jurdicas lucrativas o mercantiles con las personas jurdicas civiles y sin
fines de lucro y tampoco entre personas jurdicas regulares o las irregulares' 12,
debe interpretarse positivamente que para nuestro sistema jurdico penal todo ente
colectivo que rena los requisitos o condiciones que exige nuestra normatividad
extrapenal para configurar una persona jurdica, ser pasible de constituirse en
sujeto pasivo de los supuestos delictivos que da cuenta el artculo 198 del Cdigo
Penal.
c Desde nuestra concepcin tridimensional del derecho, con el profesor Carlos
Fernndez Sessarego34 entendemos por persona jurdica a toda organizacin de
personas que persiguen fines valiosos lucrativos o no lucrativos y que
normalmente se constituyen como centros de ideales unitarios de imputacin de
situaciones jurdicas. Esto es, la persona jurdica se constituye mediante la
abstraccin o reduccin de una pluralidad de personas a una unidad ideal de
referencia normativa. De ah que en el artculo 78 del CC se haya establecido que
las personas jurdicas tienen existencia distinta a la de sus miembros* 1686*.
Son personas jurdicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley General de
Sociedad por las cuales sus miembros persiguen un fin lucrativo traducido en el
reparto de utilidades. En cambio, son personas jurdicas no lucrativas aquellas en
las cuales sus miembros no persiguen fines econmicos para s mismos, sino
orientan sus esfuerzos a fines asistenciales o altruistas como son la Asociacin, la
Fundacin, el Comit y las Comunidades Campesinas y Nativas reguladas en sus
aspectos generales por nuestro Cdigo Civil. En tanto que son regulares aquellas
inscritas en los registros respectivos y son irregulares aquellas personas jurdicas
que an no se han inscrito formalmente. Estos ltimos supuestos aparecen
regulados en el artculo 77 del Cdigo Civil.
d En doctrina se discute si la interpretacin de los trminos legales utilizados en el
tipo penal, gozan de plena autonoma o se encuentran vinculados por el significado
que dichos trminos ostentan en la legislacin civil o mercantil. Esto es, se plantea
el problema de si el derecho penal ostenta en este contexto un mero carcter
sancionador o por el
Sin embargo, teniendo en cuenta que una persona jurdica muy bien puede ser
socia de otra persona jurdica, resulta pertinente poner en el tapete de manera
tangencial si le asiste responsabilidad penal a la persona jurdica socia cuando en
su beneficio patrimonial sus representantes hayan perfeccionado algunos de los
supuestos delictivos sancionados en el artculo 198 del CP.
Al respecto, tal como aparece en la doctrina y en nuestra normatividad penal
vigente debemos concluir que no es posible imputar responsabilidad penal a la
persona jurdica. Expresamente el artculo 27 del CP prev que son los
representantes de las personas jurdicas los que responden penalmente cuando en
estas recaigan las calidades exigidas para ser autora del delito. Tal disposicin, que
regula el instituto del actuar en lugar de otro, tiene como fundamento el hecho
concreto que la persona jurdica no puede responder penalmente por la comisin
de un delito debido a que no tiene voluntad, no tiene capacidad de accin y
tampoco le asiste culpabilidad. Esta aparece cuando una persona ha podido
decidirse voluntariamente siguiendo su responsabilidad y autodeterminacin en
contra de lo que la ley establece. Es decir, respecto de una persona jurdica resulta
imposible realizar el juicio de atribucin subjetiva.
7 Exp. N 3469-99-Chimbote,
8 Exp. N 3047-97,
79.
en LA
en CHOCANO/VALLADOUD, 2002,
p. 105.
puesto que las soluciones que se adopten deben estar de acuerdo a los criterios de
proporcionalidad y subsidiaridad del Derecho Penal (IS93). Esta posicin o corriente
es impulsada, aparte de razones de poltica criminal, por el sistema penal
funcionalista radical, para el cual la funcin primordial del Derecho Penal y de la
pena es satisfacer la vigencia de la norma penal y garantizar la identidad
normativa de la sociedd.
g Finalmente, es preciso sealar que en torno a este debate, el legislador nacional es
renuente a admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas y ha previsto
la instrumentacin de consecuencias accesorias para sancionar a las personas
jurdicas. En tal sentido, el Cdigo Penal de 1991 prev como una de sus
innovaciones ms importantes la posibilidad que el Juez imponga una o varias
medidas accesorias a la persona jurdica si el hecho punible se cometi en
ejercicio de su actividad o cuando su organizacin permiti favorecerlo o
encubrirlo. Es decir, las consecuencias accesorias sern impuestas por el Juez a
raz o con ocasin de la verificacin de haberse realizado o cometido una
conducta tpica, antijurdica y culpable, independientemente si el agente o autores
directos son realmente merecedores de pena, o en su caso, estn incursos en
alguna excusa absolutoria.
