Universidad Central de Venezuela.

Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas.

Escuela de Derecho.
Catedra: Seminario. Rgimen Constitucional del Ambiente y el Rgimen de
Excepcin de las Comunidades Indgenas.

Estudio del Rgimen Constitucional del Tratamiento Penal

del Indgena.

Docente:
Isabel Cecilia Est Bolvar.
Estudiantes:
Pereira-Mesa Cardona, Miguel ngel. CI V-20.220.999
Velsquez Marcano, Amnielys de los ngeles. CI V-24.839.404

Caracas, mayo de 2016.

Por qu se hace necesario un Derecho de excepcin para el indgena?

Los pueblos indgenas que hoy coexisten en Venezuela, no son ms que
pobladores originarios y una cultura y una manera de organizacin que merece
respeto de toda la sociedad, por ms que la mayor parte de esta obedezca a
patrones

culturales

jurdicos,

de

tipo

occidental.

Esta

visin,

lamentablemente, no ha sido la que histricamente ha prevalecido en

Venezuela, durante y a posterioridad de la colonia, fundamentalmente, por
razones socioculturales, se busc el adaptar a estos pueblos indgenas a un
modo de vida que les resultaba extrao y ajeno, para beneplcito de una lite
que crea que, ese era el camino para alcanzar la civilizacin. Hubo voces
crticas a este proceso durante y a posterioridad del perodo colonial, pero
fueron minoras excepcionales, ya que durante mucho tiempo, la poltica de
Estado hacia los indgenas no fue otra que el adaptarlos al comn de la
poblacin, sin tener respeto alguno por sus tradiciones, por sus territorios
histricos, y mucho menos por su Derecho. Mencin a esto merece el artculo
77 de la hoy derogada Constitucin venezolana del 23 de enero de 1961, que
estableca que el rgimen de excepcin de los indgenas perseguir la
incorporacin progresiva de los mismos a la vida de la Nacin venezolana.
El Derecho Occidental, aun cuando siempre ha buscado que en un solo
Estado, sea aplicado un solo Derecho, tambin, ha tenido que reconocer a lo
largo de su evolucin histrica, la imperiosa necesidad de concederle
regmenes especiales a ciertos grupos de personas para poder garantizarle el
respeto a sus derechos, en base a razones histricas, sociales y culturales, que
motivan la coexistencia de un llamado Derecho Comn, para una mayora
poblacional y territorial y un Derecho excepcional para este colectivo de
personas. Es as, como por ejemplo, en Espaa se ha reconocido un Derecho
Foral, en el que los habitantes de ciertas regiones, concretamente Navarra y
Euskadi; que les permite normarse a s mismos de manera especial, en las
materias y competencias que les permite la Constitucin espaola de 1978 1.
En el caso in comento, este Derecho de excepcin creado por las concesiones
histricas hechas a los territorios histricos vascos y al otrora Reino de
Navarra, tiene la limitante de que solo se circunscribe al Derecho Civil,
1

Artculo 149.8 de la Constitucin del Reino de Espaa.

manteniendo el Estado espaol competencias en el resto de legislaciones

aplicables a los ciudadanos segn lo establece el resto de disposiciones del
artculo 149 de la Constitucin espaola de 1978.
Visto as, en el Derecho Constitucional contemporneo, se estableca una
fuente de inspiracin, para resolver la cuestin indgena y, permitir la creacin
de legislaciones de excepcin que realmente respondan a las necesidades de
las poblaciones indgenas y al respeto que merecen sus tradiciones, sus usos y
costumbres, es as como el constituyente patrio, en 1999, de manera muy de
avanzada, disea un captulo dentro del Ttulo Tercero de la Constitucin
vigente para hablar de los derechos que poseen los pueblos indgenas en el
marco de una Venezuela que se reconoce a s misma como multicultural y
multitnica; y no solo se queda en el papel este reconocimiento de derechos,
sino que, les permite formar parte de la Jurisdiccin, en ejercicio de sus normas
y formas ancestrales de administracin de justicia, en la medida de que estas
no resulten incompatibles con el texto constitucional.
La motivacin pues a todo esto, la encontramos, no solo en que el Derecho
venezolano no necesariamente pierde su unidad al reconocer Derechos
especiales para el colectivo indgena, con necesidades distintas al del resto de
la poblacin venezolana, sino tambin, en el respeto que merecen los pueblos
originarios por parte del Estado venezolano. Qu clase de reconocimiento
pueden alcanzar los indgenas en una sociedad en el que sus prcticas
jurdicas son menospreciadas por la Sociedad? El respeto que merecen estos
pueblos ancestrales no solo abarca aspectos territoriales como la demarcacin
de sus territorios ancestrales ordenada por la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela 2, ni tampoco se puede reducir al respeto a su idioma
ancestral en el sistema educativo 3, ni al mero reconocimiento de sus
tradiciones ancestrales en la medicina 4 o a la prohibicin de conceder patentes
sobre los recursos y conocimientos de los pueblos indgenas 5; puesto que sin
respeto a sus tradiciones jurdicas, pasa a ser solo un reconocimiento de
cartulina, a una mera declaracin de principios, y no a algo tangible en la
2

Artculo 119, concordado con la Disposicin Transitoria Decimosegunda del texto constitucional patrio.
Artculo 121 eiusdem, desarrollado por la Ley Orgnica de Educacin de 2009.
4
Artculo 122 eiusdem.
5
Artculo 124 eiusdem.
3

realidad de los pueblos indgenas, porque solo en la medida en que se les

reconoce como parte de un todo, respetando sus caractersticas que los hacen
nicos, es cuando pasamos de una visin de incorporacin a una Sociedad que
en muchos casos no entienden, a una visin de intercomplementariedad en la
que los aportes bidireccionales resultan de mutuo provecho tanto para el sector
de la sociedad ms occidentalizado, como para los pueblos y comunidades
indgenas que hacen vida en Venezuela.
Siendo as, el Derecho Penal no puede ser un elemento de divisin, sino uno
de los ejes transversales del entendimiento y de los aportes entre unos y otros
en este pas, bien es cierto, que aun Derecho Penal hay uno solo, pero la
tradicin indgena no fue ni es el Proceso romano-germnico, el cual les resulta
extrao e incluso una imposicin odiosa; la tradicin jurdica para estos
pueblos, es tan diversa y rica como la pluralidad de estos que hacen vida en
Venezuela, y describirlas, sera el inicio de un trabajo de investigacin distinto
al Tratamiento penal del Indgena, y al ser as, la visin del Juez Oliver Holmes
expresada en La Senda del Derecho, cuando manifiesta que el Derecho se
reduce a lo existente en los Tribunales; resulta bastante corta, porque no es
menos Derecho, el que provenga de un cacique o de un piache en autoridad
conferida por la Constitucin y la Ley al mismo; a comparacin del que emane
de un Juez de la Repblica, por ms de que se usen tcnicas adjetivas que
pudiramos ver diferentes, pero que son la realidad de los pueblos indgenas y
que los que tenemos una visin occidental del Derecho, no somos nadie para
venir a cuestionarla. Nuestro es el Derecho Penal comn, con sus
peculiaridades y sus fallos, as como la costumbre de sancionar con penas
privativas de libertad a quienes cometen delitos; pero los pueblos indgenas
bien podran tener otros mecanismos, que en principio no deben ser vistos por
nosotros, los occidentales como incompatibles. Visto as, es un ejercicio de
entendimiento a quienes puedan pensar diferente como parte de una sociedad
ms que multicultural, democrtica. La democracia, mal podra ser vista como
la imposicin de la mayora sobre las minoras, sino ms bien, esta debemos
entenderla, como el reconocimiento que hace la mayora a los derechos
fundamentales de la minora.

La Jurisdiccin Especial Indgena.

