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EXPLORACIN DEL MENOR-VCTIMA DURANTE LA FASE DE

INSTRUCCIN Y SU VALOR COMO PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL


ACTO DEL JUICIO ORAL: UN EXAMEN A LA LUZ DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Por
MANUEL JOS GARCA RODRGUEZ
Letrado del Servicio de Asistencia a Vctimas en Andaluca
Consejera de Justicia e Interior. Junta de Andaluca.
manuelj.garcia.ius@juntadeandalucia.es
Revista General de Derecho Procesal 36 (2015)
RESUMEN: El presente trabajo tiene como objeto examinar los presupuestos y requisitos
procesales exigidos por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional, para
otorgar validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas durante la fase
sumarial por los menores-vctimas en delitos de carcter sexual u otros especialmente violentos,
para evitar que tengan que volver a declarar en el acto del juicio oral con el doble objetivo de
minimizar el riesgo de su victimizacin secundaria y proteger la calidad de su testimonio como
elemento de prueba en el curso del proceso. Y analizar los estndares mnimos establecidos por
nuestros tribunales, de acuerdo con los pronunciamientos de la justicia europea, para salvaguardar
que esa exploracin judicial se desarrolla dentro de un marco adecuado y suficiente de
posibilidades contradictorias, conciliando el derecho del menor a su especial proteccin y el del
acusado a un proceso justo con todas las garantas.
PALABRAS CLAVE: Declaracin del menor; vctima vulnerable; exploracin judicial; prueba
preconstituida; proteccin especial; contradiccin; victimizacin secundaria.
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. RECOMENDACIONES EN LA NORMATIVA
INTERNACIONAL Y EUROPEA: ESTNDARES MNIMOS III. RECONOCIMIENTO Y VALOR EN
EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL. 1. Regulacin positiva en el proceso penal. 2.
Criterios de la Fiscala General del Estado. 3. Protocolos de actuacin para articular su uso en la
prctica forense. 4. Previsiones en el nuevo Estatuto de la Vctima del Delito. IV. EXAMEN DE LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: PROTECCIN DEL MENOR VERSUS
GARANTAS DEL ACUSADO A UN PROCESO JUSTO. 1. La proteccin del menor como causa
legtima para justificar su exploracin anticipada durante la instruccin. 2. Presupuestos y
requisitos procesales exigidos para su validez como prueba de cargo preconstituida. 3.
Referencias a las soluciones ofrecidas en el Derecho comparado. V. PROYECCIN DE LA
RECIENTE DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. VI. CONCLUSIONES.

EXPLORATION OF THE CHILD VICTIM DURING THE PHASE OF


INSTRUCTION AND HIS VALUE AS PRECONSTITUTED EVIDENCE IN THE
ORAL PROCEEDINGS: A REVIEW IN THE LIGHT OF THE RECENT
JURISPRUDENCE OF THE SUPREME COURT

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ISSN: 1696-9642, nm. 36, Mayo (2015)

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ABSTRACT: The present work has as object examine the budgets and procedural requirements
demanded by the recent jurisprudence of the Supreme and Constitutional Court, to grant validity in
proof of post preconstituted to the declarations given during the summing phase by the childrenvictims in crimes of sexual character or specially violent others, to prevent them from having to
return to declare forthwith of the oral judgment with the objective double of minimizing the risk of his
secondary victimizacin and protecting the quality of his testimony as element of evidence in the
course of the process. And to analyze the minimal standards established by our courts, in
agreement with the pronouncements of the European justice, to safeguard that this judicial
exploration develops inside a suitable and sufficient frame of contradictory possibilities,
harmonizing the right of the child to his special protection and that of the defendant to a just
process with all the guarantees.
KEY WORDS: Declaration of the child; vulnerable victim; judicial exploration; preconstituted
evidence; special protection; cross-examination; secondary victimization.
SUMMARY: I. INTRODUCTION. II. RECOMMENDATIONS IN THE INTERNATIONAL AND
EUROPEAN REGULATION: MINIMUN STANDARDS. 1. Positive regulation in the penal process.
2. Criteria of the Attorneys-Generals Office. 3. Protocols of action to articulate his use in the
forensic practice. 4. Forecasts in the new Statute of the Victim of the Crime. IV. REVIEW OF THE
JURISPRUDENCE OF THE SUPREME COURT: PROTECTION OF THE CHILD VERSUS
GUARANTEES OF THE DEFENDANT TO A JUST PROCESS 1. The protection of the child like
legitimate reason to justify his exploration anticipated during the instruction. 2. Budgets and
procedural requirements demanded to grant value to him as preconstituted evidence. 3.
References to the solutions offered in the compared Law. V. PROJECTION OF THE RECENT
DOCTRINE OF THE CONSTITUTIONAL COURT. VI. CONCLUSIONS.

I. INTRODUCCIN
En el caso de menores vctimas de delitos sexuales o especialmente violentos, se ha
sealado la conveniencia de no practicar su interrogatorio en el acto del juicio oral,
cuando la vctima haya sido previamente interrogada en algn momento procesal previo,
otorgando validez como prueba de cargo preconstituida a la exploracin practicada
durante la fase de instruccin. A cuyo efecto la ms reciente jurisprudencia del Tribunal
Supremo y Constitucional, con el fin de conciliar los derechos del menor a su proteccin
y los del acusado a un proceso justo con todas las garantas, ha sido muy exigente a la
hora de establecer los presupuestos y requisitos que han de concurrir para verificar que
en estos casos, esa declaracin de la vctima-testigo menor de edad se haya
desarrollado dentro de un marco adecuado y suficiente de posibilidades contradictorias.
A cuyo anlisis, partiendo de los estndares mnimos establecidos en la normativa
internacional y europea, as como en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que la interpreta, dedicaremos las siguientes lneas de este trabajo. Tratando
entre otros objetivos de ofrecer unas directrices claras que puedan servir de gua para
todos los profesionales de la Administracin de Justicia que podamos estar llamados a
intervenir en la prctica anticipada de este tipo de pruebas, con la doble finalidad de
minimizar de un lado el riesgo de victimizacin secundaria de los menores durante su
intervencin en el curso del proceso penal, y de otro salvaguardar la calidad de su

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

testimonio como elemento probatorio, evitando que pueda alterarse o contaminarse con
el transcurso del paso del tiempo. Y partiendo de las actuales previsiones de nuestra ley
procesal, definir la hoja de ruta que a nuestro juicio debera seguir nuestro legislador a la
hora de emprender una nueva regulacin de la anticipacin probatoria con relacin a la
exploracin de las vctimas y testigos menores de edad en momentos previos al proceso.
La cual, siguiendo las recomendaciones internacionales y europeas, y el ejemplo de las
soluciones ofrecidas por las legislaciones de los pases de nuestro entorno jurdico,
habr de garantizar en todo caso que esa exploracin sea grabada en un soporte apto
para la reproduccin del sonido y de la imagen, con la participacin activa de
especialistas en su desarrollo bajo el control judicial y dentro de un marco adecuado de
contradiccin, para evitar su posterior declaracin en el plenario y que pueda ser
reproducida ante el Tribunal sentenciador en presencia de todas las partes.
II. RECOMENDACIONES EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y EUROPEA:
ESTNDARES MNIMOS
La necesaria proteccin de los menores como vctimas especialmente vulnerables en
sus relaciones con el sistema de justicia penal, ha sido reconocida en el marco del
Derecho internacional y europeo. Constituyendo buena prueba de ello, los numerosos
instrumentos normativos promulgados en sendos mbitos con el fin de ofrecerles una
respuesta adecuada a sus necesidades durante su participacin en los procedimientos
penales y paliar los riesgos de sufrir una doble victimizacin, garantizndoles una
efectiva proteccin de sus derechos en sede judicial.
Y para hacerlo posible, las Naciones Unidas a travs de su Asamblea General,
aprobar entre otras iniciativas, la Declaracin de principios fundamentales de justicia
para las vctimas de delitos y del abuso de poder (Resolucin 40/34, de 29 de noviembre
1

1985) , que en sus disposiciones para mejorar el acceso a la justicia y un trato justo a las
vctimas, manifiesta la necesidad de adecuar los procedimientos judiciales a sus
necesidades, adoptando un conjunto de medidas para minimizar los perjuicios causados
durante su participacin en el proceso, proteger su intimidad y seguridad, prestando
especial atencin a las ms vulnerables, entre las que se incluyen los menores de edad.
Cuyos derechos se habrn de interpretar en todo caso con arreglo a la Convencin de

Vid. Texto Completo de esta Declaracin, en Recomendaciones y Decisiones aprobadas por la


Asamblea General. Documentos Oficiales: Cuadragsimo perodo de sesiones. Suplemento nm.
53 (A/40/53). Naciones Unidas, Nueva York, 1986, pp. 230-231, y en GARCA RODRGUEZ, M. J.,
Cdigo de los Derechos de las Vctimas (2 Ed.), Instituto Andaluz de Administracin Pblica,
Sevilla, 2007, pp. 37-42.

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los Derechos del Nio aprobada el 20 de noviembre de 1989 , segn la cual en todas
las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters supremo del
nio (art. 3.1). Que orienta tambin la aplicacin del Protocolo Facultativo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la venta de nios, la prostitucin
infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, hecho en Nueva York el 25 de mayo de
3

2000 , obligando a todos los Estados partes a adoptar las medidas adecuadas para
proteger sus derechos e intereses en todas las fases del proceso penal (art. 8.1),
debiendo: a) Reconocer la vulnerabilidad de los nios vctimas y adaptar los
procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las
necesidades especiales para declarar como testigos; b) Informar a los nios vctimas de
sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las actuaciones y la
resolucin de la causa; c) Autorizar la presentacin y consideracin de las opiniones,
necesidades y preocupaciones de los nios vctimas en las actuaciones en que se vean
afectados sus intereses personales, de una manera compatible con las normas
procesales de la legislacin nacional; d) Prestar la debida asistencia durante todo el
proceso a los nios vctimas; e) Proteger debidamente la intimidad e identidad de los
nios vctimas y adoptar medidas de conformidad con la legislacin nacional para evitar
la divulgacin de informacin que pueda conducir a la identificacin de esas vctimas; f)
Velar por la seguridad de los nios vctimas, as como por la de sus familias y los testigos
a su favor, frente a intimidaciones y represalias; y g) Evitar las demoras innecesarias en
la resolucin de las causas u en la ejecucin de las resoluciones o decretos por los que
se conceda reparacin a los nios vctimas.
Unas disposiciones que sin duda alguna, facilitaron el camino para que en 2005
pudieran ser aprobadas las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los
4

nios vctimas y testigos de delitos , contemplando para ellos un conjunto de medidas


especficas para garantizar su intimidad y protegerles de posibles sufrimientos en todas
las etapas del proceso de justicia, evitndoles un nmero excesivo de intervenciones y
promoviendo la actuacin de profesionales expertos o la utilizacin de medios tcnicos

Vid. Instrumento de ratificacin de la Convencin por el Estado espaol, que con arreglo a lo
establecido en su art. 49 entr en vigor en nuestro pas el 5 de enero de 1991 (BOE nm. 313, 31
de diciembre 1990).
3

Vid. Instrumento de ratificacin del Protocolo por el Estado espaol, que con arreglo a lo
establecido en su art. 14 entr en vigor en nuestro pas el 18 de enero de 2002 (BOE nm. 27, 31
de enero 2002), y en GARCA RODRGUEZ, M. J., Cdigo de, op. cit., pp. 157-168.
4

Vid. Texto completo de estas Directrices aprobadas por la Resolucin 2005/20, del Consejo
Econmico y Social de las Naciones Unidas (36 sesin plenaria, 22 de julio de 2005), en GARCA
RODRGUEZ, M. J., Cdigo de, op. cit., pp. 185-198.

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para impedir su confrontacin visual con el presunto autor del delito durante su
5

interrogatorio . Cuya puesta en prctica a nivel nacional se ha querido facilitar con la


aprobacin de un manual que sirviera de orientacin a los responsables de los
Gobiernos de los distintos Estados y profesionales en contacto con los menores-vctimas
6

y testigos en el sistema de justicia penal .


Asimismo debemos destacar la denominadas Reglas de Brasilia sobre acceso a la
7

justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad , que tambin se pronuncian


sobre el necesario anticipo jurisdiccional de la prueba en estos casos, y con arreglo a su
regla 37 Recomienda la adaptacin de los procedimientos para permitir la prctica
anticipada de la prueba en la que participe la persona en condicin de vulnerabilidad,
para evitar la reiteracin de declaraciones, e incluso la prctica de la prueba antes del
agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad. A estos efectos, puede resultar
necesaria la grabacin en soporte audiovisual del acto procesal en el que participe la
persona en condicin de vulnerabilidad, de tal manera que pueda reproducirse en las
8

sucesivas instancias judiciales .

Especial inters reviste el artculo 31 de su articulado, que impone a los profesionales el deber
de aplicar medidas para:
a) Limitar el nmero de entrevistas: debern aplicarse procedimientos especiales para obtener
pruebas de los nios vctimas y testigos de delitos, a fin de reducir el nmero de entrevistas,
declaraciones, vistas y, concretamente, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por
ejemplo, utilizando grabaciones de vdeo;
b) Velar por que los nios vctimas y testigos de delitos no sean interrogados por el presunto
autor del delito, siempre que sea compatible con el ordenamiento jurdico y respetando
debidamente los derechos de la defensa: de ser necesario, los nios vctima y testigos de delitos
debern ser entrevistados e interrogados en el edificio del tribunal sin que los vea el presunto autor
del delito y se les deberan proporcionar en el tribunal salas de espera separadas y salas para
entrevistas privadas;
c) Asegurar que los nios vctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma adaptada a
ellos, as como permitir la supervisin por parte de los magistrados, facilitar el testimonio del nio y
reducir la posibilidad de que ste sea objeto de intimidacin, por ejemplo, utilizando medios de
ayuda para prestar testimonio o nombrando a expertos en psicologa.
6

Segn el Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de
delitos para uso de profesionales y encargados de la formulacin de polticas, Naciones Unidas,
Nueva York, 2010, pp. 80 y 81, disponible en : http://www.unodc.org/documents/justice-and-prisonreform/crimeprevention/Handbook_for_Proffesionals_and_Policymakers_Spanish.pdf (Fecha de
consulta: 28-12-2014), se habr de limitar en la medida de lo posible el nmero de entrevistas al
menor y garantizar su adecuado registro mediante grabacin de audio y video, concediendo a esos
testimonios grabados durante la fase previa al juicio la misma importancia que a los testimonios
directos, siempre y cuando se respeten los derechos de la defensa.
7

Vid. Texto completo de las citadas Reglas aprobadas por la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana, que tuvo lugar en Brasilia durante los das 4 a 6 de marzo de 2008, en:
http://www.cumbrejudicial.org/html-cumbres/xiv_cumbre_judicial/Reglas.pdf (Fecha de consulta:
04-01-2015).
8

En el mismo sentido con el fin de evitar comparecencias innecesarias, se manifiestan las


Reglas 70 Se recomienda analizar la posibilidad de preconstituir la prueba o anticipo jurisdiccional
de la prueba, cuando sea posible de conformidad con el Derecho aplicable, y 71 En