En efecto, el artculo 105 del Cdigo Penal, modificado por el Decreto Legislativo
N 982 del 22 de julio de 2007, dispone que si el hecho punible fuere cometido en ejercicio
de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o
encubrirlo, el Juez deber aplicar todas o algunas de las medidas siguientes.
a Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La
clausura temporal no exceder de cinco aos. ,
b Disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o
comit.
c Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o
comit por un plazo no mayor de dos aos.
d Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit a realizar
en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito.
TIPO PENAL
1 Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, segn sea el
caso o a terceros interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los
balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables.
4 Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona jurdica como
garanta de crdito.
TIPICIDAD OBJETIVA
El primer supuesto del artculo 198 del Cdigo Penal, modificado en diciembre de
2008, prev que se configura la conducta delictiva cuando el sujeto activo oculta a los
accionistas, socios, asociados, auditor interno o externo 15 o terceros interesados, la verdadera
situacin patrimonial de la persona jurdica, falseando los balances, ya sea haciendo que
reflejen u omitiendo beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o
disminucin de las partidas contables.
Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los existentes. Se
incluye dentro de la prohibicin cualquier alteracin del balance que produzca una falsa
representacin de la situacin financiera de la persona jurdica 16.
El objeto material del delito lo constituye el balance, el mismo que en derecho
comercial se le entiende como aquel documento contable que conforma los denominados
estados financieros, de elaboracin peridica, que permite determinar de modo resumido y de
manera ordenada los saldos de todas las cuentas para establecer el activo, el pasivo y el
patrimonio de una prsona jurdica, as como las ganancias y prdidas producidas en un
periodo(1701). Se efecta en el tiempo que los estatutos de la persona jurdica lo establezcan o,
en su defecto, cuando as lo determina la junta general de socios o accionistas.
El documento contable ms importante de una persona jurdica es el balance (el
ordinario o los balances parciales, sea individual o el balance consolidado), pues a partir de l
se puede conocer su situacin patrimonial en un momento determinado. El balance cumple una
triple funcin: informar a los socios sobre la situacin patrimonial de la empresa y darles a
conocer tambin si existen utilidades; informar
al Estado si la persona jurdica viene cumpliendo con sus obligaciones tributarias e informa a
los acreedores que todos sus crditos se encuentran garantizados.
La importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del activo y del
pasivo de la persona jurdica permitiendo, por comparacin con balances de periodos
anteriores, seguir la marcha de los negocios o apreciar si existen ganancias o prdidas* 17. De
esa forma, cualquier alteracin intencional en los datos que debe contener el balance que
persiga causar perjuicio a la persona jurdica o a terceros, configura el delito.
El delito se perfecciona solo con la presentacin del balance fraudulento. Si llega a
causarse real perjuicio a los socios o terceros estaremos ante un delito ago- tado 18. Si el agente
no presenta el balance ser autor de otro delito menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido,
se ha pronunciado el derecho vivo y actuante por resolucin superior del 23 de junio de 1998,
cuando argumenta: de las consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en la
conducta del encausado no se evidencian los elementos constitutivos del ilcito instruido,
primordialmente en razn de no haberse formulado balance o partida contable en la que
pueda haber recado las acciones materiales a que se contrae el tipo penal en
referencia19'170^.
El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nuestro sistema penal
solo aquel documento ser objeto material del delito. Se excluye cualquier otro documento
donde aparezcan datos falsos. Sostener lo contrario es soslayar el principio de legalidad, pilar
fundamental del Derecho Penal. En ese sentido, no resulta acertado Pea Cabrera* 20, cuando
tomando como referencia a los penalistas argentinos Fontn Balestra y Carlos Creus -quienes
interpretan el Cdigo Penal argentino-, sostena que el objeto material por medio del cual se
puede cometer el delito es un balance, un inventario, una cuenta de ganancias o prdidas (la
cuenta de ganancias o prdidas complementa el balance y tiene como finalidad informar a los
accionistas los resultados del negocio al final de un periodo determinado), informes o
memorias, y los informes de lo que se decidi
El inciso dos del numeral 198 del CP regula este comportamiento delictivo, el mismo
que se configura cuando el agente o actor por medio de informes peridicos o eventuales da,
proporciona, entrega o consigna datos falsos referentes a la situacin econmica de la persona
jurdica a la cual representa. Aqu al igual que en la conducta ya analizada, el autor busca no
informar la verdadera situacin econmica de su representada.