Como parte del texto constitucional, se antojan lineamientos claros por los
cuales deben regirse las instituciones procesales como parte indivisible del
Derecho Pblico, en tanto, la tutela de intereses jurdicos es llevada a manos
del Estado; estos lineamientos han sido claramente llamados como Derecho
Constitucional Procesal por la doctrina del Derecho Procesal 6, porque en no
solo son lineamientos generales para todos los Derechos Procesales que
puedan existir (Procesal Civil, Procesal Penal, Procesal Laboral, Procesal
Administrativo, etc.), sino que tambin son normas preceptivas en su
aplicacin, es decir, que se aplican directamente del texto constitucional.
Estas normas constitucionales procesales, a modo enunciativo, tocan temas
como la tutela judicial efectiva (Art. 26 CRBV), la prohibicin de penas
perpetuas o infamantes (Art. 44.2 eiusdem), el debido proceso tanto judicial
como en sede administrativa (Art. 49 eiusdem), la determinacin de la
jurisdiccin (Art. 253 eiusdem), o la concepcin constitucional del Proceso (Art.
257 eiusdem). Sobre la jurisdiccin, ser la cual centraremos este estudio de
Derecho Constitucional Procesal necesario para el acometimiento de este
Trabajo de Investigacin.
La pregunta necesaria sera, Por qu se hace de esta manera? Y la respuesta
es porque el artculo 260 constitucional le otorga a las comunidades indgenas
que habitan el territorio de la Repblica, la capacidad de normarse a s mismas,
en la medida en que no contravengan el orden pblico, la ley y la Constitucin;
lo cual es otorgarles jurisdiccin, y por ende, la capacidad de crear un Derecho
Procesal y un Derecho sustantivo indgena en la medida en que este no colida
con la reserva constitucional y con los lmites que le establezca la Ley especial.

Un sector de la Doctrina procesalista fornea es claro en diferenciar este Derecho Constitucional

Procesal (O sea, los lineamientos constitucionales al Proceso y dems instituciones propias del Derecho
Procesal), del Derecho Procesal Constitucional (Las instituciones procesales aplicadas a la defensa del
texto constitucional y de los derechos que este consagre de manera directa a los ciudadanos). FERRERMAC GREGOR, como ejemplo de lo dicho anteriormente, es bastante elocuente al diferenciarlo, en su
obra Derecho Procesal Constitucional (Marcial Pons, Madrid, 2008). En su pgina 29, establece que el
Derecho Procesal Constitucional, pertenece a la dogmtica procesal, con la misma autonoma que han
alcanzado sus distintas ramas.

Tocada la justificacin de este aparte, para poder tocar el tema del Tratamiento
Penal del indgena en Venezuela, la pregunta a resolver ser, En Venezuela
se puede aplicar el clebre aforismo que expresa que Jurisdiccin hay una sola
y todos los jueces poseen una alcuota de la misma para as decidir?
Acudamos primero a lo esencial, a revisar la doctrina del Derecho Procesal,
Barrios de Angelis, autor uruguayo, definira jurisdiccin como la potestad
conferida a un rgano estructural y funcionalmente imparcial, susceptible de
establecer el grado mximo de certeza oficial, y la cosa juzgada; excluyendo
as la insatisfaccin jurdica. Lo cual a priori, entrega al Estado la capacidad de
poder resolver las controversias jurdicas planteadas por sus ciudadanos, pero,
la pregunta sera Qu pasa con la realidad indgena? Si bien los indgenas
son parte del Estado venezolano, no es menos cierto, la realidad de que parte
de sus derechos como ciudadanos venezolanos, parten del reconocimiento que
hace la institucionalidad a que, siendo venezolanos, tienen derecho a continuar
en su modo de vida ancestral, preservando en la medida de lo posible sus
tradiciones milenarias; lo cual no se compagina demasiado con la idea de que
el Estado resuelva las controversias judiciales que pudieran presentarse en
espacios geogrficos de poblacin indgena, o controversias entre ciudadanos
indgenas, por lo cual, el primer punto que se debe hacer desde el punto de
vista del Derecho, es el flexibilizar en la medida de lo posible, el concepto de
jurisdiccin; y un aporte a lo anterior se da desde ver la jurisdiccin, ms que
como la capacidad del Estado de resolver controversias, verla como el juez
natural para resolver una determinada controversia, ya que si bien, los
indgenas no son un Estado desde el punto de vista del Derecho
Constitucional, no es menos cierto que, en la prctica, son pueblos originarios,
a los que se les ha reconocido que pueden resolver sus conflictos de acuerdo
con el Artculo 260 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela..
Este artculo crea 2 jurisdicciones y, por ende 2 Derechos Procesales
incompatibles en Venezuela? Esto lo trabajaremos por va de un anlisis
bastante concienzudo de sus palabras.
El texto constitucional en cuestin, reza de la siguiente forma:

Artculo 260. Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn

aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en sus tradiciones
ancestrales y que slo afecten a sus integrantes, segn sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta
Constitucin, a la ley y al orden pblico. La ley determinar la forma
de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial
nacional.
(Negritas y subrayado nuestro).
Del texto, resulta importante, en primaca, definir lo que la CRBV llama
autoridad legtima; en este aparte, la Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades
Indgenas establece en su artculo 3.8 lo siguiente:
Autoridades legtimas:
Se consideran autoridades legtimas a las personas o instancias
colectivas que uno o varios pueblos o comunidades indgenas
designen o establezcan de acuerdo con su organizacin social
y poltica, y para las funciones que dichos pueblos o comunidades
definan de acuerdo con sus costumbres y tradiciones.
(Negritas y subrayado nuestro).
Lo cual permite abrir la puerta, por lo abierto y flexible que necesita el Rgimen
de excepcin de las comunidades indgenas, que personas no indgenas, pero
enlaces de la institucionalidad formal con el mundo indgena, terminen
asumiendo el rol de autoridad legtima, y por ende, la potestad de ser juez
natural de personas en una comunidad indgena determinada (Como por
ejemplo

maestros,

enfermeros,

mdicos,

hasta

funcionarios

de

Gobernaciones o Alcaldas) 7, eso s, a la hora de decidir, la autoridad legtima

atpica, deber apegarse al derecho consuetudinario de la comunidad indgena.
Sobre el tema del hbitat propuesto por el artculo 260, hay un grave problema,
que si bien, no es creado por la CRBV, se crea en la prctica por la falta de
aplicacin de la misma: El problema de la demarcacin del hbitat indgena
propuesta por el artculo 119 CRBV y la disposicin transitoria decimosegunda
del texto constitucional, la cual a da de hoy, no se cumple a cabalidad. Como
7

Al respecto de las autoridades legtimas de las comunidades indgenas, el Vicariato Apostlico del
Estado Amazonas escribi un artculo en el cual se comparten las observaciones realizadas por nosotros
en tanto el concepto es abierto y da para que personas extraas a la Comunidad en tanto a sus
tradiciones,
puedan
ser
quienes
impartan
justicia:
http://ddhhamazonas.blogspot.com/2012/10/organizacion-propia-y-liderazgo-indigena.html

bien es conocido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

interpret que el lapso de 2 aos previsto por la disposicin transitoria
decimosegunda de la CRBV, era un lapso para que se iniciara la demarcacin
del territorio y hbitat indgena, ms no un lapso para que esta se culminase 8,
para el momento, solo se conoce de la demarcacin de tierras hechas a las
comunidades Karia y Cumanagoto en el Estado Anzotegui, siendo el nmero
de demarcaciones realizadas en total desde el mandato constitucional y la
promulgacin de la Ley de demarcacin y garanta del hbitat y tierras de los
Pueblos Indgenas 9, un dato que escapa del dominio pblico por razones
totalmente desconocidas 10. Esta situacin referente a la demarcacin del
hbitat indgena crea el problema, no zanjado aun, de en qu territorio puede
ser aplicada efectivamente esta jurisdiccin, porque aun existiendo territorios
en los cuales, la presencia mayoritaria de indgenas, son una realidad material,
no es menos cierto, que puede presentarse un choque de jurisdicciones,
cuando el sistema judicial formal, para llamarlo de alguna forma; rechace la
decisin tomada por la autoridad legtima indgena por no cumplirse el criterio
territorial de jurisdiccin necesario para la Teora General del Proceso, y para la
viabilidad misma del artculo 260 constitucional. A la vez de que mantiene a los
indgenas, en un estado de indefensin, por vivir y coexistir en tierras sobre las
cuales no poseen la titularidad y, en las que cualquier persona puede erigirse
como poseedor de las mismas, al ser consideradas como tierras ociosas o
tierras baldas para efecto del Derecho agrario, o peor an, que el Estado
otorgue concesiones mineras o petroleras en las tierras ancestrales de los
indgenas, saltndose el procedimiento agravado de consulta previa e
informada prevista en los artculos 11 y subsiguientes de la Ley Orgnica de los
8

