Caducidad y Negligencia en los medios de prueba

Por Eduardo Sirkin *

Es usual asimilar los trminos, no obstante estar debidamente
diferenciados los institutos respecto a la prdida de las pruebas por
negligencia, de la prdida por caducidad.
La primera debe reunir determinados requisitos para su viabilidad y
requiere sustanciacin previa a la resolucin, la segunda tiene previsto
su situacin en forma precisa en cada medio de prueba y slo necesita
el pedido de la parte contraria en algunos casos y en otros la prdida la
impone imperativamente la norma.
Descartado est que la caducidad de un medio de prueba tiene
ntima relacin con el principio de preclusin, la carga procesal de la
parte que la ofreci y la agilizacin del proceso.
El tema de la negligencia ha sido analizado con profundidad en el
artculo de COLOMBO Carlos J., bajo el ttulo de Negligencia en la
produccin de las pruebas Cd. Proc. Com. t III, pag. 409 4 , Edic.
Abeledo-Perrot. donde sistematiz la abundantsima jurisprudencia hasta
entonces existente estableciendo algunos principios generales para la
configuracin del concepto.Siempre establezco las diferencias en el aspecto procesal para
encontrar su finalidad y las ventajas -si las hay- y desventajas de la
prdida de los medios de prueba segn sea uno u otro instituto.
Lo cierto es que al imponrsele a las partes determinadas conductas,
su inobservancia les puede acarrear consecuencias adversas y a los
interesados les incumbe ejecutar actos, alegar hechos y efectuar
peticiones en tiempo procesal oportuno.
Es necesario tener presente la carga que ella implica y que es el
imperativo del propio inters, atento a que su falta de cumplimiento
traer aparejado la prdida de la prueba que ha dejado de lado.
No por tener la denominacin de carga implica en modo alguno
afectar a todo el proceso, sino a los que cada parte ha puesto en juego
en su pretensin, defensa o excepcin.
La prdida de las pruebas por caducidad, est prevista en forma
expresa en el cdigo procesal en cada uno de los medios de prueba, as
no encontramos:
En la documental, la nica que no se ofrece, sino que se agrega o
individualiza para su remisin o se requiere por estar en poder de la otra
parte o terceros, la oportunidad est prevista en los arts. 333; 334; 335;
365; 260 inc. 3 del CPCCN, etc. no existe caducidad automtica por no
estar prevista y por entrar en la casustica de la negligencia, salvo no
aportarla en los casos individualizados o en otros, como ser el aporte en
las excepciones previas previsto en el art. 350 del CPCCN; la actividad
del demandado en el proceso por alimentos del art. 443 del CPCCN, etc.
En otros supuestos, ante la negacin de la firma que se le atribuye a
una parte o manifestacin de ignorar la que se atribuya a otra persona y

