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Preguntas y respuestas sobre la sentencia del

Tribunal Constitucional, Art 173, inciso 3


cdigo penal

Quines presentaron la demanda?


La demanda fue presentada por 10 609 ciudadanos, que es ms del doble requerido por la ley
y la Constitucin para iniciar un proceso de este tipo (proceso de inconstitucionalidad).
La demanda fue encabezada por Ana Victoria Suarez y cont con el importante respaldo de
organizaciones juveniles de ocho regiones del pas (Ancash, Ayacucho, Arequipa, Lambayeque,
Lima, Loreto, Tumbes y Ucayali). El proceso fue litigado por la abogada Yolanda Tito Puca.

Qu pidieron los demandantes?


La demanda planteaba que se declare inconstitucional el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal
(modificado por el artculo 1 de la Ley N 28704), debido a que castigaba las relaciones
sexuales libres y consentidas de los adolescentes, lo que generaba diversos efectos perniciosos
para la salud sexual y el libre desarrollo de miles de jvenes y adolescentes.
En la demanda se plante que solo deba eliminarse la interpretacin que permite castigar las
relaciones sexuales consentidas (a travs de la emisin de una sentencia interpretativa,
como el Tribunal Constitucional ha hecho tantas veces) y que se mantenga vigente el
agravante de hasta 30 aos para las relaciones en las que no exista consentimiento
(violaciones).
Se argument que los adolescentes son titulares plenos de sus derechos fundamentales y que
ello no debera relativizarse; asimismo, que la norma afectaba (entre otros) sus derechos al
libre desenvolvimiento de la personalidad (en especial los derechos sexuales); a la igualdad y
no discriminacin; al acceso a informacin, salud sexual y los derechos reproductivos, as como
la proteccin preferente del inters superior de los nios y adolescentes.
Adems, se sostuvo que era una buena oportunidad para que el Colegiado Constitucional
declare un estado de cosas inconstitucional (es decir, que confirme la existencia de una
situacin estructural contraria a los derechos, generada por el Estado y que debe cambiar de
manera inmediata) atendiendo a las restricciones que en materia de acceso a la salud sexual y
reproductiva sufran los adolescentes y sus parejas debido a la existencia de la norma penal
cuestionada.

Qu resolvi el Tribunal Constitucional?


El Tribunal Constitucional declar fundada la demanda (Exp. N 0008-2012-PI/TC), expulsando
as del ordenamiento jurdico el inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Penal.
La sentencia declar la inconstitucionalidad de todo el inciso 3 del artculo 173, y no solo de la
interpretacin que sancionaba a las relaciones sexuales consentidas con adolescentes (como

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se solicit en la demanda). Ello tuvo como consecuencia dos efectos: uno positivo, que dejen
de estar criminalizadas las relaciones consentidas entre y con adolescentes; pero tambin otro
negativo, que deje de existir la pena agravada para quienes violen a adolescentes entre 14 a 18
aos (lo cual no fue pedido por los demandantes).
El Tribunal explic que deba expulsar toda la disposicin del ordenamiento (y no solo una
interpretacin de l) debido a que lo contrario afectara el principio de legalidad penal, que
exige que las normas penales tengan certeza en su regulacin (lo que no ocurra si se mantena
la vigencia de una norma, pero con un contenido interpretado); y porque siempre a decir del
Tribunal la emisin de una sentencia interpretativa en este caso hubiera implicado cierta
invasin de competencias, sealando que una interpretacin de ese tipo desplazara al
legislador como rgano competente en la formulacin de la poltica criminal del Estado.
La sentencia reconoce expresamente que los adolescentes son titulares del derecho a la
libertad sexual, que es un componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad;
derecho que se vea afectado por la exagerada (desproporcionada) regulacin penal. El
Tribunal consider que no qued comprobado que se afectaran los derechos a la salud sexual
y acceso a la informacin de los adolescentes (no obstante el material probatorio entregado
por los demandantes y diversos colaboradores), asimismo consider que, habiendo ya
comprobado que la norma era inconstitucional por afectar la libertad sexual de los
adolescente, era innecesario pronunciarse sobre la afectacin del derecho a la igualdad.
Finalmente, adems de expulsar a la norma cuestionada del ordenamiento jurdico, en su
parte resolutoria la sentencia precisa que no genera derechos de excarcelacin para los
procesados o condenados por violencia, agresin o abuso sexual (con lo cual, solo procedera
la excarcelacin para los casos en que las relaciones sexuales se hubieran producido con
consentimiento fehaciente y expreso de los adolescentes). Adems exhorta al Congreso para
que legisle correctamente (de forma sistemtica y atendiendo a la gravedad del delito) todos
aquellos casos que lesionen derechos fundamentales de menores de edad, en el marco de los
delitos de violacin de la libertad sexual.