Sentencia 1002 del 14 de junio de 2007 de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia [disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-20020501.HTML]: Considera esta Sala que cuando el Constituyente se refiri en la Disposicin Transitoria
Dcima Segunda del Texto Constitucional a que el proceso de demarcacin deba realizarse en el lapso
de dos aos, no aludi a que deba culminarse dentro de dicho lapso, dado que, en atencin a lo
dispuesto en el artculo 119 eiusdem, el Ejecutivo Nacional no slo deba encomendarse en la tarea de
demarcar el hbitat y tierras indgenas, sino que adems deba garantizar la propiedad colectiva de sus
tierras, como una reivindicacin histrica de los derechos ancestrales de esos pueblos y comunidades
tradicionalmente olvidados y vejados en sus derechos.
9
Gaceta Oficial N 37.118 de fecha 12 de Enero de 2001
10
La ONG PROVEA, especializada en el tema de DDHH en Venezuela denuncia esta situacin en el
captulo de su informe anual correspondiente al ao 2014, que toca el tema de los Pueblos Indgenas en
http://www.derechos.org.ve/pw/wpVenezuela
[disponible
en:
content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdf]

Pueblos y Comunidades Indgenas. Este ltimo aparte, no es una elucubracin,

pues, resulta la realidad de poblaciones indgenas, en especial en el Estado
Zulia, donde las etnias wayuu y yupka, denuncian continuamente conflictos con
la titularidad de las tierras ancestrales, que estn siendo ocupadas por
hacendados occidentales, o por concesiones carbonferas en la Sierra de
Perij 11.
Como conclusin sobre el tema de la jurisdiccin, al acotar tanto personal como
espacialmente el alcance de las instancias de justicia indgenas; el texto
constitucional, est creando una jurisdiccin procesalmente hablando, porque
las autoridades legtimas de la comunidad indgena tienen un rango de
actuacin personal y espacial para la resolucin de conflictos en un espacio
determinado, esto es un concepto tradicional de jurisdiccin que sumado al
juez natural; resuelven la pregunta de si existen efectivamente 2 jurisdicciones
aplicables en Venezuela.
Queda el tema de la dualidad en el Derecho aplicable en Venezuela y como se
debe armonizar el Derecho indgena con el romano-germnico, aplicable al
resto de venezolanos; la respuesta la da el propio texto constitucional, de su
interpretacin se desprende que los indgenas pueden tener normas y
procedimientos propios siempre que no sean contrarios a la Constitucin, a la
Ley y al orden pblico. Ampliando un poco ms esto, caemos en que el artculo
260 constitucional, permite a los pueblos y comunidades indgenas en
Venezuela, poseer su propio Derecho Procesal en tanto a procedimientos que
pueden divorciarse del proceso romano-germnico que existe en Venezuela
por mandato de la Ley y de la Constitucin y su propio Derecho sustantivo para
poder inclusive, tipificar conductas que puedan ser no lesivas para nosotros
como occidentales, de acuerdo a las tradiciones que posee cada poblacin
indgena, las cuales, como ya se ha dicho en este trabajo, son tan variadas
como pueblos indgenas existentes en el pas, y por ende, seran motivo de un
trabajo de investigacin distinto. Entonces, la pregunta sera Cul es el lmite
constitucional, legal y de orden pblico a este derecho procesal?

11

En resumen, el caso del cacique Sabino Romero.

La respuesta, podemos encontrarla, a nivel de Constitucin, como norma

suprema del ordenamiento jurdico, en los mandatos preceptivos que realiza el
texto constitucional en tanto al Derecho Constitucional Procesal, con especial
primaca de las instituciones que conforman el debido proceso. En este aparte,
es importante sealar, que aunque en el caso de las comunidades indgenas,
se puede flexibilizar el ius postulandi en el cual descansa el efectivo
cumplimiento del derecho a la defensa en la concepcin del Debido Proceso
contemporneo, el derecho a la defensa y a un juicio justo, debe ser
garantizado

en

los

procedimientos

indgenas,

as

como

en

estos

procedimientos deben observarse detenidamente a fin de poder garantizar su

validez, tanto la presuncin de inocencia, que es pilar del Derecho
contemporneo y garantiza el respeto a los derechos humanos tambin debe
ser observada por los pueblos y comunidades indgenas, la imparcialidad del
proceso, como el derecho a tener un intrprete en caso de que el mismo sea
llevado en lengua distinta a la nativa de la persona judicializada, a la confesin
voluntaria, al cumplimiento del principio de legalidad penal, y a la reparacin en
caso de existir un error judicial de parte de la autoridad que lleva a cabo el
proceso. Otra limitacin de orden constitucional a la jurisdiccin indgena, la
encontramos en el desarrollo del artculo 44 constitucional que establece
lineamientos constitucionales al proceso penal, en lo referente a la libertad
personal del imputado, y a la prohibicin de penas perpetuas, infamantes y
superiores a 30 aos de crcel, as como a nivel de Derecho sustantivo, las
limitantes que encontraremos en el texto constitucional a la aplicacin de la
jurisdiccin especial indgena, las encontraremos en que las normas aplicables
en la misma, no pueden ser contrarias al ejercicio de los derechos humanos y
las garantas mnimas ofrecidas por el Estado, consagrados como angulares
por el texto constitucional venezolano; a nivel legal, en las limitaciones que
establezca la Ley especial que desarrolla lo referente a la jurisdiccin indgena,
la cual es la Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas, cuyas
limitaciones tienen carcter de orden pblico y sern discutidas ms adelante.
La coordinacin entre jurisdicciones, a nivel legal queda en manos de un
reenvo programtico, el cual se materializa en la Ley Orgnica de Pueblos y
Comunidades Indgenas, mientras no sea aprobado el proyecto de Ley de

coordinacin de la jurisdiccin especial indgena con el sistema judicial

nacional 12, la cual ser analizada a continuacin.
La Ley dedica su ttulo sptimo a hablar de la administracin de justicia
realizada por los indgenas en desarrollo del artculo 260 constitucional, para
los efectos del trabajo, sern desarrollados a profundidad este articulado, a fin
de lograr describir la armonizacin que hace el Derecho objetivo venezolano,
entre el mundo occidental y la visin indgena, comenzando con el artculo 131
de la ley in comento. Se excluye el artculo 130 del anlisis porque el mismo es
una norma espejo del artculo 260 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela.
Artculo 131. El derecho indgena est constituido por el conjunto de
normas, principios, valores, prcticas, instituciones, usos y costumbres,
que cada pueblo indgena considere legtimo y obligatorio, que les
permite regular la vida social y poltica, autogobernarse, organizar,
garantizar el orden pblico interno, establecer derechos y deberes,
resolver conflictos y tomar decisiones en el mbito interno.
(Negritas nuestras).
Es decir, el Derecho aplicable en la jurisdiccin especial indgena, es el
derecho que el pueblo indgena considere legtimo y obligatorio, esto debe
verse con cuidado, porque si la colectividad indgena, considera que es legtimo
y obligatorio el Derecho venezolano tradicional es la propia comunidad quien
renuncia a la jurisdiccin especial, en nombre del fenmeno de aculturacin
que estn viviendo numerosas comunidades indgenas; cosa que debera evitar
el Estado venezolano, porque la riqueza de las normas jurdicas indgenas, son
tan parte del acervo cultural venezolano, como lo puede ser el Cdigo Civil de
la Repblica de Chile, escrito por don Andrs Bello. Este Derecho, como se ve,
toca todos los temas que garanticen el orden pblico a lo interno dentro del
pueblo indgena, as que este Derecho, a nivel sustantivo puede regular tanto
situaciones de Derecho Privado (como podra ser la posesin de un terreno, o
una

sucesin),

como

tambin

situaciones

de

Derecho

Pblico

(el

establecimiento de sanciones por los delitos y faltas cometidos en el espacio

geogrfico donde vive el pueblo indgena, as como el establecimiento de un
12

Dicho proyecto est aprobado en 1 Discusin por la Asamblea Nacional en el ao 2014. Sin embargo,
no se ha avanzado nada en l desde entonces.