deba procederse a la comprobacin del documento mediante cotejo y/o

cuerpo de escritura el apercibimiento consignado en la ley ritual es
lapidario ante la falta de comparecencia o rehusarse a escribir sin
justificativo ya que en forma imperativa se tendr por reconocido el
documento (arts. 390, 391, 393, 394 del CPCCN)
Esto deriva en la prdida de la prueba ofrecida por el negador y el
beneficio para quien acompaara el documento cuestionado, no
obstante los reparos que nos merece la mixtura de medios de prueba
consignados en el ttulo referido a la prueba documental entre sta y la
pericial.
En lo que se refiere a la prueba de informes tiene prevista la
caducidad del medio de prueba si vencido el plazo fijado para contestar
el informe, la oficina pblica o entidad privada no lo hubiere remitido, y
la parte que la pidi, dentro de quinto da del vencimiento no solicitare al
juez la reiteracin del oficio.
La caducidad se opera sin sustanciacin alguna y por la redaccin ni
siquiera necesita pedido de la contraria (art. 402 del CPCCN)
En la prueba de confesin la caducidad est prevista mediante la
prdida del derecho a exigir posiciones a la contraria si no compareciere
el ponente sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego y
compareciese el citado. (art. 410 ltimo prrafo del CPCCN)
Es decir que deben darse las 3 situaciones juntas: a) no comparecer
el ponente; b) no haber dejado pliego de posiciones y c) haber
concurrido a absolverlas el citado.
Ya que si comparece el citado y el ponente dej pliego, la audiencia
se celebra.
Aunque sea por descarte, si comparecen ambas partes aunque no se
haya dejado pliego las posiciones podrn formularse de viva voz en el
acto de la audiencia.
En lo que respecta a la prueba de testigos si bien en el art.432 del
CPCCN estn previstos 3 casos de caducidad, mediante el anlisis de la
normativa del cdigo, encontramos algunos ms hasta llegar a 6.
En efecto en dicha norma con el ttulo de Caducidad de la prueba
ya no en forma automtica aunque si imperativa expresa que:
Art. 432 del CPCCN: A pedido de parte y sin sustanciacin alguna, se
tendr por desistida del testigo a la parte que lo propuso si:
1) No hubiese activado la citacin del testigo y ste no hubiese
comparecido por esa razn.
2) No habiendo comparecido aqul a la primera audiencia, sin
invocar causa justificada, no requiriere oportunamente las medidas de
compulsin necesarias.
3) Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la
parte, sta no solicitar nueva audiencia dentro de quinto da.
Encontramos en este medio de prueba que se requiere el pedido de
la contraria, mantenindose la no sustanciacin y el carcter imperativo
de la prdida.

El primer inciso no requiere mayor comentario atento a que la carga

de la citacin, confeccin y libramiento de la cdula y presentacin en
secretara est a cargo del letrado actuando por la parte que ofreci la
prueba.
Respecto al segundo inciso, si debidamente citado el testigo no
comparece a la primera de las audiencias designadas (principal y
supletoria previstas en el art. 431 del CPCCN) la parte debe requerir al
magistrado la rden de detencin del testigo para que sea trado a
declarar con el auxilio de la fuerza pblica.
Es la clsica aplicacin del precepto constitucional del art. 18 del la
Constitucin Nacional...Nadie puede ser...arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente...
En realidad es una detencin ms que arresto.
En cuanto al libramiento del oficio en la Capital Federal dirigido a la
Polica Federal depende cmo se consigne en el encabezamiento diferir
quien lo habr de firmar.
En efecto, si se consigna A la Polica Federal, lo firma el secretario
con transcripcin del auto que ordena la comparecencia del testigo con
el auxilio de la fuerza pblica.
Si se consigna Sr. Jefe de la Polica Federal adems de la necesidad
de colocar cargo, nombre y apellido del que est en el cargo al momento
de presentar el oficio para su confronte y firma, lo habr de suscribir el
magistrado por el respeto a las jerarquas.
Esto ltimo sin perjuicio que rechacen el oficio al confrontarlo porque
el criterio del juzgado sea el de la firma por el secretario. (art. 38 inc. 1)
del CPCCN)
Una vez firmado, el oficio se presenta en la Mesa de Entradas del
Departamento Central de Polica, donde se resisten a sellar una copia a
modo de recibo y nos entregan una tarjeta que hace esas veces con
nmero de ingreso del oficio.
Esa tarjeta y copia del oficio es la que debemos acompaar al
expediente con un escrito dando cuenta del cumplimiento de la parte
con la carga impuesta en la norma transcripta.
Desde la presentacin en tiempo oportuno del oficio en la Polica
Federal, escapa al control de la parte oferente de dicha prueba, ya que
es responsabilidad exclusiva de la fuerza policial las comunicaciones
internas a la seccional correspondiente al domicilio denunciado del
testigo para que se cumpla la orden impartida por el magistrado.
La casustica es diversa:
Pueden concurrir a buscarlo la noche anterior;
Pueden concurrir a buscarlo el mismo da en la madrugada si la
audiencia fijada es a primera hora
Pueden acordar con el testigo de palabra que concurra y luego les
lleve una constancia.
Pueden no encontrarlo
Etc.etc.

Si se arriba a la audiencia supletoria conforme prev el art. 432 inc.

