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CAPACIDADE DO NASCITURO E DOS EMBRIES CONGELADOS PARA

ADQUIRIR POR TESTAMENTO

Nascituro aquele que se encontra temporalmente entre a concepo e o


nascimento, ou seja, o ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como
fato futuro e certo.
No que diz respeito proteo do nascituro, esta poder iniciar-se desde a
concepo, considerada esta ocorrida no momento da fecundao do embrio, ou
no da nidao, quando h a fixao do embrio nas paredes do tero, conforme a
teoria adotada acerca do incio da personalidade (natalista ou concepcionista).
O embrio, em um vis cientfico, uma estrutura originria da fertilizao
de um vulo (gameta feminino) por um espermatozoide (gameta masculino). Entre a
quinta e oitava semana, o embrio comea a adquirir sua forma final. J no incio da
nona semana, o concepto passa a ser chamado de feto (trata-se do nascituro j com
forma humana), se desenvolvendo at o dia do nascimento.
H, ainda, a possibilidade de inseminao in vitro, onde o embrio pode at
ser congelado para uma futura inseminao; so os concepturos, ou seja, aqueles
que ainda no foram concebidos, uma vez que no ostentam a condio de
nascituro enquanto no for implantado no ventre materno.
Para regulamentar essa tcnica de resfriar e congelar o material colhido,
possibilitando a inseminao, aps anos, mesmo aps a morte dos doadores, foi
criado pelo conselho federal de medicina a resoluo n 1.358/1992. Vale salientar
que a resoluo estabeleceu somente a autorizao com a vontade expressa,
escrita, do conjugue, quanto ao destino que ser dado aos embries. Ficou
estabelecido tambm, o tempo de cinco anos para mant-los criopreservados.
Em resumo, embrio no pessoa, eis que ainda no nasceu e tampouco
nascituro, estando armazenado em um tubo de laboratrio.

DIREITO SUCESSRIO DO EMBRIO CONGELADO - PROLE


EVENTUAL

O legislador conferiu prole eventual capacidade para suceder, por meio de


sucesso testamentria. O art. 1.799, Cdigo Civil Brasileiro, confere ao testador
liberdade para dispor de seu patrimnio em at 50% para os filhos, ainda no
concebidos, de pessoas indicadas por ele, desde que vivas estas, ao abrir-se a
sucesso. A outra metade dos bens resguardada para a sucesso legtima.
Esta possibilidade, apresentada apenas na sucesso testamentria, uma
exceo ao direito de suceder, visto que, tm capacidade aqueles nascidos ou
concebidos na poca da abertura da sucesso, isso devido ao Princpio da
Coexistncia.
H, entretanto, um prazo decadencial de 2 (dois anos) para as pessoas
indicadas no testamento para conceber os filhos. Este prazo no admite dilao. Em
caso de no haver a concepo no prazo estipulado no art. 1.800, Cdigo Civil, a
parte do patrimnio reservada no testamento ser partilhada entre os sucessores
legtimos.
No entanto, h divergncia da corrente doutrinria no concernente prole
eventual concebida post mortem apenas ter direito a suceder por testamento. Esta
interpretao iria de encontro com o art. 1.597, III, Cdigo Civil, o qual presumemse concebidos na constncia do casamento os filhos: III havidos por fecundao
artificial homloga, mesmo que falecido o marido. A interpretao de que a prole
eventual apenas tem direito a suceder via testamentria acarreta a falta de isonomia
entre os filhos do de cujos, ferindo o que prev, portanto, o art. 227, 6,
Constituio Federal.
No momento em que h autorizao expressa do doador para a reproduo
assistida post mortem, no deveria haver mais a necessidade de elaborao de
testamento para, s assim, a prole eventual poder versar como sucessora. O
aspecto volitivo j se encontra presente desde a autorizao para a reproduo
assistida. Neste caso, para fins biolgicos, segundo destaca Cahali (2000, p.137) o