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Por lo que se refiere al marco regional europeo, la mayora de estas medidas tambin
han sido asumidas en las numerosas recomendaciones promulgadas por el Comit de
Ministros del Consejo de Europa a sus Estados miembros, que persiguen garantizar que
el estado fsico y psicolgico de las vctimas y testigos menores de edad se tome en
consideracin en todas las fases del procedimiento, creando condiciones especiales
para su audiencia con el fin de evitar la repeticin de su testimonio y disminuir los efectos
9

traumticos sobre su desarrollo . Todas las cuales, se han incorporado en el articulado


del Convenio Europeo para la proteccin de los nios contra la explotacin y el abuso
10

sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 , al reconocer de forma expresa la


posibilidad de aplicar la prueba preconstituida en estos supuestos, estableciendo que
las entrevistas a la vctima o, en su caso, a un nio testigo de los hechos, puedan ser
grabadas en vdeo y dicha grabacin sea admisible como medio de prueba en el
procedimiento penal, de acuerdo con las normas previstas en el derecho interno (art.
35.2), o el juez pueda ordenar que la audiencia de la vctima pueda realizarse sin
necesidad de que la misma est presente, recurriendo, en particular, a las tecnologas de
11

la comunicacin apropiadas (art. 36.2) .

determinadas ocasiones podr procederse a la grabacin en soporte audiovisual del acto, cuando
ello pueda evitar que se repita su celebracin en sucesivas instancias judiciales.
9

Entre ellas, destacamos la Recomendacin N R (2005) 9, de 20 de abril de 2005, sobre la


proteccin de los testigos y colaboradores de la justicia y N R (1997) 13, de 10 de septiembre de
1997, sobre intimidacin de los testigos y los derechos de la defensa, cuya versin en castellano
puede ser consultada en GARCA RODRGUEZ, M. J., Cdigo de, op. cit., pp. 311-317 y 305310 respectivamente. Mereciendo particular inters las medidas adoptadas en la ltima de ellas a
favor de los testigos especialmente vulnerables:
25. Los testigos vulnerables deberan ser interrogados, siempre que fuera posible, al inicio del
procedimiento penal, lo ms pronto posible tras haber denunciado los hechos. Tal interrogatorio se
debera desarrollar de manera especialmente cuidadosa, respetuosa y minuciosa.
26. Tal interrogatorio no se debera repetir. El interrogatorio debera ser llevado a cabo por o en
presencia de una autoridad judicial, y la defensa debera tener suficiente oportunidad de cuestionar
este testimonio.
27. Si fuera necesario, las declaraciones prestadas antes del juicio deberan ser grabadas en
vdeo para evitar la confrontacin cara a cara, as como innecesarios y repetitivos interrogatorios
que pudieran provocar un trauma.
10

Vid. Instrumento de ratificacin del Convenio por el Estado espaol, que entr en vigor de
forma general el 1 de julio de 2010 y en nuestro pas el 1 de diciembre de 2010, de conformidad
con lo establecido en su art. 45.4 (BOE nm. 274, 12 de noviembre 2010; Rect. BOE nm. 56, 7 de
marzo 2011).
11

Sobre el alcance de estas medidas protectoras para evitar la presencia del menor vctima o
testigo en el juicio oral y la necesidad de hacerlas compatibles con el necesario respeto del
principio de contradiccin, vid. CALVO SNCHEZ, M. C., BUJOSA VADELL, L., Aspectos
jurdico-penales de los abusos sexuales y la explotacin sexual de los menores en Europa, en
Anuario de Justicia de Menores, Nm. XII, 2012, pp. 88-89; y SERRANO MASIP, M., Una justicia
europea adaptada al menor: exploracin de menores vctimas o testigos en la fase preliminar del
proceso penal, en InDret, 2/2013, pp. 9-10.

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Estos mismos compromisos tuitivos a favor de los menores fueron plasmados por la
Unin Europea en el articulado de la Decisin Marco del Consejo 2001/220/JAI, de 15 de
12

marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal , a los que prest
una particular atencin como grupo de especial vulnerabilidad, con la previsin de un
conjunto de disposiciones dirigidas a garantizarles una mejor proteccin de su seguridad
13

e intimidad durante su participacin en las actuaciones judiciales , oportunamente


interpretadas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (C105/03-Pupino)

14

frecuente invocada por nuestro alto tribunal como tendremos ocasin

de ver ms adelante al examinar su jurisprudencia.


Todas las cuales se han visto ahora reforzadas tras la aprobacin de la nueva
Directiva 2012/29/UE del Consejo y del Parlamento de la Unin Europea, de 25 de
octubre de 2012, por la que se establecen normas mnimas sobre los derechos, el apoyo
15

y la proteccin de las vctimas de delitos , que sustituye a la anterior Decisin Marco.


Con la expresa previsin de su art. 1.2, que cuando la vctima sea un menor de edad
los Estados miembros velarn por que en la aplicacin de la presente Directiva prime el
inters superior del menor y dicho inters sea objeto de una evaluacin individual. Y
prevalecer un planteamiento sensible a la condicin de menor, que tenga en cuenta la
edad del menor, su grado de madurez y su opinin, al igual que sus necesidades e
inquietudes. Y que es posteriormente desarrollada en su articulado, regulando junto a
las generales medidas de proteccin previstas para todas las vctimas (arts. 18 a 23),
otras destinadas especficamente para ellos, al establecer que en las investigaciones
penales todas las tomas de declaracin a las vctimas menores de edad puedan ser
grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan ser

12

DO L 82, de 22 de marzo de 2001, pp. 1-4.

13

Sobre la obligacin de los Estados miembros de proteger a las vctimas ms vulnerables de las
consecuencias de prestar declaracin en audiencia pblica, adoptando las medidas necesarias
para este fin al amparo de las disposiciones de la Decisin Marco (art. 2.1, 3 y 8) y de acuerdo a su
Derecho nacional, vid. GARCA RODRGUEZ, M. J., Las vctimas del delito en el espacio judicial
europeo, en La Ley, Nm. 5352, de 2 de julio de 2001, pp. 1-6, y ms ampliamente GARCA
RODRGUEZ, M. J., Una aproximacin a las polticas de proteccin y asistencia a las vctimas de
delitos en el contexto europeo, en TAMARIT SUMALLA, J. M. (Coord.): Estudios de Victimologa.
Actas del I Congreso Espaol de Victimologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 134-135.
14

Segn declara la STJUE de 16 de junio de 2005 (Gran Sala), Pupino, C-105/03, R. I-05285:
Los artculos 2, 3 y 8, apartado 4, de la Decisin Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de
marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, deben interpretarse en el
sentido de que el rgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que nios de corta edad que,
como en el asunto principal, alegan haber sido vctimas de malos tratos presten declaracin segn
unas formas que garanticen a dichos nios un nivel adecuado de proteccin, por ejemplo, fuera de
la audiencia pblica y antes de la celebracin de sta. El rgano jurisdiccional nacional est
obligado a tomar en consideracin todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en
todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisin Marco.
15

DO L 315, de 14 de noviembre de 2012, pp. 57-73.

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16

utilizadas como elementos de prueba en los procesos penales (art. 24.1.a) , de


conformidad con el Derecho nacional de cada Estado.
No obstante es importante destacar que estas disposiciones, tambin presentes en
17

otras normas recientemente aprobadas en la Unin , habrn de aplicarse sin


menoscabar los derechos de defensa del acusado en el marco del proceso penal, que
tambin se debern tener presentes a la hora de interpretar todos y cada uno de los
18

derechos reconocidos a las vctimas .


III.- RECONOCIMIENTO Y VALOR EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL
1. Regulacin positiva en el marco del proceso penal
Tras la reforma introducida por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se
modifica la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal
19

de los menores , nuestro ordenamiento procesal cuenta con las disposiciones


necesarias para dar una respuesta adecuada a las especiales necesidades de

16

Para un estudio detallado de todas esas medidas protectoras previstas en la Directiva


2012/29/UE y de las especficamente contempladas para las vctimas menores de edad, vid.
GARCA RODRGUEZ, M. J., Nuevos progresos para garantizar la proteccin de las vctimas de
delitos y sus derechos en el espacio judicial europeo en La Ley Unin Europea, Nm. 14, abril de
2014, pp. 52-53.
17

La posibilidad de que los interrogatorios de las vctimas y testigos menores de edad sean
grabados por medios audiovisuales y que estas grabaciones puedan ser admitidas como prueba
en el proceso penal, es reconocida en el art. 20.4 de la Directiva 2011/92/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la
explotacin sexual de los menores y la pornografa infantil y por la que se sustituye la Decisin
marco 2004/68/JAI del Consejo (DO L 335, de 17 de diciembre de 2011, pp. 1-14), y art. 15.4 de la
Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril, relativa a la prevencin
y lucha contra la trata de seres humanos y a la proteccin de las vctimas y por la que se sustituye
la Decisin marco 2002/629/JAI del Consejo (DO L 101, de 15 de abril de 2011, pp. 1-11).
18

Segn prev el considerando 12 de la Directiva 2012/29/UE: Los derechos establecidos en la


presente Directiva se han de entender sin perjuicio de los derechos del infractor. El trmino
infractor se refiere a la persona condenada por un delito. Sin embargo, a los efectos de la presente
Directiva, tambin hace referencia a los sospechosos y a los inculpados, antes de que se haya
reconocido la culpabilidad o se haya pronunciado la condena, y se entiende sin perjuicio de la
presuncin de inocencia.
Y con arreglo al considerando 58: Se debern ofrecer medidas adecuadas a las vctimas que
hayan sido consideradas vulnerables a la victimizacin secundaria o reiterada, la intimidacin o las
represalias, con el fin de protegerlas durante el proceso penal. La naturaleza de tales medidas
debe determinarse mediante la evaluacin individual, teniendo en cuenta los deseos de la vctima.
La magnitud de cualquier medida de este tipo deber determinarse sin perjuicio de los derechos de
defensa y de conformidad con las normas de discrecionalidad judicial
19

La DF 1 de la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 5/2000,


de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (BOE nm. 290, 5 de
diciembre) procedi a dar nueva redaccin a los artculos 433, 448, 707 y 731 bis LECrim. Si bien
anteriormente, el artculo 3 de la LO 14/1999, de 9 de junio, de modificacin del Cdigo Penal de
1995, en materia de proteccin a las vctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (BOE nm. 138, 10 de junio), haba reformado los artculos 448, 455, 707 y 713 LECrim.

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

proteccin de los menores que puedan ser vctimas de delitos violentos o contra la
libertad e indemnidad sexual, ofreciendo un amplio abanico de posibilidades a jueces y
tribunales a la hora de poder acordar las medidas que sean necesarias para brindarles
una tutela efectiva durante su intervencin en las actuaciones judiciales con el fin de
20

evitar su victimizacin secundaria .


De esta manera, a travs de los artculos 325, 433, 448, 455, 707, 713, 730, 731 bis,
777.2 y 797.2 LECrim, es posible desde la misma fase de instruccin, proteger sus
intereses sin desatender el derecho de defensa del acusado, pudindose acordar la
grabacin de su testimonio para una posterior utilizacin asegurando en todo caso la
posibilidad de contradiccin de las partes, establecindose asimismo que su exploracin
sea realizada en todo caso, evitando su confrontacin visual con el inculpado, a cuyo fin
se podr emplear cualquier medio tcnico que lo haga posible, previndose
expresamente la utilizacin de la videoconferencia (art. 229.3 LOPJ)

21

como uno de las

22

vas para realizar el interrogatorio , y cuyo uso en la prctica forense se ha


protocolizado con muy buen criterio para establecer el procedimiento a seguir en estos
23

casos .

20

Segn el apartado 26 de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia (BOCG.


Congreso de los Diputados, serie D, nm. 324, de 15 de marzo de 2002 y nm. 340, de 22 de abril
de 2002):
El menor de edad tiene derecho a que su comparecencia ante los rganos judiciales tenga lugar
de forma adecuada a su situacin y desarrollo evolutivo.
- Para el cumplimiento de este derecho podrn utilizarse elementos tcnicos tales como circuitos
cerrados de televisin, videoconferencia o similares.
- Se procurar evitar la reiteracin de las comparecencias del menor ante los rganos de la
Administracin de Justicia.
21

La DA nica de la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento


Criminal en materia de prisin provisional (BOE nm. 257, 27 de octubre), adicion un nuevo
apartado 3 en el art. 229 LOPJ, en virtud del cual: Estas actuaciones podrn realizarse a travs
de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicacin bidireccional y simultnea
de la imagen y el sonido y la interaccin visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de
personas geogrficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de
las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando as lo acuerde el juez o tribunal ()
22

Sobre la posibilidad del uso de medios tcnicos o audivisuales para la prctica de la prueba en
estos casos vid. GARCA RODRGUEZ, M. J., Curso de Victimologa y Asistencia a las Vctimas en
el Proceso Penal, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2006, pp. 136 y ss.
23

Resolucin de 21 de junio de 2010, de la Secretara de Estado de Justicia, por la que se


publica el Protocolo general de colaboracin con la Consejera de Gobernacin y Justicia de la
Junta de Andaluca, el Tribunal Superior de Justicia y la Fiscala, para establecer el procedimiento
a seguir para la utilizacin de la videoconferencia en la Administracin de Justicia en la Comunidad
Autnoma de Andaluca (BOE nm. 186, 2 de agosto), que en su artculo 7, establece:
1. Se articula el presente sistema para facilitar que las declaraciones en el acto del juicio oral
de testigos-vctimas de delitos de violencia domstica o de gnero, agresiones sexuales, redes de
prostitucin, detenciones ilegales, trfico de drogas y todos aquellos tipos penales en los que la
autoridad judicial lo considere oportuno, se realicen por el sistema de videoconferencia.