3) del CPCCN y fracasa por motivos no imputables a la parte, es lo que
expresara supra, la parte cumpli, la polica no lo encontr o no cumpli
con la orden a tiempo, la parte debe solicitar nueva audiencia dentro del
quinto da hbil de la fecha de esta segunda audiencia fracasada y
aunque el cdigo no lo diga siempre requiriendo el auxilio de la fuerza
pblica hasta que concurra y as sucesivamente.
Lo importante es la presentacin y acreditacin del oficio a la Polica
Federal como expresara antes-, atento a que la segunda audiencia o
supletoria est prevista para el supuesto en que el testigo no concurra a
la primera sin causa justificada.
No est a la libre eleccin del testigo y se ha resuelto que si la parte
que ofreci al testigo no obtuvo el libramiento del oficio y por ende no lo
present en la Polica Federal o habindolo obtenido no lo present a
tiempo se opera la caducidad de la prueba.
Encontrndose ntimamente ligado con la carga de la prueba, tanto
en los supuestos anteriores como en los dems, el art. 434 del CPCCN
prev que la parte que propuso al testigo podr asumir la carga de
hacerlo comparecer a la audiencia.
Este es otro de los casos de caducidad, ya que la misma norma
expresa que en este caso, si el testigo no concurriere sin justa causa, de
oficio o a pedido de parte y sin sustanciacin alguna se lo tendr por
desistido.
En el Cd. Proc. Civil y Comercial de la Nacin, el testigo no est
habilitado a declarar (salvo que sea llamado de oficio, en casos
puntuales) sin la presentacin del interrogatorio o comienzo de
preguntas formuladas por el juzgado a propuesta de la parte que lo
propuso.
Esa es la razn por la cual, si se dan las circunstancias de
comparecencia del testigo + incomparecencia de la parte que lo
propuso + la falta de interrogatorio, el apercibimiento es tener por
desistida del testigo a la oferente(art. 437 CPCCN), siendo otro de los
supuestos de caducidad de la prueba testimonial.
Finalmente para el caso de testigos domiciliados fuera de la
jurisdiccin del juzgado (70 km. por art. 426 del CPCCN), habindose
dado cumplimiento a los recaudos que establece el art. 453 del CPCCN
despus de definir el interrogatorio a remitir el magistrado de la otra
jurisdiccin, fijar el plazo dentro del cual la parte que ofreci la prueba
deber informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el
exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por
desistido.(art. 454 in fine del CPCCN)
En este supuesto no se requiere pedido de la contraria, auque sera
aconsejable hacerlo, y tambin la sancin es imperativa.
A modo de sntesis prctica los 6 casos de caducidad de la prueba
testimonial estn previstos en el CPCCN en:
1) Art. 432, inc. 1)

2) Art. 432, inc. 2)