Ocurre que cuando se rene la asamblea de accionistas, socios o asociados, sus
representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situacin econmica, la memoria
anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurdica, consignando datos concretos y
precisos de su estado econmico. Nuestra Ley de Sociedades prev que los interesados
pueden recabar la informacin respectiva para saber la real situacin econmica antes de
concurrir ala junta general. Cualquier falsedad en este tipo de informes o en cualquier otro
solicitado por los interesados en contactar con la persona jurdica, configura la presente
conducta ilcita penal.
El objeto material por medio del cual se puede cometer el delito ser un inventario,
informe o memorias. Asimismo se constituir en un medio material aquellos informes por los
cuales se da cuenta de lo que se decidi en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar
la verdadera situacin actual de la persona jurdica. En esa lnea del discurso se debe concluir
que el mbito de aplicacin de la modalidad de falsas comunicaciones sociales se reduce al
conjunto de datos proporcionados a los socios o terceros interesados en contactar
patrimonialmente co la persona jurdica, siempre, claro est, que no se trata de documentos
contables. Estas comunicaciones pueden ser incluso orales (1707).
Por la naturaleza de la disposicin penal en anlisis, debe quedar claro que las falsas
comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los rganos de control de la persona
jurdica como puede ser la SMV (ex Conasev), la Cmara de Comercio, etc., o a las
autoridades competentes que lo requieran, sino simplemente a las
proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con aquella. Las informaciones
falsas a los rganos de control o autoridades competentes, aparecen tipificadas en el artculo
242 del Cdigo Penal que regula, entre otros, el delito de prestar deliberadamente informacin
inexacta ante requerimiento de autoridad competente.
El suministro de datos falsos, tanto en su forma de dominio como en la forma de
infraccin de un deber22, no basta para configurar plenamente el tipo penal, es necesario que se
haya generado, cuando menos, un peligro de dao patrimonial a la persona jurdica (por
ejemplo, realizar un gran endeudamiento) o a los terceros vinculados (por ejemplo, invertir
capital en la sociedad). Este requerimiento se explica por el carcter de delito de peligro
concreto que posee la administracin fraudulenta en el Derecho Penal peruano.
El inciso tercero del artculo 198 del CP prev el comportamiento delictivo que se
configura cuando el actor o agente por medio de cualquier artificio o fraude promueve,
impulsa o fomenta falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones de la persona
jurdica a la cual representa.
Aqu el agente por cualquier fraude que incluye desde simples mentiras o
falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones errneas con la finalidad de lesionar o poner
en peligro el patrimonio de terceros o de la persona jurdica. El actor simula u oculta hechos o
circunstancias que pueden incidir en la disminucin del valor de las acciones o participaciones
o en su caso, hacen entender hechos o circunstancias falsas que incidirn en el aumento ficticio
del valor de las acciones ttulos o participaciones. La conducta delictuosa estar orientada a
presentar acciones, ttulos o participaciones con un valor patrimonial que realmente no tiene o
no podr alcanzar en el mercado117095.
Como ejemplos representativos de la configuracin de la presente conducta delictiva
aparecen los siguientes: La Ley General de Sociedad prohbe la emisin de acciones a cambio
de aportaciones de industria y servicios, sin valor nominal y las que no han sido suscritas,
resguardando de ese modo el capital social de la
4
Aceptar acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de
crdito
El inciso cuarto del artculo 198 del CP tipifica la conducta delictiva que se
perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que est prohibido (artculo 106 de la Ley
General de Sociedades), acepta como garanta de crditos acciones o ttulos de la misma
persona jurdica a la cual representa. Sin embargo, esta prohibicin legal no es absoluta, sino
relativa. La prohibicin tiene sentido cuando el crdito es superior al valor real de las
acciones o ttulos. Si el crdito es igual o por debajo del valor real de las acciones o ttulos, no
es posible la comisin del delito en anlisis, pues muy bien la persona jurdica, al no pagar el
beneficiario, el crdito en el plazo previsto, podr negociar las acciones o ttulos dejados en
garanta y hacerse el pago correspondiente. En este supuesto, no se configura la lesin o
puesta en peligro del patrimonio social de la persona jurdica.
Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la posibilidad de
beneficiarse con prstamos superiores al valor de las acciones o ttulos a cambio de dejar
como garanta a aquellos ttulos de la persona jurdica a la cual pertenece.
Caso contrario, se estara admitiendo que aquella sea al mismo tiempo acreedora y fiadora en
su perjuicio.
El agente o actor tiene pleno conocimiento de que est prohibido otorgar prstamos
aceptando como garanta las propias acciones o ttulos de la persona jurdica a la cual
representa, los mismos que tienen un valor real por debajo del crdito que se solicita; no
obstante, hace caso omiso a tal prohibicin y realiza la operacin poniendo de ese modo en
peligro el patrimonio social de su representada.
En tal Enea del razonamiento, se concluye que la sola aceptacin de acciones o ttulos
de la propia persona jurdica como garanta de crdito no configura el supuesto delictivo en
hermenutica. Es necesario que esta operacin ocasione o cree un peligro de perjuicio
patrimonial a terceras personas, lo cual se encuentra respaldado, por la exigencia tpica que el
agente acte en perjuicio de terceros vinculados a la persona jurdica. De tal modo,
consideramos que la prohibicin penal abarca solo a los casos en los que determinados socios,
en connivencia o acuerdo fraudulento con los administradores de la sociedad, se alzan con los
bienes sociales de manera encubierta, lo cual tiene sentido ,en vista de la falta de sancin de
este supuesto en los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios* 1712! As por
ejemplo, se configura el delito cuando el agente asigna un valor no real a las acciones o ttulos
que deja en respaldo de un crdito otorgado por la sociedad, dejando a esta en la imposibilidad
de recuperar ese capital posteriormente con la venta de esas acciones o ttulos.
El inciso quinto, artculo 198 del CP tipifica esta conducta delictiva, que se configura
cuando el agente, actor o sujeto activo con la finalidad de repartir utilidades fragua, falsea,
maquina, forja o hace balances, haciendo que estos reflejen utilidades y, por tanto, se
distribuyan entre los socios que en la realidad no existen.
En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano 2324, y Garca
Cavero ensean que el comportamiento consiste en fraguar -maquinar o tramar- balances, esto
es, el sujet activo realiza determinados actos para alterar los balances, que acabarn siendo
falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los balances adulterados.
25
Si bien es cierto no le falta razn al profesor Garca Caver*17171, cuando sostiene que
no hay razn poltico-criminal suficiente para la incriminacin de esta conducta, pues el dao
patrimonial es todava incierto, toda vez que el directivo puede favorecer tanto el propio
inters como.el inters de la sociedad, aqu para los fines del presente trabajo no queda otra
alternativa que hacer hermenutica del contenido del inciso sexto del artculo 198 del CP,
modificado en diciembre de 2008.
En efecto, aqu se regula que la conducta delictiva se configura o aparece cuando el
agente o sujeto activo omite u oculta informacin respecto de la existencia de intereses propios
que son incompatibles con los de la persona jurdica a la cual representa o administra. El sujeto
activo, con la finalidad de por ejemplo obtener alguna ventaja patrimonial, oculta informacin
a los otros representantes sobre la existencia de intereses particulares incompatibles con los de
la representada.
En ese orden de ideas, Pea Cabrera* 17181 sostena que la accin tpica consiste en
omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano
similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los negocios de
la persona jurdica.
El inters incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando el propio agente
o algn familiar cercano son los interesados en realizar algn negocio con la persona jurdica
que representa. O en forma mediata, ocurrir por ejemplo, cuando el agente o algn familiar
cercano son socios o asociados de otra persona jurdica que realiza negocios con su
representada. En ambos supuestos, la incompatibilidad de intereses es evidente, situacin que
omite informar el agente a los dems representantes y, por el contrario, participa en la
deliberacin de los negocios por realizar.
Como cualquier delito cometido por la infraccin de un mandato, la omisin de
comunicar intereses incompatibles solo podr tener lugar desde que el directivo de la persona
jurdica toma conocimiento de la existencia de tales intereses incompatibles y puede
comunicarlo a los rganos competentes de la persona jurdica para que decidan sobre su
permanencia o no, en el cargo. En la medida en que estamos ante un delito sobre aspectos
patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo como tal, a pesar de la existencia de
intereses incompatibles, habr una asuncin del riesgo por la propia vctima que excluir la
relevancia tpica de la conducta (artculo
20, inciso 10, del CP)(1719). Cualquier decisin de los rganos de representacin competentes
resulta vlida y tendr eficacia jurdica.
