EL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL SISTEMA NORMATIVO

POR: Lourdes Morales Benavente

1. ANTECEDENTES: A. EN EL DERECHO COMPARADO
2. El antecedente del precedente vinculante es la Jurisprudencia, cuyo
sentido antiguo del trmino es el equivalente de Ciencia del derecho; en
Roma por ejemplo: los Jurisconsultos eran llamados Jurisprudentes,
mientras que en el sentido tcnico moderno, a la Jurisprudencia debe
entendrsele como el Derecho Objetivo que se desprende de los fallos
pronunciados por los tribunales. La confrontacin de las reglas jurdicas
con los casos concretos determinan que los tribunales mediante la
interpretacin precisen el sentido de una ley, buscando una armona
lgica; del mismo modo se procede cuando existiendo casos en que ni la
ley, ni la costumbre solucionan, se recurre a los principios generales del
derecho y a la analoga, etc; siendo los tribunales quienes mediante la
Jurisprudencia van aportando a la elaboracin del derecho un importante
concurso. Es necesario mencionar la importancia asignada a la
Jurisprudencia como fuente de derecho en el Sistema Anglo americano,
(Commom Law), en el cual la Sentencia emitida por las Cortes
Superiores, constituye un precedente que para casos futuros obliga al
mismo tribunal o a tribunales inferiores (juge made Law). El derecho
ingls es en esencia un derecho judicial, donde el Juez no se le
considera interprete de la ley, sino quien declara la costumbre. El
common law ingls se basa en un criterio uniforme y colegiado; lo que,
genera una unidad cultural cuyo efecto inmediato es reducir las
diferencias de criterios jurdicos. En este Sistema una de las principales
fuentes es la jurisprudencia (Case law) en el que la autoridad deriva a la
regla de la observancia del precedente judicial (Stare Decisis), el mismo
que solo puede operar previa publicidad a travs de los law reports. Si
observamos la aplicacin del precedente judicial ingls, veremos que es
vinculante (Binding Precedent) cuando los tribunales superiores le
confieren tal calidad, siendo creador adems de derecho; pudiendo
apartarse el Juez del precedente vinculante la cual es una innovacin
que debe fundamentarse evidenciando diferencias entre los casos,
actualizando de esta manera el sistema legal ingls. En el Common Law
norteamericano, por su parte los motivos que generan la dacin de
precedentes vinculantes ante la magistratura, son: Cuando se
evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas
concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurdica o
frente a un caso determinado. Necesidad de llenar un vaco legislativo
o una laguna de las leyes. Se trata de hacer frente al caso construyendo
una respuesta a partir de la interpretacin constitucional. Necesidad de
desarrollar la jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula
uno anterior (la conocida prctica del overruling). En el Derecho

Continental, el desarrollo y evolucin de la Jurisprudencia si bien

inicialmente fue estimado menos importante; sin embargo en Francia, la
Corte de Casacin es quien ha venido adecuando la aplicacin de la
legislacin que data de principios del siglo XIX; as tambin en lo que
respecta al campo administrativo con el Consejo de Estado de Francia;
se evidenciaba la presencia constitucional jurisprudencial, siendo un
ejemplo de ello, la Jurisprudencia del Consejo Constitucional Francs,
ejerciendo una enorme influencia sobre el ordenamiento jurdico; es as
como el Derecho Constitucional ha pasado a ser el derecho que define
las bases fundamentales del orden jurdico y las relaciones entre el
estado y los individuos. Cabe sealar que en Alemania, otro pas de la
tradicin romano germnica, los fallos judiciales emitidos por los rganos
competentes son de alto valor cientfico y prctico y si bien la
Constitucin de Weimar inclua derechos personales fundamentales, sin
embargo constituan concesiones legislativas de la voluntad del Estado
de acuerdo con la teora positivista jurdica dominante y no seguridades
y garantas de un orden de valores de carcter pre estatal, lo que
significa que es independiente del arbitrio del Estado.. En Suiza, el
Tribunal Federal, no solo reglamento de acuerdo con la experiencias de
as causas presentadas los lmites y las consecuencias de las
jurisdicciones legales; por ejemplo el derecho a la igualdad
contemplado en el art. 4 de la Constitucin Federal, sino que mediante la
dacin de los fallos judiciales elabor, una teora y reglamentacin sobre
lo arbitrario en materia Administrativa, judicial y sobre la denegacin de
justicia. El Cdigo Civil Suizo ha proclamado en el art. 1 el valor de la
jurisprudencia recomendando al Juez inspirarse en las soluciones que
ha consagrado. Le reconoce an un papel o una costumbre, el Juez
resuelva segn las reglas que l establecera si tuviera que hacer acto
de legislador En conclusin en el devenir del derecho romano
germnico o Continental, encontramos que el precedente como tal, lo
constituyen fallos que resuelven problemas de alcance ms general,
fijando una nocin de aplicacin a otras causas semejantes, siendo
estos los denominados fallos de principio y que forman jurisprudencia, lo
que ha surgido debido al cambio en el concepto de Constitucin,
asumiendo la recepcin del concepto norteamericano, generando una
nueva estructura entre Constitucin y ley, lo que produce la
judicializacin del ordenamiento mediante el Tribunal Constitucional.
Atendiendo, adems, que en el mbito de la investigacin relativa a la
formacin jurisprudencial del Derecho, la Justicia Constitucional se sita
en una posicin peculiar, en tanto que los Tribunales Constitucionales no
suelen ser rganos integrados al Poder Judicial, gozando sus decisiones
de una eficacia muy superior a la justicia ordinaria, afianzando el rol de
la Constitucin como Norma Suprema; asimismo las decisiones del
Tribunal no solo se reduce a declarar la inconstitucionalidad de las leyes,

