pueda hablar de dao moral no basta la lesin a cualquier sentimiento, pues deber
tratarse de un sentimiento considerado socialmente digno y legtimo, es decir,
aprobado por la conciencia social, en el sentido de la opinin comn predominante en
una determinada sociedad en un momento histrico determinado y por ende
considerado digno de la tutela legal. As, por ejemplo, una mujer casada, no podra
demandar por dao moral por la muerte de un hombre casado con el cual mantuvo
una relacin de convivencia de varios aos. Como consecuencia de este concepto de
dao moral como una lesin a los sentimientos considerados socialmente legtimos y
aceptables, es que se restringe el mbito de aplicacin del dao moral a los
sentimientos que tenemos por los integrantes de nuestra familia, en el sentido amplio
de la palabra, por cuanto se considera que respecto de los mismos nuestros
sentimientos son considerados socialmente dignos y legtimos y por ende
merecedores de proteccin legal. Este requisito fundamental del dao moral fluye
claramente del artculo 1984 del Cdigo Civil, que seala lo siguiente: "El dao moral
es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a
su familia". Sin embargo, nosotros pensamos que no el dao moral no se agota
jurdicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino tambin en
cualquier otro sentimiento considerado digno y legtimo, como podra ser el caso de un
ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento, etc. En tal sentido, pensamos que
se debe interpretar el sentido del artculo 1984, que hace referencia tanto al
menoscabo producido a la propia vctima como a su familia. Adems pensamos quese
debe interpretar sistemticamente dicho artculo con el artculo 215 referido al tema
de la violencia como vicio de la voluntad, pero que sin embargo nos evidencia la lgica
de nuestro sistema jurdico de proteger los sentimientos por los miembros de nuestra
familia, como por cualquier otra persona, siempre que lo justifiquen las circunstancias,
por tratarse de sentimientos considerados dignos de tutela legal. Es por ello que el
artculo 215 de nuestro Cdigo Civil, seala textualmente lo siguiente: "Hay
intimidacin cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y
grave en su persona, su cnyuge, o sus parientes dentro del cuartogrado de
consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratndose de
otras personas o bienes, corresponder al juez decidir sobre la anulacin, segn las
circunstancias. Del mismo modo pensamos que los sentimientos que se protegen
legalmente bajo el concepto de dao moral, no slo son aquellos que tenemos por
otras personas, sean miembros de nuestra familia o no, sino tambin por nosotros
mismos, en funcin a nuestra propia identidad y escala de valores. El dao moral es
pues la lesin a cualquier sentimiento de la vctima considerado socialmente legtimo.
En el mbito de la responsabilidad civil obligacional o contractual, el artculo 1322 se
limita a sealar que "El dao moral, cuando l se hubiere irrogado, tambin es
susceptible de resarcimiento", sin hacer ninguna referencia al posible significado del
dao moral. No obstante lo cual, pensamos que debe aplicarse el mismo significado
del dao moral en la responsabilidad civil extracontractual, por tratarse del mismo
concepto en ambos casos.
Como se podr comprender fcilmente la categora del dao moral presenta dos
grandes problemas: el primero de ellos referido a la forma de acreditado o probado y el
q) Ahora bien, debe tambin sealarse que de acuerdo al tercer prrafo del mismo
artculo 326 la unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral y que en este ltimo caso el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de
alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el
rgimen de sociedad de gananciales. Esto significa, en consecuencia, que en caso de
muerte de uno de los convivientes, el mismo artculo 326 seala que al conviviente
sobreviviente no le corresponde ninguna suma por concepto de indemnizacin, sino
nicamente sus gananciales conforme al rgimen de disolucin de la sociedadde
gananciales, pues ello slo es posible en caso de abandono por decisin unilateral de
uno de los convivientes.
Esto se ha establecido de este modo justamente porque el Cdigo Civil considera que
la indemnizacin podr pagarla el conviviente que ha hecho abandono del hogar de
hecho y no en el caso de muerte por hecho de un tercero pues ello supondra legitimar
al conviviente a demandar a dicho tercero y este supuesto es negado por el propio
artculo. En otras palabras, slo es posible una demanda contra uno de los
convivientes, pero no de uno de los convivientes frente a un tercero por dao moral.
En relacin al dao patrimonial, la solucin es exactamente igual, segn se desprende
de la tercera parte del mismo artculo 326 y teniendo en cuenta adems que en caso
de muerte corresponder al sobreviviente sus gananciales por ser de aplicacin el
rgimen de sociedad de gananciales.