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A ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA NO DIREITO

BRASILEIRO
CHATTEL MORTGAGE IN WARRANTY IN THE BRAZILIAN
LEGAL SYSTEM

MARTA BORSOI
Bacharel em Direito pela Universidade Positivo. Ps-Graduada em Direito Civil e Processual
Civil pela Fundao Getlio Vargas. Mestranda em Direito pela Universidade do Porto.
Advogada que atua nas reas contenciosas de Civil e Societrio. Endereo eletrnico:
mrtborsoi@yahoo.com.br.

RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a insero e as principais atribuies
do instituto da alienao fiduciria em garantia no ordenamento jurdico brasileiro.
Para tanto, ser necessrio examinar as particularidades previstas no ordenamento
jurdico brasileiro sobre o tema, que atravs da constituio a propriedade fiduciria
institui um regime jurdico prprio para o instituto.
PALAVRAS CHAVE: alienao fiduciria em garantia; ordenamento jurdico
brasileiro; propriedade fiduciria.

ABSTRACT
The current study analyses the inclusion and the principle characteristics of the legal
institution known as Chattel Mortgage in Warranty in the Brazilian legal system. For
this purpose, it will be necessary to examine the particularities of the Brazilian legal
system in this regard, which, by constituting the fiduciary property, establishes a
particular legal regime for this institution.
KEYWORDS: chattel mortgage in warranty; Brazilian legal system; fiduciary
property.

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1. INTRODUO

O crescente desenvolvimento social, intelectual e tecnolgico, com a clere e


efetiva propagao da informao, exige cada vez mais do mercado econmico
atual o incremento de mecanismos que facilitem as negociaes financeiras,
fomentem a circulao do crdito e assegurem eficaz recuperao de
investimentos. Neste cenrio, inserem-se as alienaes fiducirias com fins de
garantia, ou melhor, a transferncia da propriedade de um bem ou titularidade de um
direito para assegurar o efetivo cumprimento de uma obrigao, instrumento de
garantia que se revela mais eficaz para recuperao de um crdito.
Sobre o tema, ser possvel observar que o regime jurdico particular da
alienao fiduciria em garantia construda pelo ordenamento jurdico brasileiro, que
ao consagrar na lei a propriedade fiduciria, criou novo direito real. Entretanto, tal
propriedade fiduciria trata-se de uma propriedade limitada pelas restries
impostas pela finalidade pela qual foi constituda (garantia de uma obrigao) e pelo
tempo previamente previsto para durao do negcio jurdico. Alm disso, por fora
legal, o bem ou o direito alienado fiduciariamente sofre afetao patrimonial, ou seja,
somente responde para o cumprimento desta finalidade.

2. A ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA E A PROPRIEDADE FIDUCIRIA

Inicialmente, cumpre elucidar que o direito positivo brasileiro no dispe de


regulamentao genrica para os negcios fiducirios, porm os mesmos so
admitidos pela doutrina1 e jurisprudncia2 no mbito de aplicao do princpio da
1

Relativamente admissibilidade dos negcios fiducirios no ordenamento jurdico brasileiro, M. N.


CHALHUB (Negcio Fiducirio, cit., 2006, p. 66) reconhece a validade dos mesmos ao sustentar que
com base na autonomia da vontade e na liberdade contratual, licita a criao de negcios jurdicos
inominados, desde que tal criao no afronte o ordenamento jurdico, a ordem pblica ou a moral,
revestindo-se, portanto, de plena validade e eficcia. S. DE SALVO VENOSA (Direito Civil: Direitos
Reais, 6. ed., vol. 5, Atlas, So Paulo, 2006, p. 390) comenta que nunca se negou a possibilidade
de concluso e contrato de fidcia no direito moderno, como negcio atpico.
2
Sobre o tema, o STJ (4 Turma, REsp 57991/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, de
29/09/1997, in www.stj.jus.br) manifestou entendimento de que I O negcio fiducirio, embora sem
regramento determinado no direito positivo, se insere dentro da liberdade de contratar prpria do
direito privado e se caracteriza pela entrega fictcia de um bem, geralmente em garantia, com a
condio de ser devolvido posteriormente. II Reconhecida a validade do negcio fiducirio, o

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autonomia da vontade, desde que no caracterizem fraude lei ou contra credores


ou, ainda, no violem norma de ordem pblica.
Tendo em vista as peculiaridades inerentes estrutura dos negcios
fiducirios, CHALHUB esclarece que a previso da fidcia legal surge justamente da
fragilidade

dos riscos3

inerentes a

estes

tipos de

negcios,

isto

a construo de figuras de natureza fiduciria e sua tipificao legal, ou seja, a


fidcia legal, reveste-se de especial interesse e atende a uma exigncia de ordem
pblica, com vistas estabilidade das relaes jurdicas 4.
Assim, para o referido Autor, os negcios fiducirios quando regulamentados
pelo direito positivo passariam a ser tidos como negcios fiducirios imprprios 5,
nos quais haveria, por fora da lei, a criao de um direito real limitado a
propriedade fiduciria e a afetao do patrimnio que se constitui com os bens
objeto da propriedade fiduciria 6, o que permitiria aos mesmos serem usados em
larga escala, pois atenderia aos interesses dos credores/fiducirios e tambm
acautelaria com maior eficcia os devedores/fiduciantes.
Em razo das caractersticas inerentes fidcia legal, especialmente por esta
no repousar exclusivamente na confiana depositada no fiducirio, surge o
questionamento se tais tipos legais estariam includos no rol dos negcios
fiducirios. A resposta da doutrina maioritria7 revela-se afirmativa, uma vez que o

retorno ao estado anterior mero efeito da sua declarao e existncia, pelo que o bem dado em
garantia de dbito deve retornar, normalmente, propriedade do devedor.
3
Em virtude desta transferncia plena do bem ou direito para o patrimnio do fiducirio, operada pela
estrutura do negcio fiducirio, o fiduciante (que somente possui um vnculo obrigacional com o
fiducirio) corre o risco de ser prejudicado por eventuais credores do fiducirio, que podero se
satisfazer atravs da penhora sobre os bens transferidos ou sofrer as consequncias advindas da
insolvncia do fiducirio, uma vez que os bens transferidos passam a integrar a massa do devedor.
Neste caso, O. SOUSA LIMA (Negcio fiducirio, cit., p. 146) ressalta que coerentemente, do ao
fiduciante, na falncia do fiducirio, apenas os direitos obrigacionais decorrentes do pactum fiduciae,
que constituem simples crditos quirografrios, sem qualquer eficcia real.
4
M. N. CHALHUB, Negcio Fiducirio, cit., 2006, p. 79.
5
Consoante denominao dada por M. N. CHALHUB (Negcio Fiducirio, cit., 2006, p. 59). Ainda
para o Autor, a criao de um direito real limitado (a propriedade fiduciria) permite que a propriedade
da coisa ou do direito objeto do negcio ou da garantia se submeta as limitaes que esto
vinculadas finalidade convencionada no contrato, operando-se a afetao da coisa ou do direito.
Enquanto a afetao do patrimnio formado pela coisa ou direito objeto da propriedade fiduciria
constitui um patrimnio funcionalmente autnomo, um ncleo patrimonial separado em relao aos
patrimnios individuais do fiduciante e do fiducirio, existente pelo perodo que perdurasse a razo de
ser da fidcia.
6
M. N. CHALHUB, Negcio Fiducirio, cit., 2006, p. 79.
7
Em sentido contrrio, PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, Tomo III, 2. ed., Editora
Borsoi, Rio de Janeiro, 1954, p. 118) disserta que a fidcia regulada em lei apaga-se de certo modo
a si-mesma. Apenas alude a que, nas origens do instituto, ela estve; no est mais. Para concluir
que se a lei transforma esse material de confiana, criado no terreno deixado pela autonomia das

