Pode acontecer tambm a hiptese de a mulher doadora do material gentico reprodutor no poder
naturalmente gerar. A deciso, que j ganhou carter de unanimidade na doutrina, entende que a
gestao em substituio no gera para aquela que emprestou o tero a qualidade de me, sendo
assim considerada, somente a doadora do material gentico reprodutor. Logo, da doadora do
material gentico, no campo dos direitos sucessrios, de quem os indivduos, assim gerados, sero
herdeiros. Nas palavras do mestre Slvio de Salvo Venosa quanto maternidade, deve ser
considerada me aquela que teve o vulo fecundado, no se admitindo outra soluo, uma vez que o
estado de famlia irrenuncivel e no admite transao. (VENOSA, 2007; p. 224).
A aceitao da Teoria Concepcionista pelo mundo jurdico traria a capacidade plena dos embries
quanto ao direito sucessrio. Porm, essa mudana est longe de acontecer. O assunto merece ser
tratado com a maior agilidade e rapidez, portanto, cabem aos pais, buscarem os direitos de seus
filhos na justia, com amparo na prpria legislao, que se encontra omissa e divergente.
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No mundo cientifico, o momento da concepo ocorre no com o nascimento com vida, e sim a
partir do momento que h o encontro dos gametas femininos com os masculinos, formando o zigoto.
A partir desse momento, j podem ser observadas caractersticas prprias do embrio, sendo
constitudos de clulas, no dependendo mais dos seus pais biolgicos para nascerem.
testamento passam a integrar por definitivo seu patrimnio. Caso nasa morto
natimorto, a parte que a ele cabia regressar ao monte partvel.
Vale ressaltar que na sucesso testamentria, tanto pessoas fsicas quanto
jurdicas tem capacidade passiva sucessria. Porm, na sucesso legtima
designada por lei, somente podem suceder as pessoas humanas.
Em consonncia ideia ora transcrita, o artigo 1.800, 4, veio para
completar o anterior, e trouxe o prazo de dois anos, para que esse filho seja
concebido. Se aps esse prazo o herdeiro eventual no for concebido, a herana
destinada por testamento retornar ao monte partvel se no houver direito de
acrescer de nenhum outro herdeiro e nem substituio testamentria prevista.
Art. 1800, 4: Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no
for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio
em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos.
Por sua vez, outra parte da doutrina, amparada por princpios constitucionais
e objetivando evitar discriminaes, acredita na plena capacidade sucessria da
filiao eventual.
Maria Berenice Dias, por exemplo, defende posicionamento contrrio e
defende: difcil dar mais valor a uma fico jurdica do que ao princpio
constitucional da igualdade assegurada filiao (CF 6). Determinando a lei a
transmisso da herana aos herdeiros (CC 1.784), mesmo que no nascidos (CC
1.798) e at as pessoas ainda no concebidas (CC 1.799, I), nada justifica excluir o
direito sucessrio do herdeiro por ter sido concebido post mortem. Sob qualquer
ngulo que se enfoque a questo, descabido afastar da sucesso quem filho e foi
concebido pelo desejo do genitor. (DIAS, 2011, p.123).
Debates parte, inegvel que ainda que por um breve tempo, o Cdigo
Civil permitiu a existncia de direitos sucessrios do embrio, sendo necessria
apenas a existncia dos pais do beneficirio. Com o advento da possibilidade da
procriao em meio laboratorial, os filhos oriundos das tcnicas reprodutivas no
podem ser tratados diferentemente dos outros oriundos de concepo natural ou
civil, como tambm os adotivos. No se pode haver qualquer limitao de legislao
infraconstitucional ou interpretativa que venha a excepcionar os direitos conferidos
aos filhos.
Na atual Constituio, o Princpio da Igualdade Entre os Filhos, repetido
fielmente no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA Lei n 8.069/90), em seu
art. 20, est disposto no art. 227, 6:
Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo,
tero os mesmo direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
O mesmo raciocnio deve ser aplicado aos embries congelado que vierem a
nascer com vida. O momento do nascimento no deve ser causa impeditiva de
direito, pois da mesma forma que os filhos conjugais e extraconjugais, os adotados e
os naturais foram recebidos pelo cdigo sem distino, os filhos nascidos aps a
morte do autor da herana devem tambm ser igualados aos j nascidos. O embrio
congelado ser filho biolgico do autor da herana, seu DNA ter as mesmas
caractersticas do seu irmo, no podendo haver qualquer distino entre eles,
principalmente no ramo do direito sucessrio.
certo que o filho nascido pela tcnica de reproduo assistida, ser filho
dos geradores, a certeza disso, que o estado permite o registro do filho no nome
dos pais enquanto os dois vivos. A morte do pai no pe fim ao vinculo sanguneo,
sendo somente questes jurdicas que impossibilitam o reconhecimento deste como
sendo filho.
O importante no o momento ou a forma que se da fecundao, o filho
nascido ter os mesmos direitos, a mesma carga gentica, no pendendo falar em
desigualdades.
Conclui-se, portanto, que todos os filhos so considerados legtimos para a
lei, gozando dos mesmos direitos sucessrios e civis, estando, pois, vedada
qualquer tipo de discriminao relativa filiao.