sino de una o varias interpretaciones, que conforman la doctrina del

Tribunal que se incorpora al fallo, siendo vinculante para los tribunales
ordinarios.
3. EL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL PERU:

Encontramos en el desarrollo del derecho procesal constitucional,

regulaciones en nuestra legislacin que contemplaban de alguna
manera la importancia de la Jurisprudencia en nuestro medio: El
artculo 9 de la Ley 23506, de Amparo y Hbeas Corpus, que deca: que
las resoluciones judiciales emitidas en los procesos de amparo y hbeas
corpus constituan jurisprudencia obligatoria cuando de ellos pudiesen
desprenderse principios de alcance general, pudiendo apartarse los
jueces de la aplicacin de las mismas, fundamentando las razones de
hecho y derecho. El artculo 22 de La Ley Orgnica del Poder Judicial
prescribe que todas las Salas Especializadas de la Corte Suprema
dictan principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento,
significando una obligacin relativa en tanto los magistrados pueden
apartarse si motivan adecuadamente sus resoluciones. As tambin es
de verse en cuanto a la aplicacin del artculo 116 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, que regula los plenos Jurisdiccionales, los cuales
en la prctica no tienen fuerza vinculante. Por su parte, en el artculo
400 del Cdigo Procesal Civil, que contempla la denominada Doctrina
Jurisprudencial, la cual se constituye cuando se trata de una decisin
adoptada por la mayora absoluta de los vocales supremos reunidos en
Sala Plena de la Corte Suprema. vincula a los rganos jurisdiccionales
hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. El artculo 154 del
Cdigo tributario de 1993 sealaba Las resoluciones del Tribunal Fiscal
que interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de
normas tributarias, constituiran precedentes de observancia obligatoria
para los rganos de la administracin tributaria, mientas dicha
interpretacin no sea modificada por el mismo tribunal, por va
reglamentaria o por Ley La Ley del Proceso Contencioso
Administrativo ( 27584) en su artculo 34, contempla que constituye
doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa las
decisiones de la Sala Constitucional y social de la Corte Suprema.
Permitiendo esta norma que los jueces justifiquen las razones por las
que dicho criterio no resultaba aplicable al caso sometido a su fuero.
Resulta relevante mencionar la legislacin en la que si se consigna
expresamente el trmino precedente, como en el artculo VI del Ttulo
Preliminar de lay 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General,
que establece: Los actos administrativos que interpreten de modo
expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, constituirn
precedentes administrativos de observancia obligatoria para la entidad,

mientras dicha interpretacin no sea modificada Asimismo, en el

artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado
mediante el artculo 2 del Decreto Legislativo N 959, en su inciso 1, dice
: Las Sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de
los dispuesto en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
constituyen precedente vinculante cuando as lo expresen las mismas,
precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de
la Corte Suprema resuelva apartndose del precedente, debe expresar
los fundamentos de hecho y derecho que sustenta la sentencia y las
razones por las cuales se aparta del precedente. Siendo menester
acotar, que la redaccin del artculo sealado en el acpite anterior es
similar a la que regula el precedente vinculante constitucional, en el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que
dice: Las Sentencias del tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando
as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente. Sin embargo, la obligatoriedad de que los jueces
interpreten conforme a las decisiones del Tribunal Constitucional, se
colige de la Primera Disposicin General de la Ley N 26435, norma
anterior al Cdigo Procesal Constitucional, y que expresaba: Los jueces
y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley
y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos.
II.- DEFINICION DEL PRECEDENTE VINCULANTE EN LOS SISTEMAS
JURIDICOS.
En el Sistema del Commom Law, se puede definir al precedente como Una
decisin de un Tribunal o de un Juez, tomada despus de un razonamiento
sobre una cuestin de derecho planteada en un caso, y necesaria para el
establecimiento del mismo, es una autoridad o precedente obligatorio, para el
mismo tribunal y para otros de igual o inferior rango en subsiguientes casos en
que se plantee otra vez la misma cuestin, pudiendo entenderse que se parte
desde el caso concreto hacia el derecho objetivo. En cuanto al Derecho
Continental, el precedente es visto desde el derecho objetivo al caso concreto,
se hace referencia a una regla jurdica, es decir a una norma que va
interpretacin o integracin del ordenamiento dispositivo, crea el Juez para el
caso planteado y que puede servir para resolver un caso futuro anlogo,
correspondiendo dicha funcin a los rganos jurisdiccionales. Es as, que
cuando se asigna al precedente el carcter constitucional, se considera que es

