No h que se concordar com essa argumentao. O art. 74, 11, da Lei 9.430/96, foi
inequvoco ao dizer que a manifestao de inconformidade e tambm o recurso ao
Conselho de Contribuintes contra a no-homologao da compensao obedecer ao rito
processual do Decreto 70.235/72 e que se enquadram no disposto no inciso III, do art.
151, do CTN relativamente ao dbito objeto da compensao, ou seja, implicam
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio.
Sendo assim, se praticamente fechado o cerco contra as compensaes de crditos de
terceiros, o que podem fazer as empresas para continuar a aproveit-los, ou ainda,
estabelecer novas formas de planejamento tributrio?
O caso dos precatrios judiciais
Muito embora a compensao de dbitos com crditos de terceiros com deciso
transitada em julgado em mbito administrativo esteja proibida, a sada que deve ser
encontrada pelas empresas deve ser tomada em mbito judicial.
Isso porque o art. 78 do Ato das Disposies Constitucionais Tributrias assim dispe:
Ressalvados os crditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza
alimentcia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias e suas complementaes e os que j tiverem os seus respectivos recursos
liberados ou depositados em juzo, os precatrios pendentes na data de promulgao
desta Emenda e os que decorram de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999
sero liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em
prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, permitida a cesso
dos crditos.
Se permitida a cesso dos crditos, como dispe a parte final do artigo, nada impede que
aquelas empresas interessadas na compra de precatrios faam a cesso dos crditos
para o seu nome no prprio processo. Este procedimento dar-se- atravs de simples
petio informando ao juzo da cesso, que dever ser instrumentalizada em escritura
pblica de compra e venda de direitos, da qual deve ser cientificada a Fazenda.
Caso seja negado o pedido, o cessionrio dever impetrar mandado de segurana no
Tribunal competente, utilizando-se como fundamento legal o prprio art. 78, do ADCT.
A opo pela via do Agravo de Instrumento est descartada aps as ltimas alteraes
nos dispositivos que regulamentam esse recurso, haja vista que no se ter como provar
o perigo na demora; por outro lado, a opo pelo Agravo Retido est descartada, pois
no haver como se reafirmar suas razes em sede de apelao, no mais cabvel.
Neste sentido, vide Do cabimento do mandado de segurana para o afastamento das
ilegalidades contidas na Lei n 11.033/04 e IN SRF n 517/04 in Jus Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
829,
10
out.
2005.
Disponvel
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7401.
Aps registrada a transferncia nos autos, e remetidos estes para nova autuao, o
contribuinte pode pleitear junto Secretaria de Receita Federal, no a compensao de
dbitos com crditos de terceiros, mas compensao de dbitos prprios, como dispe o
art. 74, da Lei 9.430/96.
Desta forma, o investimento naquilo que se convencionou chamar de compra de
precatrios continua sendo um planejamento tributrio vivel para muitas empresas,
lcito e de retorno
financeiro bastante vantajoso, haja vista os grandes desgios praticados no mercado[4].
Importante dizer ainda que, tanto nesse caso, quanto na prxima oportunidade
apresentada, so permitidas as compensaes com dbitos vencidos e vincendos, de
acordo com o permissivo do art. 66, da Lei 8.383/91.
Neste sentido, Leandro Paulsen ensina: Tem-se destacado, em diversos julgados, o
direito compensao com parcelas vencidas e vincendas porque o Fisco passou a
buscar interpretao do art. 66 da Lei 8.383/91 no sentido de s autorizar a
compensao com tributos ainda no vencidos por ocasio da compensao. Sob tal
perspectiva, tem-se de admitir que a Lei 8.383/91 autorizou a compensao com tributos
vencidos ao tempo da compensao, desde que fossem vincendos ao tempo do
indbito.