La decisin del Tribunal Constitucional es una novedad?


La sentencia del Tribunal Constitucional no va mucho ms all de lo que resolvi tambin el
Poder Judicial en sus Acuerdos Plenarios, tambin referidos a la despenalizacin de las
relaciones sexuales con adolescentes (que estaba regulada en el inciso 3 del artculo 173 del
Cdigo Penal). Existen hasta tres Acuerdos Plenarios aprobados por las Salas Penales de la
Corte Suprema (Poder Judicial), que acuerdan doctrina jurisprudencial vinculante: Acuerdo
Plenario N 7-2007/CJ-116, Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 y Acuerdo Plenario N 012012/CJ-116.
Al respecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial reconocen la libertad
sexual de los adolescentes y consideran que sus relaciones sexuales cuando son consentidas
no deben acarrear consecuencias penales.
No obstante lo anterior, existen diferencias esenciales entre ambas decisiones. Entre las

Autor: Juan Manuel Sosa

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principales diferencias, podemos destacar que:


(1) La sentencia del Tribunal Constitucional elimin la norma del ordenamiento, lo que va
mucho ms all de los efectos de los acuerdos plenarios (que vinculan bsicamente a los
jueces penales). De esta forma, la sentencia del Tribunal Constitucional es tambin obligatoria
para fiscales, jueces de familia (que son quienes atienden los casos en que se ven involucrados
adolescentes), el sistema de salud pblica, las autoridades, servidores y funcionarios pblicos
encargados de programas sociales, etc. La sentencia del Tribunal Constitucional, a diferencia
de los acuerdos plenarios, permite que el Estado pueda brindar ahora atencin adecuada
sobre control de la natalidad, salud sexual, embarazo temprano, etc.
(2) La sentencia del Tribunal permite que los procesos penales o de familia que se hayan
iniciado contra quienes hayan tenido relaciones sexuales consentidas con adolescentes deban
cesar. Tambin permite que las condenas vigentes en aquellos casos en que haya existido
consentimiento queden sin efecto, y que se revisen aquellos casos en los que exista duda
sobre si se trataron de relaciones consentidas o no.
(3) La sentencia del Tribunal se basa en criterios constitucionales (y no principalmente legales)
y su interpretacin dota de un contenido calificado a los derechos de los adolescentes (debido
a que el Tribunal es el principal intrprete de la Constitucin). De este modo, a partir de la
sentencia del Tribunal Constitucional es un hecho jurdicamente cierto que los adolescentes
tienen un derecho fundamental a su libertad sexual.
Ahora bien, pese a que los demandantes hicieron referencia expresa a los acuerdos plenarios
(e incluso se hicieron precisiones sobre los alcances y distintos fundamentos que competen
tanto al Tribunal Constitucional como al Poder Judicial), el Colegiado Constitucional casi no se
refiri en su fallo sobre los plenos jurisdiccionales emitidos por la Corte Suprema sobre esta
misma materia.