proceso). Siendo la limitacin a esto, como ya se dijo, las disposiciones

constitucionales en cuanto a derechos y garantas de los ciudadanos. De esta
manera, pasamos al artculo 132 de la ley:
Artculo 132. La jurisdiccin especial indgena consiste en la potestad
que tienen los pueblos y comunidades indgenas, a travs de sus
autoridades legtimas, de tomar decisiones de acuerdo con su derecho
propio y conforme con los procedimientos tradicionales, para solucionar
de forma autnoma y definitiva las controversias que se susciten
entre sus integrantes, dentro de su hbitat y tierras.
La jurisdiccin especial indgena comprende la facultad de conocer,
investigar, decidir y ejecutar las decisiones, en los asuntos sometidos a
su competencia y la potestad de avalar acuerdos reparatorios como
medida de solucin de conflictos. Las autoridades indgenas resolvern
los conflictos sobre la base de la va conciliatoria, el dilogo, la medicin,
la compensacin y la reparacin del dao, con la finalidad de
reestablecer la armona y la paz social. En los procedimientos
participarn tanto el ofensor como la vctima, la familia y la comunidad.
Las decisiones constituyen cosa juzgada en el mbito nacional; en
consecuencia, las partes, el Estado y los terceros estn obligados a
respetarlas y acatarlas, siempre que no sean incompatibles con los
derechos fundamentales establecidos en la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y
convenciones internacionales suscritos y ratificados por la
Repblica y de conformidad con la presente Ley.
Pargrafo nico: A los efectos de este Captulo, se entender por
integrante toda persona indgena que forme parte de una comunidad
indgena. Tambin se considera como integrante toda persona no
indgena integrada por vnculos familiares o por cualquier otro nexo a la
comunidad indgena, siempre que resida en la misma.
(Negritas nuestras).
Esto, viene a consecuencia del desarrollo del texto constitucional, y de la propia
ley, como ya se dijo, el artculo 131 en ningn momento limita al Derecho
Privado el rango de aplicacin del Derecho Indgena; como ya se explic, la
Constitucin y la Ley, alientan a los indgenas a que ejerzan su propio Derecho,
armonizndolo con el ordenamiento jurdico venezolano cuando haga falta, en
el desarrollo de este artculo, se contina esta direccin lgica, dndole un
alcance amplio a la jurisdiccin especial indgena que ordena el artculo 260
constitucional; de la misma manera, como en el Proceso occidental se avanza
hacia los mecanismos extraprocesales de resolucin pacfica de conflictos, en

esta jurisdiccin, la ley establece que esta jurisdiccin especial, tambin debe
someterse a estas directrices, teniendo como norte la jurisdiccin especial
indgena, la resolucin de conflictos por va de mecanismos como la mediacin,
la conciliacin, la compensacin y la reparacin del dao. Un punto importante
es que las decisiones judiciales dictadas por la autoridad legtima tienen
carcter de cosa juzgada en la medida en que sean contestes con los derechos
fundamentales establecidos por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, siendo el nico recurso posible que puedan tener estas decisiones,
una accin de amparo para poder revocar la decisin por va de la jurisdiccin
ordinaria, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como
mximo intrprete de las normas constitucionales venezolanas; cosa que
establece la propia Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas en su
artculo 135. El reconocer como integrante de la comunidad indgena a toda
persona que sin ser indgena viva en la comunidad y mantenga nexos con la
misma, es un avance para poder resolver conflictos de acuerdo a esta
jurisdiccin. La finalidad ltima del proceso indgena, as como la del proceso
tradicional, es la de garantizar la paz social.

Dicho esto, pasaremos a tocar la competencia que posee esta jurisdiccin, la

cual es delimitada por la Ley, de una manera no exenta de crticas, en el
artculo 133 de la Ley:

Artculo 133. La competencia de la jurisdiccin especial indgena estar

determinada por los siguientes criterios:
1. Competencia Territorial: Las autoridades legtimas tendrn
competencia para conocer de cualquier incidencia o conflicto surgido
dentro del hbitat y tierras de los pueblos y comunidades indgenas
respectivos.
2. Competencia Extraterritorial: Las autoridades legtimas tendrn
competencia extraterritorial respecto de controversias sometidas a su
conocimiento, surgidas fuera del hbitat y tierras indgenas, cuando las
mismas sean entre integrantes de pueblos y comunidades indgenas, no
revistan carcter penal y no afecten derechos de terceros no indgenas.
En este caso, la autoridad legtima decidir segn las normas, usos y
costumbres del pueblo o comunidad indgena y lo dispuesto en el
presente artculo, si conoce o no de la controversia y, en caso negativo,

informar a los solicitantes y remitir el caso a la jurisdiccin ordinaria

cuando corresponda.
3. Competencia Material: Las autoridades legtimas tendrn
competencia para conocer y decidir sobre cualquier conflicto o solicitud,
independientemente de la materia de que se trate. Se exceptan de esta
competencia material, los delitos contra la seguridad e integridad de la
Nacin, delitos de corrupcin o contra el patrimonio pblico, ilcitos
aduaneros, trfico ilcito de sustancias psicotrpicas y estupefacientes y
trfico ilcito de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto o
concurrencia de manera organizada de varias personas y los crmenes
internacionales: el genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra y
crmenes de agresin.
4. Competencia Personal: La jurisdiccin especial indgena tendr
competencia para conocer de solicitudes o conflictos que involucren a
cualquier integrante del pueblo o comunidad indgena.
Las personas que no siendo integrantes de la comunidad pero que
encontrndose dentro del hbitat y tierras indgenas cometan algn
delito previsto en la legislacin ordinaria, podrn ser detenidas
preventivamente por las autoridades legtimas, las cuales debern poner
al detenido a la orden de la jurisdiccin ordinaria conforme a lo dispuesto
en el Cdigo Orgnico Procesal Penal.

Como se ve, las autoridades legtimas conocern de cuanto conflicto ocurra en

el hbitat y tierras de sus pueblos indgenas, con la excepcin de se da en el
supuesto de que en estos conflictos estn involucradas personas que no
formen parte de la comunidad indgena; en estos casos, es factible, como
establece el texto legal, que las autoridades indgenas, detengan a quienes
cometan delitos, y luego lo entreguen a las autoridades comunes a fin de poder
insertarlo dentro de la jurisdiccin penal ordinaria.
El asunto de la competencia extraterritorial, y como la jurisdiccin indgena
puede resolver conflictos entre indgenas fuera del hbitat indgena, siempre
que no revistan carcter penal, resulta interesante desde el punto de vista del
Derecho Procesal, pero crea problemas en la prctica porque, puede darse el
supuesto de que uno de estos conflictos, sea entre integrantes de 2
comunidades indgenas distintas; en este caso, Cul sera competente para
conocer de la controversia, si las 2 estn en igualdad de condiciones?. En
estos casos, en nombre de la seguridad jurdica, el mejor aporte que se puede
hacer, es el de recomendar a la hora de reformar el texto legal, resolver la
controversia extraterritorial entre indgenas de distintos pueblos, por la va

ordinaria, sin posibilidad de invocar jurisdiccin especial; en el caso de que los