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elemento confiana no desaparece por completo e ainda a transferncia da


propriedade do bem ou do direito no seio do negcio se d com o objetivo de atingir
uma finalidade (de administrao ou de garantia), com a posterior retransmisso do
bem ou direito. Nesse sentido, FIUZA considera que a fidcia, seja tpica ou atpica,
dirige-se a objetivo diverso do fim natural do contrato de alienao puro e simples e
conclui que mesmo a fidcia legal se considera negcio fiducirio 8.
A alienao fiduciria em garantia foi introduzida no ordenamento jurdico
brasileiro em 1965, pela lei que veio a regulamentar o mercado financeiro e de
capitais9. Em 1969, teve sua redao alterada pela mesma norma legal 10 que
instituiu as disposies de natureza processual, designadamente o procedimento
especial para o processo judicial de recuperao do crdito fundado pela alienao
fiduciria em garantia.
Inicialmente, incidia apenas sobre bens mveis infungveis 11, uma vez que
tinha por principal objetivo garantir as operaes de concesso de crdito para

vontades, e o faz contedo de regras jurdicas cogentes, a fidcia passa a ser elemento puramente
histrico do instituto.
8
Cfr. C. FIUZA (Alienao fiduciria em garantia (de acordo com a Lei 9.514/97), AIDE, Rio de
Janeiro, 2000, p. 16). O Autor exemplifica ao discorrer que na alienao fiduciria em garantia o
objetivo da alienao garantir uma obrigao, o que diverge do fim tpico da alienao pura e
simples que consiste na transmisso do direito de propriedade (compra e venda, troca ou doao).
9
Art. 66, da Lei n. 4.728/1965, de 14/07. Em sntese, este dispositivo legal previa que nas
obrigaes garantidas por alienao fiduciria de bem mvel, o credor tem o domnio da coisa
alienada, at a liquidao da dvida garantida (caput); o instrumento de alienao fiduciria transfere
o domnio da coisa alienada, independentemente da sua tradio, continuando o devedor a possu-la
em nome do adquirente, segundo as condies do contrato, e com as responsabilidades de
depositrio ( 2, sendo que o 1 estabelecia os requisitos formais a serem atendidos pelos
contratos de alienao fiduciria em garantia); no caso de inadimplemento da obrigao garantida, o
proprietrio pode vender a coisa a terceiros e aplicar o preo da venda para satisfao do seu crdito,
entregando ao devedor eventual saldo remanescente ( 5); o proprietrio fiducirio poder reivindicar
a coisa do devedor ou de terceiros, no caso de inadimplncia do devedor, porm no pode fazer sua
a coisa alienada em garantia, sendo nula tal disposio contratual ( 8 e 7, respectivamente).
Segundo J. C. MOREIRA ALVES (Da alienao fiduciria em garantia, cit., pp. 9-12) o principal
propsito da lei foi colocar o instituo disposio do sistema financeiro e das empresas, para assim
favorecer o mercado de capitais. Em consequncia disto, justifica-se a introduo da alienao
fiduciria em garantia na mesma lei que disciplinou o mercado de capitais. Vale elucidar que,
aquando da introduo da figura no ordenamento jurdico, o momento poltico vivenciado pelo Brasil
era a do regime militar, preocupado em estimular o desenvolvimento econmico, atravs de novas
garantias para o crdito, que revela mais preocupao em atender os interesses das instituies
integrantes do sistema financeiro nacional, sem contudo demonstrar maiores preocupaes com os
direitos dos consumidores.
10
A nova redao dada pelo Decreto-Lei n. 911/1969, de 01/10 para o art. 66 disps que a
alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa
mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor
em possuidor direto e depositrio com tdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de
acordo com a lei civil e penal.
11
Quanto ao objeto dos negcios fiducirios, RESTIFFE NETO (Garantia fiduciria: direito e aes,
Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1975, pp. 9-10) afirma que as coisas fungveis frustram os

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aquisio de utilidades mveis realizadas pelas empresas de crdito, financiamento


e investimento12, com proteo mais segura e efetiva dessas relaes comerciais13.
Embora os idealizadores da alienao fiduciria em garantia tenham referido
que o instituto foi inspirado no trust receipt14, a doutrina aponta que no h grande
semelhana entre estas figuras, indicando que existe maior proximidade com ao
denominado chattel mortgage15 do direito ingls. Por fim, VENOSA conclui que a
alienao fiduciria em garantia do direito brasileiro, apesar de ter sido inspirada em
outros institutos congneres

16

no se confunde com preciso em qualquer outro,

possuindo assim configurao prpria.


Considerada como modalidade17 de negcio fiducirio, a alienao fiduciria
em garantia definida por ORLANDO GOMES como o negcio jurdico pela qual o
pressupostos da edificao do instituto, que no tem previso legal. Assim, so as coisas infungveis
as nicas que permitem ao fiduciante acreditar na recuperao e que tornam vivel a assuno da
obrigao de restituir por parte do fiducirio. Elas que podem, portanto, ser objecto do pacto
fiducirio. Neste sentido, tem-se que a inteno inicial da lei foi atender as exigncias do mercado
financeiro, concedendo indstria e ao comrcio um instrumento jurdico capaz de facilitar o acesso
ao consumo de bens durveis, com menor risco ao credor/financiador da aquisio (poltica de
desenvolvimento com segurana), como por exemplo de eletrodomsticos, aparelhos eletrnicos,
automveis, camies, entre outros.
12
Sobre a finalidade da alienao fiduciria com funo de garantia ver ARNALDO RIZZARDO
(Contratos de crdito bancrio, 3. ed., Revista dos Tribunais, Rio de janeiro, 1997, p. 320).
13
De fato, a referida figura de garantia veio a atender os anseios das entidades financeiras e dos
consumidores. Estes porque passaram a obter mais facilmente a concesso de crdito e estavam
assegurados da posse da coisa alienada, com permisso de uso e gozo desse bem. Enquanto s
entidades financeiras, por possurem garantia efetiva do ressarcimento do seu crdito (com maior
segurana e agilidade daqueles instrumentos de garantia reais mais tradicionais, como por exemplo,
a hipoteca e o penhor).
14
J. C. MOREIRA ALVES (Da alienao fiduciria em garantia cit., pp. 31-32) elucida que o trust
receipt utilizado para permitir o financiamento de mercadorias, e que nessa operao, a
mercadoria passa, diretamente, da propriedade do vendedor para a do financiador, que a entrega ao
comprador (beneficirio do financiamento), recebendo deste um documento (trust receipt) no qual,
por via de regra, se declara que o comprador possui, em nome do financiador (que pode verificar o
uso a ser feito com a coisa, retomando-a a qualquer tempo), a mercadoria adquirida, que ser
posteriormente, alienada pelo comprador, para, com o produto da venda, ser pago o valor do
financiamento. Assim, o referido Autor destaca que no se confunde a alienao fiduciria com o
trust receipt, destacando S. DE SALVO VENOSA (Direito Civil: Direitos Reais, cit., p. 390) que talvez o
nico ponto de encontro das figuras est no facto de ambas servirem para o financiamento de bens
durveis.
15
Tambm denominado por hipoteca mobiliria, o chattel mortgage corresponde a uma espcie de
garantia na qual realiza-se a transferncia do bem ao credor, por intermdio de um instrumento de
venda levado a registo, permanecendo o devedor com a propriedade substancial do bem e a sua
posse at o pagamento do dbito. Se efetuar o pagamento do dbito recupera a propriedade legal da
coisa, caso contrrio, o credor torna-se proprietrio pleno dela. Mais desenvolvidamente ver J. C.
MOREIRA ALVES (Da alienao fiduciria em garantia, cit., pp. 35-40).
16
S. DE SALVO VENOSA, Direito Civil: Direitos Reais, 6. ed., vol. 5, Atlas, So Paulo, 2006, p. 390.
17
Filiado a doutrina maioritria, M. N. CHALHUB (Negcio Fiducirio, cit., 2006, p. 154) enquadra a
alienao fiduciria em garantia como modalidade de negcio fiducirio essencialmente porque o
fiducirio deve agir com lealdade, procedendo a devoluo da propriedade assim que ocorrer a
condio suspensiva e a transmisso da propriedade ocorre em dois momento. No primeiro como
garantia ao fiducirio, de forma transitria e temporria; e segundo, se o fiduciante cumprir com as

