I.1.- Introduccin.

Lo que distingue a unos Estados respecto de otros, tanto en un tiempo dado como
en diferentes pocas histricas, no es que unos reconozcan y otros aborrezcan el
ideal de un Estado de Derecho, sino lo que unos y otros entienden por Derecho. Es
ah, en ese terreno material y no estructural, donde las diferencias son
considerables. Cuando se niega a un Estado su condicin de Estado de Derecho, se
parte, obviamente, de una determinada concepcin ideal del Derecho.
Como se deca en el tema anterior, el Derecho Administrativo surgi como
manifestacin de las concepciones jurdicas de la Revolucin Francesa, en la que
por parte de los revolucionarios se sostena que la fuente del Derecho no estaba en
ninguna instancia superior a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad
general, la cual se manifestaba a travs de la Ley general.
Por lo que a esta materia interesa, lo sustancial del mecanismo que permanece no
es que la Ley sea general o singular, sino que toda accin singular del poder est
justificada en una Ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una
ms general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la
voluntad comunitaria, cuya expresin tpica es la Ley. La segunda idea que refuerza
esa exigencia de que toda actuacin singular del poder tenga que estar cubierta por
una Ley previa es el principio tcnico de la divisin de los poderes: el Ejecutivo se
designa as porque justamente su misin es ejecutar la Ley. Es a esta tcnica
estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la
Administracin: sta est sometida a la Ley, a cuya ejecucin limita sus posibilidades
de actuacin.
I.2.- Doctrina de la vinculacin negativa.
Segn el planteamiento originario del principio de legalidad, la Administracin podra
hacer no meramente aquello que la Ley expresamente le autorice, sino todo aquello
que la Ley no prohibe. Ms en particular: habra de entenderse que la Administracin
puede usar de su discrecionalidad, esto es, de su libre autonoma, en todos aquellos
extremos que la Ley no ha regulado. La discrecionalidad operara as en el espacio
libre de Ley.
Tal concepto de la discrecionalidad, y correlativamente de la legalidad de la
Administracin, ha estado vigente en nuestro pas hasta tiempos recientes,
concretamente hasta la entrada en vigor de la ya derogada Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de 1956.
Se ha llamado con acierto a esta gran concepcin de la legalidad de la
Administracin, tan decepcionante en sus consecuencias finales, dice Garca de
Enterra, la doctrina de la vinculacin negativa de la Administracin por la Ley: sta
operara, en efecto, como un lmite externo a una bsica libertad de determinacin.
I.3.- Doctrina de la vinculacin positiva.
Fue el kelsenismo en el plano de la teora, y dentro de l de manera especial su
administrativista Merkl, quienes pusieron en marcha la primera reaccin sistemtica

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contra esa explicacin deficiente de la legalidad de la Administracin. La

construccin kelseniana no poda admitir ningn poder jurdico que no fuese
desarrollo de una atribucin normativa precedente.
Se forja as, frente a la anterior doctrina de la vinculacin negativa, el principio de la
vinculacin positiva de la Administracin por la legalidad, que hoy puede decirse que
es ya universalmente aceptado.
La Constitucin espaola se inscribe explcitamente en esta direccin utilizando al
efecto frmulas muy prximas a las que acaban de citarse. As, y reiterando la idea
ya expresada en el artculo 9.1 los ciudadanos y los poderes pblicos estn
sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico-, el artculo 103.1
establece que la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales
y acta... con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, expresin que obviamente
alude a la necesidad de una conformidad total a las normas. En las Leyes ordinarias
se confirma esta concepcin, especialmente en la Ley sobre el Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, de 26 de
noviembre de 1992, cuyo artculo 53.2, establece que el contenido de los actos se
ajustar a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico. En este sentido hay que
entender la consagracin del principio de legalidad, como principio bsico, en el
artculo 9.3 de la Constitucin, el cual por estar incluido en el Ttulo Preliminar del
texto constitucional, tiene el carcter de decisin poltica fundamental.
As pues, no hay en el Derecho espaol ningn espacio franco o libre de Ley en el
que la Administracin pueda actuar con un poder ajurdico y libre. Los actos y las
disposiciones de la Administracin, todos, han de someterse a Derecho. El Derecho
no es, para la Administracin una linde externa que seale hacia fuera una zona de
prohibicin y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio.
Por el contrario, el Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la accin
administrativa, la cual no es vlida si no responde a una previsin normativa.
Como ha dicho Ballbe, la conexin necesaria entre Administracin y Derecho y la
mxima que lo cifra -lo que no est permitido ha de entenderse prohibido, por
diferencia, dice el mismo autor, del principio que rige en la vida privada de que ha de
entenderse permitido todo lo que no est prohibido- implica que toda accin
administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que se trata de una vlida
accin administrativa, ha de ser examinada desde el punto de vista de su relacin
con el orden jurdico. Para contrastar la validez de un acto no hay, por tanto, que
preguntarse por la existencia de algn precepto que lo prohiba, bajo el supuesto de
que ante su falta ha de entenderse lcito; por el contrario, hay que inquirir si algn
precepto jurdico lo admite como acto administrativo.
El principio de legalidad de la Administracin opera, pues, en la forma de una
cobertura legal de toda la actuacin administrativa: slo cuando la Administracin
cuenta con esa cobertura legal previa su actuacin es legtima.
II.- LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES.
II.1.- Concepto