En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efectuar la
correspondiente auditora, el agente omite comunicar al auditor interno o externo sobre la
existencia de intereses propios que son incompatibles con los intereses de la persona jurdica.
El inciso stimo, artculo 198 del CP regula este comportamiento delictivo, que
aparece o se configura cuando el agente o actor por s solo y sin contar con la deliberacin y
acuerdo de los dems representantes, asume u obtiene prstamos para la persona jurdica.
Asume indebidamente prstamos para la persona jurdica que representa o administra. El
agente asume el crdito sin ceirse al procedimiento establecido o, por motivos oscuros, acta
desconociendo los principios de veracidad y publicidad a los cuales se debe como
representante de una persona jurdica.
En principio, obtener crditos no est prohibido, siempre y cuando se realice
respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos los representantes competentes
y sobre todo que no se perjudique a la representada. Lo que se sanciona es el hecho de obtener
un crdito o prstamo perjudicial para la persona jurdica sin seguirse el procedimiento normal
que la ley o los estatutos establecen para tal efecto. El agente acta por su cuenta,
desconociendo incluso la competencia de los dems representantes. En consecuencia, asume
en forma indebida prstamos para la persona jurdica.
Solo podr sancionarse penalmente esta conducta si la obtencin del prstamo para la
persona jurdica, adems de ir contra las reglas internas de la sociedad, origina un perjuicio
patrimonial para esta(1720). Ello .ocurrir, por ejemplo, en tres supuestos: cuando el agente
asume prstamos para la persona jurdica sin la debida autorizacin del rgano
correspondiente, o por sumas dinerarias superiores a las autorizadas o contraviniendo el
procedimiento establecido en los estatutos internos para la obtencin de crdito.
Finalmente, en cuanto a este supuesto delictivo, no est de ms dejar establecido que
se trata de un delito de infraccin de un deber por parte de los representantes o
administradores de la persona jurdica. La realizacin del tipo
penal no requiere del dominio del hecho por parte de aquellos, sino solo exige la posibilidad de
evitar la realizacin de prstamos que generen un perjuicio para la persona jurdica. Si el
resultado tpico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del representante o administrador
constituir una infraccin societaria que podr superarse por la va de la remocin del cargo l72l).
El inciso octavo, artculo 198 del CP regula la conducta delictiva que se configura o
aparece cuando el agente aprovechando su condicin de representante y, por tanto, tener acceso
directo a los bienes de su representada, los usa o utiliza en su provecho o de un tercero. El
agente disfruta en su provecho personal o de terceros de los bienes de su representada
causando con ello un evidente perjuicio patrimonial a la persona jurdica. De ese modo, no
todos los supuestos de uso indebido del patrimonio social adquieren relevancia penal. Para que
se verifique la conducta de administracin fraudulenta es necesario que produzca un dao o un
peligro concreto de dao de cierta entidad sobre la persona jurdica. Los casos en que no se
produce ese perjuicio pueden dar lugar a una remocin del cargo y a una indemnizacin del
agente infractor, pero no es suficiente para la intervencin punitiva(1722).
Prestar dinero de la persona jurdica a terceros, cobrando por ello un inters que no
ingresa al patrimonio de aquella sino al del agente, constituye un ejemplo del supuesto
delictivo en comentario, como ocurre en el hecho resuelto por resolucin superior del 16 de
junio de 1998: de autos se advierte que tanto la comisin del delito instruido, as como la
responsabilidad del inculpado se encuentra debidamente acreditada, por cuanto el inculpado
ha reconocido haber prestado dinero de la Cooperativa a Orlando Glvez Montalvo,
cobrando adems doscientos nuevos soles de inters... obteniendo un beneficio econmico
indebido en perjuicio de la Cooperativa agraviada.. Cim].
Abusar los bienes de su representada, el sujeto se desempea como si fuera dueo o
propietario de los bienes, cuando en la realidad aquellos son de propiedad exclusiva de la
persona jurdica a la cual solo representa, tal como, lo declara expresamente el artculo 78 del
Cdigo Civil al prever que: la persona jurdica
tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tienen derecho al
patrimonio de ella
Por la redaccin de esta conducta delictiva, al menos en la prctica, se presenta la
discusin siguiente: en este supuesto tambin se subsume el comportamiento por el cual los
representantes de una persona jurdica se apropian de los bienes muebles de su representada o,
en su caso, estaremos ante el delito de apropiacin ilcita previsto en el artculo 190 del CP?