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devedor, para garantir o pagamento da dvida, transmite ao credor a propriedade de


um bem, retendo-lhe a posse direta, sob a condio resolutiva de sald-la 18.
Melhor explicando, as alienaes fiducirias no direito brasileiro que tenham
funo de garantia19 possuem natureza instrumental entre o fiduciante e fiducirio,
uma vez que representam um negcio-meio que existe para estabelecer condies e
viabilizar a realizao de um negcio-fim pretendido pelas partes (como por
exemplo, a concesso de crdito). Nessa alienao o credor/fiducirio apenas
possui a propriedade resolvel20 e a posse indireta da coisa alienada, sendo o
devedor/fiduciante o possuidor direto e depositrio do bem.
Assim, somente com o cumprimento das obrigaes que ensejaram a
alienao

fiduciria

em

garantia,

resolve-se

propriedade

favor

do

devedor/fiduciante, que volta a ser pleno titular da propriedade do bem objeto da


garantia;

ou,

diante

do

incumprimento

das

obrigaes,

permite

que

credor/fiducirio consolide-se como proprietrio do bem, em observncia a certas


restries, especialmente a necessidade de vender a coisa para satisfao de seu
crdito.
De relevncia elucidar a distino entre a alienao fiduciria e a propriedade
fiduciria21. Em sntese, a primeira o contrato que serve de ttulo constituio da
segunda.

obrigaes assumidas, o bem lhe retornar de forma automtica, independentemente de qualquer


interpelao.
18
ORLANDO GOMES, Alienao fiduciria, 4. ed. revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais,
So Paulo, 1975, pp. 62-63.
19
Sobre as modalidades de alienao fiduciria F. ULHOA COELHO (Curso de Direito Comercial, vol.
3, 11. ed., Saraiva, So Paulo, 2010, p. 149) escreve que a funo econmica do contrato, portanto,
pode estar relacionada viabilizao da administrao do bem alienado, da subsequente
transferncia de domnio a terceiros ou, em sua modalidade mais usual, garantia do pagamento de
dvida do fiduciante em favor do fiducirio.
20
Cumpre esclarecer que a propriedade fiduciria, mesmo tendo como caracterstica a resolubilidade
para o fiducirio, no se confunde com a propriedade resolvel disciplinada nos arts. 1359. e 1360.
do CCB. Isto porque nesta a resoluo da propriedade se d por vontade das partes (que prevem o
implemento de determinada condio ou fixao de certo prazo), enquanto naquela a resoluo s
ocorre nos termos previstos pela lei. E ainda, na propriedade resolvel, o proprietrio possui todas as
faculdades atribudas propriedade plena, que encontra-se limitada to s pela condio resolutiva.
J na propriedade fiduciria, enquanto perdurar a obrigao principal de que acessria a garantia, o
fiducirio no possui todas as faculdades inerentes propriedade, inclusive no podendo se apropriar
do bem no caso de inadimplemento da obrigao, uma vez que est obrigado a proceder a venda da
coisa para satisfao do seu crdito. Tem-se assim, que a propriedade fiduciria corresponde a um
direito real acessrio, limitado e temporrio, sendo resolvida caso o devedor fiduciante cumpra a
obrigao principal.
21
O novo Cdigo Civil Brasileiro (CCB), de 2002, introduziu a propriedade fiduciria no Captulo IX,
do Titulo III (que trata da propriedade). Antes do referido diploma legal, a propriedade fiduciria era

45

Isto porque, a alienao fiduciria pressupe a transferncia da propriedade


com escopo de garantia por meio de um negcio jurdico obrigacional um contrato
que instrumentaliza o negcio pretendido que apenas produz efeitos entre as
partes contratantes.
Como consequncia desta alienao e quando atendidos os requisitos
formais exigidos (registo do contrato), surge a propriedade fiduciria, direito que
configura uma garantia real constituda em favor do credor22 para o cumprimento de
uma obrigao principal, que produz efeitos erga omnes. Trata-se de uma espcie
de propriedade23, limitada pelas restries impostas por seu prprio contedo, em
considerao a finalidade pela qual foi constituda e do prazo previamente
estabelecido para cumprimento da obrigao principal.
Entretanto, o direito conferido pela propriedade fiduciria difere dos demais
direitos reais de garantia, como o penhor e a hipoteca, uma vez que nestes o titular
da garantia tem um direito real sobre coisa alheia, enquanto naquela o beneficirio
da garantia titular de um direito real sobre coisa prpria24 (muito embora ser esta
propriedade limitada em razo da natureza fiduciria do negcio jurdico). Em
consequncia disto, tem-se que o bem alienado fiduciariamente no pode ser objeto
de penhora25 em ao de execuo movida por eventuais credores do
devedor/fiduciante, uma vez que o bem no integra o patrimnio deste.