indgenas sean del mismo pueblo, s podra aplicarse sin mayor dificultad el
aparte in comento.
Repitiendo una vez ms algo que ya puede sonar trillado, la autoridad legtima
indgena vista como juez natural, puede conocer de cualquier tipo de causas,
incluso penales. Aunque en esto hay que hacer una salvedad por el lmite que
establece la Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas: Este lmite lo
encontramos en los delitos contemplados en la Ley Orgnica contra la
Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, as como los
contemplados en la Ley contra la Corrupcin, los ilcitos aduaneros, los delitos
contemplados dentro de la Ley para el Desarme y control de armas y
municiones, y el trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, as como
los delitos previstos dentro del Derecho Penal Humanitario, de acuerdo con el
Estatuto de Roma. En este aparte hay que hacer la necesaria crtica al
legislador, partiendo de que al hablar de trfico ilcito de sustancias
estupefacientes y psicotrpicas, el texto legal no diferencia entre la direccin de
una organizacin ilegal a nivel internacional para poder lucrarse a gran escala
de este trfico, de la persona que por razones de necesidad acepta transportar
de un lugar a otro una cantidad de drogas, quien resulta ser la que termina
siendo, por lo general, puesta a la orden de las autoridades competentes.
Atendiendo a que se est sancionando con ms dureza a los eslabones dbiles
del sistema del narcotrfico por encima de los eslabones que realmente
permiten que este delito se siga cometiendo; sugerimos al Legislador que
aquellos indgenas que transporten estas sustancias o practiquen microtrfico,
puedan ser enjuiciados y condenados de acuerdo con sus costumbres, a fin de
facilitar su reinsercin en la sociedad, el cual debe ser el fin previsto por la
pena si atendemos la doctrina del Derecho Penal.
Cmo se coordina en principio la jurisdiccin especial indgena con la
jurisdiccin ordinaria? El Artculo 134 de la ley intenta dar luces al respecto, y
es el texto que ser analizado a continuacin:
Artculo 134. Las relaciones entre la jurisdiccin especial indgena y la
jurisdiccin ordinaria se rigen por las siguientes reglas:

1. Reserva de la jurisdiccin especial indgena: las decisiones

tomadas por las autoridades indgenas legtimas slo sern revisadas
por la jurisdiccin ordinaria cuando sean incompatibles con los derechos
fundamentales establecidos en la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y convenciones
internacionales suscritos y ratificados por la Repblica.
2. Relaciones de coordinacin: La jurisdiccin especial indgena y la
jurisdiccin ordinaria establecern relaciones de coordinacin y
colaboracin, a los fines de prestarse el apoyo requerido para la
investigacin, juzgamiento o ejecucin de sus decisiones.
3. Conflicto de jurisdiccin: De los conflictos entre la jurisdiccin
especial indgena y la jurisdiccin ordinaria conocer el Tribunal
Supremo de Justicia, mediante el procedimiento respectivo establecido
en la ley que regula la materia.
4. Proteccin del derecho a la jurisdiccin especial indgena:
Cuando la jurisdiccin ordinaria conozca de casos que correspondan a la
jurisdiccin especial indgena, debe remitir las actuaciones a esta ltima.
El primer numeral, ya ha sido desarrollado, as que no reviste mayor acotacin,
ms resulta interesante la relacin de coordinacin prevista en el numeral 2 del
artculo ut supra, puesto que denota lo ya dicho al principio de este desarrollo:
En Venezuela existen 2 jurisdicciones, y no son antagnicas como algunos
quisieran

verlas,

ms

bien

este

numeral

busca

tender

puentes

comunicacionales entre la autoridad legtima indgena y la jurisdiccin ordinaria

y que se colaboren mutuamente, esto resulta de crucial importancia para
garantizar el carcter coercitivo que debe poseer la hterotutela para no
desvirtuarla como herramienta de resolucin de conflictos; si bien la jurisdiccin
especial indgena existe, lo que no existe es un aparato coactivo de la fuerza
distinto al estadal. Es el Estado quien sigue manteniendo el aparato coactivo de
la fuerza en la totalidad del territorio nacional, y esta norma, en la cual, se hace
ms real a la hora de ejecutar decisiones, lo hace notorio y patente.

En el caso de existir dudas sobre quien posee jurisdiccin para resolver un

conflicto, se acudir al Tribunal Supremo de Justicia en Sala PolticoAdministrativa, para que este decida, bien sea en un recurso de regulacin de
la jurisdiccin, o bien sea en una consulta obligatoria enviada a la Sala, por un
juez que posea dudas sobre su jurisdiccin para poder decidir una causa en
concreto; y de declarar la SPA que es la jurisdiccin indgena quien debe

conocer una causa, la jurisdiccin ordinaria, debe enviar todas las actuaciones
hechas en la jurisdiccin ordinaria a la jurisdiccin indgena, como lo expresa
de manera difana el ltimo numeral del artculo 134 de la ley.

Como se desarroll anteriormente al abordar superficialmente el Artculo 135

de la Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas, la nica oposicin
que se puede hacer ante la decisin de la jurisdiccin especial indgena, la
encontramos en la accin de amparo constitucional ante la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, como lo establece la propia Ley Orgnica de
Pueblos y Comunidades Indgenas; en esta accin debe conjugarse el
postulado del texto constitucional, conjuntamente con una ptica intercultural
de los hechos y el derecho, para lo cual, para decidir, la Sala deber echar
mano de criterios de expertos antroplogos, socilogos o abogados con
conocimientos de las costumbres jurdicas del pueblo indgena en concreto, a
fin de respetar la cosmovisin de los pueblos indgenas y poder hallar
soluciones basadas ms en el consenso que en la imposicin odiosa contra las
decisiones de la jurisdiccin especial indgena, que en la prctica, terminaran
por suprimir por la va de hecho, a la misma.
El Estado tiene una serie de corresponsabilidades asimismo con la jurisdiccin
especial indgena, las cuales son, de acuerdo con el artculo 136 de la Ley
Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas:

1. La Promocin y la Difusin del Derecho Indgena: El Ministerio del Poder

Popular para los Pueblos Indgenas tiene la responsabilidad de trabajar
con las comunidades indgenas para que se pueda difundir y garantizar
el respeto a las normas del Derecho indgena, en lo que debe hacerse
nfasis, es cuando estas normas indgenas puedan variar mucho o poco
del Derecho objetivo comn, para el respeto de estas diferencias
sociojurdicas, se debe concientizar a la poblacin no indgena.
2. Programas de coordinacin: Como se dijo en el anlisis del Artculo 134,
la jurisdiccin especial indgena trabaja de manera coordinada con la
jurisdiccin ordinaria. Es responsabilidad del Estado, bien sea a travs
de la rama Ejecutiva por va del Ministerio del Poder Popular para los
Pueblos Indgenas, bien sea a travs de la rama Judicial a travs del

Tribunal Supremo de Justicia y sus distintos rganos auxiliares, bien sea

a travs de la rama Ciudadana a travs del Ministerio Pblico o de la
Defensora del Pueblo; tendr la obligacin de capacitar al sistema
ordinario de justicia en el pluralismo jurdico, a fin de que estas
situaciones no resulten extraas para la Administracin de Justicia, y
sean tratadas con el mayor profesionalismo posible, facilitando as la
aplicacin del Derecho Indgena.
3. Educacin y concientizacin al sistema jurdico: En las Escuelas de
Derecho, y en las escuelas de formacin judicial (Escuela Nacional de
Fiscales, Escuela Nacional de la Magistratura, etc.) se dictarn
contenidos sobre la multiculturalidad y el Derecho Indgena en
Venezuela, cosa que se har con especial nfasis en las regiones donde
las poblaciones indgenas sean predominantes desde el punto de vista
estadstico.

A modo de concluir este punto, podemos decir que la jurisdiccin especial

indgena es una jurisdiccin que nace en el contexto de que a los pueblos y
comunidades indgenas, no se les puede imponer un Derecho romanogermnico extrao a sus tradiciones ancestrales; pero como se ha visto en el
desarrollo de este aparte, no puede ser vista como una carta blanca para
justificar cualquier cosa, y la idea, ms que la imposicin de un Derecho y una
realidad sobre la otra; es, en el plano del deber ser, la armonizacin de 2
realidades, tanto la occidental sobre la cual descansa nuestra Constitucin,
como la visin ancestral de los pueblos indgenas a la hora de resolver los
conflictos con relevancia jurdica que se le presenten.

