UNIDAD 3: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Controversia

Iusnaturalismo

Positivismo

Jurdico

(tambin

iusnaturalismo versus iuspositivismo o Querella entre derecho natural

y derecho positivo)
Una

descripcin

simplista

del

problema

dira

que

mientras

el

IUSNATURALISMO sostiene que hay una conexin intrnseca entre

derecho y moral, el POSITIVISMO JURIDICO niega tal conexin.
Sin embargo, dentro de cada postura hay pluralidad de perspectivas.
El punto es si la nica y ltima ratio del ordenamiento jurdico reposa en
el mismo, o si existe algo ms, una instancia crtica desde la cual
aquel pueda ser comprendido y juzgado en su radicalidad.
La pregunta en torno a un saber ms all del derecho positivo, plantea la
posibilidad misma de conocer el sentido ltimo de la realidad humana, lo
cual abre la puerta a otro gran debate que lleva implcito ste que
tratamos: la del congnotivismo frente al no cognotivismo.
Volviendo al ttulo inicial, cmo se traducira esta discusin? En la
respuesta a las siguientes preguntas:
-

Los jueces deben recurrir en ciertos casos a principios morales

para justificar sus decisiones?

Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que

contradicen principios morales?

Toda norma jurdica, cualquiera sea su origen y contenido, tiene

fuerza obligatoria y debe ser obedecida?

Se pueden realizar juicios de valor acerca de la justicia y moralidad

de las disposiciones de un sistema jurdico?

IUSNATURALISMO

La concepcin iusnaturalista puede caracterizarse como aquella que

sostiene conjuntamente estas dos tesis:
1- Hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y
asequibles a la razn humana.
2- Un sistema normativo, o una norma, no pueden ser calificados de
jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
El conjunto de esos principios se conoce desde la antigedad clsica con
el nombre de DERECHO NATURAL, porque derivan de la naturaleza o
esencia del ser humano, de su condicin de ente racional, de sus
instintos de conservacin, desarrollo y sociedad.
Si bien los iusnaturalistas coinciden sustancialmente en defender estas
dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios
morales y de justicia que conforman el Derecho Natural.
El derecho se justifica, no solo por su origen, sino tambin por su
contenido. Para que las normas tengan validez y fuerza obligatoria no
basta que sean la expresin de una voluntad competente para
sancionarlas, se requiere, adems, su conformidad a los preceptos de
derecho natural, que les proporcionaran su legitimidad intrnseca.
Varias son las orientaciones que ha tenido a travs de la historia el
Derecho Natural. Las agruparemos en Iusnaturalismo ANTIGUO
TEOLOGICO RACIONALISTA.IUSNATURALISMO ANTIGUO
El planteamiento bsico de este periodo es el de naturaleza humana
como punto de partida, de donde emana la dignidad del hombre y sus

derechos naturales. El hombre busca la virtud, siendo la ms importante

la justicia.
Algunos representantes: SOFOCLES ARISTOTELES CICERON.SOFOCLES
Poeta presocrtico, autor de la obra Antgona, donde por primera vez
se ve el contraste entre una legislacin superior y la humana.
Obra: Antgona, obedeciendo a su propia conciencia, ha dado sepultura
al cadver de su hermano Polinice, muerto en la batalla de Tebas,
violando as un decreto Real de Cren, quien haba ordenado dejar
insepulto el cuerpo.
Conducida ante la presencia del Rey, y ante la pregunta de por qu
haba osado violar sus leyes, Antgona responde:
Porque es evidente que no es Zeus de quien ha emanado este edicto,
y la justicia que habita en los dioses subterrneos no ha establecido
jams para los hombres leyes semejantes. Yo no creo que tus decretos
tengan tanta fuerza como para que un mortal pueda vencer las leyes no
escritas e inquebrantables de los dioses. Porque stas no son de hoy o
de ayer, sino de siempre, y nadie conoce el instante en que tuvieron
origen
Se rescata aqu que no basta a la hora de gobernar la vida social la sola
ley positiva.
La legislacin no es la ultima ratio del ordenamiento jurdico sino que,
ms all d la legislacin, existe una instancia crtica en condiciones de
juzgar su bondad o maldad, su acierto o desacierto.
En el horizonte de Sfocles, esa instancia la constituy Zeus. (Ms
adelante ser Dios, y luego para otra corriente lo ser la razn humana)
ARISTOTELES