3) Art. 432, inc. 3)
4) Art. 434
5) Art. 437
6) Art. 454
Un caso de negligencia podra ser si el testigo debidamente citado
ha concurrido y transcurrido el plazo de treinta minutos de la hora en
que deba comenzar la audiencia (art. 125 inc. 4 del CPCCN), deja
constancia en el libro de asistencia y se retira.
Con lo cual: 1) ha dado cumplimiento con la carga de comparecer;
sindole impedido declarar 2) y 3) decir verdad, situacin que si bien no
es comn podra ocurrir.
No es comn porque es difcil que el testigo solicite esa constancia;
tambin difcil que en secretara lo hagan y siempre en la inteligencia
que podr volver a ser citado, porque en este ejemplo imaginado, la
demora sera imputable al tribunal por estar celebrndose audiencia de
otro o del mismo juicio.
Si este ejemplo ocurriese y la parte que ofreci a ese testigo no
reitera el pedido podra acusrsele la caducidad de la declaracin
testimonial en caso de alguna interpretacin que exija formular el
requerimiento dentro del quinto da de haber fracasado la audiencia por
causas no imputables a la parte, aunque sabemos que la aplicacin
analgica de las normas procesales no son admitidas y el supuesto del
art. 432 inc. 2 del CPCCN no es el de este caso.
En consecuencia, se dara el caso de prdida de prueba por
negligencia, para lo cual habr de evaluarse si el plazo de prueba se
encuentra vencido, el traslado del requerimiento y la consiguiente
sentencia interlocutoria.
En la prueba de peritos, la caducidad est prevista para el caso en
que -de ser procedente- el experto solicitare anticipo de gastos, y la
parte que propuso este medio de prueba no deposite el importe que
determine el juez dentro de quinto da, ya que dicho incumplimiento trae
aparejado el desistimiento de la prueba(art. 463ltimo prrafo del
CPCCN)
Con lo cual esbozamos los distintos casos de caducidad de los
medios de prueba previstos en el cdigo mediante la prdida
tenindolos por desistidos sin sustanciacin evitando la confusin de
asimilarlos con la negligencia.
Se ha resuelto:
No cabe confundir al incidente de calificacin de conducta previsto
por los arts. 384/5 del Cod. Procesal, pues no otra cosa es la decisin del
Juez respecto a si una parte obro con diligencia o negligencia, con el
pronunciamiento de la caducidad de la prueba. En el caso, el de la
prueba testimonial, prevista por el art. 432 del citado cuerpo legal. En
esta no se pondera la actividad del sujeto, sino, tan solo la configuracin
en forma objetiva de los presupuestos fcticos establecidos por la

ley.-...
QUANTIN NORBERTO JULIO c/ BENEDETTI JORGE ENRIQUE, Exped. n
453/ 96, Juzgado Nac. 1ra. Inst.Civil n 74 VICTOR M. CASTAOS
ZEMBORAIN-JUEZ.- (Sentencia interlocutoria firme.)
Refirindonos a la negligencia, las normas que rigen para la prdida
de las pruebas en la materia estn previstas en los arts. 383 in fine;
384; 385 y concordantes del CPCCN.
Al respecto, el plazo de prueba que fija el juez (art. 367 del CPCCN)
en la prctica queda extendido, pero no anula la carga de las partes de
producir las diligencias que la ley ritual les impone para producirlas en
trmino o lo que es ms correcto lo ms cerca del trmino. La
modificacin introducida por la reforma de la ley 25.488 (vigente desde
el 22-05-02) es que el plazo comienza desde la fecha de celebracin de
la audiencia preliminar prevista en el art. 360 del mismo cdigo.
La importancia del punto de vista procesal y de la responsabilidad
profesional es que salvo que la caducidad de algn medio de prueba
pueda discutirse-excepcionalmente- por imputacin de estar mal
decretada, en segunda instancia el replanteo de pruebas est previsto
slo para las que hayan sido perdidas por declaracin de negligencia.
Este tema ser materia de otro artculo en esta pgina sin perjuicio
de recordar que por imperio del art. 379 del CPCCN son inapelables las
resoluciones del juez sobre produccin, denegacin y sustanciacin de
las pruebas.
Desde el origen del cdigo por ley 17.454 (1968) hasta 1981 que
entr en vigencia la reforma por ley 22.434 la decisin era irrecurrible,
siendo sta ltima la que modific el trmino.

(*) Profesor regular adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho

de la UBA. Docente desde hace 40 aos de la materia en dicha Facultad. Abogado en
ejercicio desde hace 42 aos. Subdirector del Departamento de Derecho Procesal de
dicha Facultad. Docente de la Escuela de Iniciacin profesional del CPACF. Presidente de
la Comisin de Derecho Procesal de la AABA. Director y docente del Curso de Iniciacin
Profesional rea Procesal civil y Comercial de dicha Entidad. Ex Profesor Adjunto de
Derecho Procesal en las facultades de derecho de las Universidades de Belgrano y El
Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley. Director de la Seccin
Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federacin Argentina de Colegios de
Abogados. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la
Seccin Procesal de la Comisin de 26 Juristas del pas, designada por el Ministerio de
Justicia de la Nacin para el Digesto Jurdico Nacional. Autor de ms de 80 trabajos
sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e interior del
pas.
info@estudiosirkin.com.ar