El Derecho Penal y el Derecho Indgena: Tendencia hacia la

armonizacin de Derechos o hacia el choque cultural?
Como ya fue desarrollado en el aparte anterior, el artculo 260 de la
Constitucin de 1999 establece la creacin de una jurisdiccin especial en
materia de derecho indgena teniendo esto como consecuencia la existencia de
una doble jurisdiccin en cuanto a las reas del derecho, en tal caso, tendr su
ejercicio por parte de las autoridades legtimas indgenas (se entender por
tales lo consagrado en el art 3.8 de la Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades
Indgenas),

teniendo

como

lmite

lo

consagrado

en

la

Constitucin,

especialmente, lo relacionado con los derechos humanos, las leyes y el orden

pblico; estableciendo la Ley, la aplicacin de la ley ms favorable en la
resolucin de conflictos en los cuales una de las partes sea un indgena.
Ahora bien, es importante sealar la pluralidad en cuanto a cultura, costumbres
y tradiciones que posee en Venezuela la poblacin indgena, por lo cual la
tendencia del Derecho, debe priorizar en cuanto a lo que sera la norma ms
favorable, el distinguir entre cada pueblo y comunidad indgena para poder
determinar cul norma le es aplicable de forma ms favorable, al respecto, es
menester resaltar que cada pueblo y comunidad indgena posee su propia
organizacin social, poltica y econmica, su propia cultura, usos y costumbres;
su propio idioma y religin, as como su propio Derecho, lo cual ha sido
trasmitido de generacin en generacin desde tiempos ancestrales. La
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela es bastante clara en su
artculo 119; al establecer el reconocimiento de cada pueblo y comunidad
indgena, precisando con ello el establecimiento del respeto, valor, aceptacin y
reconocimiento que al Estado compete garantizar.
Siendo que la vida jurdica de los pueblos y comunidades indgenas se rige de
forma consuetudinaria, la Constitucin en su artculo 121, reconoce que los
mismos tienen a mantener y desarrollar su identidad tnica y cultura,
cosmovisin, valores, espiritualidad () atribuyendo al Estado el fomento,
valoracin y disfuncin de los mismos; aunado a que se les reconoce el
derecho a una educacin propia de acuerdo a sus necesidades y tradiciones.

En cuanto al Derecho Indgena, la Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades

indgenas dispone en su artculo 131 que el mismo se constituye por un
conjunto de normas, principios y valores, prcticas, instituciones, usos y
costumbres. Siendo necesario sealar al respecto que las normas a las
cuales se hace referencia la Ley son de carcter consuetudinario, por lo cual se
puede afirmar que el derecho indgena es un derecho consuetudinario y
cargado de apreciaciones culturales y de tradicin, por tanto de conformidad
con la Ley y la Constitucin se aplicaran en cuanto sea derecho propio por las
autoridades indgenas.
Por disposicin de ley, cuando las decisiones sean violatorias de derechos
fundamentales podrn ser objeto de amparo constitucional, en el cual se habr
de garantizar que tanto los hechos como el derecho se interpreten tomando en
cuenta el carcter intercultural de los mismos. Con ocasin a lo expuesto, se
puede concluir que la aplicacin del Derecho Indgena propiamente dicho se
encuentra sometido a grades limitaciones, lo cual conlleva a que de observarse
minuciosamente, el hablar de la aplicacin del Derecho Indgena es rondar la
hipocresa de un discurso, sin embargo, desarrollar tal punto constituye un
estudio poltico y no jurdico.
Hablar de Derecho Indgena no es referirse a algo distinto a lo que de comn
es entendido, pues, su Derecho tambin abarcan las relaciones intersubjetivas
que se enmarcan bajo el Derecho Civil, Mercantil, Laboral, Penal, etc.; sin
embargo, se encuentra bajo ciertas caractersticas particulares por ser
consuetudinario y estar sujeto a tradiciones ancestrales.
Ahora bien, hablar de Derecho Penal, supone necesariamente, hablar de delito
y, por tal se ha entendido una accin tpica, antijurdica y culpable, pero, antes
de entrar al anlisis de los elementos del mismo, es necesario distinguir entre
el Derecho Penal que es comn para los indgenas y no indgenas y aquel que
es propio de los indgenas.
El Derecho Penal en su ms estricto y simple sentido refiere a la potestad que
tiene el Estado de regular la conducta de los particulares a travs del poder
punitivo otorgado por los ciudadanos con ocasin al pacto social, mediante el
establecimiento de delitos, penas y medidas de seguridad.

Ahora bien, en cuanto al Derecho que es comn para los indgenas y los no
indgenas ha de considerarse todo cuanto aparezca consagrado en el Cdigo
Penal y las leyes penales especiales, sin embargo para cumplir con lo
consagrado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
haciendo nfasis en los artculos 119 y 121; ha de interpretarse de tal manera
que sea respetada la interculturalidad que implica el reconocimiento de la
cultura, costumbre y tradiciones indgenas, lo cual se ha de constatar con la
vinculacin que tendrn en el hecho de que se trate.
En cuanto al Derecho propio de los indgenas en materia penal es necesaria
hacer referencia a cuando la controversia se suscite entre indgenas y entre
indgenas y no indgenas.
En el primero de los casos no habra inconveniente alguno, si se entiende que
stos sern resueltos por la autoridad legtima indgena y corresponde al orden
interno, sin embargo, ha de considerarse lo consagrado en la Constitucin,
especialmente lo relacionado con los derechos fundamentales, los pactos,
tratados y convenciones internacionales vlidamente suscritos y ratificados por
la Repblica. Dicho Derecho Penal propio de los indgenas ser obligatorio
para ellos y aquellos no indgenas que vivan en territorio indgena o que se
encuentre vinculados con ocasin a la concurrencia de los hechos, al respecto
de este supuesto, en caso de no considerarse de tal forma se estara
vulnerando el Derecho Indgena y menoscabando lo consagrado en la
Constitucin.
Como se dijo anteriormente, hablar de Derecho Penal es hablar de delito, el
cual, tiene por elementos la accin, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad,
no obstante, antes de pasarse a un breve anlisis de cada uno de los
elementos, es necesario hacer referencia a lo ya expresado con anterioridad: El
ejercicio de la Jurisdiccin especial indgena, tiene como excepcin el
conocimiento y, por tanto, el pronunciamiento respecto de delitos que afecten la
seguridad e integridad de la Nacin, as como delitos de corrupcin o contra el
patrimonio pblico, ilcitos aduaneros, trfico ilcito de sustancias psicotrpicas
y estupefacientes y trfico ilcito de armas de fuego, as como los delitos
cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias

personas; dicho de otra forma, no le es permitido a las autoridades legtimas

indgenas en el ejercicio de la jurisdiccin especial conocer de los denominados
delitos colectivos, adems de las excepciones mencionadas he de incluirse
como excepcin de conocimiento y pronunciamiento de los delitos de
genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra y crmenes de agresin, como
lo establece el artculo 133.3 de la Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades
Indgenas.
En consonancia con lo ya mencionado, en especial con lo tratado respecto de
los conflictos entre indgenas y, entre indgenas y no indgenas, es menester
sealar que la jurisdiccin especial se establece en principio, para ser ejercida
en cuanto al hbitat y tierras indgenas se trate, indistintamente de que una de
las partes involucradas no sea indgena, sin embargo, la ley especial permite
que se ejerza fuera del hbitat y tierras indgenas cuando las controversias se
susciten entre indgenas, no se afecte a terceros y dicha controversia no revista
carcter penal como lo establece la competencia extraterritorial prevista en el
artculo 133.2 de la Ley, frente a ello cabe las siguientes interrogantes: en el
supuesto de que, fuera del hbitat y tierras indgenas se da la concurrencia de
un delito que sea propio del Derecho Indgena, debe quedar impune? y si,
tratndose del mismo supuesto, pero, interviene en la concurrencia del delito
una persona no indgena, debera quedar el hecho impune, Qu paso con el
reconocimiento del Derecho Indgena, especialmente en materia penal? A tales
interrogantes, la Ley especial no parece dar respuesta alguna, lo que puede
acercarse a una posible solucin respecto a tales supuestos, en el primero que
conozca la jurisdiccin especial indgena y en el segundo, pudiendo conocer
ambas jurisdicciones, por tratarse de derecho indgena propio, siendo este de
forma consuetudinaria, tendran los tribunales penales ordinarios que conocer
de todo el derecho indgena, al respecto cabe resaltar que ste vara de
acuerdo al pueblo o comunidad de que se trate.
Ahora bien, es necesario ser honestos al respecto y admitir que los tribunales
penales ordinarios no se encuentran preparados para ello y hacer uso de la
analoga o dejar impune tales hechos es desconocer el Derecho Indgena
propio y con ello la cultura, la costumbre y la tradicin que les caracteriza y las
cuales por precepto constitucional deben ser garantizados para su perduracin