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Pero si atendidas las circunstancias concurrentes -menores de corta edad o gravedad


de los hechos enjuiciados-, la presencia en el acto del juicio de la vctima menor quiere
ser evitada para no provocarle nuevos perjuicios a su equilibrio psicolgico y desarrollo
personal, la alternativa que consideramos ms adecuada, como propone la ms reciente
jurisprudencia del TS y TC, es la preconstitucin de la prueba practicada con todas las
garantas procesales. Y con este fin, la exploracin previa de la vctima menor realizada
durante la fase de instruccin, deber ser grabada en un soporte adecuado para ser
reproducida en el plenario y que el Tribunal encargado del enjuiciamiento pueda
observar y valorar su desarrollo, y en todo caso, habr de darse a la defensa del
acusado la posibilidad de presenciar esa exploracin y dirigir directa o indirectamente, a
travs de expertos, cuantas preguntas o aclaraciones estime oportunas para ejercer su
defensa, bien en el mismo momento de realizarse dicha exploracin, o en otro posterior.
Una opcin que entendemos perfectamente posible con base en las previsiones de
los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim que remitindose al art. 730 LECrim, sealan que
Cuando por razn del lugar de residencia de un testigo o vctima, o por otro motivo,
fuere de temer razonablemente que una prueba no pueda practicarse en el juicio oral, o
pudiera motivar su suspensin, el Juez de Instruccin practicar inmediatamente la
misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes.
Dicha diligencia deber documentarse en soporte apto para la grabacin y
reproduccin del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario
Judicial, con expresin de los intervinientes.
A efectos de su valoracin como prueba en la sentencia, la parte a quien interese
deber instar en el juicio oral la reproduccin de la grabacin o la lectura literal de la
diligencia, en los trminos del artculo 730 LECrim.
Y ha sido avalada por una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha ido
consolidndose a partir de las SSTS 429/2002, de 8 de marzo y 1229/2002, de 1 de julio,
llevando a cabo una interpretacin amplia del concepto de imposibilidad de concurrencia
de la vctima-testigo al acto del juicio oral, que hace equivaler a los supuestos de
24

imposibilidad material, los de imposibilidad legal . Que incluira aquellos supuestos

2. La finalidad del sistema se dirige a preservar la intimidad en la declaracin de la vctima o


testigo para evitar una victimizacin secundaria que supondra la declaracin ante la presencia
fsica del acusado en el juicio oral.
24

La posicin jurisprudencial avalada por ambas sentencias, comentadas en GARCA


RODRGUEZ, M. J., Curso de Victimologa, op. cit., pp. 139 y ss., debe ser entendida como
resultado del difcil equilibrio que los tribunales deben procurar entre la necesaria proteccin de los
menores como vctimas especialmente vulnerables y la efectividad de los derechos fundamentales
del acusado en el proceso penal. En el mismo sentido, HERNNDEZ GARCA, J., MIRANDA
ENTRAMPES, M., Deben declarar los menores victimizados en el acto del juicio oral? (a
propsito de la STEDH caso S. N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002), en La Ley, nm. 6335,
de 7 de octubre de 2005, p. 4; DE LA ROSA CORTINA, J. M., Especialidades en la declaracin

10

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

en los que la comparecencia de la vctima-testigo al plenario, al tratarse de menores de


corta edad y en atencin a su situacin personal y gravedad de los hechos enjuiciados,
frecuentemente relacionados con delitos contra la libertad e indemnidad sexual, pudiera
suponer para ellos un grave perjuicio para su equilibrio psicolgico y desarrollo personal.
La cual como tendremos oportunidad de ver en el siguiente apartado de este trabajo,
tambin estara amparada en nuestro derecho, por la aplicacin de las disposiciones de
la LO 1/1996,15 de enero, de proteccin jurdica del menor, que desarrollando el art.
39.4 CE, en su art. 11.2 menciona como principios rectores de la actuacin de los
poderes pblicos la supremaca del inters del menor y la prevencin de todas
aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, estableciendo el art.
13.3 que en las actuaciones de proteccin se evitar toda interferencia innecesaria en
la vida del menor. Adems de incorporar en su art. 17 el mandato de que en las
situaciones de riesgo de cualquier ndole que perjudiquen el desarrollo personal y social
del menor, () la actuacin de los poderes pblicos deber garantizar en todo caso los
derechos que le asisten y se orientar a disminuir los factores de riesgo, con la
previsin expresa de que las comparecencias judiciales del menor deben realizarse de
forma adecuada a su situacin, a su desarrollo evolutivo y cuidando de preservar su
intimidad,(art. 9.1), todos ellos frecuentemente citados por la jurisprudencia del TS y
TC.
Un marco protector que entendemos quedara completado con las disposiciones de la
Ley 35/95, 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y
contra la libertad sexual, la cual prescribe en su art. 15.3 que en todas las fases del
procedimiento de investigacin el interrogatorio de la vctima deber hacerse con respeto
a su situacin personal, a sus derechos y a su dignidad, lo que obligara a tener muy
presentes las necesidades e intereses de los menores de edad en estas circunstancias.
2. Criterios de la Fiscala General del Estado
Asimismo, por su importancia en la aplicacin de nuestro derecho positivo, tenemos
necesariamente que referirnos a los criterios establecidos por la Fiscala General del
Estado, en su Circular 3/2009, de 10 de noviembre de noviembre, sobre proteccin de

del testigo menor en la fase de instruccin, en ALCN YUSTAS, M. F., DE MONTALVO


JSKELINEN, F. (Coords.), Los menores en el proceso judicial, Tecnos, Madrid, 2011, p. 97, y
SANZ HERMIDA, A. M., La declaracin de los menores vctimas y/o testigos de delitos: Derecho
de defensa, proteccin del inters del menor y eficacia de la justicia penal, en ARMENTA DEU,
T., OROM VALL-LLOVERA, S. (Coords.), La vctima menor de edad. Un estudio comparado
Europa-Amrica, Colex, Madrid, 2010, p. 117, al sealar que en caso de colisin entre ellos habr
de acudirse a la ponderacin de los diferentes intereses en juego, mediante la denominada tcnica
del balancing como reitera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para alcanzar soluciones
integrales.

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los menores vctimas y testigos , que tambin se pronuncia sobre las especialidades de
la preconstitucin probatoria en la testifical de los menores de edad. Considerando que
una interpretacin teleolgica de las causas generales previstas en los artculos 448 y
777 LECrim, debe llevar a admitir como presupuestos justificantes para esa
preconstitucin, el caso de los menores que por razn de su corta edad o especial
vulnerabilidad estn en riesgo de sufrir un grave dao psicolgico de verse obligados a
comparecer de nuevo como testigos en el acto del juicio oral, o cuando por esa corta
edad racionalmente pueda llegarse a la conclusin que tras el tiempo transcurrido entre
su primera declaracin en la fase de instruccin y la fecha del juicio oral, cualquier
intento de rememorar los hechos haya de resultar intil. De manera que la Fiscala pese
a reconocer que en este mbito es difcil establecer pautas generales, al depender el
proceso de maduracin de los menores de mltiples variables, seala que los nios
menores de seis aos cuyo testimonio pudiera ser esencial deberan ser examinados con
la asistencia de especialistas, en un entorno adecuado y dando posibilidad a la defensa
de formular -a travs de ellos- cuantas preguntas considere oportunas, y procedindose
en todo caso a la grabacin de tal examen en presencia del Secretario judicial para ser
reproducida en el juicio.
Y dado que como ya se ha manifestado, no es infrecuente que el sealamiento del
juicio oral tenga lugar en fecha muy posterior a su declaracin en la fase de instruccin,
la propia Circular entiende que esa repeticin en el plenario, adems de originar una
grave perturbacin para el menor, tambin puede generar problemas desde el punto de
26

vista de la calidad de su declaracin . Debindose advertir adems que esa declaracin


ante un Tribunal tambin puede menoscabar su capacidad explicativa, sobre todo si se
aplica la tcnica del interrogatorio cruzado con todo su rigor, comportando un importante
25

Circular 3/2009, de 10 de noviembre, sobre proteccin de los menores vctimas y testigos, en


Circulares, Instrucciones y Consultas de la Fiscala General del Estado (2009), Boletn de
Informacin del Ministerio de Justicia, de 5 de abril de 2010, pp. 220-300, disponible en:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292338957379?blobheader=application%2Fpdf&blo
bheadername1=ContentDisposition&blobheadername2=SuplementosBoletin&blobheadervalue1=attachment%3B+filename
%3DCirculares__instrucciones_y_consultas_de_la_Fiscalia_General_del_Estado_(2009).PDF&blo
bheadervalue2=1215327821806 (Fecha consulta: 09-01-2015).
26

En este sentido, DE LA ROSA CORTINA, J. M., Especialidades en la declaracin del


testigo..., op. cit., pp. 121-122, que habla del olvido motivado, efecto por el que el menor tiende
a olvidar aquellos sucesos que no desea recordar, sobre todo por los efectos negativos que stos
hayan tenido sobre el mismo. Y SOTOCA, A., MUOZ, J. M., GONZLEZ, J. L., MANZANERO, A.
L., La prueba preconstituida en casos de abuso sexual infantil: aportaciones desde la psicologa
jurdica, en La Ley Penal, Nm. 102, Mayo-Junio 2013, p. 115, quienes sealan que el recuerdo
se deteriora con el transcurso del tiempo, y se reconstruye cada vez que el testigo recuerda los
hechos, con la posibilidad de que se contamine con informacin del entorno, las preguntas
formuladas, los medios de comunicacin o los comentarios de otros. La degradacin y
contaminacin de los recuerdos ser especialmente grave cuando se trate de testigos vulnerables
(menores o personas con discapacidad intelectual o alteraciones mentales), cuanto ms tiempo
haya pasado, y en sucesos de especial trascendencia meditica.

12

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

riesgo de bloqueo. De manera que ante estos supuestos, la preconstitucin de la prueba


no slo se justifica con el fin de salvaguardar el superior inters de los menores durante
su intervencin en el proceso, sino desde un punto de vista epistemolgico, por ser el
medio ms adecuado en aras a la obtencin en el proceso de la verdad material.
3. Protocolos de actuacin para articular su uso en la prctica forense
En cualquier caso, ms all de la necesaria previsin legal para otorgar validez como
prueba de cargo en el plenario a las declaraciones del menor-vctima realizadas en fase
de instruccin como prueba preconstituida cuando concurran los presupuestos y
requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS y del TC, que tendremos ocasin de
examinar en los siguientes apartados de este estudio, tambin creemos imprescindible
para articular esta prueba con todas las garantas exigibles en el marco del proceso
penal y promover una correcta intervencin de todas las partes que deban participar en
su prctica, la necesidad de protocolizar su realizacin en el mbito de la Administracin
27

de Justicia .
Una finalidad que con muy buen criterio, ha sido plasmada en el Protocolo Bsico de
Intervencin contra el Maltrato Infantil suscrito en el marco de la Administracin del
28

Estado . Y que con el mismo objetivo, tambin ha sido propuesta en el mbito


autonmico por el Protocolo Marco de Actuaciones en casos de abusos sexuales y otros
29

maltratos graves a menores en Catalua , al manifestar que sera deseable que toda
declaracin de un menor de 13 aos se realizase mediante el Programa de apoyo

27

Sobre la necesidad de articular un procedimiento fiable para permitir que la declaracin del
menor se tome como prueba preconstituida, DIESEN, C., SNCHEZ HERAS, J., DEL MOLINO
ALONSO, C., HORNO GOICOECHEA, P., SANTOS NEZ, A., Nios y nias vctimas de abuso
sexual y el procedimiento judicial. Informes nacional y europeo, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2005, pp. 83-84, al sealar: Que hay menores que pasan por muchas
entrevistas, lo que daa su bienestar y merma la fiabilidad de su testimonio. Por lo que no slo es
importante evitar, siempre que sea posible, su declaracin en la sala de vistas, sino que debera
haber una nica declaracin, fuera de la sala de vistas, en una sala de espejo unidireccional de las
que ya existen en muchos juzgados, en presencia de las partes, grabada en video y realizada por
un profesional con experiencia en el trato con menores. Esta grabacin debera ser admitida como
prueba en el juicio oral.
28

Vid. Protocolo Bsico de Intervencin contra el Maltrato Infantil Protocolo (Aprobado en el


Pleno del Observatorio de la Infancia 22-11-2007), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
Madrid, 2008, p. 19, que entre sugeridas para ser adoptadas en el mbito judicial durante la fase
de instruccin con el fin de proteger a las vctimas menores de edad, establece que Se valorar la
posibilidad de que la declaracin del menor se practique en fase de instruccin como prueba
preconstituida, para evitarle efectos de victimizacin secundaria, en los casos que sea admisible
conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Supremo.
29

Vid. Protocolo Marco de Actuaciones en casos de Abusos Sexuales y otros Maltratos Graves
a Menores (Firmado en Barcelona 13-09-2006) por la Delegacin del Gobierno del Estado en
Catalua,, Presidencia y Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, Departamentos
de Justicia, Interior, Educacin y Universidades, Salud y de Bienestar y familia de la Generalitat de
Catalua, y el Sindic de Greuges de Catalua, p. 10.

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psicolgico a la exploracin judicial, para evitar la victimizacin secundaria y para no


daar el testimonio del menor a lo largo del tiempo con las garantas procesales
adecuadas para que pudiese considerarse una prueba preconstituida. El interrogatorio
del menor podra ser registrado con imagen y sonido por funcionarios policiales que
custodiaran y realizaran las copias necesarias de la grabacin si fuera procedente [].
Y con los mayores, hasta la mayora de edad, debera hacerse una comprobacin previa
de su afectacin, de su estado emocional, posibilidades de declaracin, etc. En todo
caso se cumplirn las instrucciones concretas dadas por la autoridad judicial.
Por todo ello, y teniendo en cuenta los dos fines fundamentales que se persiguen con
la prueba preconstituida en estos supuestos, salvaguardar por un lado el inters superior
del menor para evitar las consecuencias de la victimizacin secundaria durante su
intervencin en el juicio oral, y por otro proteger su testimonio como elemento probatorio
30

en aras a la obtencin de la verdad material en el curso del proceso . Resulta obvio, la


ayuda que la Psicologa Jurdica puede ofrecer al Derecho para la consecucin de
31

ambos objetivos, integrando las exigencias psicolgicas con los imperativos jurdicos .
Razn por la cual valoramos muy positivamente las propuestas surgidas en este
32

contexto para protocolizar su realizacin en la Administracin de Justicia , as como la

30

GISBERT POMATA, M., La preconstitucin de la prueba y el testimonio de referencia, en


ALCN YUSTAS, M. F., DE MONTALVO JSKELINEN, F. (Coords.) Los menores en el
proceso judicial, Tecnos, Madrid, 2011, p. 148; SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El proceso penal:
los menores de edad en el debate probatorio, en Revista del Poder Judicial, Nm. 85, 2007, p.
438.
31

ECHEBURUA, E., SUBIJANA, I. J., Gua de buena prctica psicolgica en el tratamiento


judicial de los nios abusados sexualmente, en Internacional Journal of Clinical and Health
Psychology, Vol. 8, nm. 3, 2008, www.aepc.es/ijchp/articulos_pdf/ijchp-302.pdf (Fecha de
consulta: 10-01-2015), p. 743, quienes consideran que la prctica anticipada de la prueba puede
responder mejor a la situacin psicolgica de la vctima, reducir al mnimo la repeticin de los
interrogatorios y evitar las consecuencias perjudiciales de prestar declaracin en audiencia pblica,
todo ello sin perjuicio de los derechos procesales del acusado.
32

Vid. GONZLEZ, J. L., MUOZ, J. M., SOTOCA, A., MANZANERO, A. L., Propuesta de
protocolo para la conduccin de la prueba preconstituida en vctimas especialmente vulnerables,
en Papeles del Psiclogo, 2013. Vol. 34 (3), pp. 232-236., y SOTOCA, A. (et Al.), La prueba
preconstituida..., op. cit., pp. 117-120, quienes exponen los pasos que deberan seguirse por los
profesionales expertos para realizarla:
1) Vaciado del expediente judicial y contacto con el contexto adulto del menor, para recabar y
analizar toda la informacin disponible sobre el ilcito penal y estado psicolgico del menor;
2) Preparacin del espacio fsico, segn disponibilidad y medios. Si bien la entrevista deber
seguirse en tiempo real por los distintos operadores jurdicos (juez, fiscal y abogados) para que
posteriormente puedan introducir las preguntas aclaratorias que estimen oportunas, y ser grabada
en soporte audiovisual para ser reproducida en el juicio oral. Siendo lo idneo contar con dos salas
contiguas conectadas por circuito cerrado de televisin, o espejos unidireccionales (tipo cmara de
Gesell).
3) Preparacin de la entrevista, planificando la prueba para el momento ms idneo para el
menor desde el punto de vista emocional y del desarrollo de sus rutinas diarias, cuya duracin
deber ser la mnima imprescindible siempre atendiendo a su estado, no siendo recomendable una
duracin de ms de una hora, incluso en circunstancias idneas.

14

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

puesta en funcionamiento de este tipo de programas de apoyo para la exploracin


judicial de testigos-vctimas especialmente vulnerables

33

que puedan encargarse de su

aplicacin, siguiendo una gua de buenas prcticas para su abordaje, proteger sus
34

derechos y obtener pruebas vlidas para el juicio oral .