Consideramos que en aplicacin del principio de especialidad de la aplicacin de la
ley penal y teniendo en cuenta el apotegma jurdico afortiori en el sentido de que si se
sanciona lo menos, con mayor razn se debe sancionar lo ms reprochable por el derecho;
nada se opone para sostener que la apropiacin de bienes de la persona jurdica tambin se
subsume en la conducta en comentario, pues si se sanciona el ejercicio de un atributo del
derecho de propiedad como es el usar, con mayor razn se debe sancionar la apropiacin de
los bienes de la persona jurdica, por constituir una conducta que merece mayor
reprochabilidad que aquella.
El bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal lo constituye el patrimonio
social de la persona jurdica, entendido como una universalidad jurdica de derechos y
obligaciones. As lo ha entendido el legislador, por ello, al momento de legislar ha ubicado la
figura de fraude en la administracin de personas jurdicas entre los delitos rotulados con el
nomen iuris de delitos contra el patrimonio en el Cdigo Penal. No obstante que el bien
jurdico predominante es el patrimonio no puede soslayarse la proteccin de la buena fe en los
negocios, comprendida como confianza y honestidad en los negocios y relaciones comerciales
entre los representantes y la representada.
La lesin al bien jurdico se hace efectiva con una disminucin del patrimo nio social,
dejndose de obtener utilidades, por ejemplo, o ponindose en peligro el patrimonio social o
las potenciales utilidades. De ah que la interpretacin ms conveniente resulta ser aquella que
engloba no solo la lesin efectiva, sino tambin el peligro de lesin, pues permite cubrir
mayores supuestos de administracin fraudulenta. En consecuencia, el delito en hermenutica
es un delito de peligro concreto, pues para su real verificacin o consumacin requiere solo la
puesta en peligro del patrimonio de la persona jurdica o terceros11724*.
Por su parte, Garca Cavero, siguiendo al parecer los lincamientos del funcionalismo
radical representado por el profesor alemn Gnther Jakobs, de modo discutible ensea que
mediante el artculo 198 del CP el derecho penal no protege el patrimonio de la persona
jurdica o terceros, sino la expectativa normativa de conducta de que los directivos o
administradores de una persona jurdica no abusaran o incumplieran sus facultades de
administracin, perjudicando patrirtio- nialmente a esta o a terceros. El delito de
administracin fraudulenta de persona jurdica defrauda esta expectativa normativa de
conducta, siendo la funcin de la pena devolver la vigencia a esta norma infringida 2627.
10
Sujeto activo
El injusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se les conoce con el nombre de
propios o especiales en los cuales la relacin fundamental entre la conducta delictiva y el autor
es imprescindible; es decir, segn la modicacin producida al artculo 298 del Cdigo Penal
por la Ley N 29307 del 31 de diciembre de 2008, solo pueden ser sujetos activos o autores de
cualquiera de los supuestos delictivos, en forma excluyent, las personas naturales que
ostentan las condiciones o cualidades siguientes: administrador o representante de la persona
jurdica perjudicada.
Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a los que
administran o representan la persona jurdica, por lo que no ser necesario recurrir a la norma
del artculo 27 del Cdigo Penal que regula el actuar en lugar de otro. No se trata de la
responsabilidad penal del representante, sino del rgano administrador por funciones
propias<1726).
Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no sern sujetos activos del
delito, pudiendo ser a lo ms cmplices o en su caso, responsables de otro delito.
La jurisprudencia entiende este aspecto claramente: en el ilcito defraude en la
administracin de personas jurdicas, previsto y sancionado por el artculo ciento noventa y
ocho del Cdigo Penal, supone que el agente, es decir el sujeto activo, tenga cualquiera de las
condiciones previstas en dicho artculo,... y que realice en perjuicio de la persona jurdica o
de un tercero, cualquiera de los hechos contemplados en el
indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condicin: por tanto no se dan los
presupuestos del delito antes descrito{1727h
Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con Garca Cavero 2829que la
redaccin cerrada del tipo penal del artculo 198 del CP, respecto del crculo de destinatarios
de la norma trae como consecuencia que en determinadas situaciones se generen intolerables
vacos de punibilidad, pues no se abarca a los rganos de administracin fcticos de una
persona jurdica, mientras no estn reconocidos de acuerdo a las normas de la materia,
tampoco se comprende a los socios y aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento
como abogados o contadores de la persona jurdica. La participacin de estas personas en la
realizacin de conductas de administracin fraudulenta solo podr ser castigada como
participacin en el delito, pero no a ttulo de autor. Situacin que ha podido corregirse con la
Ley N 29307, sin embargo, ello ha ocurrido parcialmente.