y respetadas por el Estado. En consecuencia, en los casos de Derecho

Indgena propio de delito que sean cometidos fuera de su hbitat y tierras
(debe tratarse de Derecho propio indgena, es decir, no encontrarse en la
legislacin ordinaria), correspondera el conocimiento de la jurisdiccin especial
indgena con las limitaciones que anteriormente se sealaron; ya que, de ser
cometido un delito por un no indgena en su hbitat y tierras (territorio indgena)
y estar en la legislacin ordinaria, ser esta ltima la que ha de pronunciarse al
respecto dada la interpretacin del artculo 134.4 de la Ley.
Retomando los elementos del delito y partiendo de los conocimientos
adquiridos al estudio de diversos autores, obviando sus tesis y conservando en
anlisis obtenido, sin dejar de lado lo apreciado con anterioridad a la luz del
ordenamiento jurdico vigente, tenemos que:
1. Siendo la accin el primer de los elementos del delito, por esta puede
entenderse una conducta que tiene el efecto de cambiar la realidad y ser
relevante para el ordenamiento jurdico.
Entendiendo as la accin, es por tanto reconocer que el derecho indgena
propio es tambin parte del ordenamiento jurdico, en otras palabras, las
normas, valores y principios, costumbres usos y tradiciones, etc., que
constituyen al Derecho Indgena es tambin parte del ordenamiento jurdico y
como consecuencia tiene el carcter de obligatoriedad que posee el Derecho
Penal ordinario, ahora bien, lo expuesto conlleva a afirmar que las conductas
desplegadas por los indgenas tambin se encuentran reguladas, ya sea, por el
derecho propio indgena o por el derecho penal ordinario.
2. En cuanto a la tipicidad, ha entendido por ella la doctrina mayoritaria que
la conducta desplegada por el autor del hecho (accin) se amolde con lo
descrito en el tipo penal.
El tipo penal es la descripcin del hecho que el legislador considera relevante
sancionar. El tipo penal no es solamente la descripcin de una conducta, sino
que el mismo se encuentra conformado por elementos objetivos y subjetivos,
adems, del elemento normativo que a tales efectos, es aquel elemento cultural
o social que posee la norma.

Hablar de tipicidad a los efectos del Derecho Indgena es, necesariamente, una
tarea de interpretacin pues, en el caso de Derecho Penal Ordinario debe
hacerse de tal manera que sea posible no menoscabar la interculturalidad que
objetivamente se presenta, en cambio, al hablar de Derecho Indgena propio es
necesario tener un conocimiento de la costumbre, tradiciones y cultura de cada
pueblo y comunidad indgena, as como un conocimiento antropolgico
respecto de los mismos para poder respetar las peculiaridades de cada uno, al
respecto es necesario que no sea considerado en una posicin de menos
precio y/o minusvala.
Por lo que a la tipicidad se refiere y el pronunciamiento de los tribunales
ordinarios es necesario que conozcan en el Derecho Indgena. En el supuesto
de que la jurisdiccin ordinaria se pronuncie respecto de decisiones ya dictadas
por autoridades legtimas indgenas, las cuales poseen autoridad de cosas
juzgada, supone, en primer trmino, la violacin de la misma, no se debe dejar
de lado o menospreciar que el derecho indgena propio es un derecho
consuetudinario, el cual, ha de variar segn el pueblo o comunidad de que se
trate.
3. Otro elemento del delito es la antijuricidad, la cual refiere a que, una vez
constatada que la conducta desplegada es tpica, es decir, que la
conducta realizada por el sujeto se amolda a lo descrito en el tipo penal
como delito, no exista para dicha conducta una causa de justificacin.
Cuando la conducta (accin) que realiza el sujeto contradice abiertamente el
ordenamiento jurdico, ya sea por causar un dao o por la puesta en peligro de
un bien jurdico tutelado, lo cual es necesario que se constate a travs del
anlisis de la tipicidad. Se ha afirmado en ocasiones que la antijuricidad es un
juicio de valor que lleva a cabo el juez.
Ahora bien, la antijuricidad se encuentra consagrada en el artculo 65 del
Cdigo Penal Venezolano, en cuanto a causa de justificacin se trata.

Artculo 65: No es punible:

1. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un
derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los lmites
legales.
2. El que obra en virtud de obediencia legtima y debida. En todo
caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena
correspondiente se le impondr al que resultare haber dado la
orden ilegal.
3. El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
a. Agresin ilegtima por parte del que resulta ofendido por el
hecho.
b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
c. Falta de provocacin suficiente de parte del que pretenda
haber obrado en defensa propia.
4. El que obra constreido por la necesidad de salvar su persona, o
la de otro, de u peligro grave e inminente, al cual no haya dado
voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.
La existencia en el hecho de que se trata de una de estas causas no excluye la
existencia del delito sino que, con relacin a la relevancia social, el legislador
considera que excusan la reaccin o respuesta de quien es autor del hecho.
No obstante, el artculo 65 del Cdigo Penal ha de considerarse cuando en el
hecho de que se trate est vinculado un indgena, sin embargo, es prudente
preguntar es de igual aplicacin dicho artculo por los supuestos en el que el
hecho sea delito slo para los indgenas? Ante una posible solucin a tal
interrogante es necesario tener en cuenta que el derecho indgena propio es un
derecho consuetudinario y que se rige por una cultura y tradicin nica entre
uno y uno pueblo o comunidad indgena, por tanto, cada una de ellos puede
tener distintos justificantes para los hechos, en consecuencia, cuando se trate
de hechos que sean considerados delitos solamente para los indgenas y, por
tanto, sin tipificacin alguna en las leyes ordinarias, ser necesario analizar la
costumbre, cultura y tradicin del pueblo o comunidad indgena de que se trate,

aunado

constatar

que

las

mismas

no

contradganlos

derechos

fundamentales, la Constitucin. Los pactos, tratados y convenciones

internacionales vlidamente suscritos y ratificados por la Repblica.
Ante lo consagrado en el art 65.2 del Cdigo Penal, con ocasin a haber
obrado en virtud de obediencia legtima y debida, es necesario hacerse del
conocimiento de quienes con ocasin a haber obrado en virtud de obediencia
legitima debida, es necesario hacerse del conocimiento de quienes con ocasin
al pueblo o comunidad indgena de que se trate, puede dar alguna orden o
instruccin que deba ser cumplida necesariamente y que pueda ser reconocida
a nivel nacional. A consideracin de ello, la Ley de Pueblos y Comunidades
Indgenas en su artculo 3.8 establece que ha de entenderse, ante lo cual
dispone que han de considerarse a las autoridades legtimas o las personas o
instancias colectivas que uno o varios pueblos o comunidades indgenas
designen o establezcan de acuerdo a su organizacin social y poltica, y para
las funciones que dichos pueblos o comunidades definan de acuerdo a sus
costumbres y tradiciones, no obstante, la Ley no consagra cosa alguna que
pueda considerarse en el orden interno, por tanto ha de considerarse para tales
efectos las autoridades o personalidades que se consideran para la poblacin
no indgena.
4. El ltimo de los elementos del delito es la culpabilidad, el cual sirve para
comprobar si el sujeto que llevo a cabo la accin tpica y antijurdica
puede hacerle responsable de los hechos y por consecuencia,
sancionarle con una pena o medida de seguridad.
La culpabilidad refiere al reproche que puede hacrsele a un sujeto por la
conducta que ha ejecutada y que ha sido constatada como tpica y antijurdica.
El reproche por tal conducta se puede hacer a ttulo de dolo, que implica el
pleno conocimiento de la accin desplegada y de sus consecuencias; a ttulo
de culpa que conlleva haber realizado la conducta con imprudencia o con
negligencia o con impericia o inobservancia de reglamentos, ordenes o
instrucciones; o a ttulo de preterintencin, esto es, que querindose producir
un resultado con la conducta que se realiza se da lugar a un resultado, es