Y que a nuestro juicio habran de generalizarse en la prctica forense, dado los
beneficios que suponen para conseguir los objetivos pretendidos con la prueba
preconstituida, al exigir la presencia y participacin activa de profesionales expertos en la
exploracin del menor y emplear los medios tcnicos adecuados para impedir su
confrontacin visual con el presunto autor del delito durante su prctica, cuyo
procedimiento de actuacin se debera desenvolver sustancialmente con arreglo a las
35

siguientes fases :
a) Demanda, asignacin de casos y coordinacin con el rgano judicial. Tras
ser realizada la peticin de actuacin del programa, que puede provenir tanto de la

4) Desarrollo de la entrevista, en 4 fases: a) Introductoria, para preparar al menor a realizar la


prueba, valorar su desarrollo cognitivo, favorecer su atencin y aclararle el procedimiento; b)
Transicin, para favorecer clima de confianza, avanzar en la exploracin de las habilidades
cognitivas y sociales del menor y evaluar su forma de recuerdo; c) Sustantiva, para obtener un
relato lo ms extenso y exacto posible sobre los hechos investigados; y d) Cierre, para devolver un
tono positivo al menor, resolver dudas y agradecer su participacin.
33

Vid. ALARCN ROMERO, L., ARAGONS DE LA CRUZ, R. M., BASSA BERTRN, M.,
FARRN PORT, M., GUILLN VILLEGAS, J.C., JUNCOSA FONT, X., LPEZ FERR, S., TORO
MART, L. Comunicacin sobre el Programa de Apoyo a la Exploracin Judicial de Testigos
Vulnerables en Catalua en Anuario de Psicologa Jurdica, Vol. 18, 2008, p. 13, que entre sus
objetivos, seala los siguientes:
a) Favorecer la calidad de la exploracin judicial de testigos especialmente vulnerables,
manteniendo las garantas judiciales de la prueba.
b) Favorecer la aplicacin efectiva de los derechos de las vctimas, especialmente cuando afecta
a la evitacin de la victimizacin secundaria.
c) Obtener la declaracin de la vctima-testigo dentro de un marco profesional de contencin
emocional, reduccin del estrs, y un ambiente acogedor. Por otra parte, las grabaciones
obtenidas en este programa permitirn:
- Que el testimonio no se deteriore con el paso del tiempo.
- Que los jueces utilicen la grabacin como prueba preconstituida, en la fase de juicio oral,
evitando una mayor victimizacin en el testimonio.
- Que los psiclogos puedan aportar en su caso informes sobre la credibilidad del testimonio.
34

Sobre estas buenas prcticas para orientar, asistir y contribuir a protocolizar la actuacin de
los operadores jurdicos y dems profesionales que deban intervenir en la exploracin de menoresvctimas o testigos en el marco del proceso penal, vid., BERLINERBLAU, V., NINO, M., VIOLA, S.,
Gua de buenas prcticas para el abordaje de nios/as, adolescentes vctimas o testigos de abuso
sexual y otros delitos. Proteccin de sus derechos, acceso a la justicia y obtencin de pruebas
vlidas para el proceso, Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Asociacin por los
Derechos
Civiles
(ADC),
Buenos
Aires,
2013.
Disponible
tambin
en:
http://www.unicef.org/argentina/spanish/proteccion_Guia_buenas_practicas_web.pdf (Fecha de
consulta: 08-01-2015).
35

Vid. ALARCN ROMERO, L. (et Al.), Comunicacin sobre el Programa de Apoyo a la


Exploracin..., op. cit., pp. 14-17.

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Fiscala como de los Juzgados de Instruccin, Juzgados Penales, de Violencia


sobre la Mujer o Audiencia Provincial. Los psiclogos del equipo asignados se
pondrn en contacto con el rgano judicial al objeto de coordinar la fecha de la
intervencin, acordar el lugar y la forma de exploracin, y en caso de ser necesario
reservar un espacio previo de trabajo con la vctima-testigo.
b) Acogida del testigo-vctima. Para realizar la exploracin judicial, los
psiclogos del programa podrn trasladarse a las dependencias que el juez
disponga, aunque lo habitual es que sea la comitiva judicial la que comparezca en
su sede, especialmente diseada para practicarla (sala con espejo unidireccional
36

para que la vctima-testigo no se sienta observada, tipo cmara de Gesell) .


Debindose establecer con carcter previo un contacto con la vctima-testigo, para
crear un buen clima de comunicacin y hacer que pueda encontrarse en un
ambiente acogedor, ofrecindole informacin en un lenguaje accesible para ella
sobre todo el proceso y las personas que estarn presentes.
c) Exploracin, que ser realizada por dos psiclogos del programa y en
presencia de los profesionales del mbito judicial que determine el juez para
mantener las garantas procesales (juez, fiscal, abogados de las partes y
secretario judicial), pero sin que en ningn momento la vctima-testigo los pueda
ver. Uno de los psiclogos llevar la iniciativa con el apoyo del otro, debindose
observar por ambos profesionales durante su desarrollo criterios de objetividad,
evitando inducciones o preguntas que dificulten el recuerdo objetivo de la vctimatestigo. Antes de finalizarla, el juez a peticin de las partes o de oficio, comunicar
a los expertos aquellos aspectos que no hayan sido suficientemente tratados en la
entrevista, y plantear las nuevas preguntas adaptadas al nivel de desarrollo
psicomadurativo del menor y sus caractersticas psicolgicas. La exploracin ser
sea grabada en vdeo por la polica cientfica, previa disposicin de la autoridad
judicial.
d) Finalizacin del programa, una vez concluida la exploracin judicial. Si bien
cuando se considere necesario o as lo pida el juez, se le facilitar una devolucin
psicolgica del contenido de la exploracin, y en su caso, sobre la idoneidad de
solicitar un informe de asesoramiento sobre la situacin psicolgica o psicosocial
de la vctima-testigo, y un anlisis psicolgico de la credibilidad del testimonio. Con
la previsin de que los profesionales que hayan participado en la exploracin,

36

Ampliamente sobre las caractersticas, funcionamiento y protocolo para el uso de la cmara de


Gesell en el marco de los procedimiento penales, vid. AGUILAR ARGEAL, O. R., La cmara de
Gesell, en Anuario de Justicia de Menores, Nm. X, 2010, pp. 81-108.

16

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

puedan ser requeridos como peritos en el juicio oral, para informar de cmo se ha
realizado, de las condiciones psicolgicas de la vctima-testigo o del anlisis de la
credibilidad del testimonio en su caso. Asimismo podrn actuar, a peticin judicial
como testigos de referencia respecto a las manifestaciones de la vctima-testigo en
la fase de acogida.
4. Previsiones en el nuevo Estatuto de la vctima del delito
A las propuestas de reforma legislativa formuladas en nuestra doctrina sobre la
necesidad de dar una nueva redaccin al art. 777.2 LECrim, considerando a la prueba
preconstituida como una va hbil y procedente para evitar que los menores vean
37

incrementado su sufrimiento al tener que volver declarar en el plenario , debe aadirse


tambin la ms ambiciosa formulada a travs del borrador de Anteproyecto de Cdigo
38

Procesal Penal , en el que tambin se ofreca un nuevo tratamiento a la prueba


39

anticipada en estos supuestos , conciliando la necesaria proteccin de los menores

37

En este sentido, MAGRO SERVET, V. Necesidad de la prctica de la prueba preconstituida


con menores de edad en el Juzgado de Instruccin en los delitos contra la libertad sexual, en La
Ley, Nm. 6972, 20 de junio de 2008 (D-193), p. 1487, partidario de adicionar al art. 777.2 un
nuevo prrafo para incluir de manera expresa a las vctimas-menores de 14 aos en los delitos
sexuales:
2. Cuando, por razn del lugar de residencia de un testigo o vctima, o por otro motivo, fuere
de temer razonablemente que una prueba no podr practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar
su suspensin, el Juez de Instruccin practicar inmediatamente la misma, asegurando en todo
caso la posibilidad de contradiccin de las partes.
Se proceder del mismo modo cuando se trate de menores de 14 aos de edad en los
casos en los que hayan sido vctimas de delitos contra la libertad sexual. ()
38

El borrador del citado Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal, puede ser consultado en:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288778173060/Detalle.html
(Fecha de consulta: 08-01-2015).
39

Vid. Artculos 432 y 433 Libro IV. Ttulo IV Prueba anticipada del referido borrador:

Artculo 432. Presupuestos y requisitos de la anticipacin probatoria


Slo cuando exista el temor fundado de imposibilidad o grave dificultad de la prctica de la
prueba en el acto de juicio oral por causa de las personas o del estado de las cosas, o cuando la
reiteracin de la comparecencia para declarar sobre los hechos resulte peligrosa para el desarrollo
de los menores o para la salud de personas vulnerables, se practicar prueba anticipada ante el
Tribunal de Garantas o de Juicio que resulte competente para el conocimiento de la causa, a
instancia de parte y con salvaguarda del derecho de defensa y del principio de contradiccin.
Artculo 433. Prctica de la diligencia,, documentacin e introduccin de la prueba en el acto del
juicio oral
1. En la prctica de toda prueba anticipada habr de asegurarse en todo caso la posibilidad de
contradiccin de las partes. A tal efecto, se citar al Fiscal, al encausado y a su Letrado, as como
a los Abogados del resto de partes personadas.
2. Las declaraciones testificales y periciales constitutivas de prueba anticipada se practicarn en
audiencia pblica y se regirn por las normas establecidas para la prueba testifical y pericial en el
acto del juicio oral.

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cuando su declaracin en el juicio oral resultase peligrosa para su desarrollo con la


imprescindible salvaguarda del derecho de defensa del acusado en su prctica.
A la cual se ha sumado ahora la nueva propuesta planteada en el Proyecto de Ley
40

sobre el Estatuto de la Vctima del Delito actualmente en trmite parlamentario , que con
el fin de incorporar a nuestro ordenamiento procesal las disposiciones de la Directiva
2012/29/UE, pretende ofrecer una nueva cobertura legal para la prueba preconstituida de
41

las declaraciones del menor-vctima en sede judicial, que pasamos a examinar .


En este sentido, lo primero que debemos destacar en el articulado del nuevo estatuto,
es que reconoce la posibilidad de que tanto durante la fase de investigacin como de
enjuiciamiento, puedan ser adoptadas determinadas medidas protectoras a favor de las
vctimas con especiales necesidades de proteccin (artculo 25) con arreglo a nuestra
legislacin procesal, tras realizar una valoracin individual de sus circunstancias
particulares que deber considerar entre otras, sus caractersticas personales,
naturaleza del delito o gravedad de los perjuicios sufridos, sobre todo en el caso de
delitos violentos.
Y dado que entre los colectivos ms vulnerables se encuentran las vctimas menores
de edad, con el objetivo de dar respuesta a sus necesidades tambin para ellas
contempla determinadas medidas especficas (artculo 26). Regulando de forma expresa
la posibilidad de que en estos supuestos puedan ser adoptadas las medidas que resulten
necesarias para preconstituir la prueba testifical, con el fin de evitar que el desarrollo de
la investigacin o la celebracin del juicio se conviertan en una nueva fuente de
perjuicios para ellas. De manera que con este fin: a) Las declaraciones recibidas
durante la fase de investigacin sern grabadas por medios audiovisuales y podrn ser
reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de
Enjuiciamiento Criminal; y b) La declaracin podr recibirse por medio de expertos.
Una nueva regulacin que valoramos de forma positiva, porque sin duda alguna
contribuir en el futuro a evitar las diferentes interpretaciones que de la legislacin
3. La diligencia deber documentarse en soporte apto para la grabacin y reproduccin del
sonido y de la imagen. Slo en ausencia de los instrumentos tcnicos adecuados se documentar
por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial.
4. A efectos de su valoracin como prueba, la parte a quien interese deber instar en el juicio oral
la reproduccin de la grabacin o la lectura literal de la diligencia, conforme a lo dispuesto en el
artculo 465 de este Cdigo.
40

El Proyecto de Ley del Estatuto de la Vctima del Delito, se encuentra disponible en:
www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215198252237/ALegislativa_P/1288777620918/Detalle.html
(Fecha de consulta: 08-01-2015), habiendo sido publicado en el BOCG Congreso de los
Diputados, serie A. nm. 115-1, de 5 de septiembre de 2014.
41

Sobre las medidas especficas a favor de los colectivos necesitados de una especial
proteccin en el marco del futuro estatuto de la vctima del delito, vid. GARCIA RODRGUEZ, M. J.,
Hacia un nuevo protagonismo de las vctimas en el proceso penal espaol, en Revista General
de Derecho Procesal, Nm. 35, 2015, pp. 24 y ss.

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Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

vigente, se haban venido realizando por la jurisprudencia de nuestro alto tribunal,


creando las bases para reforzar la proteccin de las vctimas y testigos menores de
edad, que entendemos no ha de significar merma alguna del derecho de defensa de los
42

acusados cuando en su prctica se observen las necesarias garantas procesales . Y


que de manera coherente, se ha complementado con la modificacin de nuestra Ley
Procesal, para dar nueva redaccin entre otros, a los arts. 433, 448, 707 y 730 LECrim.
Estableciendo el primero de ellos, que en los casos de testigos menores de edad o
personas con discapacidad, el Juez de Instruccin podr acordar cuando a la vista de la
falta de madurez de la vctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios,
que se les tome declaracin mediante la intervencin de expertos y con la intervencin
del Ministerio Fiscal. Pudindose acordar tambin que las preguntas se trasladen a la
vctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las
partes en el lugar de la exploracin de la vctima. Adems en estos casos, el Juez
dispondr lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o
de pedir aclaraciones a la vctima, siempre que ello resulte posible y ordenar la
grabacin de la declaracin por medios audiovisuales.
A la que se aaden tambin las previsiones tuitivas de los arts. 448 y 707 LECrim
sobre la forma de practicar esa declaracin, que deber llevarse a cabo cuando resulte
necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del
desarrollo del proceso o de la prctica de la diligencia, evitando la confrontacin visual
de los mismos con el inculpado. Y con este fin podr ser utilizado cualquier medio
tcnico que haga posible la prctica de esta prueba, incluyndose la posibilidad de que
los testigos puedan ser odos sin estar presentes en la sala mediante la utilizacin de
tecnologas de la comunicacin. Y que se encuentra estrechamente ligada a la nueva
redaccin dada al art. 730.b) LECrim, para permitir la lectura o reproduccin en el acto
del juicio a instancia de cualquiera de las partes de las declaraciones recibidas de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 448 durante la fase de investigacin a las
vctimas menores de edad y a las vctimas con discapacidad necesitadas de especial
proteccin.

42

En la crtica a esa ausencia de regulacin especfica, como una muestra ms de la situacin


de ordenamiento jurdico oculto a que se ve sometido nuestro proceso penal, coincidimos con
HERNNDEZ GARCA, J., El juicio oral. La prueba, en Hacia un nuevo proceso penal,
Manuales de Formacin Continuada, nm. 32, Consejo General del Poder Judicial, 2005, p. 413, al
sealar que Las graves e injustificadas anomias regulativas que caracterizan el modelo de
intervencin procesal penal no slo patentizan su inadecuacin tecnolgica para dar respuestas a
los graves y novedosos problemas que surgen, como consecuencia del desarrollo del Estado
Constitucional, sino que estimula, tambin, un no disimulado activismo jurisdiccional en la
bsqueda y creacin de soluciones marcadas, muchas veces, por la inestabilidad, la disparidad y
la coyunturalidad del caso concreto. Lo que comporta graves costes en trminos de seguridad
jurdica y, en no pocas ocasiones, de garantas.