Kiyoshi Harada[5] vai alm, dizendo at mesmo que pelo permissivo do art. 66, da Lei
8.383/91, a compensao poderia ser feita por conta e risco do contribuinte. Explica:
Resulta com solar clareza que a lei facultou ao sujeito passivo efetuar a compensao
por conta prpria. De fato o texto legal prescreve que o contribuinte poder efetuar a
compensao e no que o contribuinte poder requerer a compensao. Outra coisa bem
diversa a faculdade de o contribuinte optar pelo pedido de restituio, que est
previsto no 2 do referido artigo, o que poder ser feito por via administrativa ou por
via judicial. Essa norma cuida, indubitavelmente, de compensao de tributos de
lanamento por homologao. Por isso, no h necessidade de prvia autorizao
administrativa ou judicial. O contribuinte, por sua conta e risco, promove a
compensao de tributo pago indevidamente. Cumpre ao fisco aprovar ou no esse
procedimento do contribuinte. Decorrido o prazo legal de cinco anos, sem que tenha
havido lanamento de ofcio desconsiderando a compensao levada a efeito pelo
contribuinte, tem-se por homologada a compensao e extinto o crdito tributrio por
ela abrangido. Nos tributos de lanamento por homologao, na esfera federal, sempre
possvel a compensao por conta e risco do contribuinte. Ante a declarao de
inconstitucionalidade de determinado tributo, prefervel a via da compensao do que
a morosa via da repetio de indbito. Na esfera estadual, normalmente, a legislao do
ICMS prev o aproveitamento de crditos extemporneos. O prprio mecanismo de
apurao mensal do imposto a recolher abriga a compensao de crdito tributrio
indevidamente pago.
O caso das empresas coligadas
O impedimento compensao entre empresas coligadas foi verdadeira p de cal
lanada pela Receita Federal sobre o planejamento tributrio das grandes empresas.
A administrao tributria passou a entender que dbitos prprios significavam dbitos
de uma nica empresa, com uma nica inscrio no Cadastro Nacional de Pessoas
Jurdicas (CNPJ), impedindo, portanto, empresas sob mesma administrao de
compensarem seus tributos entre si.
Neste particular caso, no existe soluo s empresas alm de optarem pela via da
restituio dos impostos. Neste caso, a opo mais clere ser pela restituio
administrativa.
Na hiptese de pedido judicial de ressarcimento, e havendo a formao de ofcio
precatrio, h ainda a possibilidade da alienao para a empresa coligada, porm com o
custo associado da parte burocrtica (cartrio, honorrios advocatcios etc.). Ainda
assim, trata-se de uma sada vantajosa para a empresa, considerando-se os 10 anos que
dispe a Fazenda Pblica para realizar o pagamento do ofcio precatrio.
Concluso
Feitas essas consideraes, muito embora o entrave criado pela administrao tributria
para a compensao de dbitos prprios com crditos de terceiros, na hiptese dos
ofcios precatrios judiciais ela continua possvel, seguidos os trmites acima
mencionados.
Algumas empresas ainda tm optado por discutir judicialmente as limitaes impostas
pela Lei 9.430/96, entretanto estas demandas tm obtido pouco ou nenhum sucesso, haja
vista os Tribunais terem reiteradamente decidido quanto constitucionalidade da lei.
Vale lembrar, este no o posicionamento da doutrina, que majoritariamente entende
pela inconstitucionalidade das limitaes criadas ao direito de compensao pelo
contribuinte.
Notas:
[1] Hugo Barroso Uelze, Compensao Tributria, RTFP 57/147, ago/2004.
[2] Fundamentos Jurdicos da Incidncia, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1.999.
[3] Neste sentido, Paulo de Barros Carvalho expe: A lei que autoriza a compensao
pode estipular condies e garantias, ou instituir os limites para que a autoridade
admnistrativa o faa. Quer isso significar que, num ou noutro caso, a atividade
vinculada, no sobrando ao agente pblico qualquer campo de discricionariedade.
(Curso de Direito Tributrio, 8 ed., Saraiva, 1996).
[4] Alguns Estados do Brasil regulamentaram o aproveitamento de crditos de terceiros
oriundos de decises judiciais transitadas em julgado, como o caso do Paran, onde o
procedimento apontado no se aplica, portanto.
[5] http://www.suigeneris.pro.br/direito_dt_harada1.htm
Sobre o texto:
Texto inserido na Associao Paulista de Estudos Tributrios em 6 de setembro de 2006.
Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), o
texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
CASQUET, Pedro Guilherme Modonese. Da compensao tributria com crditos de
terceiros. Disponvel em <http://www.apet.org.br/artigos/ver.asp?art_id=235>
Acesso em :17 de setembro de 2006
Autor:
Pedro Guilherme Modenese Casquet
pgmcasq@uol.com.br
Bacharel em direito pela Universidade de So Paulo
Ps graduando em processo tributrio pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo.
Advogado em So Paulo.
Associao Paulista de Estudos Tributrios, 6/9/2006