aquel que surge de las disposiciones constitucionales, de disposiciones infra

constitucionales o que versan sobre la validez o invalidez de actos u omisiones
pero desde la Constitucin; solo puede, por ello considerarse precedente
constitucional, aquel surgido de la aplicacin de las disposiciones
constitucionales; y que crea la jurisdiccin de la norma.
3.- CONDICIONES DEL USO DEL PRECEDENTE EN EL PERU
En el Per, el Tribunal Constitucional, cumple dos funciones: resolviendo
conflictos, es decir casos concretos, y es un Tribunal de precedentes, es decir
tiene entre sus funciones establecer, a travs de su jurisprudencia, la Poltica
Jurisdiccional para la aplicacin del derecho por parte de los jueces del Poder
Judicial y del Propio Tribunal Constitucional en casos futuros; lo que se
encuentra regulado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional. En ese sentido, a partir de lo sealado en el acpite anterior se
puede establecer; que los precedentes, constituyen: 1.- Una herramienta
tcnica que facilita la ordenacin y la coherencia de la Jurisprudencia. 2.Expresan el poder normativo del Tribunal Constitucional, mediante el marco
jurdico compuesto por la Constitucin, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional, Las Sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el efecto
normativo El Tribunal ha conceptualizado al Precedente vinculante
constitucional, en las Resoluciones, emitidas en el Expediente: N 3741-2004AA/TC, del 14 de Noviembre del 2005, foja 36 y en el Expediente: N 00242003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, primera consideracin previa; cuya
definicin es la siguiente: aquella regla jurdica expuesta en una caso
particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como
regla general; y que por ende deviene en parmetro normativo para la
resolucin de futuros proceso de naturaleza homloga.

El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a

una ley. La regla externalizada como precedente a partir de un caso concreto

se convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables
y que es oponible frente a los poderes pblicos Asimismo, el Tribunal
Constitucional ha considerado que el precedente busca: 1.- Dar predictibilidad
a la Justicia Constitucional, es decir esta regla nace a fin de lograr la seguridad
jurdica y que ello redunde en mantener la vigencia del principio de igualdad
ante casos idnticos; y 2.- La defensa de los derechos fundamentales, al dar
coherencia a la Jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional. Pedro
Grandez Castro, remarca la idea de dos concepciones del precedente, la
formal y material, distinguiendo una de otra: La concepcin formal del
precedente: interesa, en cualquier caso, que la regla sea identificada por el

Juez que debe aplicar el precedente, sin que a ste le interese la forma en que
ha sido formulada tal regla. No requiere de reglas o condiciones, el Tribunal
tiene su competencia para fijar el precedente, siendo la nica condicin que se
resuelva sobre el fondo. (Art. 6 del Cdigo Procesal Constitucional). La
concepcin material del precedente: para la cual el precedente es una tcnica,
que est sujeta a determinados lmites, existiendo la vinculacin entre la regla
precedente y el caso resuelto, el Tribunal tiene la potestad de extraer la regla y
hacerla conocer, debiendo tener una argumentacin que ha servido para la
decisin del caso, diferenciando el Obiter y la ratio decidendi.
CONCLUSIONES: 1.- En el marco de los antecedentes histricos, el origen de
la figura del precedente vinculante data del derecho Ingles, y del Derecho
Norteamericano dentro del denominado Sistema del Commow Law, resaltando
la Jurisprudencia como fuente de derecho emitida por los Tribunales, el primero
dentro del contexto de la soberana parlamentaria y el segundo en el contexto
de la soberana popular, mientras que en derecho continental o Sistema del
Civil Law, debido a la importancia dada en estos ltimos aos a la defensa de
los derechos fundamentales y a la evolucin de un Estado Constitucional de
Derecho, las resoluciones dadas por los tribunales asumen la importancia de
tales como creadores del derecho pero tomando a la Constitucin como norma
principal y cuyo interprete supremo es el Tribunal Constitucional quien emitir
los precedentes vinculantes Constitucionales de carcter obligatorio general en
el mbito pblico y privado, contemplado en nuestro medio por el Cdigo
Procesal Constitucional, y Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. 2.- En
cuanto a la naturaleza del precedente vinculante, puede sealarse que es una
tcnica que facilita la ordenacin y coherencia de la Jurisprudencia en tanto
que va interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico el Juez crea el
dispositivo que se aplicar al caso planteado y que servir para el
pronunciamiento de un caso futuro anlogo. Y si estrictamente nos ceimos al
concepto precedente vinculante constitucional, debemos entender a que la
regla jurdica surge de la interpretacin de las disposiciones constitucionales,
convirtindose en una verdadera fuente de derecho, ubicndose por encima de
la ley.

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Ana Cristina Algunas reflexiones sobre los criterios del Tribunal Constitucional

para adoptar precedentes Vinculantes. Revista Gaceta Constitucional, Tomo

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