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IV. EXAMEN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: PROTECCIN


DEL MENOR VERSUS GARANTAS DEL ACUSADO A UN PROCESO JUSTO
El valor que como prueba de cargo preconstituida pueda otorgarse a las
declaraciones de las vctimas-testigos menores de edad prestadas durante la fase
sumarial para evitar su presencia en el juicio oral, ha sido ampliamente tratado tanto en
la reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional.
La cual pese a imponer con carcter general, la exclusiva validez de las pruebas
practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presuncin constitucional
de inocencia, admite tambin que este criterio pueda presentar algunas excepciones,
exigindose para ello el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. De
manera que con arreglo a esta doctrina consolidada, ratificada recientemente en la STC
53/2013, de 28 de febrero y de la que se hace eco la STS 470/2013, de 5 de junio, de
especial inters para la cuestin objeto de nuestro examen al pronunciarse sobre la
validez del testimonio prestado por dos menores de 5 y 8 aos vctimas de abusos
sexuales, se puede considerar conforme a la Constitucin, en determinadas ocasiones,
integrar en la valoracin probatoria el resultado de las diligencias sumariales de
investigacin si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradiccin.
En efecto, como seala la STC 53/2013, de 28 de febrero (FJ 3. a y b) invocando los
criterios ejemplarmente sintetizados en la STC 68/2010, de 18 de octubre (FJ 5.a):
Como regla general, slo pueden considerarse pruebas que vinculen a los rganos de
la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de
tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle
ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la conviccin
sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba
aportados a tal fin por las partes (). Es en el juicio oral donde se aseguran las
43

garantas constitucionales de inmediacin, contradiccin, oralidad y publicidad .


Sin embargo, como ya hemos anticipado, el propio TC ha reconocido expresamente
que esa regla no puede ser entendida de manera tan radical que conduzca a negar toda
eficacia probatoria potencial a otro tipo de diligencias. Y en concreto, la validez como
prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, se
condiciona al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como:
a) Materiales, que exista una causa legtima que impida reproducir la declaracin en el
juicio oral; b) Subjetivos, la necesaria intervencin del Juez de Instruccin; c) Objetivos,

43

Vid., por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre (FJ 2); 671/2001, de 17 de marzo (FJ 6);
195/2002, de 28 de octubre (FJ 2); 206/2003, de 1 de diciembre (FJ 2); 1/2006, de 16 de enero
(FJ 4); 345/2006, de 11 de diciembre (FJ 3), y 134/2010, de 3 de diciembre (FJ 3).

20

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

que se garantice la posibilidad de contradiccin, para lo cual ha de haber sido convocado


el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del
testigo; d) Formales, la introduccin del contenido de la declaracin sumarial a travs de
la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim,
o a travs de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate
procesal pblico y se someta a confrontacin con las dems declaraciones de quienes
44

intervinieron en el juicio oral .


Por tanto vistos estos antecedentes, lo primero que debemos examinar es si en los
supuestos de menores vctimas de un delito puede estimarse con arreglo a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo que concurre una causa legtima que justifique e
impida su declaracin en el acto del juicio oral, y en consecuencia otorgar validez como
prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las
debidas garantas para el imputado. Y en segundo lugar, cuales son esos presupuestos
y requisitos procesales exigibles para que se pueda prescindir de dicha declaracin en el
plenario.
1. La proteccin del menor como causa legtima para justificar su exploracin
anticipada durante la instruccin
Sobre este particular la ms reciente jurisprudencia de nuestro alto tribunal, se ha
45

manifestado de forma clara y reiterada en sus pronunciamientos , manteniendo una


lnea doctrinal conforme a la cual se estima que la previsin de imposibilidad de practicar
una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar su prctica anticipada durante
la instruccin, incluye los supuestos de menores vctimas de delitos sexuales y otros
46

delitos violentos , con el fin de evitar los riesgos de victimizacin secundaria,

44

Vid., entre otras, SSTC 303/1993, de 25 de octubre (FJ 3); 153/1997, de 29 de septiembre (FJ
5); 12/2002, de 28 de enero (FJ 4); 195/2002, de 28 de octubre (FJ 2); 187/2003, de 27 de octubre
(FJ 3); 1/2006, de 16 de enero (FFJJ 3 y 4); 344/2006, de 11 de septiembre (FJ 4c) y 68/2010, de
18 de octubre (FJ 5a).
45

Vid., SSTS 96/2009, de 10 de marzo; 1251/2009, de 10 de diciembre; 743/2010, de 17 de


junio; 1594/2011, de 13 de octubre; 80/2012, de 10 de febrero; 593/2012, de 17 de julio; 925/2012,
de 8 de noviembre; 1016/2012, de 20 de diciembre; 19/2013, de 9 de enero; 470/2013, de 5 de
junio, 940/2013, de 13 de diciembre, y 632/2014, de 14 de octubre, entre las ms recientes.
46

Sobre esta posibilidad ms all de la delincuencia sexual, merece ser destacada la STS
1211/2011, de 29 de noviembre, comentada por DOLZ LAGO, M. J., Testimonio de menores
vctimas en procesos penales: requisitos procesales para su eficacia, en La Ley, Nm. 7823, 22
de marzo de 2012, pp. 1-3, y recada en un supuesto de malos tratos a un menor de diez aos
sometido a continuos castigos fsicos consistentes en ser golpeado en distintas partes del cuerpo
con un cable de televisin cada vez que su padre o la esposa de ste consideraban que mereca
una correccin por mal comportamiento, llegndole a colocar una hoja de cuchillo de cocina
ardiendo sobre la cara interna de ambos muslos que le causaron lesiones por quemadura. En el
que el Tribunal decidi no practicar el interrogatorio del menor-vctima en el plenario para evitar
someterlo a una victimizacin aadida al dao ya sufrido, acordando que en el juicio oral se

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especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible y se


47

acredite que dicha comparecencia pueda ocasionarles daos psicolgicos . De forma


que sern las circunstancias que concurran en cada caso concreto, las que mediante
una razonable ponderacin de los derechos en conflicto, especialmente la defensa del
inters del menor y el derecho fundamental del acusado a un juicio justo con todas las
48

garantas, aconsejen o no la ausencia del menor-vctima en el plenario .


Y para argumentar esta lnea interpretativa, el Tribunal Supremo se apoya en la
normativa internacional y europea aceptada por el Estado espaol, que como ya hemos
comentado, autoriza esa ausencia de los menores en el juicio oral en los casos de delitos
violentos o contra la libertad e indemnidad sexual, sin que ello suponga necesariamente
una vulneracin del art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en
49

adelante CEDH) , en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer


interrogar a los testigos que declaren contra l. En la que como ya vimos constituyen un
referente obligado, la Convencin de Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, y en el
contexto europeo, el Convenio Europeo para la proteccin de los nios contra la

reprodujera la grabacin de la prueba preconstituida practicada durante la instruccin. Por lo que


todos los intervinientes pudieron ver y or el desarrollo de la exploracin del menor sobre los
hechos objeto de enjuiciamiento realizado con estricta observancia del derecho de contradiccin.
47

En este sentido, debemos preguntarnos como plantean HERNNDEZ GARCA, J. y MIRANDA


ENTRAMPES, M., Deben declarar los menores..., op. cit., p. 4 : Realmente, puede
mantenerse que la presencia de un menor de cuatro, cinco, seis aos () en el plenario, en un
escenario procesal carente de toda condicin victimolgica ambiental o incluso fsica, puede servir
para actualizar, en condiciones defensivas y cognitivas adecuadas, la informacin relevante que el
nio, presuntamente victimizado por hechos graves, puede recordar? Puede potencialmente
considerarse a un nio de corta edad testimonio directo del hecho sufrido, con frecuencia, aos
antes, cuando contaba, por ejemplo, tres aos de edad? Es posible afirmar, con un mnimo rigor,
desde las mximas tcnicas que ofrece la psicologa evolutiva, que un nio de corta edad puede
asumir emocionalmente las exigencias propias del debate contradictorio? Puede ser indiferente el
paso del tiempo en el desarrollo madurativo de un nio, hasta el punto de reclamarle reconstruir
experiencias dramticas ocurridas, desde su perspectiva vital, en momentos ya muy lejanos?.
48

Como seala la STS 19/2013, de 9 de enero Nuestra jurisprudencia no avala el


desplazamiento caprichoso del principio de contradiccin ni del derecho de defensa por el simple
hecho de que la vctima sea un menor de edad. La presencia de un nio en el proceso penal no
permite un debilitamiento de las garantas que informan la valoracin probatoria. Pero esa
afirmacin no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que
tambin convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro
sistema jurdico.
49

Con arreglo al art. 6.3.d) CEDH hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 -Instrumento de
ratificacin del Estado espaol (BOE nm. 243, de 10 de octubre de 1979)-, Todo acusado tiene,
como mnimo, los siguientes derechos: () d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que
declaren contra l y a obtener la citacin y el interrogatorio de los testigos que declaren a su favor
en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.
Y de forma anloga el art. 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, hecho
en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 -Instrumento de ratificacin del Estado espaol (BOE
nm. 103, de 30 de abril de 1977)-, Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () e) A interrogar a los testigos
de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados
en las mismas condiciones que los testigos de cargo.

22

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

explotacin y el abuso sexual, junto a la ms reciente Directiva 2012/29/UE por la que se


establecen normas mnimas sobre los derechos, el apoyo y proteccin de las vctimas,
que sustituye a la anterior Decisin marco 2001/220/JAI.
Resultando asimismo decisiva a la hora de avalar esta posicin de nuestro alto
tribunal, las soluciones ofrecidas por jurisprudencia europea frecuentemente invocada en
sus pronunciamientos, y en la que constituye una cita obligada la STEDH de 2 de julio de
2002, caso S. N. contra Suecia, y la STJUE de 16 de junio de 2005 (C-105/2003Pupino), al ofrecer unos estndares mnimos para ponderar la necesaria proteccin de
los menores y el derecho de defensa del acusado en estos supuestos:
a) En la primera de ellas, el Tribunal de Estrasburgo declar ajustada al
Convenio Europeo de Derechos Humanos y en concreto al principio de
contradiccin la condena dictada por abusos sexuales a un menor de diez aos en
virtud de una declaracin que no fue prestada en el acto del juicio oral, pero haba
50

sido realizada en las fases previas con posibilidad de intervencin de la defensa .


Y en su argumentacin nos recuerda su consolidada doctrina acerca de que la
utilizacin como prueba de las declaraciones prestadas durante la fase de
investigacin no es incompatible con las exigencias de un proceso justo, siempre
que se respeten los derechos de la defensa, que exigen que el acusado o su
letrado hayan tenido, durante la tramitacin del procedimiento, la oportunidad de
interrogar al testigo de cargo. Reconociendo asimismo que en los procedimientos
penales de esta naturaleza -abusos sexuales contra menores- es necesario
adoptar determinadas medidas de proteccin de las vctimas por su especial
vulnerabilidad.
b) A travs de la segunda, el Tribunal de Justicia tras valorar las disposiciones
de los artculos 2, 3 y 8 de la hoy derogada Decisin Marco 2001/220/JAI sobre el
estatuto de la vctima en el proceso penal, en respuesta a una cuestin prejudicial

50

En dicha resolucin, objeto de un exhaustivo comentario por HERNNDEZ GARCA, J.,


MIRANDA ENTRAMPES, M., Deben declarar los menores, op. cit. pp. 1-5, el demandante
haba sido condenado por los tribunales suecos por un delito de abusos sexuales a un menor de
diez aos, y denunciaba que en ningn momento su letrado haba podido interrogar a la vctima. El
menor haba sido interrogado en dos ocasiones durante la fase de investigacin por un polica
experto en abusos sexuales. Y aunque el letrado no haba estado presente en esas entrevistas, sin
embargo se le ofreci la oportunidad de reunirse con carcter previo con el agente para fijar el
objeto del interrogatorio. Ambas entrevistas grabadas (en vdeo y audio respectivamente) fueron
facilitadas al acusado y a su letrado, que no reclam una entrevista complementaria. De manera
que en el acto de la vista oral el menor no lleg a declarar, reproducindose tan solo las
grabaciones de las entrevistas realizadas.

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51

planteada sobre su aplicacin por un Tribunal italiano , declar que stas deben
ser interpretadas en el sentido de que el rgano jurisdiccional nacional debe poder
autorizar que nios de corta edad que, como en el asunto principal, alegan haber
sido vctimas de malos tratos presten declaracin segn unas formas que
garanticen a dichos nios un nivel adecuado de proteccin, por ejemplo, fuera de
52

la audiencia pblica y antes de la celebracin de sta . Siempre que se respeten


los derechos fundamentales del acusado, de entre los que es preciso destacar, en
particular, el derecho a un proceso equitativo, tal y como se recoge en el art. 6 del
53

CEDH y se interpreta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos .


54

Entendiendo que esta interpretacin aunque referida a la Decisin Marco , sigue


conservando su plena vigencia en relacin a la aplicacin de las disposiciones
protectoras que para las vctimas menores de edad se contienen en la Directiva
2012/29/UE que la sustituye.
51

Peticin que fue presentada en el marco de un proceso penal seguido por un Tribunal de
Florencia contra la Sra. Pupino, maestra de parvulario, acusada de haber causado lesiones a
algunos de sus alumnos menores de cinco aos en el momento en que ocurrieron los hechos.
52

Como manifiesta la STJUE de 16 de junio de 2005 (Gran Sala), Pupino, C-105/03, R. I-05285,
en su apartado 56: En estas circunstancias, la consecucin de los objetivos perseguidos por las
disposiciones anteriormente citadas de la Decisin marco exige que un rgano jurisdiccional
nacional tenga la posibilidad de utilizar, para las vctimas especialmente vulnerables, un
procedimiento especial, como el incidente de prctica anticipada de la prueba previsto en el
Derecho de un Estado miembro y las formas particulares de declaracin asimismo previstas,
cuando dicho procedimiento responda mejor a la situacin de tales vctimas y se imponga para
evitar la prdida de los elementos de prueba, reducir al mnimo la repeticin de los interrogatorios y
evitar las consecuencias perjudiciales, para las referidas vctimas, de prestar declaracin en
audiencia pblica.
53

Ms especficamente sobre el alcance de esas disposiciones en el tema tratado, DAZ PITA,


M. P., La declaracin del menor vctima de abusos y agresiones sexuales en el proceso penal a la
luz de la Decisin Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la vctima en
el proceso penal, en Revista General de Derecho Penal, 13, 2010, pp. 27 y ss; BURGOS
LADRN DE GUEVARA, J., La declaracin testifical de los menores-vctimas en el proceso penal
y la Decisin Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001, en La Ley, Nm. 7448, 19
de julio de 2010 (D-238), p. 1634; TAPIA PARREO, J. Recientes reformas en materia de
proteccin de menores vctima en los procesos penales, en La Ley, Nm. 6655, 20 de febrero de
2007 (D-44), p. 1777; YLLANES SUREZ, J. P., El estatuto de la vctima: aspectos esenciales,
en Hacia un nuevo proceso penal, Manuales de Formacin Continuada, nm. 32, Consejo General
del Poder Judicial, 2005, pp. 186 y ss.
54

Posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2011 (Sala Segunda), en procedimiento penal


entablado contra X del que se sospechaba haba cometido de forma reiterada actos de carcter
sexual contra su hija menor de cinco aos, C-507/10, R. I-14241, volvi a pronunciarse sobre esta
cuestin, declarando que: Los artculos 2, 3 y 8, apartado 4, de la Decisin marco 2001/220/JAI
del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, deben
interpretarse en el sentido de que no se oponen a disposiciones nacionales, como las de los
artculos 392, apartado 1 bis, 398, apartado 5 bis y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
italiana, que, por una parte, no imponen al Ministerio Fiscal la obligacin de solicitar al rgano
jurisdiccional competente para resolver el asunto que permita que a la vctima especialmente
vulnerable se la oiga y se le tome declaracin mediante incidente probatorio en la fase de
instruccin del proceso penal y, por otra parte, no autorizan a la citada vctima a interponer un
recurso ante el juez contra la decisin del Ministerio Fiscal que desestima su solicitud de ser oda y
de que se le tome declaracin mediante el mencionado incidente.