decir, el efecto que se produce en la realidad, es de mayor gravedad a aquel

que se quera ocasionar.
Ahora bien, para hacer tal reproche es necesario que se constate las causas de
inculpabilidad, las cuales tienen como efecto hacer al sujeto inimputable, en el
supuesto de que estas se constaten; dichas causas de inculpabilidad son:
a. La interdiccin, es decir, la declaracin de incapacidad con ocasin a la
existencia de una enfermedad mental grave, la cual, constituye una
causa de inculpabilidad, puesto que, la misma ha de privar al sujeto de
su capacidad de comprender y autodeterminarse.
b. La minoridad, que a los efecto del Derecho Penal en Venezuela,
consiste en tener menos de 21 aos de edad, ya que se considera que
no se ha alcanzado an la madurez mental suficiente para comprender a
cabalidad la consecuencia de sus actos, sin embargo, con relacin a la
minoridad ha de aplicarse lo consagrado en la Ley Orgnica de
Proteccin al Nio, Nia y Adolescente, referido al sistema de
responsabilidad penal del adolescente, por tanto, en caso de estar
vinculado con la comisin de un delito a los mismos se les habr de
imponer medidas de seguridad en los trminos de este mecanismo
procesal penal excepcional.
Con ocasin al tratamiento de nios, nias y adolescente en materia penal, por
va de jurisprudencia 13, se estableci que por ser materia de orden pblico
corresponde a la jurisdiccin ordinaria conocer y pronunciarse al respecto en
aquellos casos en los cuales est involucrado un nio, nia o adolescente en la
concurrencia de un delito, siendo aplicable la Ley Orgnica de Proteccin al
Nio, Nia y Adolescente con preferencia al Derecho Indgena.
No obstante ante la jurisprudencia emanada y estar bajo un supuesto de
revisin de una decisin con autoridad de cosa juzgada emanada por una
autoridad indgena, cabe la interrogante ser siempre aplicable la Ley
ordinaria con preferencia al Derecho Indgena, independientemente de que la
13

Sentencia 2 del ao 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la
Dra. Carmen Zuleta de Merchn [disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/023212-2012-09-1440.HTML]

tradicin de su resolucin sea la formacin del nio, nia o adolescente? Tal

jurisprudencia no se pronuncia al respecto, no obstante, que el orden pblico
es un concepto jurdico indeterminado y por tanto puede drsele en contenido
que se crea ms conveniente, solo establece la competencia con ocasin de la
violacin del orden pblico, obviando la tradicin del pueblo o comunidad
indgena, la cual, varia de una a otra y que ha de fomentarse para que pueda
seguir trascendiendo a travs de generacin en generaciones.
Respecto de la culpabilidad, adems de lo ya mencionado, es necesario
analizar lo entendido por error de tipo y error de prohibicin. En cuanto al error
de tipo, este ha sido entendido como una errada percepcin en cuanto al
contenido y alcance del tipo, esto es, de la conducta tipificada como delito, al
respecto se ha dicho que el mismo puede ser vencible o invencible, en cuanto
al ltimo se ha dicho que excluye al sujeto del reproche de los hechos, en
cuanto al error de tipo vencible se ha afirmado que excluye el reproche que
pueda hacerse a ttulo de dolo, sin embargo, no el que pueda hacerse a titulo
culposo, esto con ocasin a que el error de tipo vencible supone que el sujeto
de que se trate ha podido poner ms cuidado y por tanto, conocer lo dispuesto
en la norma de forma correcta.
Por su parte el error de prohibicin versa sobre la creencia de que el la norma
se encuentra despenalizada determinada conducta o determinada causa de
justificacin.
En cuanto al tratamiento de derecho indgena, es necesario pasar al anlisis
del contacto que ha tenido la poblacin indgena con el ordenamiento jurdico
ordinario, en consecuencia, ha de constatarse si era vencible o no el error
cometido por el indgena, ahora bien, ello supone un estudio antropolgico del
pueblo o comunidad indgena, porque le traslado eventual de un indgena de su
habitad o tierras a otro lugar no supone que el mismo se haga del conocimiento
de lo dispuesto en el ordenamiento jurdico ordinario, sin embargo ello no
implica concebir a los mismos como incapaces intelectualmente para adquirir
tales conocimientos, es decir, no puede verse a los mismo desde una
perspectiva de minusvala, de incapaces o en una posicin que menoscabe sus
derechos.

El Derecho Penal supone adems de la constatacin de los elementos del

delito, la necesidad de que se lleve a cabo el cumplimiento de un delito para lo
cual se sigue lo consagrado en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual en
su cuerpo normativo no dispone cosa alguna respecto del tratamiento procesal
que ha de darse a las controversias penales en las que, una de las partes
involucradas sea un indgena y, de igual forma en los casos en que se da lugar
a que la jurisdiccin ordinaria puede conocer y pronunciarse, no obstante la Ley
Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas seala al respecto la aplicacin
de las garantas constitucionales y ciertos derechos propios para los indgenas
con ocasin al proceso penal que se lleve a cabo.
En concordancia con lo antes expuesto le es aplicable al proceso penal que se
lleve a cabo con ocasin a la vinculacin de un indgena, los principios
constitucionales de debido proceso, de tutela efectiva, de presuncin de
inocencia y todos cuantos han de ser aplicados en cualquier proceso.
Al respecto del debido proceso se hace necesario al principio del juez natural,
pues con lo dispuesto en el artculo 260 constitucional y, en consecuencia, la
creacin de una jurisdiccin especial; el juez natural, en principio ha de
considerarse a las autoridades legtimas indgenas competentes para
administrar justicia, cosa contraria seria menoscabar tal principio, sin embargo,
la Ley hace competente a los jueces ordinarios para conocer de tales casos.
Cabe destacar, un punto el cual se dej entrever con anterioridad y que la Ley
de Pueblos y Comunidades Indgenas seala en su artculo 141.1, esto es, la
prohibicin de seguir a indgenas por delitos que no se encuentren
consagrados en su cultura, mientras que en su derecho sea permitido, adems
de que en estos procesos ser necesario que exista la traduccin al idioma del
pueblo y comunidad indgena, sindoles tambin un derecho que se les
explique el proceso penal cuando se lleve a cabo uno distinto al de su pueblo o
comunidad, como lo establece el captulo II del ttulo sptimo de la Ley
Orgnica de los Pueblos y Comunidades Indgenas.
Por ltimo cabe sealar que el artculo 141.3 de la Ley ut supra, dispone que
para el territorio indgena venezolano existan establecimientos penales, sin

embargo, es necesario resaltar que no existe al respecto nada en cuanto a

poltica penitenciaria.
En conclusin, en cuanto a la aplicacin del derecho penal, ya sea ordinario o
indgena en el cual se encuentre vinculado un indgena es necesario de un
estudio antropolgico del pueblo o comunidad indgena de que se trate y de la
preparacin efectiva que pueda producir efectos eficientes en cuanto al
Derecho Indgena de abogados y jueces, y no sea solo un discurso disfrazado
o de letra muerta en una ley, la cual, tenga de trasfondo hacer adaptar la
sociedad indgena a la sociedad ordinaria, sino que se realice en pro de
mantener la cultura, costumbre, principios, valores y tradiciones indgenas y
que las mismas puedan seguir trasmitindose de generacin en generacin.