Es cierto que la decisin de los magistrados del Tribunal Constitucional estuvo divida?
La sentencia del Tribunal fue suscrita por cinco de los siete magistrados. No obstante, los siete
reconocieron en sus votos que se la norma cuestionada incida negativamente en los derechos
sexuales de los adolescentes.
Los magistrados que no declararon fundada la demanda sealaron que:
(1) El magistrado Calle Hayen consider que los adolescentes s son titulares de derechos
sexuales y que estos eran vulnerados por la norma penal. Sin embargo, consider que no
corresponda expulsar la norma del ordenamiento (pues con ello se dejaba sin efecto tambin
la pena agravada en caso de violacin a adolescentes entre 14 y 18 aos), sino emitir una
sentencia interpretativa que indique que la norma solo puede interpretarse en el sentido
que [l]a relacin sexual consentida entre menores de 14 a 18 aos de edad est, exenta de
responsabilidad penal.
(2) El magistrado Vergara Gotelli consider que la norma penal s produca una afectacin
grave de la libertad sexual de los adolescentes, pero al mismo su propsito era elevado en la

Autor: Juan Manuel Sosa

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medida que buscaba proteger a los adolescentes de agresiones sexuales; siendo as, consider
que, siendo cierta la afectacin, esta no era desproporcionada. El magistrado seal
expresamente que no se pronunciaba sobre las relaciones sexuales consentidas y su
despenalizacin (que era lo que en realidad solicitaron los demandante), pues a su parecer (a
pesar de las pruebas aportadas y lo sostenido por los dems magistrados) una interpretacin
de ese tipo no se infiere de manera alguna de la disposicin cuestionada.
Como puede apreciarse, de manera unnime los siete magistrados entendieron que los
adolescentes son titulares del derecho a la libertad sexual (que es una expresin del derecho al
libre desarrollo de la personalidad), y los dos magistrados que no declararon fundada la
demanda lo hicieron por divergencias interpretativas (referidas al alcance y el contenido de la
norma penal).

Es cierto que los menores de edad en realidad no eran afectados por la norma penal, ya que
a ellos no se les aplica el Cdigo Penal y solo son infractores?
Si bien es verdad que el Cdigo Penal no se aplica a menores, ello no significa que la existencia
de la norma penal declarada inconstitucional no afectaba grave y directamente sus vidas:
Primero, porque pese a que la norma penal no se aplica de modo directo a los adolescentes, el
Cdigo de los Nios y Adolescentes prescribe que los menores que cometan actos
considerados delitos son infractores y pueden ser llevados a centros juveniles de rehabilitacin
(correccionales, como Maranguita). Si bien no se les aplica sanciones penales (en sentido
estricto) ni son llevados a crceles de adultos, la medida correctiva es claramente equivalente.
Considerar que la norma no tena consecuencias porque el Cdigo Penal no se aplica
directamente a los adolescentes, y por ello la norma no deba ser revisada, es una leguleyada.
Segundo, la existencia de la norma penal obligaba a las autoridades a no brindar informacin
sobre salud sexual a adolescentes (pues estas relaciones eran consideradas delictivas);
asimismo, las adolescentes embarazadas que iban a sus controles de natalidad o que daban a
dar a luz eran interrogadas sobre quin es el padre a efectos de denunciarlos, pues toda
relacin sexual con adolescentes era considerada delictiva y las autoridades de salud estaban
obligadas a denunciar. Con esto, lo que se lograba es que los adolescentes no pudieran
acceder a informacin sobre salud sexual (por ejemplo sobre el contagio por ITS o VIH/Sida) ni
sobre embarazo temprano o planificacin familiar. Asimismo, las jvenes embarazadas no
queran atenderse en los centros de salud, asimismo muchos padres se escondan sin poder
hacerse cargo de su paternidad, por temor a represalias.
Tercero, porque existen varios casos en los que, efectivamente (y pese a lo ordenado por el
Poder Judicial a travs de jurisprudencia vinculante), existen adolescentes recluidos en centros
de menores y jvenes en prisin por haber tenido relaciones sexuales con sus parejas
adolescentes. Al respecto, por poner ejemplos, si un joven de 17 tiene relaciones con su
enamorada de 16, podra haber ido a un correccional de menores. Si un joven de 18 tiene
relaciones con su enamorada de 17, podra haber ido a prisin, segn estaba redactado el
Cdigo Penal.