Es posible la coautora cuando, por ejemplo, las conductas fraudulentas son cometidas
por acuerdo de administradores colegiados o tambin cuando son dos los representantes de la
persona jurdica.
11
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima ser la persona jurdica del mbito privado como ente
autnomo de las personas naturales que lo conforman. De verificarse los supuestos ilcitos
indicados en una persona jurdica del mbito pblico o de carcter pblico, se consumar
cualquier delito contra la administracin pblica, pero no el delito en hermenutica jurdica.
Tambin podrn ser sujetos pasivos los terceros vinculados a la persona jurdica. El
primer vinculado viene a ser el socio que puede verse perjudicado en sus expectativas
patrimoniales con la administracin fraudulenta. Despus de los socios, tambin pueden ser
terceros perjudicados los acreedores o, simplemente, aquellas personas que tienen solo un
inters comercial en contactar con la sociedad.
TIPICIDAD SUBJETIVA
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico ha determinado que la conducta efectuada por el
agente es tpica, corresponder enseguida determinar si en el actuar de aquel no ha concurrido
alguna causa de justificacin. Si, por el contrario, se llega a determinar que el autor actu por
alguna causa de justificacin prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal, la conducta ser
tpica, pero no antijurdica y, por tanto, irrelevante penalmente. Muy bien, por ejemplo, al
asumir un crdito para la persona jurdica, el agente puede actuar por un estado de necesidad
justificante, pues era el nico modo para evitar que su representada caiga en estado de
insolvencia. En este caso, habr tipicidad en la conducta, pero no antijuridicidad.
CULPABILIDAD
TENTATIVA Y CONSUMACIN
Como el artculo 198 del CP prev ocho supuestos delictivos diferentes, veamos en
qu momento se perfeccionan o consuman cada uno de los supuestos:
El comportamiento ilcito previsto en el inciso primero se perfecciona o consuma con
la sola presentacin del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o
administradores, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de peligro.
Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrir, por ejemplo, cuando el
autor o autores son descubiertos en los instantes en que se encuentran haciendo el balance
fraudulento que despus- presentarn a la junta general de accionistas.
El supuesto previsto en el segundo inciso se perfecciona en el momento en que el dato
falso llega a conocimiento de su destinatario, no siendo necesario que se cause algn
perjuicio. Es tambin posible la tentativa.
La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento en que el o los
autores emiten acciones, ttulos o participaciones con cotizaciones falsas. Se admite la
tentativa. 33
ficiente para la configuracin de los supuestos delictivos que estos creen o pongan en peligro
el patrimonio de la persona -jurdica o de terceros.
PENALIDAD
Subcaptulo 2
Informes distorsionados de auditora
1
TIPO PENAL
de detectar distorsiones significativas en los informes contables que revisa, por lo tanto, no
pueden ser responsables de errores que cometa no por iniciativa propia, sino por la
informacin equivocada o fraudulenta que se le entrega. El posible error en que incurra el
auditor en su informe nace de las falsedades o distorsiones que en forma dolosa fueron
plasmadas en los documentos que audita. Es ms el tipo penal 198 se refiere primordialmente
a las personas que ejercen, durante el desarrollo del objeto social, la administracin o
representacin de la persona jurdica en sus diversas formas. Por ello, resulta impertinente la
incorporacin legislativa, del auditor interno y externo, pues estos no tienen alguna relacin
con la direccin y/o administracin de la persona jurdica 34.
No obstante, pese a que el proyecto de ley citado propona que la conducta fraudulenta
de los auditores sea simplemente enmarcada en la situacin de complicidad regulada en el
artculo 25 del Cdigo Penal, el pleno del Congreso decidi legislativamente independizarlo.
De modo que ahora con la promulgacin de la Ley N 29307, de 31 de diciembre de 2008, el
delito de emitir informes de autora distorsionados o tergiversados, tiene el siguiente
contenido:
Ser reprimido con la pena sealada en el artculo anterior el auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de
distorsiones o tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera de la persona jurdica no las revele en su
informe o dictamen.
T1PICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo
Estamos ante la presencia de un delito especial, pues solo pueden ser agentes o
autores del delito en anlisis las personas que cumplen la funcin de auditores de una persona
jurdica. Pueden ser auditores internos o externos. Si una persona no tiene la condicin de
auditor, no podr ser autor de este delito.