En su RETORICA, al aludir a la ley, distingue entre la particular y la

comn. A su juicio, es ley particular la que cada pueblo se ha sealado
para si mismo, y de stas, unas son no escritas y otras escritas.
Comn es la conforme a la naturaleza, pues existe algo que todos en
cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en
comn, aunque no haya ninguna mutua comunidad ni acuerdo.
Para Aristteles es posible establecer desde la va de la naturaleza (que
con el resto del pensamiento aristotlico puede traducirse como la
razn) una instancia o juicio crtico a la ley positiva pese a la obvia
dificultad de la tarea, lo que se aprecia en la falta de acuerdo.
Con relacin al legislador, sostiene que como ser humano, es finito, y su
observacin de la realidad de la vida est condicionada tanto por la
insondable riqueza de aquella, como por las debilidades del hombre.
Introduce la distincin entre lo justo natural y lo justo legal. Lo justo
natural tendra en todas partes la misma fuerza, mientras que lo justo
legal depende del parecer de los hombres y slo sera justo cuando los
hombres lo han establecido.
Sostiene Es claro cual entre las cosas puede ser natural y cual no es
natural sino legal, aunque ambas sean igualmente mutables (se
relaciona con la mutabilidad del derecho natural que lleva a algunos
autores a cuestionar su posicin iusnaturalista, atento contraponer lo
atemporal del derecho natural con la mutabilidad aludida por l.)
CICERON
En su libro Las Leyes, su objetivo es la bsqueda de los fundamentos
de la ciencia jurdica romana, encontrar esa instancia crtica desde la
cual cabe examinarlo. sta no aparece entremezclada con la enseanza
de los dioses, sino que es propiamente filosfica.
En el logro de este objetivo, seala que para distinguir la ley buena de la
mala, no tenemos ms norma que la de la naturaleza, puesto que sta

nos dio un sentido comn que esboz en nuestro espritu para que
identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio.
Cicern

perfecciona

el

concepto

de

un

ordenamiento

superior,

inmutable, que llama al hombre al bien por medio de sus mandamientos

y los leja del mal por sus amenazas; que no puede ser derogado por las
leyes positivas, que rige a la vez en todos los pueblos y en todos los
tiempos; y formado no por las opiniones sino por la naturaleza, por la
recta razn inscripta en todos los corazones.
IUSNATURALISMO TEOLOGICO
El iusnaturalismo teolgico sostiene que el Derecho Natural es aquella
parte del orden eterno del universo originado en Dios, que es asequible
a la razn humana.
Ningn orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los
principios del Derecho Natural.
El Derecho Natural es universal, aplicable a todos los hombres y en
todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable.
Exponentes: San Agustn, Santo Tomas, Domingo Soto, Francisco Suarez.
SANTO TOMAS DE AQUINO
Fue quien dio a esta doctrina su ms perfecto desarrollo.
Sostiene que hay 3 clases de leyes, que derivan jerrquicamente uno de
otros: la ley eterna que es la razn divina gobernando al mundo fsico y
moral, y no puede ser conocida sino a travs de sus manifestaciones: la
ley natural es "la participacin de la ley eterna en la creatura racional", y
podemos conocerla con "la luz de la razn natural, por la que
discernimos lo que es bueno y lo que es malo; y la ley humana deriva
racionalmente de la anterior para "disponer ms particularmente
algunas cosas" (Suma Teolgica).
Esta ley natural

es universal e inmutable y superior a las leyes

humanas. Sus preceptos son muy generales, podrn reducirse a un solo:

hacer el bien y evitar el mal. Pero Santo Toms da algunos ejemplos:

pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuales se conserva la
vida del hombre y se impide lo contrario; las que permiten hacer lo que
la naturaleza ense a todos los animales, como la unin de los sexos.
La educacin.de los hijos y otras semejantes: y las que coinciden con la
inclinacin del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en
sociedad. De esta ltima deriva la obligacin de no daar a otros.
Esta teora fue desarrollada durante el siglo XVI por los telogos
espaoles especialmente Domingo Soto (De justitia et jure, 1556) y
Francisco Surez (Tractatus de legibus ac Deo legislatore 1612).
Convertida en la doctrina oficial de la Iglesia Catlica, ha encontrada en
este siglo nuevos y brillantes expositores que forman el movimiento que
se ha llamado el renacimiento del derecho natural.
IUSNATURALISMO RACIONALISTA
El iusnaturalismo racionalista se origin en el llamado movimiento
iluminista que se extendi por Europa en los siglos XVII y XVIII, y que fue
expuesto por filsofos como Spinoza, Pufendorf, Wolff y finalmente Kant.
Segn esta concepcin el derecho natural no deriva de los mandatos de
Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana.
Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de
derecho natural, cuyas normas bsicas, de las cuales se inferan
lgicamente las restantes, constituan supuestos axiomas autoevidentes
para la razn humana, comparables a los axiomas de los sistemas
matemticos. Los presupuestos y mtodos del racionalismo influyeron
en la configuracin de la llamada "dogmtica jurdica", que es la
modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los pases de
tradicin continental europea.
Despus

de

este

ltimo

movimiento

surgieron

otras

corrientes

iusnaturalistas generalmente de ndole encubierta (ya que fueron, en

general, reacias a asignarse a s mismas ese calificativo). La concepcin

historicista, de autores como Savigny y Puchta, pretende inferir normas
universalmente vlidas a partir del desarrollo de la historia humana. Se
supone que la historia se mueve por una necesidad interna que la
conduce hacia algn destino. El criterio para determinar lo bueno y lo
malo lo constituye la direccin de la historia. Esta concepcin pretende,
pues,