Autor: Juan Manuel Sosa

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Es cierto que era innecesario acudir al Tribunal Constitucional porque bastaban los
acuerdos plenarios de la Corte Suprema sobre la misma materia?
Antes hemos explicado cmo los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad (emitidas
por el Tribunal Constitucional) son diferentes a los de los acuerdos plenarios (emitidos por el
Poder Judicial).
Adems de ello, debe tenerse en cuenta que ha sido la propia Corte Suprema, a travs de sus
Plenos Jurisdiccionales de Salas Penales, que ha sealado su falta de competencia para
expulsar del ordenamiento una norma, e incluso para pronunciarse sobre su
constitucionalidad. Esto lo sostuvo en dos acuerdos plenarios:
(1) En el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 referido a la criminalizacin de las relaciones con
adolescentes el Poder Judicial ha seal que no era incompetente para resolver si la
inaplicacin de una norma por inconstitucional (se refera al artculo 22 del Cdigo Penal).
Seal expresamente que no corresponde al Pleno Jurisdiccional Penal adoptar un acuerdo
vinculante pronuncindose sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestin, pues
por sus efectos invadira las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y restara
competencia a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal.
Los jueces penales llevaban razn: solo el Tribunal Constitucional puede abrogar una norma
legal por inconstitucional (expulsar del ordenamiento jurdico). Asimismo, en caso de que un
juez ordinario encuentre una norma que considere inconstitucional y decida inaplicarla,
deber elevar ello a consulta de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, siendo claro para
ellos que mediante acuerdo plenario de los jueces penales no puede resolverse asuntos de
constitucionalidad.
(2) En el reciente acuerdo plenario Acuerdo Plenario N 01-2012/CJ-116, los jueces penales
explicaron que su acuerdo, si bien sostiene que no cabe perseguir ni castigar a nadie por
mantener relaciones sexuales consentidas con adolescentes, finalmente no cambiar la
situacin de las personas que actualmente estn siendo procesadas, pues carecen de poder
para ello.
A estos efectos, seal que la salida es que sujetos legitimados (como la Defensora del
Pueblo, el Ministerio Pblico o la sociedad civil) presenten una demanda de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, pues su sentencia s tiene efectos
derogatorios: Como el Acuerdo Plenario no tiene carcter de ley, no resulta aplicable el art. 6
del CP [aplicacin de la ley penal ms favorable], y por ello corresponde tanto a la sociedad
civil como al Ministerio Pblico y a la Defensora del Pueblo atender la situacin de las
personas actualmente privadas de libertad, sufrido condena en acatamiento mecnico del
artculo 173.3 CP, cuando hubieron relaciones sexuales consentidas con personas mayores de
catorce menores de dieciocho aos, formulado los planteamientos idneos para resolver esa
materia.
Siendo as, debe quedar claro que, en general, una sentencia del Tribunal Constitucional tiene
diferentes fundamentos, diferente valor y diferente efectos respecto a los acuerdos plenarios

Autor: Juan Manuel Sosa

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del Poder Judicial; y que incluso las propias Salas Penales de la Corte Suprema han admitido su
incompetencia para resolver del modo que se requera (unificando de modo definitivo las
interpretaciones y expulsando la norma del ordenamiento a efecto de terminar con las
injusticias que se mantenan), competencia que s tena y utiliz el Colegiado Constitucional.