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o agraviado solo ser la persona jurdica auditada. Nadie ms que ella.
Sujeto pasivo de modo alguno pueden ser los socios, pues el artculo 78 del Cdigo Civil prev
taxativamente que la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de
estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella (...).
TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la misma estructura de la frmula legislativa, se cae en la cuenta de que se trata de
CONSUMACIN YTENTATIVA
haya tomado alguna accin importante que lesione o ponga en peligro concreto el patrimonio
de la persona jurdica.
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Fraude por contabilidad paralela
1
TIPO PENAL
El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a noventa das-multa.
TIP1CIDAD OBJETIVA
38 Cfr. NGELES
etal.,
una idea de la configuracin del delito en interpretacin. Pues, la defraudacin tributaria por
contabilidad paralela aparece regulado en los delitos tributarios y merece mayor sancin
punitiva. Aqu la prohibicin est referida no a cualquier incumplimiento de las normas que
regulan la contabilidad de las personas jurdicas, sino solo a aquellas que traen como
consecuencia un posible perjuicio para la persona jurdica o para terceros vinculados a
dla<1740).'
La mayor de las veces el delito de fraude por contabilidad paralela, como ilcito penal
independiente, concurrir en concurso real con el delito de defraudacin tributaria.
Por otro lado, la obligacin original de tipo administrativo corresponde a la persona
jurdica, pero esta se la transfiere a sus representantes por la asuncin de un rol de direccin
en la persona jurdica. Por esta razn, la norma del artculo 199 del Cdigo Penal debe
interpretarse a la luz del numeral 27, por el cual se hace responsable a los representantes de la
persona jurdica, aunque ellos mismos no estn obligados por las normas jurdicas
correspondientes'4041*.
Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Cdigo Penal como es el Ttulo
V denominado Delitos contra el patrimonio, se concluye que el bien jurdico que el Estado
pretende proteger con el delito en anlisis lo constituye el patrimonio social de la persona
jurdica, de sus socios o de terceros vinculados a ella.
Por su parte, el profesor Garca Caver'1742*, en forma discutible, pues, al parecer
pretende sugerir que este delito se trata de un delito contra el bien jurdico buena fe y
confianza en los negocios que el legislador peruano ha previsto en otros tipos penales,
argumenta que el bien jurdico del delito de contabilidad paralela est constituido por la
confianza de los diversos agentes econmicos en que la contabilidad de la persona jurdica
reflejar efectivamente sus actividades econmicas. La defraudacin de esta expectativa de
conducta que produce la realizacin del delito de contabilidad paralela requerir la imposicin
de una pena para devolverle su vigencia.
El patrimonio del Estado se protege con otras figuras delictivas. No obstante ello, en
forma errada, mayoritariamente la doctrina peruana considera que el bien
40 Cfr.
GARCA CAVER,
1999, p. 33.
Sujeto activo
Sujeto activo, agente o actor del delito puede ser cualquier persona con la nica
condicin de que tenga la obligacin de llevar la contabilidad del negocio, es decir, se trata de
un delito de carcter especial43. Muy bien puede ser el propio titular del negocio, al tratarse de
una persona natural, as como aquellos responsables y obbgados de llevar y presentar ante las
autoridades correspondientes la contabilidad de la persona jurdica.
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo podr ser cualquier persona natural o jurdica.
TIPICIDAD SUBJETIVA
42Vid. PEA CABRERA, 1993, p. 244; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO, 1997, p. 364;
INFANZN, 1999, p. 261 ; y VILLA STEIN, 2001,171.
PAREDES
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que en la conducta analizada concurren los elementos
objetivos y subjetivos del delito de contabilidad paralela, corresponder al operador jurdico
verificar si en aquella concurre alguna causa de justificacin que haga permisiva la conducta
del agente, caso contrario, llegaremos a la conclusin de que estamos ante una conducta
antijurdica.
Para estar ante la conducta antijurdica de contabilidad paralela, ser necesario
verificar que la contabilidad diferente a la real que lleva el agente, es contraria o diferente a la
exigida por la ley. En cambio, si se verifica que la contabilidad paralela es de acuerdo a las
exigencias de la ley, no habr antijuridicidad.
CULPABILIDAD
TENTATIVA Y CONSUMACIN
PENALIDAD
El agente del injusto penal ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
un ao y, unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en sesenta a noventa das
multa.