24

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

De manera que incorporando esta doctrina a nuestro ordenamiento procesal, la ms


moderna jurisprudencia

55

opta por una ampliacin de la idea de imposibilidad de testificar

en el juicio oral de los artculos 448, 777.2 y 797.2 LECrim, de conformidad con la cual:
junto a los obstculos materiales para la realizacin del testimonio, habrn de ser
incluidos tambin aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho
testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psquica
y moral de menores de edad vctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en
estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aqullos que implican
desconocer o daar ese nuevo inters de la infancia protegido por la ley. De hecho tal
valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a travs de la LO 1/1996, de 15 de
enero, de Proteccin Jurdica del Menor, cuyo art. 11.2 menciona como principios
rectores de la actuacin de los poderes pblicos la supremaca del inters del menor
(apartado a) y la prevencin de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su
desarrollo personal (apartado d) [].
Habindose asimismo esgrimido por nuestro alto tribunal, en favor de esta
preconstitucin probatoria, que mediante su prctica tambin se puede facilitar
enormemente el enjuiciamiento, en la medida que impide el riesgo de contaminacin del
material probatorio

56

e introduce desde el primer momento en una prueba de especial

fragilidad como es el testimonio de nios, la garanta de la contradiccin. De forma que


como expresamente ha reconocido en su STS 925/2012, de 8 de noviembre, hacindose
eco de los argumentos expuestos por los especialistas: no se trata solo de
consideraciones victimolgicas, que por s mismas seran suficientes, sino que tambin
concurren poderosas razones epistmicas que aconsejan esa prctica. Se elude el
riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o
de contaminacin a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de
nios de corta edad. Y la concurrencia de un profesional experto en la realizacin de
estas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la

55

SSTS 1594/2011, de 13 de octubre, 743/2010, de 17 de junio, 1251/2009, de 10 de diciembre;


96/2009, de 10 de marzo; 151/2007, de 28 de febrero, entre otras muchas.
56

Acerca de las consecuencias negativas del paso del tiempo en el testimonio del menor al
incrementar el peligro de que pueda sufrir manipulaciones externas o expresar un recuerdo
contaminado, vid. Supra nota 26, y en el mismo sentido PREZ MARTELL, R., La declaracin del
menor en el proceso penal cabe el uso de la videoconferencia? en Boletn Aranzadi Penal, Nm.
2/2003 (BIB 2003/16), p. 10; FABREGA RUIZ, C., Problemtica de la declaracin testifical de los
menores en los procesos penales, en La Ley, nm. 6289, 6 de julio de 2005, p. 5, y NAVARRO
VILLANUEVA, C., La proteccin del testimonio del menor de edad. El valor probatorio de la
declaracin testifical del menor-vctima realizada en la fase de instruccin, en Justicia. Revista de
Derecho Procesal, nm. 3-4, 2009, p. 75.

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direccin y supervisin judicial y la contradiccin asegurada por la presencia de todas las


57

partes .
Unas consideraciones que son compartidas por la reciente STS 632/2014, de 14 de
octubre, al pronunciarse tambin sobre la conveniencia de que ese interrogatorio sea
dirigido o supervisado por un profesional experto que disponga de las habilidades y
formacin especfica en relacin al testimonio de menores, manifestando que La
psicologa del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los
menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para
sustraerse a la tendencia tanto de dar la razn al adulto interrogador cuando percibe
gestos de asentimiento o de complacencia con su declaracin; como de retractarse
cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Est muy
inclinado a ajustarse a la versin que espera que ofrezca. La tcnica de interrogatorio de
un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales
del mbito forense. Debe primarse la narracin libre en los primeros momentos y ser muy
escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobreentendidos. Cuando
el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parmetros deseables puede quedar
contaminada la prueba: el menor repetir la versin que ha adquirido a sus ojos el
marchamo de versin oficial, la que satisface las expectativas que el investigador ha
depositado en l.
2. Presupuestos y requisitos procesales exigidos para la validez de la prueba
preconstituida de la declaracin del menor-vctima
A la hora de pronunciarse sobre los requisitos procesales que han de concurrir para
otorgar validez como prueba de cargo preconstituida a la declaracin testifical del menor-

57

Sobre las ventajas de brindar al menor la oportunidad de evitar tener que declarar ante el
tribunal al aceptar una toma de declaracin grabada en vdeo, DIESEN, C. (et Al.), Nios y nias
vctimas de abuso sexual y el procedimiento judicial..., op. cit., pp. 134-135, apuntan las siguientes:
En primer lugar, el examen judicial se adapta a las circunstancias y capacidades del menor. No
resulta razonable suponer que un menor sea capaz de enfrentarse al acusado en el tribunal y
adems sea interrogado por el abogado de la defensa de la misma forma que un adulto. Una
grabacin en vdeo en que las preguntas de la defensa se transmitan al encargado de dirigir el
interrogatorio constituye una situacin de investigacin considerablemente ms razonable. En
segundo lugar, el tiempo transcurrido desde el abuso hasta el interrogatorio en vdeo es menor que
si el interrogatorio se realiza ante el tribunal. Por lo tanto, el recuerdo de lo sucedido es ms
reciente, est menos elaborado e influenciado que en una fecha posterior. Al registrarse el
interrogatorio de una vez por todas se evita al menor el tener que recordar de nuevo todo lo
ocurrido al someterse a otro interrogatorio. Y en tercer lugar, se le evita al menor otro entorno
pblico desconocido. El hecho de estar en un tribunal puede por si solo tener un efecto inhibitorio
sobre la preparacin y capacidad explicativa del menor, especialmente si tambin las personas
encargadas del interrogatorio son distintas. Resulta poco probable que los participantes en un
juicio dispongan del mismo tiempo y oportunidades para crear confianza que el encargado de
dirigir el interrogatorio. Ello conlleva un importante riesgo de que el menor se sienta presionado y
se niegue a hablar.

26

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

vctima prestada durante la instruccin, para evitar que tenga que volver a declarar en el
acto del juicio oral, nuestra jurisprudencia ha sido muy exigente con el fin de verificar que
la misma se desenvuelve en un marco adecuado y suficiente de posibilidades
contradictorias. Estableciendo como primer requisito, que esa declaracin a la que
posteriormente se le pretende dar valor probatorio se haya desarrollado con las debidas
garantas en presencia y con la intervencin del Juez de Instruccin.
Advirtiendo adems que habr de realizarse siempre salvaguardando el derecho de
defensa del acusado y garantizando la posibilidad de contradiccin. Para lo cual a la
58

prctica de dicha diligencia sumarial habr de ser convocado el letrado del imputado , y
se debern adoptar las medidas necesarias para que de acuerdo a los estndares
mnimos exigidos por la jurisprudencia del TEDH ste pueda participar en el
59

interrogatorio del menor , dirigindole directa o indirectamente a travs de los


profesionales expertos que puedan participar en ella, las preguntas y aclaraciones que
60

estimen oportunas .

58

Sobre el cumplimiento del requisito de la garanta de la contradiccin en la prueba


preconstituida, la doctrina de la Sala 2 -SSTS 940/2013, de 13 de diciembre, 96/2009, de 10 de
marzo, 15/2008, de 16 de enero y 1177/2005, de 19 de octubre, entre otras- ha considerado que la
ausencia del imputado no es un motivo para invalidarla cuando estando presente su letrado, ste
haya tenido la oportunidad de intervenir en la prctica de la diligencia. Por todas, la reciente STS
940/2013, al declarar que no hay razones objetivas que permitan afirmar que, siempre y en todo
caso, la ausencia del procesado -hallndose presente su Abogado defensor- implique la quiebra de
esa contradiccin. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del
procesado -como impone la correccin procesal- se convierta en un presupuesto de validez de la
prctica de esa diligencia. No es eso lo que parece desprenderse, por ejemplo, del art. 777.2 de la
LECrim que, en el mbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mencin
alguna a esa presencia, impone al Juez de Instruccin el deber de practicar inmediatamente la
prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes.
59

Tal como seala la reciente STS 19/2013, de 9 de enero: En la delimitacin precisa de cuales
hayan de ser esas precauciones mnimas que han de establecerse a favor de la defensa para, al
mismo tiempo, dar proteccin a la vctima y garantizar un juicio con todas las garantas, resulta
esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso
A. S. contra Finlandia, 56, en la que seala quien sea sospechoso de haber cometido el delito
debe ser informado de que se va a or al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha
exploracin, bien en el momento en que se produce o despus, a travs de su grabacin
audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o
indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploracin o en una ocasin posterior.
60

En este sentido GIMENO JUBERO, M. A., El testimonio de nios, en La prueba en el


proceso penal, Manuales de Formacin Continuada, nm. 12, Consejo General del Poder Judicial,
2000, p. 177, propone que se cite previamente a las partes, especialmente al imputado y a su
defensa, para la preparacin del interrogatorio, a fin de informar al interrogador de los objetivos
que se pretenden. La declaracin debera realizarse en un lugar adecuado, a presencia del Juez y
las partes mediante ventana unidireccional o medio audiovisual, permitindose que finalizada la
sesin o sesiones, pudiera realizarse a travs del profesional las preguntas convenientes. Si tal
declaracin es grabada videogrficamente, tendramos una prueba preconstituida de la mayor
fiabilidad, en la que se respetaran todas las garantas de la prueba. Al igual que FABREGA
RUIZ, C., Problemtica de la declaracin testifical, op. cit., p. 5, manifestando que sera
preciso que el interrogatorio lo hiciera un psiclogo infantil tras una previa entrevista en que se fije
el objeto del interrogatorio por el Juez y las partes, que contemplarn el mismo a distancia y sin
presencia inmediata para no condicionar, ni crear ansiedad en el menor.

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Exigindose asimismo, que el desarrollo de esa declaracin sumarial sea grabado en


soporte audiovisual, con el fin de que su contenido pueda ser reproducido en el plenario,
haciendo posible que pueda acceder al debate procesal pblico y ser sometida a la
confrontacin con las dems declaraciones de quienes intervengan en el juicio oral. De
forma que como reconoce el propio TS, la falta de inmediacin espacial y temporal
respecto de stas declaraciones no excluye la total inmediacin respecto a su
reproduccin exacta, cumpliendo sobradamente lo principal del principio siquiera de
segundo grado o indirecto, con unas mnimas desventajas, que quedan ampliamente
compensadas por los beneficios de conjurar los graves riesgos que para la estabilidad de
los menores puede suponer su exploracin directa en el plenario.
Y a la hora de verificar la observancia de estos requisitos, nos parece de especial
inters la STS 96/2009, de 10 de marzo, por tres razones: 1) describir de forma
esquemtica las pautas que debiramos observar todos los profesionales de la
Administracin de Justicia en el desarrollo de esta prueba; 2) reconocer las ventajas de
la participacin activa de profesionales expertos bajo el necesario control judicial en su
61

realizacin , y 3) establecer unas directrices claras sobre la forma de dirigirse durante


su prctica, conciliando los diferentes intereses en conflicto, el inters del menor a su
proteccin y el derecho del imputado a un proceso justo con todas las garantas.
De manera que para llevar a cabo en este caso la exploracin judicial de la menor,
como refiere expresamente la citada Sentencia: una psicloga se desplaz al lugar
habilitado, separado de la sala destinada a la exploracin por un cristal de amplias
dimensiones que permita la visin de las personas que estaban en el local adjunto y
donde estaban instalados aparatos dispuestos para la grabacin del interior de la sala de
exploracin conectada mediante seal de audio con la sala adjunta. Desde la sala de
exploracin el cristal tena la apariencia de un espejo, de modo que la nia no poda ver
que en el local adjunto estaban las personas que intervendran y presenciaran la
exploracin. Estas personas intervinientes fueron: El Magistrado Juez de Instruccin, el
Secretario Judicial, el letrado del imputado -ahora condenado recurrente-, la letrado de la
acusacin particular, y el Ministerio Fiscal. La diligencia de exploracin consisti en un
prolongado dilogo entre la nia y la psicloga que fue llevando la conversacin hacia la
narracin de los hechos sucedidos. Esta psicloga anot e hizo a la nia cuantas
61

Como advierte GIMENO JUBERO, M. A., El testimonio, op. cit., p. 176, Pensar que el
Juez y dems operadores jurdicos estn tcnicamente preparados para tomar declaraciones a
determinados nios, es ignorar la complejidad del problema. Y tampoco es acertado pensar que
cualquier profesional de la salud mental o de la asistencia social es, por el simple hecho de serlo,
idneo para esa actividad. Probablemente la colaboracin ha de ser interdisciplinar y an dentro de
los profesionales de la psicologa es necesaria la especializacin. Y en idntico sentido
NAVARRO VILLANUEVA, C., La proteccin del testimonio del menor, op. cit., p.76, apuntando
la posibilidad de crear un cuerpo de funcionarios adscritos al rgano judicial, especialmente
cualificados para dirigir las declaraciones testificales de menores.

28

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

preguntas interesaron las personas presentes en el local adyacente a la exploracin, de


modo que todas las partes pudieron pedir las precisiones que tuvieron por conveniente
en relacin con cuanto haba manifestado la menor, e incluso despus de esto la
psicloga se retir al local adyacente en que estaban los dems y recogi la pregunta
que interes hacer el letrado del imputado, desplazndose de nuevo a la Sala de
exploracin y hacindole la pregunta a la nia. Todo esto se film sin interrupcin, se
grab con claridad y se recogi en el correspondiente soporte audiovisual. La diligencia
as practicada fue en el da del Juicio Oral vista y escuchada por el Tribunal juzgador,
62

con intervencin de las partes .