La despenalizacin favorece a la violacin de los o las adolescentes? La despenalizacin


favorece que los adultos engaen a los o las adolescentes para que accedan a tener
relaciones sexuales?
La sentencia del Tribunal Constitucional busca que se respete la libertad de los y las
adolescentes; es decir, busca proteger el consentimiento de las personas en caso decidan
tener relaciones sexuales. En este sentido, no podra sostenerse que busca lo contrario:
favorecer que la libertad sexual de los adolescentes sea lesionada o torcida a travs de
engaos, intimidacin o violencia directa.
Precisamente como tambin lo seala el Tribunal Constitucional existen diversas normas
penales que siguen protegiendo al grupo etario entre 14 y 18 aos en caso de quebrar su
autonoma al decidir tener relaciones sexuales. As tenemos que:
(1) El delito de violacin sigue vigente en el pas: por ende cualquier forzamiento (con violencia
o amenaza) que sufra un adolescente para tener una relacin sexual sigue siendo un delito. Es
ms, si la violacin sexual ocurre como consecuencia de una posicin de ventaja (como puede
ocurrir con un profesor o empleador) o vnculo familiar (como puede ocurrir con un mal padre
o padrastro) existe un agravante previsto en la ley (artculo 170).
(2) Si en vez de usar amenaza o violencia, el o la adolescente es ms bien engaado, nuestro
ordenamiento jurdico prev el delito de seduccin. De esta forma, toda promesa u
ofrecimiento falso, fingimiento y dems que logren que un adolescente acceda a tener
relaciones es considerado tambin un delito (artculo 175).

La despenalizacin promueve la trata de blancas o la prostitucin infantil?


En absoluto. Por el contrario, el Cdigo Penal tiene un captulo dedicado especficamente a la
explotacin sexual, y en este se hace alusin expresa al castigo agravado que reciben quienes
se aprovechen y exploten sexualmente a los y las adolescentes entre 14 y 18 aos.
Efectivamente, Cdigo Penal sanciona a quien promueve o favorece la prostitucin de otra
persona (artculo 179 del Cdigo Penal), a quien explota la ganancia obtenida por una
persona que ejerce la prostitucin (artculo 180) y a quien compromete, seduce, o sustrae a
una persona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal (artculo 181), fijando
un agravante si la vctima tiene entre 14 y 18 aos.
Es ms, hay dos tipos penales que buscan proteger directamente a los adolescentes del
referido rango etario. Estas normas sancionan al cliente-usuario: mediante una prestacin
econmica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o

Autor: Juan Manuel Sosa

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realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas con una persona de catorce y menor de dieciocho aos, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos (artculo 179-A); a quien
promueve, publicita, favorece o facilita la explotacin sexual comercial en el mbito del
turismo, a travs de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico,
magntico o a travs de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carcter
comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos de edad (artculo 181A, Explotacin sexual comercial infantil y adolescente en mbito del turismo).
En este marco, afirmar que con la sentencia existe carta blanca para la explotacin sexual de
menores (trata de blancas, prostitucin infantil, turismo sexual infantil, etc.) revela un grave
desconocimiento del ordenamiento penal o pretende inducir a error o confusin adrede.

La despenalizacin favorece los embarazos adolescentes, la promiscuidad sexual, el


despertar temprano a la sexualidad, etc.?
Al contrario, la norma que criminalizaba las relaciones sexuales entre o con adolescentes no
permita que se les brinde informacin suficiente sobre educacin y salud sexual y
reproductiva, que permita, por ejemplo partiendo de entender a la sexualidad como algo
natural que practiquen sus relaciones sexuales con responsabilidad, meditadamente y
postergando el inicio sexual, de tal forma que se eviten contagios de enfermedades,
embarazos no deseados, frustraciones o banalizaciones en torno a las experiencias sexuales,
etc.
Por el contrario, la ausencia de informacin sobre salud sexual y reproductiva facilita que los
jvenes se inicien sexualmente (como de hecho ocurre) sin mayores consideraciones o
miramientos, generndose precisamente los efectos de los que se pretende culpar a la
sentencia.

La despenalizacin favorece al sexo recreativo?