mostrar

que

ciertas

normas

valoraciones

derivan

de

determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es

decirque lo que debiera ser se infiere de lo que es o ser.
La misma pretensin se halla detrs de otra corriente iusnaturalista que
se ha difundido en este siglo, sobre todo en Alemania: la que se funda
en la "naturaleza de las cosas". Esta
concepcin, defendida por autores como Dietze, Maihofer y Welzel,
sostiene, en general, que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza
normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe
adecuarse el derecho positivo.
POSITIVISMO
Es la corriente de la ciencia jurdica que cree poder resolver todos los
problemas jurdicos que se planteen a base del derecho positivo, por
medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor
(Radbruch)
Derecho positivo es el conjunto de normas jurdicas emanadas de
autoridad competente y que sta reconoce y aplica. Es el derecho que
se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la
doctrina.
Para la filosofa positivista, el haz de derechos y deberes de las personas
depende de lo que al respecto disponga el ordenamiento de las
naciones.
Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, por sus
propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son las siguientes:

Escepticismo tico
Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen
principios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles
por medios racionales y objetivos.
Si tomamos en cuenta la obra de algunos prominentes pensadores
positivistas, como Hans Kelsen y Alf Ross, advertiremos fcilmente que
esta tesis es, en general, decididamente defendida por ellos. Bajo la
influencia de concepciones filosficas empiristas y de los postulados del
llamado "positivismo lgico", originado en el Crculo de Viena, estos
autores sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es
decidible racionalmente
son (fuera de los juicios analticos cuya verdad est determinada por su
estructura lgica) los juicios que tienen contenido emprico.
Segn stos y otros autores, los enunciados morales no satisfacen esta
condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que
puedan

ser

calificadas

de

verdaderas

falsas.

Los

enunciados

valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la

expresin de estados emocionales de quienes los formulan. Kelsen
afirma que, por ejemplo, las definiciones del concepto de justicia que se
han propuesto son vacuas, y que no puede ser de otra manera, pues el
concepto carece de contenido cognoscitivo; la justicia es un mero "ideal
irracional". Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de
justicia suelen incurrir, segn este autor, en el vicio lgico de pretender
derivar juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser", o
descriptivos.
Positivismo ideolgico
Se ha atribuido tambin al positivismo la tesis de que cualquiera que sea
el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o
fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente

obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso

omiso de sus escrpulos morales.
Sin

embargo,

es

muy

difcil

encontrar

algn

filsofo

positivista

importante que se adhiera plenamente a esta tesis. No obstante este

hecho, es sta la posicin que con mayor frecuencia ha sido imputada al
positivismo por los autores iusnaturalistas, y la creencia de que los
positivistas se adhieren a esta idea est detrs de la acusacin corriente
de que la doctrina positivista sirve para justificar cualquier rgimen de
fuerza y ha contribuido, en consecuencia, a proveer un marco terico
para legitimar un sistema como el nazi o el sovitico.
Norberto

Bobbio

denomina

la

tesis

que

estamos

comentando

"positivismo ideolgico" y la caracteriza como la concepcin que

defiende estas proposiciones:
"1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser
la emanacin de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio
para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente
con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.
2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce
el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su
misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas,
para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la
certeza y, en general, la justicia legal".
Formalismo Juridico
Tambin se suele atribuir al positivismo una cierta concepcin acerca de
la estructura de todo orden jurdico. Segn esta concepcin el derecho
est

compuesto

exclusiva

predominantemente

por

preceptos

legislativos, o sea por normas promulgadas explcita y deliberadamente

por

rganos

centralizados,

no,

por

ejemplo,

por

normas

consuetudinarias o jurisprudenciales. Tambin sostiene esta concepcin

que el orden jurdico es siempre completo o sea no tiene lagunas,

consistente no presenta contradicciones, preciso sus normas no

son ni vagas ni ambiguas.
En suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una
solucin unvoca para cualquier caso concebible.
Bobbio ha denominado esta concepcin "positivismo terico", porque
involucra una cierta teora acerca de la estructura de todo orden jurdico.
Positivismo metodolgico o conceptual
Sostiene que el concepto de derecho no debe caracterizarse segn
propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo propiedades
descriptivas. Segn esta tesis las proposiciones acerca de lo que el
derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en
relacin a ciertos hechos observables empricamente.
La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en trminos
no valorativos y haciendo alusin a propiedades fcticas es una mera
tesis conceptual. Ella no implica ninguna posicin valorativa acerca de
cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es la actitud que debe
adoptarse frente a ellas.
Quizs sera ms claro an llamarlo "positivismo conceptual", para
indicar que su tesis distintiva es una tesis acerca de la definicin del
concepto de derecho.
Propuestas de superacin de la dialctica Derecho Natural
Positivismo Jurdico
(seguir en este punto Renato Rabbi-Baldi Cabanillas capitulo 2)
-----------------------------------------Consultada:
MOUCHET, CARLOS ZORRAQUIN BECU, RICARDO, INTRODUCCION AL
DERECHO ED. ABELEDO PERROT.-

NINO, CARLOS SANTIAGO, INTRODUCCION AL DERECHO ED. ASTREA

RABBI-BALDI CABANILLAS, RENATO TEORIA DEL DERECHO ED.

ABACO