tratada como alienao fiduciria. Atualmente, em razo da distino dos conceitos, a alienao
fiduciria utilizada como expresso contratual, mas no do direito que se constitui pelo contrato.
22
Nas palavras de J. C. MOREIRA ALVES (Da alienao fiduciria em garantia, cit., p. 41) a
alienao fiduciria em garantia , to-somente, o contrato que serve de ttulo constituio da
propriedade fiduciria, que esta sim, a garantia real criada, em nosso direito, pelo art. 66 da Lei
n. 4.278, modificado, posteriormente, pelo Decreto-lei n. 911. Portanto, como ocorre no sistema
jurdico brasileiro com as garantias reais at ento conhecidas, h, de um lado, o contrato que serve
de ttulo a ela (contrato de penhor, contrato de hipoteca, contrato de anticrese, alienao fiduciria em
garantia), e, de outro, a garantia real cujo ttulo um desses contratos (o penhor, a hipoteca, a
anticrese, a propriedade fiduciria).
23
Oportuna a colocao de A. CARVALHO NOGUEIRA (Propriedade fiduciria em garantia: o sistema
dicotmico da propriedade no Brasil, in Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais,
Revista dos Tribunais, So Paulo, Ano 11, n. 39, 2008, p. 57) de que a despeito do que diz a maioria
da doutrina brasileira, a aceitao expressa da propriedade fiduciria em garantia em nosso sistema
legal, na forma como normatizada e aplicao no pas atualmente, pressupe a existncia de dois
direitos de propriedade distintos e simultneos, em moldes muito semelhantes ao que ocorre nos
sistemas de common law, e que, diferentemente do que se tem defendido, tal dicotomia no em si
algo que ofende a lgica dos sistemas jurdicos de base romansticas.
24
Neste aspecto ver ORLANDO GOMES, Alienao fiduciria, cit., p. 21.
25
Entendimento pacificado pelo STJ (2. Turma, REsp 916782/MG, rel. Min. Eliana Calmon, de
21/10/2008).

46

Destaca-se ainda a existncia de outra caracterstica da propriedade


fiduciria, em distino as tradicionais garantias reais (penhor e hipoteca)26, qual
seja a de que a lei prev a afetao patrimonial do bem alienado em garantia, uma
vez que em regra tal bem no responde pelos dbitos no relacionados
contratao, nem se sujeitam aos efeitos da decretao de falncia ou declarao
de insolvncia do fiduciante ou do fiducirio27.
o previsto pelas legislaes28 no mbito das alienaes fiduciria em
garantia tanto de bens mveis quanto imveis, ou seja, na hiptese de falncia ou
insolvncia do fiduciante pode o proprietrio fiducirio requerer a restituio do bem
alienado fiduciariamente, para com o produto da venda do mesmo satisfazer o
crdito garantido.
Frisa-se que a antiga Lei de Falncias era omissa quanto imunidade do
credor fiducirio perante os riscos patrimoniais do devedor, sendo a jurisprudncia
que ao longo dos tempos firmou posicionamento quanto no sujeio de tal
perante o concurso de credores.
Essa lacuna veio a ser preenchida pela atual Lei de Falncias e Recuperao
de Empresa29. Assim, houve excluso dos efeitos da insolvncia30 sobre os bens
objeto de propriedade fiduciria em geral31.
26

Sobre tais garantias reais S. DE SALVO VENOSA (Direito Civil: Direitos Reais, cit., p. 511) ressalta
que, apesar de terem servido aos financiadores por muito tempo, estas tiveram seu alcance
significativamente reduzido por disposies que introduziram preferncia a crditos de outra natureza,
como os trabalhistas e fiscais.
27
O patrimnio de afetao, tambm denominado por patrimnio separado ou apartado, caracterizase em razo dos elementos que o compem no se prestarem a garantir obrigaes gerais de seu
titular, as quais esto sujeitas ao patrimnio ordinrio deste. Assim, o patrimnio de afetao
responde somente por dvidas prprias, ou melhor, pelas dvidas contradas na persecuo de sua
finalidade. Por fora do art. 591 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro (CPCB) o devedor
responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros,
salvo as restries estabelecidas em lei somente lei compete prever as hipteses de formao
de um patrimnio separado. Neste sentido, as legislaes relacionadas alienao fiduciria em
garantia, tanto de bens mveis (art. 7. do Decreto-lei n. 911/69) quanto imveis (art. 32 da Lei n.
9.514/97), dispuseram sobre a afetao patrimonial do bem alienado para exercer funo de garantia.
28
O credor fiducirio pode requerer a restituio da garantia fiduciria na hiptese de insolvncia ou
falncia do fiduciante, uma vez que est amparado pelo art. 7. do Decreto-lei n. 911/69, art. 32 da
Lei n. 9.514/97 e arts. 85 e 90 da Lei n. 11.101/2005, de 09/02.
29
Lei n. 11.101/2005, de 09/02.
30
Deciso do Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP, Agravo de Instrumento n. 990.09.3496194/Jundia, rel. Des. Kioitsi Chicuta, de 15/07/2010, in www.tj.sp.gov.br).
31
Art. 49., 3. da Lei n. 11.101/2005, de 09/02: Tratando-se de credor titular da posio de
proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou
promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade
ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda
com reserva de domnio, seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e
prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a

47

No tocante possibilidade de decretao de falncia ou declarao de


insolvncia do proprietrio fiducirio, a nova Lei de Falncias e Recuperao de
Empresa dispe que os patrimnios de afetao, constitudos para cumprimento de
destinao especfica, tero seus bens, direitos e obrigaes separadas dos do
falido at o advento do respetivo termo ou at o cumprimento de sua finalidade,
devendo o administrador judicial arrecadar o saldo a favor da massa falida ou
inscrever em classe prpria o crdito que contra ela remanescer32.
Feitas tais consideraes gerais, importa elucidar que a propriedade fiduciria
em garantia possui fontes e regimes jurdicos distintos33, uma vez que no
ordenamento jurdico brasileiro h disposio da propriedade fiduciria em garantia
de bens infungveis34, aquela concebida no mbito do mercado financeiro e de
capitais35 e ainda aquela prevista para bens imveis36.
A seguir passa-se a expor as principais caractersticas previstas para os tipos
de propriedade fiduciria em garantia supra referidas.

3. A ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA E A PROPRIEDADE FIDUCIRIA


DE COISA MVEL

3.1. A alienao fiduciria em garantia e a propriedade fiduciria prevista pelo


Cdigo Civil Brasileiro

O Cdigo Civil Brasileiro (CCB) disciplinou a modalidade de alienao


fiduciria que tem por objeto bens mveis infungveis 37. A propriedade fiduciria se
constitui com o registo do contrato que deu origem a referida alienao fiduciria em

legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o


4. do art. 6. desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital
essenciais a sua atividade empresarial.
32
Art. 119., IX, da Lei n. 11.101/2005.
33
A semelhana, MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 4, 25. ed., Saraiva,
So Paulo, 2010, p. 602) e A. CARVALHO NOGUEIRA (Propriedade fiduciria em garantia: o sistema
dicotmico da propriedade no Brasil, cit., pp. 63-64) ilustram a regulamentao dos regimes e fontes
das diversas propriedades fiducirias em garantia previstas pelo ordenamento jurdico brasileiro.
34
Art. 1361., do CCB.
35
Art. 66-B da Lei n. 4.728/65, acrescentado pela Lei n. 10.931/2004.
36
Arts. 22. a 33. da Lei n. 9.514/97.
37
Reza o caput do art. 1361. do CCB que Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa
mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