La despenalizacin ni promueve ni impide el sexo recreativo, como tampoco el sexo
reproductivo. La despenalizacin decidida por el Tribunal Constitucional no favorece a ningn
tipo de relacin sexual.
Actualmente la decisin de tener o no relaciones sexuales, y los motivos para tomar o no esa
decisin, depende siempre de los involucrados, como ocurra antes de la sentencia. La
diferencia est en que ahora, gracias a que la norma que criminalizaba las relaciones
consentidas con adolescentes ya no existe, es posible brindar informacin y acompaamiento
a estos con la finalidad que tomen mejores decisiones.

La despenalizacin solo beneficia a un grupo reducido (ya que solo un 10% de madres son
adolescentes) y por ello no es una medida que haya debido generalizarse?

Autor: Juan Manuel Sosa

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Ello es falso. Primero, conforme a la Encuesta demogrfica y de salud familiar (Endes 2011) a la
que se suele aludir, el embarazo adolescente (entre 15 y 19 aos) no es de 10%, sino de 12.5 %
a nivel nacional; pero la cifra llega a ser de 19,7 % (una de cada cinco adolescentes) en las
zonas rurales y de 33.9 % en las adolescentes que solo han estudiado primaria (una de cada
tres adolescentes) (Endes 2011, p. 96). Estos datos solos ya nos dicen que las relaciones
sexuales son una realidad, y su criminalizacin no soluciona el problema de salud pblica, sino
que lo empeora (pues limita el acceso a la informacin y la atencin medica).
Segundo, los datos relevantes en esta materia no es el nmero de adolescentes que
finalmente han salido embarazadas, sino el nmero de adolescentes que ya se han iniciado
sexualmente, pues ellas son las que estn expuestas a embarazos tempranos no deseados y a
diferente tipo de enfermedades; adems de la persecucin que ocurre con sus parejas.
Al respecto, de acuerdo con la Endes 2011, el 27.1 % las adolescentes de entre 15 y 19 aos ya
ha tenido relaciones sexuales (p. 138) decir, una de cada cuatro adolescentes se ha iniciado
sexualmente; siendo otro dato relevante que el 64.3 % de las mujeres (de todas las edades)
accede a los mtodos anticonceptivos que usa a travs de instituciones pblicas de salud
(Minsa y Essalud), lo que pone en evidencia los gravsimos efectos que en materia de salud
pblica se generaba para los y las adolescentes debido a la criminalizacin de sus relaciones
sexuales.

La despenalizacin favorece de alguna forma la pedofilia?


De ninguna forma. La pedofilia es entendida mdicamente como la atraccin sexual de adultos
hacia impberes, lo que excluye a la etapa superior de la adolescencia (es decir, la pubertad,
por ejemplo la adolescencia de entre 14 a 18 aos). Siendo as, en nuestro ordenamiento penal
la pedofilia (nios y nias de hasta 14 aos) s est criminalizada con sanciones gravsimas y sin
que se admita ningn beneficio penitenciario (artculo 173 del Cdigo Penal).
Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta edad es prcticamente una constante en las
legislaciones comparadas. Efectivamente, las legislaciones penales comparadas consideran que
la indemnidad sexual (edad en la que se castiga penalmente todo tipo de relacin sexual con
nios) se encuentra en el rango de entre 12 y 14 aos hacia abajo, y sobre esta edad existe
libertad sexual (por ende, no se castigan las relaciones sexuales consentidas).
Desde luego, no es que los pases busquen desproteger a sus adolescentes, promover la
promiscuidad ni las agresiones sexuales con ese tipo de regulaciones. Lo que ocurre es que los
pases reconocen que en los seres humanos existe un periodo que merece ser protegido con la
indemnidad sexual (precisamente la pre pubertad), pero otro en el que la sexualidad despierta
y se reconoce cierta autonoma sexual, que debe ser educada y acompaada con la finalidad
de formar ciudadanos responsables, que puedan hacerse cargo de esa libertad.

Autor: Juan Manuel Sosa