En el mismo sentido, concretando los requisitos mnimos que deben observarse para
63

la validez de esta prueba, se pronuncia la reciente STS 470/2013, de 5 de junio , en el


perodo de la instruccin se tom declaracin a ambas menores, esa declaracin fue
dirigida por una psicloga judicial, estando presente en las mismas dependencias, tanto
la juez de instruccin, como el secretario judicial, la fiscal y la letrada de la defensa; esta
declaracin fue grabada con unas magnficas condiciones de imagen y sonido, y fue
vista ntegramente en el acto del juicio, otorgando seguidamente la palabra a la Fiscal y
a la defensa, previa entrevista reservada con su representado, para que alegasen las
cuestiones que considerasen, no haciendo uso de ello. [] esa prueba preconstituida fue
practicada con observacin de los requisitos que la jurisprudencia ha expuesto, con
asistencia de todas las partes, la defensa del imputado incluida, en igualdad de
condiciones y oportunidades, y fue vista en el plenario, con posibilidad de efectuar
observaciones despus, debemos asegurar que nos encontramos ante una prueba
testifical practicada con todas las garantas legales que ha tenido acceso al plenario en
condiciones de ser valorada y ponderada por el Tribunal.
62

Poniendo en valor esa participacin activa del profesional experto durante el desarrollo de la
prueba con arreglo a lo dispuesto en el art. 433 LECrim, la STS 96/2009, de 10 de marzo, seala
ms ampliamente que: no puede limitarse su actuacin a una funcin espectadora o de presencia
pasiva, sino de aportacin activa de sus conocimientos o habilidades propias de su experiencia.
Ser instrumento emisor de las preguntas formuladas a un menor, cuando lo que se persigue es
preservar su equilibrio emocional al relatar unos graves hechos de abuso sexual, constituye un
modo de ejercer la funcin para la que se requiere su presencia. Eso no significa que el
interrogatorio lo dirija el experto, sino el Juez de Instruccin con intervencin de las partes
presentes, bajo el control de aqul y por medio instrumental del experto. Un modo de operar
correcto que se acomoda a las exigencias del art. 777 de la LECrim, y que en este caso se realiz
de forma absolutamente impecable, como esta Sala de Casacin ha comprobado al examinar
ntegramente la grabacin de la exploracin preconstituida para ponderar el grado de cumplimiento
de las exigencias legales condicionantes de su validez.
63

En el supuesto enjuiciado se trataba de dos nias de corta edad (7 y 8 aos) que fueron
expuestas a un acto de exhibicionismo y abuso, existiendo un informe psicolgico anterior al
enjuiciamiento que sealaba que al acercarse el da del juicio las menores haban manifestado una
creciente intranquilidad, recomendando expresamente que las menores no volvieran a tener
relacin con el sistema judicial y policial para evitarles un dao psquico, denegando por ello el
Tribunal a quo su comparecencia al acto del juicio de forma razonada y razonable, ajustndose de
forma precisa a las exigencias jurisprudenciales para evitar su victimizacin secundaria.

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Y la anterior STS 593/2012, de 17 de julio, en la que tambin es examinada la


concurrencia de esos requisitos procesales en la prctica anticipada de la declaracin de
dos menores de edad vctimas de sendos delitos de prostitucin y abusos sexuales,
constatando que en el testimonio sumarial de los menores, grabado en DVD, practicado
a la judicial presencia y con la fe de secretario, asistieron y tuvieron participacin activa
el M Fiscal, las defensas de los menores y las de los acusados, gozando de todas las
posibilidades de interrogar a los nios. Se cumplen de este modo los requisitos exigidos
para introducir tal prueba preconstituida en el plenario, segn la jurisprudencia de esta
Sala, del Tribunal Constitucional y del Europeo de Derechos Humanos, concurriendo: a)
el requisito material, de la imposibilidad de reproduccin en el acto del juicio oral; b)
requisito subjetivo, necesaria intervencin del juez de instruccin en la toma de
declaracin; c) requisito objetivo, que se garantice la posibilidad de contradiccin y
asistencia letrada al objeto de interrogar al testigo; d) requisito formal, la introduccin del
contenido de la declaracin sumarial a travs de la lectura del acta, art. 730 LECrim, o lo
que es lo mismo, visionado del vdeo, circunstancia que posibilita el contacto directo del
tribunal sentenciador con las declaraciones, que pueden ser sometidas a contradiccin
en el propio juicio oral.
3. Referencias a las soluciones ofrecidas en el Derecho comparado
La prctica anticipada de la prueba testifical de menores de edad durante la
instruccin, ha sido legalmente prevista en numerosos ordenamientos jurdicos prximos
al nuestro, estudiados con detalle por nuestra doctrina. Que citan como ejemplo singular
el caso italiano, donde su art. 392.1 bis CPP prev un incidente probatorio para anticipar
el testimonio de vctimas menores de diecisis aos que hayan padecido un delito de
carcter sexual, pudindose practicar fuera de la sede del tribunal y documentarse
64

mediante grabacin de imagen y sonido (art. 398.5 bis CPP) . Y el ordenamiento


alemn, donde tambin de forma especfica para estos supuestos, cabe sustituir la
declaracin del menor en el plenario por la emitida en la fase de instruccin y registrada
65

en soporte audiovisual ( 251 y 255 a) StPO) . A los cuales entre otros, se ha referido

64

Ms ampliamente en FLORES PRADA, I., La prueba anticipada en el proceso penal italiano,


Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 123 y ss.; CUBILLO LPEZ, I. J., La proteccin de testigos en
el proceso penal, Civitas, Pamplona, 2009, pp. 210-211; TAPIA PARREO, J. Recientes
reformas en materia, op. cit., p. 1775; YLLANES SUREZ, J. P., El estatuto de la vctima...,
op. cit., pp. 187-188.
65

Al respecto vid., TAMARIT SUMALLA, J. M; VILLACAMPA ESTIARTE, C., La proteccin del


menor vctima de abusos sexuales en el proceso penal, en TAMARIT SUMALLA, J. M., La
proteccin penal del menor frente al abuso y la exploracin sexual (Anlisis de las reformas
penales en materia de abusos sexuales, prostitucin y pornografa de menores), 2 edicin,
Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 139-140, y VILLACAMPA ESTIARTE, C., Vctima menor de edad

30

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

expresamente nuestro alto tribunal, en la reciente STS 632/2014, de 14 de octubre

66

que realiza un detallado recorrido por el derecho comparado y de forma ejemplar nos
ilustra de cmo nuestro ordenamiento procesal podra en un futuro no muy lejano,
ofrecer tambin una cobertura legal a estos supuestos, para despejar cualquier gnero
de dudas interpretativas y permitir una tutela ms eficaz de los derechos constitucionales
de los menores y de los posibles imputados. Unas referencias que a nuestro juicio
revisten un valor especial, al ofrecer a nuestro legislador los estndares mnimos que
debera seguir a la hora de cumplir los compromisos a los que viene obligado por la
normativa internacional y europea:
En Alemania [] el 255 a) STPO prev la grabacin videogrfica de las
declaraciones de menores de 18 aos vctimas de un delito sexual. La
reproduccin de la grabacin puede sustituir la declaracin del menor en el acto
del juicio oral siempre que se haya preservado el principio de contradiccin
(presencia del abogado del acusado y posibilidad de interrogar). Durante la
entrevista previa al juicio el juez y el menor estn presentes en una sala
mostrando ambos el perfil a una cmara inmvil. La entrevista es transmitida a
otra Sala en la que estn presentes el fiscal, acusado, letrado defensor, as como
habitualmente un psiclogo especializado en evaluacin de credibilidad. Se
advierte al menor de que el testimonio est siendo retransmitido. Una vez que el
Juez ha finalizado con su interrogatorio se dirige a la sala contigua donde los
presentes le pueden sugerir nuevas preguntas o aclaraciones que podr efectuar
si las considera necesarias. Si se reputa necesario, caben entrevistas o
declaraciones complementarias posteriores.
En la legislacin procesal penal italiana se habilita tambin un incidente de
anticipacin probatoria mediante la grabacin del testimonio admisible para el
menor de 16 aos vctima de delitos sexuales (arts. 392 y 398 bis de su Cdigo).
El examen o interrogatorio puede tener lugar fuera de la sede del Tribunal, en
centros asistenciales especializados o, en su defecto, en el domicilio del menor.
Las declaraciones testificales han de ser documentadas en su integridad con
medios de reproduccin fonogrfica y audiovisual.
La legislacin francesa desde 1998 (Loi n 98-468, de 17 de junio), impone
igualmente la grabacin audiovisual de las declaraciones de estos menores,
y proceso penal: especialidades en la declaracin testifical de menores-vctimas, en Revista de
Derecho Penal y Criminologa, Nm. 16, 2005, p. 282.
66

Tambin la STS 48/2014, de 27 de enero, cita expresamente como ejemplo la regulacin de la


legislacin procesal alemana, que prev en estos casos un sistema de entrevista nica con posible
complemento tan solo cuando se revele como necesario.

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siempre que lo consienta el mismo menor o, en su caso, su representante legal.


En la prctica el interrogatorio se efecta por un profesional (psicloga, mdico,
educador, etc.) en comunicacin con los presentes en una dependencia aneja que
pueden sugerirle preguntas o hacer indicaciones (art. 706-52 y 53 del Cdigo de
Procedimiento Penal).
En Suiza, el art. 154.IV de su Cdigo de Procedimiento Penal dispone que si
hay evidencias de que la entrevista o el interrogatorio provocara estrs emocional
en el menor, se evitar la confrontacin visual, salvo que el propio menor desee o
se revele como inevitable. Por lo general no se permiten ms de dos entrevistas
durante todo el procedimiento. Tras la primera solo se admiten nuevas entrevistas
si el imputado no tuvo oportunidad de ejercer sus derechos durante la primera
entrevista o si lo reclama el inters del menor. En la medida de lo posible todas las
entrevistas han de ser efectuadas por la misma persona que ha de ser un
especialista en la materia. Las entrevistas se registran de forma audiovisual.
[] En Finlandia, la ley que entr en vigor el 1 de enero 2014 tambin prev la
obligacin de audio-video record de las declaraciones de las vctimas menores de
edad y en general cualquier testigo vulnerable con esa finalidad de sustituir a la
comparecencia en el juicio.
Asimismo, merecen ser destacadas tambin las medidas tuitivas para las vctimas y
testigos menores de edad previstas en el procedimiento penal de los Estados Unidos.
Que ofrece la posibilidad de que su declaracin pueda ser prestada con anterioridad a la
celebracin de la vista y registrada en vdeo. Acto en el que se podr acordar que no
est presente el acusado, siempre y cuando se garantice la utilizacin de un circuito
cerrado de televisin mediante el cual pueda seguir la declaracin, y mantener contacto
con su defensa que si estar presente en la sala, y admitindose que pueda ser
67

reproducida en el acto del juicio para sustituir la declaracin del menor ante la Corte .
V. PROYECCIN DE LA RECIENTE DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La inevitable necesidad de ponderar los principios y derechos que definen el estndar
constitucional de un proceso justo y el superior inters del menor, ha determinado que
tambin recientemente nuestro Tribunal Constitucional se haya visto obligado a abordar
el problema de la declaracin de menores vctimas de abuso sexual durante el curso del
67

A estas medidas se refieren ampliamente, TAMARIT SUMALLA, J. M; VILLACAMPA


ESTIARTE, C., La proteccin del menor vctima..., op. cit., p. 141, y DEL MORAL GARCA, A.,
Declaraciones de menores vctimas de abuso sexual, en Revista de Jurisprudencia El Derecho,
Nm. 2, Noviembre 2014, p. 5.

32

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

proceso penal, sentando las bases de una doctrina que a da de hoy podemos
considerar consolidada y ha venido a reforzar las tesis que ya haban sido asumidas en
los ltimos aos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
Un extremo sobre el que de manera elocuente se pronuncia la STC 174//2011, de 7
de noviembre, que resuelve una demanda de amparo en la que el recurrente denunciaba
la vulneracin de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensin
(art. 24.1 CE), a un proceso con todas las garantas, al uso de los medios de prueba
pertinentes para la defensa y a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE). Pudindose
resumir el ncleo de la queja tal como manifiesta el TC en un solo razonamiento:
habiendo sido acusado el demandante de cometer abusos sexuales sobre una menor de
edad, no ha tenido ninguna oportunidad, ni en la fase policial, ni en fase sumarial, ni
durante el juicio oral, de interrogar de alguna forma a la menor cuyas manifestaciones
son la nica prueba de cargo que han justificado su condena.
De esta forma, la cuestin planteada en la demanda tiene que ver como la propia
sentencia nos indica con las eventuales limitaciones y modulaciones de las garantas
procesales que, en beneficio de los menores que denuncian haber sido vctimas de
abusos sexuales, pueden adoptarse cuando sea necesario para evitar que su
interrogatorio pblico con plena contradiccin en el acto del juicio oral -en cuanto testigos
de cargo especialmente vulnerables-, afecte negativamente a su desarrollo personal y su
indemnidad moral y psquica, que segn experiencias contrastadas, presentan
especiales tasas de vulnerabilidad en estas situaciones (FJ 3). Recordndonos el TC
que no se trata de una cuestin nueva en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni en
la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos []. Pero s lo es en la jurisprudencia de
este Tribunal, que solo de forma tangencial, se ha referido a la misma en la STC
41/2003, de 27 de febrero, FJ3, que abri camino al testimonio de referencia sustitutivo
de la exploracin personal de la vctima cuando, por su corta edad, pueda entenderse
que carece de discernimiento. De ah su trascendencia constitucional (STC 155/2009, de
25 de junio, FJ 2) (FJ 3).
Por lo tanto, es la ausencia de doctrina constitucional sobre los requisitos
garantsticos del testimonio de menores lo que lleva al TC a admitir la demanda y a
pronunciarse sobre el fondo de la pretensin impugnatoria del recurrente, para incorporar
a su acervo doctrinal la jurisprudencia del TEDH, que ya se haba venido ocupando
68

ampliamente de esta cuestin . Declarando con arreglo a la misma, que la


incorporacin al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de

68

ALCACER GUIRAO, R., Testimonio de menores y garantas de un proceso equitativo.


Consideraciones al hilo de la STC 174/2011, de 7 de noviembre, en La Ley Penal, Nm. 100,
Enero-Febrero 2013, p. 72.

33

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investigacin del delito no lesiona por s misma los derechos reconocidos en los prrafo
1 y 3 d) del art. 6 del CEDH, siempre que exista una causa legtima que impida la
declaracin en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del
acusado; esto es, siempre que se d al acusado una ocasin adecuada y suficiente de
contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con
69

posterioridad .
De manera que de acuerdo con dicha jurisprudencia, nuestro TC considera en la
sentencia comentada, que en el caso del testimonio de los menores de edad que hayan
sido vctimas contra la libertad sexual, la causa legtima que justifica la pretensin de
impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio
personal de la acusacin y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito
investigado (que puede reclamar una mayor garanta de su intimidad) como con la
necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal (FJ 3). Y
reconoce que tal como viene reiterando en sus pronunciamientos el Tribunal de
Estrasburgo, frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son
vividos por las vctimas como una autntica ordala; no se trata slo de la obligacin
jurdica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresin, sino
tambin de la indebida reiteracin con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en
las diversas fases del procedimiento. Y tales circunstancias se acentan cuando la
70

vctima es menor de edad . Advirtiendo que como sostiene el TEDH, los derechos de
defensa se restringen de forma incompatible con las garantas del art. 6 cuando una
condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una
persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de
71

instruccin ni durante el plenario (FJ 3) .

69

Confirmando este criterio, vid., entre otras la reciente STEDH de 19 de julio de 2012, caso
Hmmer c. Alemania, 38, junto a las que la propia STC 174/2011 cita, SSTEDH de 20 de
noviembre de 1989, caso Kostovski, 41; 15 de junio de 1992, caso Ldi, 47; 23 de abril de
1997, caso Van Mechelen y otros, 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, 68, y de
20 de abril de 2006, caso Carta, 49; y GARCIANDA GONZLEZ, P. Derecho al interrogatorio
de testigos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea: un examen a la luz de la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, en CALDERN CUADRADO, M. P., IGLESIAS
BUHIGUES, J. L. (Coords.) El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Avances y
derechos fundamentales en materia procesal, Aranzadi, Pamplona, 2009, pp. 357-358.
70

En este sentido nuestro TC destaca las SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P. S. c.