ser pode ainda no ter personalidade, mas j vivo, estabelecendo-se, portanto, o


vnculo da filiao e todas as consequncias patrimoniais deste resultantes.
A inseminao in vitro ocorre sempre que o embrio for criado em
laboratrio. Dessa forma, primeiramente coletam-se gametas femininos, ou seja,
vulos maduros retirados dos ovrios, e gametas masculinos, espermatozoides que
foram retirados do smen. Partindo desse procedimento, ocorrer a fertilizao
propriamente dita, quando os vulos sero colocados em um recipiente com uma
micro agulha juntamente com um nico espermatozoide cada, gerando assim um
zigoto. Aps dois dias de fecundao, ocorrero as divises celulares e cada ovo se
tornar um embrio de oito a dezesseis clulas. Os embries fecundados sero
transportados e introduzidos no tero da mulher, onde ocorrer a nidao que
significa dizer que o embrio se fixou nas paredes do tero.
importante dizer que nem sempre o smen utilizado neste procedimento
daquele que pretende ser o pai da criana. Muitas vezes o material reprodutor
masculino provm de um estranho relao conjugal, o que nos leva chamada
inseminao heterloga, oposto inseminao homloga, cujo smen provm do
prprio companheiro da me.1
O Cdigo Civil de 2002 trouxe nos artigos 3 e 1.798 a seguinte redao:

Art. 3. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida,


mas a lei pe a salvo desde a concepo, direitos do nascituro.
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas
no momento da abertura da sucesso. (CC/2002).

Pode acontecer tambm a hiptese de a mulher doadora do material gentico reprodutor no poder
naturalmente gerar. A deciso, que j ganhou carter de unanimidade na doutrina, entende que a
gestao em substituio no gera para aquela que emprestou o tero a qualidade de me, sendo
assim considerada, somente a doadora do material gentico reprodutor. Logo, da doadora do
material gentico, no campo dos direitos sucessrios, de quem os indivduos, assim gerados, sero
herdeiros. Nas palavras do mestre Slvio de Salvo Venosa quanto maternidade, deve ser
considerada me aquela que teve o vulo fecundado, no se admitindo outra soluo, uma vez que o
estado de famlia irrenuncivel e no admite transao. (VENOSA, 2007; p. 224).

O Brasil, a princpio, adotara a Teoria Natalista2, a qual dispe que o incio


da personalidade decorreria do nascimento com vida, e a partir desse nascimento
que o individuo tornar-se-ia sujeito de direito, estando apto para adquirir direitos e
obrigaes no mundo jurdico3.
O legislador ao dizer que a fecundao in vitro poderia se dar a qualquer
tempo no proibiu a utilizao da tcnica para depois da morte do pai. E
entendimento geral que o embrio sendo introduzido na me, e nascendo com vida,
ser presumido filho concebido na constncia do casamento. Se fosse presumido
filho, no haveria distino alguma com os filhos j havidos enquanto o autor da
herana ainda era vivo.
Pela redao do art. 1.798 do CC/2002, fica ntida a ideia de que a criana
concebida aps a morte de seu pai no possuiria os mesmos diretos dos filhos j
havidos, inclusive o direito de receber parte da legtima, que teria se tivesse sido
concebida ou nascida em momento anterior morte do autor da herana.
O artigo 1.799, inciso I, tambm do CC, acabou por amenizar a distino
trazida pelo artigo anterior:
Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder:
I - Os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador,
desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso.

A soluo seria a de que a criana concebida aps a morte de seu genitor s


poderia ser chamada a suceder caso fosse contemplada no testamento, vez que no
seria considerada herdeira legitima. Por sua vez, a titularidade da herana ou legado
fica, de forma provisria, suspensa se o testador morrer antes do nascimento do
nascituro. Caso este nasa com vida, os bens que lhe foram transferidos por
2

A aceitao da Teoria Concepcionista pelo mundo jurdico traria a capacidade plena dos embries
quanto ao direito sucessrio. Porm, essa mudana est longe de acontecer. O assunto merece ser
tratado com a maior agilidade e rapidez, portanto, cabem aos pais, buscarem os direitos de seus
filhos na justia, com amparo na prpria legislao, que se encontra omissa e divergente.
3

No mundo cientifico, o momento da concepo ocorre no com o nascimento com vida, e sim a
partir do momento que h o encontro dos gametas femininos com os masculinos, formando o zigoto.
A partir desse momento, j podem ser observadas caractersticas prprias do embrio, sendo
constitudos de clulas, no dependendo mais dos seus pais biolgicos para nascerem.

testamento passam a integrar por definitivo seu patrimnio. Caso nasa morto
natimorto, a parte que a ele cabia regressar ao monte partvel.
Vale ressaltar que na sucesso testamentria, tanto pessoas fsicas quanto
jurdicas tem capacidade passiva sucessria. Porm, na sucesso legtima
designada por lei, somente podem suceder as pessoas humanas.
Em consonncia ideia ora transcrita, o artigo 1.800, 4, veio para
completar o anterior, e trouxe o prazo de dois anos, para que esse filho seja
concebido. Se aps esse prazo o herdeiro eventual no for concebido, a herana
destinada por testamento retornar ao monte partvel se no houver direito de
acrescer de nenhum outro herdeiro e nem substituio testamentria prevista.
Art. 1800, 4: Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no
for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio
em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos.