48

garantia, celebrado por instrumento pblico ou particular, que lhe serve de ttulo, no
Registo de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor, ou na repartio
competente para o licenciamento38, fazendo-se a anotao no certificado de
registo39, quando se tratar de veculos. Com a constituio da propriedade fiduciria
opera-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direito da
coisa40. No h restrio quanto s partes intervenientes no negcio, ou seja, o
credor/fiducirio e o devedor/fiduciante podem ser tanto pessoa fsica41, como
pessoa jurdica42.
Geralmente a propriedade fiduciria constituda para proporcionar ao
devedor/fiduciante a possibilidade de adquirir um bem mvel, porm j houve
entendimento pacificado pelos Tribunais de que bem j pertencente ao devedor seja
objeto de alienao fiduciria43.
So requisitos essenciais ao contrato44 conter o total da dvida ou sua
estimativa; o prazo ou a poca do pagamento; a taxa de juros se houver; e a
descrio da coisa objeto da transferncia, com os elementos indispensveis sua
identificao.
O devedor/fiduciante, antes de vencida a dvida, est autorizado a usar a
coisa de acordo com sua destinao, devendo empregar a diligncia necessria
para a guarda do referido bem. E ainda, em virtude da lei lhe atribuir a qualidade de

38

Em virtude da redao do art. 1361., 1 do CCB gerou-se a dvida quanto necessidade, no


caso de veculos, tanto do registo no Cartrio de Ttulos e Documentos, como na repartio
competente para o licenciamento. Tal tema foi solucionado pela maioria dos Tribunais, inclusive pelo
STJ, ao entender que somente o registro na repartio competente para licenciamento do veculo
traduz a publicidade que a lei pretendeu objetivar (STJ, 2 Turma, REsp 770315-AL, rel. Min.
Francisco Peanha Martins, de 15/05/2006).
39
Sobre a indispensabilidade de registo, frisou a Smula 92, do STJ, de 03/11/1993: A terceiro de
boa-f no oponvel a alienao fiduciria no anotada no Certificado de Registro do veculo
automotor.
40
Art. 1361., 2. do CCB.
41
No Brasil, a expresso pessoa fsica equivale expresso em Portugal de pessoa singular;
enquanto a expresso brasileira pessoa jurdica corresponde expresso portuguesa de pessoa
coletiva.
42
Antes da entrada em vigor do CCB uma questo que foi bastante debatida, entre a doutrina e a
jurisprudncia, era a natureza bancria das alienaes fiducirias que reservaria to somente as
instituies financeiras a possibilidade de atuar como credores nesses negcios jurdicos. O CCB no
traz nenhuma meno quanto qualidade do credor, dando permissivo para o entendimento de que
qualquer pessoa capaz pode figurar como credor. J nesse sentido entendia F. ULHOA COELHO
(Curso de Direito Comercial, cit., p. 151), ao afirmar que tenho por melhor entendimento sobre o
assunto, contudo, que o contrato no exclusivo de banco, podendo qualquer credor garantir-se por
este instrumento.
43
Smula 28, do STJ, de 08/10/1991: O contrato de alienao em garantia pode ter por objeto bem
que j integrava o patrimnio do devedor.
44
Nos termos do art. 1362. do CCB.

49

depositrio, o devedor/fiduciante assume tambm os riscos pela perda e


deteriorizao da coisa45.
Paga a dvida, resolve-se a propriedade a favor do devedor/fiduciante46. No
caso de inadimplncia pelo devedor/fiduciante, este tem duas opes.
A primeira entregar a coisa ao credor/fiducirio, o qual no poder por
vontade prpria ficar com o bem, tendo em vista a proibio do pacto comissrio 47.
Dessa forma, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, o bem a
terceiros e aplicar o produto da venda para pagamento de seu crdito48.
Caso haja saldo positivo da venda da coisa, aps pagamento integral da
dvida e demais despesas, deve o credor entregar o excedente para o devedor.
Entretanto, se o saldo for negativo, o devedor ainda ficar responsvel pelo valor
restante49. A segunda opo trazida pelo diploma legal inovadora, pois permite a
dao em pagamento, se houver a anuncia do credor e se ocorrer aps o
vencimento da obrigao50.
Podem ainda o avalista, fiador e terceiro, interessado ou no, pagarem a
dvida, operando-se assim a sub-rogao de pleno direito no crdito e na
propriedade fiduciria, com os mesmos direitos do credor/fiducirio51.
Por fim, o CCB dispe52 que as demais espcies de propriedade fiduciria ou
de titularidade fiduciria se submetem s disposies previstas nas legislaes
especiais, aplicando-se somente as normas estabelecidas por este diploma legal
naquilo que no for incompatvel com a legislao especial.

45

Art. 1363. do CCB.


Importa frisar que a condio resolutiva da propriedade tem efeito retroativo, cfr. art. 1361., 3.
do CCB.
47
Instituda pelo caput art. 1365. do CCB: nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a
ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no vencimento.
48
Art. 1364. do CCB.
49
Art. 1366. do CCB.
50
O devedor pode, com a anuncia do credor, dar seu direito eventual coisa em pagamento da
dvida, aps o vendimento desta (art. 1365., pargrafo nico do CCB).
51
Art. 1368. do CCB.
52
Art. 1368.-A do CCB. Salienta-se que o referido diploma legal estabelece para a propriedade
fiduciria a aplicao de regras previstas para os direitos reais de garantia sobre coisa alheia,
conforme o art. 1367. do CCB (que remete aos arts. 1421., 1425., 1426., 1427. e 1436. do CCB,
que em sntese, aludem, respectivamente, que o pagamento parcial da dvida no extingue a
garantia; as hipteses de vencimento antecipado da dvida e no aplicao de juros; disposio que,
em regra, exclui a obrigao de terceiro que presta garantia real por dvida alheia substituir ou
reforar tal garantia, quando sem culpa sua o bem se perca, deteriore ou desvalorize; e aplicao das
regras de extino disciplinadas para o penhor).
46

50

3.2. A alienao fiduciria em garantia e a propriedade fiduciria no mbito do


mercado financeiro e de capitais
A Lei de Mercado Financeiro e de Capitais53 regula a propriedade fiduciria de
coisa mvel fungvel e a cesso fiduciria de direitos sobre coisa mvel54, alm de
ttulos de crdito. Estabelece ainda que o contrato de alienao fiduciria celebrado
no mbito do referido mercado ou em garantia de crditos fiscais ou previdencirios,
deve conter, alm dos requisitos elencados pelo CCB, a taxa de juros, a clusula
penal, o ndice de atualizao monetria e as demais comisses e encargos.
Destaca-se que a alienao fiduciria realizada no cerne do mercado
financeiro e de capitais tem como principais caractersticas: a) a qualificao do
credor/fiducirio, que deve ser sociedades de crditos, financiamento e investimento,
com funcionamento autorizado e fiscalizado pelo Banco Central do Brasil (BCB) 55; b)
em geral, ser um contrato de adeso56; e c) o devedor/fiduciante pode ser tanto
pessoa fsica quanto jurdica, com especial disposio de que nem sempre o mesmo
ficar com a posse direta do bem.
Isto porque, para os bens mveis fungveis e para os ttulos de crdito a lei
determinou que a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciria ou
do ttulo representativo do direito ou do crdito atribuda ao credor, salvo
disposio em contrrio57.
53

Com as significativas alteraes introduzidas pela Lei n. 10.931/04, de 02/08.