Alemania; 2 de julio de 2002, caso S. N. c. Suecia; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta
c. Holanda; 24 de abril de 2007, caso W. c. Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A. H. c. Finlandia;
27 de enero de 2009, caso A. L. c. Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. c. Finlandia; o la ms
reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. c. Finlandia.
71

Vid., por todas las recientes SSTEDH de 27 de febrero de 2011, caso Luc c. Italia, 40; 15
de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, 118; y 19 de febrero de 2013,
caso Gani c. Espaa, 38.

34

Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...

En definitiva, la STC 174/2011, de 7 de noviembre, reconoce que cuando la vctima


sea un menor de edad, resulta legtimo adoptar medidas de proteccin en su favor,
incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada, pero dichas
cautelas habrn de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de
72

ejercer adecuadamente su derecho de defensa . Por tanto, si atendidas las


circunstancias concurrentes, la presencia del menor en el acto del juicio oral quisiera ser
evitada, la exploracin previa habr de ser grabada, a fin de que el tribunal del juicio
pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habr de darse a la defensa la posibilidad
de presenciar dicha exploracin y dirigir directa o indirectamente, a travs del experto,
las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien el momento de
realizarse la exploracin, bien en un momento posterior (FJ 4).
Y son las anteriores consideraciones, que no fueron observadas en el supuesto
concreto analizado, las que llevan al TC a estimar la pretensin de amparo, declarando
vulnerado el derecho del demandante a un proceso pblico con todas las garantas (art.
24.2 CE) al no haber dispuesto el acusado en el proceso penal previo de las mnimas
oportunidades exigibles para contradecir el testimonio de la menor que ha dado lugar a
su condena (FJ 5).
Posteriormente el Tribunal ha tenido oportunidad de volver a pronunciarse sobre este
tema en la STC 57/2013, de 11 de marzo, en la que el demandante de amparo
denunciaba que la condena penal por abusos sexuales que le haba sido impuesta
vulneraba sus derechos a un proceso con todas las garantas y a la presuncin de
inocencia debido a que nunca pudo contradecir directamente las incriminaciones de las
menores vctimas, porque estas nunca declararon ante los rganos judiciales, ni en la
fase sumarial, por no haberlo acordado la Juez de Instruccin, ni tampoco en el plenario,
por no haberlo pedido como prueba ninguna de las acusaciones. Y considerar que esas
deficiencias tampoco podan ser suplidas por el testimonio indirecto o de referencia de
sus padres.

72

Asimismo la reciente STC 75/2013, de 8 de abril, tambin confirma esta lnea jurisprudencial
(FJ 4): si bien el derecho a un proceso con todas las garantas exige, como regla general, que los
medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantas de publicidad,
oralidad, contradiccin e inmediacin [], la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental
con otros intereses y derechos dignos de proteccin permite modular los trminos de esa regla e
introducir determinados supuestos de excepcin, siempre que se hallen debidamente justificados
en atencin a esos fines legtimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa
contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la
STC 174/2011, de 7 de noviembre, dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en
juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los
del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaracin e
incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del
juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado

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En este caso como en el abordado en la STC 174/2011, la cuestin planteada vuelve


a estar relacionada con las eventuales limitaciones y modulaciones de las garantas
procesales del acusado que, en atencin a la menor edad de quienes pueden haber sido
vctimas de abusos sexuales pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal. Si
bien como apunta el propio TC en l existen circunstancias especficas que deben ser
puestas de manifiesto y tomadas en consideracin a la hora de aplicar la doctrina
constitucional, que llevarn a una conclusin diferente a la alcanzada entonces y a
denegar el amparo solicitado.
As en el supuesto analizado en la STC 57/2013, pese a que las menores nunca
fueron interrogadas por la polica, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la Juez de Instruccin,
llevndose a efecto su exploracin a travs de una psicloga y trabajadora social del
equipo del Juzgado al que se encarg un informe pericial sobre ellas, que fue puesto a
disposicin de las partes. La defensa del imputado no lleg a solicitar ninguna otra
diligencia de investigacin, ni pidi una nueva exploracin de las menores, ni cuestion
el auto de la Juez de Instruccin dando por suficiente y finalizada la investigacin, ni
tampoco propuso como prueba en su escrito de defensa la declaracin de las menores
en el juicio oral.
Y es precisamente este conjunto de vicisitudes procesales, las que en esta ocasin
llevan a nuestro TC, aplicando la doctrina ya fijada en la STC 174/2011, a afirmar que el
demandante tuvo posibilidad suficiente de ejercer adecuadamente su derecho de
defensa y contradiccin frente a las manifestaciones prestadas por las menores durante
la exploracin pericial en fase sumarial, dado que fueron grabadas en video, recogidas
en el informe psicosocial elaborado e, inmediatamente despus, puesta a disposicin de
la defensa, pudiendo ser cuestionadas con suficiente antelacin antes de que la
instruccin fuera concluida. La defensa del demandante conoci la exploracin de las
menores, tuvo pleno acceso a su contenido ntegro y a su grabacin audiovisual. Por
tanto, tuvo posibilidad de cuestionarla durante todo el proceso judicial y pudo solicitar la
ampliacin de la misma a fin de que, en una nueva exploracin, se les plantearan otros
aspectos, preguntas o matizaciones. El ordenamiento jurdico procesal no lo impeda
(FJ 5).
Razn por la cual en este caso, no aprecia dficit de contradiccin que sera
constitucionalmente relevante si de haber pretendido cuestionarlas, le hubiera sido
impedido por los rganos judiciales o si, por falta de suficiente informacin o puesta a su
disposicin, o por impedimento legal, no hubiese podido contradecir la exploracin en la

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forma que ha sido indicada (FJ 5) . Lo que le lleva a desestimar la pretensin de


amparo planteada por el demandante en relacin a la denuncia por vulneracin del
derecho a un proceso con todas las garantas por insuficiente contradiccin.
Pero adems la STC 57/2013, tambin merece a nuestro juicio un especial inters
porque al pronunciarse sobre la presunta vulneracin del derecho a la presuncin de
inocencia alegada por el demandante, al considerar ste que las irregularidades
procesales expuestas en relacin a la prctica de la prueba de las menores no podan
ser suplidas por el testimonio indirecto o de referencia de sus padres, tutoras y expertas
que las exploraron, viene a confirmar su doctrina ya consolidada sobre la eficacia y
alcance de este tipo de testimonios en orden a la valoracin de la prueba.
De manera que el TC en este caso, tras comprobar que la condena por abusos
sexuales del demandante se apoy en las declaraciones de las menores prestadas
durante su exploracin en fase sumarial, introducidas legtimamente en el juicio oral a
travs de la reproduccin de su grabacin audiovisual, la cual pudo ser observada tanto
por el Tribunal sentenciador como por las partes. Y haber constatado que en l concurra
una causa legtima para que las menores no asistieran al juicio oral como testigos de la
acusacin, afirma que el testimonio de referencia de sus progenitores, de sus tutoras y
el de las mismas expertas que las exploraron, en cuanto narran la manifestacin
incriminatoria que a ellos les hicieron las nias, puede ser legtimamente valorado,
aunque slo tenga como funcin argumental reforzar o restar credibilidad a dicha
incriminacin, pero no sustituirla (FJ 6 b).
Un extremo sobre el cual, aunque de forma tangencial, tambin tuvo ocasin de
pronunciarse el Tribunal a travs de su STC 41/2003, de 27 de febrero, que en un caso
de abusos sexuales a una menor, valor la supuesta lesin del derecho a la presuncin
de inocencia (art. 24.2 CE) alegada por el recurrente, al considerar que no haba existido
prueba de cargo para fundamentar su condena por entender que no podan servir como
prueba de cargo las declaraciones de la madre y la abuela de la menor, al ser meros
testimonios de referencia. Unas alegaciones que no fueron compartidas por el Tribunal,
quien trayendo a colacin su doctrina sentada al respecto, y tras afirmar que el recurso
al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de
imposibilidad real y efectiva de obtener la declaracin del testigo directo y principal (FJ

73

Vid., SSTEDH de 2 de julio de 2002, caso S. N. contra Suecia; 24 de abril de 2007, caso B.
contra Finlandia; y Auto del TEDH de 20 de enero de 2005, caso Accardi y otros contra Italia,
citadas por el TC.

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3) , consider su validez probatoria y aplicacin al caso, en el que la vctima era una


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nia de corta edad, incapacitada para declarar en el juicio por falta de discernimiento .
VI. CONCLUSIONES
A partir de las recomendaciones de la normativa internacional y europea, y la actual
regulacin positiva que ofrece nuestro ordenamiento procesal sobre el reconocimiento y
valor de practicar la exploracin del menor-vctima como prueba preconstituida durante la
fase de instruccin, como mecanismo para brindarle una especial proteccin durante su
participacin en el proceso penal en atencin a sus particulares circunstancias de
vulnerabilidad, y evitar que tenga que volver a declarar en el acto del juicio oral. A la luz
de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta y de nuestro Tribunal
Constitucional que se proyecta sobre ella, que siguen los estndares mnimos de la
justicia europea para garantizar que en todo caso se respeta el derecho de defensa del
acusado, podramos como resumen de todo lo expuesto llegar a las siguientes
conclusiones:
1) Si bien nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del
principio de contradiccin, ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la
vctima sea un menor de edad, al entender que su mera presencia en el proceso
penal no puede permitir un debilitamiento de las garantas que informan la
valoracin probatoria. Esta afirmacin no es incompatible con la irrenunciable
necesidad de preservar otros bienes que tambin convergen en el acto de
enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurdico.
2) Con arreglo a esta doctrina consolidada de nuestro alto tribunal, en los
supuestos de menores vctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente
concurrente una causa legtima para impedir su declaracin en el juicio oral, y en
consecuencia otorgar validez como prueba de cargo preconstituida a las

74

Vid. SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y


219/2002, de 25 de noviembre; 146/2003, de 14 de julio y las ms recientes SSTS 1251/2009, de
10 de diciembre; 168/2014, de 6 de marzo; 226/2014, de 19 de marzo, entre otras.
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Sobre el valor de estos testimonios de referencia en el supuesto de vctimas menores de edad


a las que les sea imposible declarar, vid. BUJOSA VADELL, L., Pruebas de referencia y garantas
procesales, en La Ley, nm. 6821, 15 de noviembre de 2007 (D-245), pp. 1083-1084; GISBERT
POMATA, M., La preconstitucin de la prueba y, op. cit., pp. 152 y ss; y SUBIJANA
ZUNZUNEGUI, I. J., El proceso penal: los menores, op. cit., pp. 434 y ss., quien comentando
la jurisprudencia constitucional al respecto, seala que en estos casos de incapacidad del menor
testigo-vctima y riesgo significativo de causacin de daos psquicos relevantes, existe una
imposibilidad jurdica de acudir a la prueba directa que justifica integrar el cuadro probatorio con la
denominada prueba de referencia (declaracin de los parientes, terapeutas, educadores,
asistentes, policas, etc.). Estos testimonios referenciales, de ostentar la suficiente calidad
cognitiva, presentaran la fuerza coercitiva precisa para ratificar la hiptesis acusatoria.

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declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantas. Siempre y


cuando existan razones fundadas y explcitas para apreciar un posible riesgo para
la integridad psquica de los menores en caso de comparecer, que sern
valoradas por el Tribunal sentenciador junto a las dems circunstancias
concurrentes, singularmente la edad de los menores.
3) No obstante, en estos casos, se deber salvaguardar el derecho de defensa
del acusado, sustituyndose la declaracin en el acto del juicio oral por la
reproduccin videogrfica de la grabacin de la exploracin del menor-vctima
realizada durante la instruccin, en cuyo desarrollo se habr debido de preservar
el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente bajo el
necesario control judicial, cuantas preguntas y aclaraciones pudieran estimar
convenientes, ponderando como seala nuestro Tribunal Constitucional los
diferentes intereses en conflicto, la necesaria proteccin del inters del menor y el
derecho del acusado a un proceso justo con todas las garantas.
4) As pues, si bien con arreglo a la doctrina constitucional, cuando la vctima
sea menor de edad, resulta legtimo adoptar medidas de proteccin en su favor,
incluso rechazar su presencia en el juicio para ser personalmente interrogada.
Tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al
acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los rganos
judiciales estn obligados, simultneamente, a tomar otras precauciones que
contrapesen o reequilibren los dficits de defensa que derivan de la imposibilidad
de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral. Y en la
delimitacin precisa de cules hayan de ser esas precauciones mnimas que
hayan de establecerse a favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar proteccin
a la vctima y garantizar un juicio con todas las garantas, resulta esclarecedor y
relevante el criterio fijado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Segn el cual quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe
ser informado de que se va a or al menor, y debe tener una oportunidad de
observar dicha exploracin, bien en el momento en que se produce o despus, a
travs de su grabacin audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir
preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la
primera exploracin o en una ocasin posterior.
5) Como sntesis de los pronunciamientos del TEDH, puede afirmarse que la
proteccin del inters del menor de edad que afirma haber sido vctima de un
delito justifica y legitima que en su favor, se adopten medidas de proteccin que
puedan limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. La cual

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podr llevarse a efecto a travs de un experto que encauce su exploracin


conforme a las pautas que se le hayan indicado, o impidiendo su confrontacin
visual con el acusado mediante la utilizacin de la videoconferencia o cualquier
otro medio tcnico. Pero si su presencia en el juicio quiere ser evitada, la
exploracin previa habr de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda
observar su desarrollo, y en todo caso, habr de darse a la defensa la posibilidad
de presenciar su desarrollo y dirigir directa o indirectamente, a travs de experto,
las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el
momento de realizarse la exploracin, bien en un momento posterior.
No obstante, y sin perjuicio de valorar positivamente esta lnea jurisprudencial hoy
consolidada por nuestros tribunales al interpretar los artculos 448 y 777.2 en relacin al
730 LECrim, entendemos que nuestro sistema procesal exige una pronta y necesaria
respuesta legislativa para regular con arreglo a los compromisos internacionales y
europeos a cuyo cumplimiento viene obligado nuestro Estado, y en sintona con las
legislaciones de los pases de nuestro entorno (Alemania, Italia, Francia o Suiza, entre
otros), los presupuestos y requisitos para la anticipacin probatoria de la exploracin de
los menores vctimas en momentos previos al proceso. Que habr de garantizar en todo
caso que esa exploracin sea grabada en un soporte apto para la reproduccin del
sonido y de la imagen, con la participacin activa de especialistas y dentro de un marco
adecuado de contradiccin, para evitar su posterior declaracin en el plenario, y ser
reproducida ante el Tribunal sentenciador y las partes. Y por ello mostramos nuestra
confianza en que la aplicacin en nuestro derecho de las disposiciones de la Directiva
Europea 2012/29/UE, a travs del nuevo estatuto de la vctima del delito, actualmente en
trmite parlamentario, pueda hacerlo realidad en nuestro ordenamiento jurdico,
ofreciendo una solucin capaz de ponderar los diferentes intereses constitucionales en
conflicto, el derecho de los menores a su necesaria proteccin como vctimas
especialmente vulnerables en el marco del proceso penal y el derecho del acusado a un
proceso justo con todas las garantas.

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