A doutrina diverge quanto possibilidade da capacidade sucessria dos


filhos oriundos da concepo laboratorial. Parte dela acredita que a prole eventual
s ter capacidade sucessria, se houver concepo anterior ao bito do de cujus.
Maria Helena Diniz, por exemplo, segue a parte mais legalista da doutrina,
rechaando a possibilidade da capacidade sucessria prole eventual: filho
pstumo no possui legitimao para suceder, visto que foi concebido aps o bito
do pai gentico e por isso afastado da sucesso legtima ou ab intestato. (DINIZ,
2006, p. 558).
Inclusive, a autora discorda acerca da possibilidade da presuno da
paternidade do filho pstumo ao explicar: "No h como aplicar a presuno de
paternidade, uma vez que o casamento se extingue com a morte, nem como conferir
direitos sucessrios ao que nascer por inseminao post mortem, j que no
estava gerado por ocasio da morte de seu genitor gentico (CC, artigo 1.798)"
(DINIZ, 2006, p. 558).

Por sua vez, outra parte da doutrina, amparada por princpios constitucionais
e objetivando evitar discriminaes, acredita na plena capacidade sucessria da
filiao eventual.
Maria Berenice Dias, por exemplo, defende posicionamento contrrio e
defende: difcil dar mais valor a uma fico jurdica do que ao princpio
constitucional da igualdade assegurada filiao (CF 6). Determinando a lei a
transmisso da herana aos herdeiros (CC 1.784), mesmo que no nascidos (CC
1.798) e at as pessoas ainda no concebidas (CC 1.799, I), nada justifica excluir o
direito sucessrio do herdeiro por ter sido concebido post mortem. Sob qualquer
ngulo que se enfoque a questo, descabido afastar da sucesso quem filho e foi
concebido pelo desejo do genitor. (DIAS, 2011, p.123).
Debates parte, inegvel que ainda que por um breve tempo, o Cdigo
Civil permitiu a existncia de direitos sucessrios do embrio, sendo necessria
apenas a existncia dos pais do beneficirio. Com o advento da possibilidade da
procriao em meio laboratorial, os filhos oriundos das tcnicas reprodutivas no
podem ser tratados diferentemente dos outros oriundos de concepo natural ou
civil, como tambm os adotivos. No se pode haver qualquer limitao de legislao
infraconstitucional ou interpretativa que venha a excepcionar os direitos conferidos
aos filhos.
Na atual Constituio, o Princpio da Igualdade Entre os Filhos, repetido
fielmente no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA Lei n 8.069/90), em seu
art. 20, est disposto no art. 227, 6:
Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo,
tero os mesmo direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.

Antes dele era comum a diferenciao entres os irmos nos prprios


tribunais. Os filhos adotados no tinham os mesmos direitos que os filhos biolgicos
a mesma coisa ocorria com os filhos tidos na constncia do casamento, ou tidos fora
dele. O artigo trouxe a uniformizao das jurisprudncias, que passaram a tratar
todos os filhos, independente da forma ou momento em que nasceu igualmente.

O mesmo raciocnio deve ser aplicado aos embries congelado que vierem a
nascer com vida. O momento do nascimento no deve ser causa impeditiva de
direito, pois da mesma forma que os filhos conjugais e extraconjugais, os adotados e
os naturais foram recebidos pelo cdigo sem distino, os filhos nascidos aps a
morte do autor da herana devem tambm ser igualados aos j nascidos. O embrio
congelado ser filho biolgico do autor da herana, seu DNA ter as mesmas
caractersticas do seu irmo, no podendo haver qualquer distino entre eles,
principalmente no ramo do direito sucessrio.
certo que o filho nascido pela tcnica de reproduo assistida, ser filho
dos geradores, a certeza disso, que o estado permite o registro do filho no nome
dos pais enquanto os dois vivos. A morte do pai no pe fim ao vinculo sanguneo,
sendo somente questes jurdicas que impossibilitam o reconhecimento deste como
sendo filho.
O importante no o momento ou a forma que se da fecundao, o filho
nascido ter os mesmos direitos, a mesma carga gentica, no pendendo falar em
desigualdades.
Conclui-se, portanto, que todos os filhos so considerados legtimos para a
lei, gozando dos mesmos direitos sucessrios e civis, estando, pois, vedada
qualquer tipo de discriminao relativa filiao.

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