Atual redao do art. 66.-B da Lei n. 4.728/65, de 14/07, aps alterao da Lei n. 10.931/04, de
02/08.
55
Cfr. ARNALDO RIZZARDO (Contratos de crdito bancrio, cit., p. 326).
56
Em observncia funo social do contrato (prevista pelo art. 421. do CCB: A liberdade de
contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato), bem como sujeito
aplicao do art. 426. do CCB (Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente), alm das disposies
contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), quando se tratar de relao de consumo, ou
seja, sendo as partes contratantes alguma daquelas previstas por esta lei (quando o
devedor/fiduciante for o destinatrio final do bem objeto do contrato e quando o credor/fiducirio se
enquadre na definio de fornecedor prevista pelo referido diploma legal). Vale lembrar que o STF,
atravs da Smula 297, de 09/09/2004, pacificou o entendimento de que: O Cdigo de Defesa do
Consumidor aplicvel s instituies financeiras.
57
Art. 66.-B, 3. da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965. Acresce informar que o 1. do referido
diploma legal prev que, no caso do objeto da propriedade fiduciria no se identificar por nmeros,
marcas e sinais no contrato de alienao fiduciria em garantia, incumbe-se ao proprietrio fiducirio
o nus da prova, contra terceiros, da identificao dos bens do seu domnio que se encontrem em
poder do devedor. E ainda, a lei prev a sujeio pena estabelecida pelo art. 171, 2., I, do Cdigo
54

51

Salvo disposies em contrrio estabelecidas pelas partes, no caso de


incumprimento das obrigaes, o devedor ter que entregar o bem ao credor, o qual
dever vend-lo a terceiro, independente de leilo, hasta pblica ou qualquer outra
medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preo da venda no pagamento do
seu crdito e das despesas decorrentes da realizao da garantia, com posterior
entrega ao devedor do saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da
operao realizada.

3.3. Normas processuais aplicveis para efetivao da garantia

Precipuamente, cumpre esclarecer que o incumprimento ou mora do


devedor/fiduciante das obrigaes contratuais garantidas por alienao fiduciria,
que opera a antecipao do vencimento do contrato, quando ocorra a entrega do
bem alienado para o credor/fiducirio, recai sobre este a obrigao de vender 58,
judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, aplicando o produto resultante da
venda para satisfao de seu crdito e das despesas para cobrana, devendo ainda
entregar ao devedor eventual saldo remanescente. Ou ainda, se o resultado da
venda no for suficiente para satisfazer todo o crdito, poder o credor/fiducirio
proceder a cobrana do que faltar59.
Salienta-se

que

na

venda

extrajudicial,

credor/fiducirio

deve

necessariamente realiz-la por um preo justo, uma vez que se se proceder


venda por valor inferior ao real pode caracterizar abuso de direito, estando assim
sujeito a responder por perdas e danos60.

Penal, para o devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, a coisa que j alienara
fiduciariamente em garantia (art. 66.-B, 2. da referida lei).
58
Art. 1364. do CCB e art. 2. do Decreto-lei n. 911/69.
59
Em relao cobrana do restante, surgem duas problemticas: uma relativa a forma de cobrana
e outra concernente existncia da responsabilidade dos garantes pelo saldo negativo. Sobre a
forma de cobrana, ela deve ser feita atravs de uma ao autnoma de execuo, sendo que o
credor/fiducirio somente legitima seu ttulo executivo, aps prestao de contas, avaliao judicial do
bem ou concordncia do devedor em relao ao valor. Sobre esta questo, ver a deciso proferida
pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJSC, Apelao Cvel n. 2006.043120-3/Jaragu do Sul,
rel. Des. Carstens Kohler, de 11/04/2008, in www.tj.sc.gov.br). Relativamente responsabilidade dos
garantes, entende-se que aps a venda extrajudicial do bem garantido em alienao fiduciria, no
tendo sido o garante cientificado acerca da alienao, a obrigao de pagamento do saldo pessoal
do devedor. Nestes termos, ver o entendimento do STJ (4 Turma, REsp 749.199/SP, rel. Min. Luis
Felipe Salomo, de 25/03/2011).
60
TJSC, Agravo de Instrumento n. 2002.021100-7/Tangar, rel. Des. Torres Marques, de
14/11/2002.

52

No havendo a entrega da coisa objeto da alienao fiduciria, caber ao


credor/fiducirio valer-se dos meios processuais cabveis para obteno da posse e
excusso do bem. O credor tambm pode valer dos meios processuais para
execuo de seu crdito61.
Em matria processual e especificamente sobre a alienao fiduciria em
garantia de bens mveis, o Decreto-lei n. 911/1969, de 01/10 dispe de geis meios
para efetivao da garantia (como a ao de busca e apreenso, de rito especial; a
consolidao da propriedade; e a ao de depsito). Entretanto, tais meios
processuais so apenas manejveis quando o fiducirio for uma das entidades que
operam no mercado financeiro e de capitais ou pelo poder pblico (fisco e
previdncia)62. Desta forma, aos demais credores subsiste a utilizao das vias
processuais do procedimento comum63 (ordinrio ou sumrio, em razo do valor).
Tendo em vista a especialidade legal quanto aos procedimentos processuais
para efetivao da garantia sobre bens mveis, passa-se a discorrer sobre as
disposies do referido decreto.

3.3.1. Busca e apreenso

O proprietrio fiducirio ou credor est autorizado a requerer a busca e


apreenso do bem alienado fiduciariamente, seja contra o devedor ou terceiro64. Tal
ao de busca e apreenso trata-se de processo autnomo e independente de
qualquer outro procedimento posterior, da a particularidade estabelecida pelo
diploma legal.
61

Ao credor/fiducirio facultado a possibilidade de proceder execuo por quantia certa, embora


dificilmente recorra a essa opo quando, em alternativa, encontra-se autorizado a valer-se dos
meios mais geis e eficazes previstos pelo procedimento especial estabelecido pelo Decreto-lei n.
911/69.
62
Art. 8.-A do Decreto-lei n. 911/69, aps alterao introduzida pela Lei n. 10.931/04. Nestes
termos ver F. ULHOA COELHO (Curso de Direito Comercial, cit., p. 151) e ARNALDO RIZZARDO
(Contratos de crdito bancrio, cit., p. 321). Este ltimo Autor, quando restrio da aplicao
desta norma, ao referir os entendimentos dos Tribunais, pontua que o argumento restritivo est
baseado em que estas entidades operam com a poupana popular. E esta que deve ter garantia
eficiente e imediata, atravs dos dispositivos com que a lei armou o novo instituto da alienao
fiduciria em garantia, de modo que, protegendo interesses maiores, fica o instituto reservado a estas
instituies, estendido aos consrcios, pela mesma razo, porque tambm congregam a poupana
comum.
63
Cfr. F. ULHOA COELHO (Curso de Direito Comercial, cit., p. 15) e ARNALDO RIZZARDO (Contratos
de crdito bancrio, cit., p. 329).
64
Art. 3. do Decreto-lei n. 911/69. A busca e apreenso em face do terceiro se dar caso lhe tenha
sido transferida a posse direita do bem.

53

Na petio inicial para requerer a busca e apreenso, a coisa dever ser


individualizada, com o valor da dvida pormenorizada, e informao do vencimento,
estando acompanhada do contrato e da prova da ocorrncia da mora 65. Alm disso,
no pedido o autor deve manifestar sua inteno de vender o bem alienado para
respetivo pagamento de seu crdito.
Presentes os requisitos legais exigveis, o juiz, liminarmente e sem audincia
do ru, defere66 a busca e apreenso do bem, sendo que no prazo de cinco dias
aps executada tal liminar, consolida-se67 a propriedade e a posse plena e exclusiva
do bem no patrimnio do credor/fiducirio. Feita a busca e apreenso, pode o
devedor proceder das seguintes formas: a) no prazo dos cinco dias supra referido,
pode efetuar o pagamento da integralidade68 da dvida pendente segundo os valores
apresentados pelo credor/fiducirio, sendo-lhe restitudo o bem livre de quaisquer
nus69; ou b) apresentar resposta70 no prazo de quinze dias, contados da juntada do
mandado positivo da liminar de busca e apreenso.
Da sentena que julgar o pedido de busca e apreenso cabe recurso de
apelao, que somente poder ser recebido no efeito devolutivo 71. Dessa forma,
mesmo sem o trnsito em julgado, a sentena de procedncia autoriza a venda do
bem e a de improcedncia, a devoluo da coisa apreendida.
Diante disso, ressalta-se que no caso de improcedncia da ao, o juiz
condenar o credor/fiducirio que j tenha alienado o bem ao pagamento de multa

65

A mora do devedor/fiduciante decorre do simples vencimento do prazo para pagamento da dvida.


Entretanto, deve ser provada por carta registada expedida pelo Cartrio de Ttulos e Documentos ou
pelo protesto do ttulo, nos termos do art. 2., 2. do Decreto-Lei n. 911/69. Nesse sentido, a
Smula 72, do STJ, de 20.04.1993: A comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso
do bem alienado fiduciariamente.
66
O deferimento da apreenso da coisa corresponde a deciso interlocutria, contra a qual cabe
agravo de instrumento, quando a deciso for suscetvel de leso ou de difcil reparao (ainda como
meio de defesa, na ausncia de qualquer outro recurso imediato, cabvel o mandado de segurana,
com pedido de efeito suspensivo).
67
Consoante o art. 3., 1. do Decreto-Lei n. 911/69, sendo que consolidada a propriedade, caber
s reparties competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registo de propriedade em
nome do credor, sem constrio relativamente propriedade fiduciria.
68
Tal no o entendimento do STJ, que entende que o objeto de purgao se restringe as
prestaes vencidas, com os acrscimos contratuais, sem incluso no clculo os honorrios
advocatcios. (STJ, 4 Turma, REsp 882384/GO, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, de 01/03/2010).
69
Art. 3., 2. do Decreto-Lei n. 911/69.
70
Em sede de defesa no existe qualquer restrio ao que pode ser alegado pelo devedor/alienante,
at porque esta ao de busca e apreenso tratada como ao principal e autnoma. E ainda,
nesta resposta que o devedor que tenha procedido nos termos do Art. 3., 2. do Decreto-Lei n.
911/69 dever requerer restituio do que entenda ter pago a maior ( 4. do mesmo dispositivo
legal).
71
Art. 3., 5. do Decreto-Lei n. 911/69.

54

correspondente a 50% do valor financiado, a favor do devedor/fiduciante, havendo


tambm possibilidade de responsabilizao do credor por perdas e danos 72. Assim,
a venda antecipada do bem, ou seja, antes do trnsito em julgado da deciso sobre
a busca e apreenso, corre por conta e risco do credor/fiducirio.
Caso o devedor/fiduciante seja revel, no efetue o pagamento ou ainda se por
sua defesa no ocorra o convencimento do julgador, em nenhuma hiptese pode o
credor/fiducirio ficar com o bem apreendido, em razo da proibio do pacto
comissrio. Deve dessa maneira, proceder venda da coisa para saldar a dvida,
independentemente de leilo, hasta pblica ou qualquer outra medida judicial ou
extrajudicial73, exceto se no tiver sido acordada disposio em contrrio pelas
partes no contrato.
Como j referido, realizada a venda e havendo saldo positivo, dever o
credor/fiducirio entreg-lo ao devedor/fiduciante. No caso de saldo negativo poder
proceder cobrana do restante.

3.3.2. Converso da busca e apreenso em depsito

Caso o bem alienado no seja encontrado ou no se achar na posse do


devedor, para a devida apreenso, o que suspende o processo, tendo em vista que
o desaparecimento do bem frustra as finalidades da garantia, pode o autor da ao
requerer a converso da busca e apreenso em pedido de restituio de coisa
depositada, com as consequncias do depsito74.
No passado, tal converso era forma do credor/fiducirio coagir o
devedor/fiduciante a proceder a entrega do bem, essencialmente pela possibilidade
do autor requerer a priso civil do devedor, por caracterizada a posio de
depositrio infiel, prevista pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 (CRFB)75.
No entanto, aps longo perodo de discusses nos tribunais, em especial ao
questionamento quanto a posio hierrquica de tratados internacionais sobre

72

Art. 3., 6. e 7.do Decreto-Lei n. 911/69, respectivamente.


Contudo, como j referido, deve o credor/fiducirio realizar a venda por preo justo, sob pena de
responder por perdas e danos (art. 3., 7.do Decreto-Lei n. 911/69).
74
Art. 4. do Decreto-Lei n. 911/69
75
Art. 5., LXVII da CRFB: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
73

55

direitos humanos, no mbito da pirmide jurdica do pas, o Supremo Tribunal


Federal (STF)76 consolidou o entendimento quanto ilicitude da priso civil do
depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Assim, no cabendo
mais tal coao em face do devedor/fiduciante.

4. A ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA E A PROPRIEDADE FIDUCIRIA


DE COISA IMVEL
A alienao fiduciria de coisa imvel foi instituda pela Lei n. 9.514/97 77,
sendo garantia que constitui direito real78, estabelecida pela propriedade fiduciria.
O contrato de alienao fiduciria, a ser lavrado por escritura pblica 79 ou
instrumento particular, poder ser firmado por qualquer pessoa fsica ou jurdica, no
sendo preciso que se trate de entidades que operam junto ao Sistema Financeiro
Imobilirio (SFI), em atendimento aos requisitos previstos em lei80, que se
assemelham queles descritos para bens mveis.
A propriedade fiduciria ser constituda com o registo81 no Cartrio de
Registo de Imveis competente, operando-se assim os desdobramentos da posse,
isto , o fiduciante torna-se possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da coisa
imvel.
Com o pagamento da dvida e seus encargos pelo devedor/fiduciante resolvese a propriedade fiduciria do imvel a favor deste, devendo o credor/fiducirio
fornecer o respetivo termo de quitao ao devedor no prazo de trinta dias, estando
sujeito multa82 para o caso de no cumprimento deste prazo. Com o termo de

76

Smula Vinculante n. 25, do STF, de 23/12/2009: ilcita a priso civil de depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade do depsito.
77
Arts. 22. a 33., aps as alteraes trazidas pela Lei n. 11.481/07, de 31/05.
78
Arts. 17., 1. da Lei n. 9.514/97.
79
Cfr. art. 108. do CCB, o qual dispe que No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica
essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou
renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo
vigente no Pas. Assim, os bens imveis com valor inferior aos referidos pelo CCB ou quando
previstos em lei, podem ser realizados mediante instrumento particular.
80
Art. 24. da Lei n. 9.514/97.
81
A lei fixa como multa o valor equivalente a meio por cento ao ms sobre o valor do contrato (art.
25.).
82
Em plena consonncia a norma geral estabelecida pelo art. 1227. do CCB (Os direitos reais sobre
imveis constitudos ou transmitidos por atos entres vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio

56

quitao o oficial do Registo de Imveis efetuar o cancelamento do registo da


propriedade fiduciria.
Entretanto, a inadimplncia do devedor/fiduciante, aps sua constituio em
mora, tem por consequncia a consolidao da propriedade no credor/fiducirio 83.
Referida consolidao se d por procedimento administrativo, da seguinte
forma: i) o credor requer ao oficial do Registo de Imveis que intime o devedor para,
no prazo de quinze dias, quitar a prestao vencida e as que se vencerem at a data
do

pagamento,

com

demais

encargos,

inclusive

tributos

contribuies

condominiais imputveis ao imvel; ii) a intimao dever ser feita pessoalmente ao


devedor (caso este encontrar-se em lugar incerto ou no sabido, possvel a
intimao por edital, que dever ser publicado por trs vezes); iii) purgada a mora,
revalida-se o contrato, devendo em trs dias o oficial do Registo de Imveis entregar
ao credor as importncias recebidas, com a devida deduo das importncias
relativas as despesas de cobrana e intimao; iv) no havendo purgao da mora,
o oficial do Registo de Imveis certificar esse facto e promover a averbao, na
respetiva matrcula do imvel, da consolidao da propriedade em nome do credor,
ocasio em que este deve comprovar o pagamento do imposto de transmisso de
bens84; v) permitido ainda que o devedor, aps anuncia do credor, d a este seu
direito eventual ao imvel como forma de pagamento da dvida.
Na

sequncia

do

acima

referenciado,

importa

destacar

que

devedor/fiduciante, at a data em que o credor/fiducirio vier a ser imitido na posse


do

bem,

responde

pelo

pagamento

dos

impostos85,

taxas,

contribuies

condominiais e todos os demais encargos que recaiam sobre o imvel.


Consolidada a propriedade a favor do credor, dever este proceder venda
do bem no prazo de trinta dias, contados do registo, atravs de pblico leilo, que a
princpio extrajudicial (salvo se as partes dispuseram no contrato que a venda seja
feita judicialmente).

de Registro de Imveis dos referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste
Cdigo).
83
Art. 26. da Lei n. 9.514/97.
84
Imposto sobre a Transmisso de Bens Imveis (ITBI).
85
Art. 27., 8. da Lei n. 9.514/97. Sobre a matria, o Cdigo Tributrio Nacional (CTN) prev que
o imposto, de competncia dos Municpios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como
fato gerador a propriedade, o domnio til ou a posse de bem imvel por natureza ou por acesso
fsica, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Municpio e o contribuinte do imposto
o proprietrio do imvel, o titular do seu domnio til, ou o seu possuidor a qualquer ttulo (art. 34.).

57

Se no primeiro leilo no for atingido o valor do imvel estipulado no contrato,


em quinze dias dever ser realizado o segundo leilo. Nesse, ser aceite o maior
lance desde que igual ou superior ao valor da dvida, acrescida das despesas
(inclusive, o credor/fiducirio no est impedido de fazer lanamento de proposta
para aquisio do imvel no segundo leilo).
Realizada a venda e havendo saldo positivo, o credor dever o entregar ao
devedor no prazo de cinco dias, com recproca quitao. Frustrado o segundo leilo,
o procedimento encerra-se com a consolidao da propriedade no credor e com a
extino da dvida para o devedor86.
possvel a cesso do crdito pelo credor, porm o devedor/fiduciante
somente poder ceder seus direitos sobre o imvel, com plena sub-rogao do
cessionrio, se houver anuncia do credor87.
Detentor da propriedade o credor/fiducirio (ou seu sucessor, cessionrio ou
adquirente) poder requerer a reintegrao da posse do imvel 88, que dever ser
atendida liminarmente, no prazo de sessenta dias para desocupao.
Pode o fiador ou terceiro interessado pagar a dvida, os quais ficam subrogados nos direitos do fiducirio89. Por fim, no caso de declarao de falncia ou
insolvncia do fiduciante, o imvel ser restitudo ao fiducirio, que dever seguir o
mesmo procedimento de venda do imvel para recebimento do seu crdito90.

5. CONSIDERAES FINAIS

O presente estudo teve por principal pretenso tratar dos principais aspectos
de uma das modalidades de negcios fiducirio, qual seja a alienao fiduciria com
funo de garantia.

86

Tendo em vista que o ordenamento jurdico brasileiro veda o pacto comissrio, ressalta-se que a
consolidao da propriedade plena na pessoa do fiducirio (quando frustrado o segundo leilo) no
ter validade se for desproporcional entre o valor do bem dado em garantia e o montante devido, j
que acarretaria enriquecimento ilcito do credor. Assim, em observncia as normas de ordem pblica,
para a consolidao da propriedade nestas hipteses, o credor compelido a restituir ao devedor a
diferena do valor do bem em garantia e o montante efetivamente devido (seria assim a aplicao do
chamado pacto marciano). Neste sentido, esclarecedora a deciso proferida pelo TJSP, Apelao
n. 992.06.078122-9/So Paulo, rel. Des. Francisco Casconi, de 08/01/2010, in www.tj.sp.gov.br.
87
Arts. 28. e 29. da Lei n. 9.514/97.
88
Art. 30. da Lei n. 9.514/97.
89
Art. 31. da Lei n. 9.514/97.
90
Art. 32. da Lei n. 9.514/97.

58

No ordenamento jurdico brasileiro, a alienao fiduciria em garantia foi


introduzida em 1965. Inicialmente, tinha por objeto apenas bens mveis, passando
posteriormente a ser aplicvel tambm sobre bens imveis.
Ao longo dos anos, a utilizao prtica da figura ensejou inmeras discusses
doutrinais e jurisprudenciais, as quais motivaram revises legislativas para
reestruturao da figura em termos que permitisse o seu uso em larga escala.
Atualmente, o regime jurdico da alienao fiduciria prevista pelo direito
brasileiro com a posterior constituio da propriedade fiduciria, corresponde a uma
figura com particularidades prprias, mas que de fato atendem simultaneamente s
necessidades reclamadas por sua sociedade e exerce de forma eficiente a funo
de garantia, em atendimento s exigncias da sua economia.

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