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A partir de la Constitucin Francesa de 1791 y la Declaracin de Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1789, fecha en la que la Administracin Pblica dej de
ser la emanacin personificada del Soberano y de la de voluntad del Prncipe, las
potestades administrativas sirven y pueden ser ejercidas en la medida que cuentan
con una cobertura legal previa. Es la legalidad, precisamente, la que atribuye
potestades a la Administracin Pblica. Las potestades administrativas han de estar
amparadas por la legalidad, pues sin una atribucin previa de potestades no puede
actuar la Administracin Pblica. De aqu que no puedan ser examinadas las
potestades administrativas si no se parte del acatamiento y de la vigencia del
principio de legalidad al que nos hemos referido anteriormente. Es decir, y como
expone Garca de Enterra, el principio de legalidad de la Administracin Pblica
constituye una tcnica de atribucin legal de potestades a la misma.
Por potestad se entiende, en trminos generales, aquella situacin de poder que
habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitucin,
modificacin o extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del
estado material de cosas existente.
II.2.- La potestad y el derecho subjetivo.
La conceptuacin ms clara y precisa se consigue distinguiendo la potestad del
derecho subjetivo. Ambas figuras son especies de figuras del gnero de poderes
jurdicos en sentido amplio, esto es, facultades de querer y de obrar conferidas por el
ordenamiento a los sujetos. A partir de este ncleo comn, todas las dems notas
son diferenciales entre la potestad y el derecho subjetivo. As:
a) La potestad tiene su origen siempre en una norma jurdica, que la atribuye
al sujeto titular de ella; el derecho subjetivo emana normalmente de una relacin
jurdica concreta (por ejemplo, un contrato), aunque tambin puede ser otorgado
directamente por una norma (por ejemplo, los derechos fundamentales) e incluso
creado por el ejercicio de una potestad.
b) El derecho subjetivo posee un objetivo especfico, concreto y determinado,
siendo su contenido la realizacin de una conducta igualmente especfica y concreta
que es exigible a uno o varios sujetos pasivos (por ejemplo, el pago del precio por el
comprador de la cosa). La potestad, en cambio, posee un objeto genrico no
determinado a priori, consistiendo su contenido en la posibilidad abstracta de
producir efectos jurdicos o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos (por
ejemplo, la potestad de expropiar los bienes de cualesquiera particulares).
c) Frente al derecho subjetivo existe siempre, y como correlato lgico del
mismo, una obligacin o deber de comportamiento (activo u omisivo) que incumbe a
un sujeto. Frente a la potestad existe, en cambio, una mera situacin de sujecin,
esto es, un deber pasivo de soportar en la propia esfera jurdica el ejercicio legitimo
de la potestad; de la potestad no emanan, obligaciones concretas, sino que estas
slo nacern como consecuencia del ejercicio de la misma y de las relaciones
jurdicas que dicho ejercicio establezca.

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d) El derecho subjetivo consiste en una posicin de poder que se dirige a la

satisfaccin de un inters de su propio titular; por ello mismo, su contenido es
libremente modificable por el titular, e incluso renunciable. La potestad, en cambio,
es un poder cuyo beneficiario es una persona distinta a su titular, y que se confiere a
ste para la proteccin de los intereses de terceros.
e) El derecho subjetivo es, por naturaleza, renunciable y transmisible, salvo
los de carcter personalsimo. La potestad, por el contrario y como consecuencia de
su origen legal y no negocial, es inalienable, intransmisible e irrenunciable.
Justamente porque son indisponibles por el sujeto, el titular de la potestad puede
ejercitarla o no, pero no pueden transferirla.
II.3.- Clases de potestades.
Como cualquier otro concepto jurdico complejo, la potestad es susceptible de
diversas clasificaciones. Las ms significativas son las siguientes:
II.3.1.- De supremaca general y de supremaca especial.
Por la relacin que existe entre la Administracin y los ciudadanos, las potestades
pueden ser de supremaca general y de supremaca especial. Las primeras sujetan
a todos los ciudadanos por su condicin abstracta de tales, en cuanto sbditos del
poder pblico, sin necesidad de ttulos concretos. Las segundas slo son ejercitables
sobre quienes estn en una situacin organizatoria determinada de subordinacin,
derivada de un ttulo concreto (funcionarios, presos, etc.).
II.3.2.- Regladas y discrecionales.
Por su vinculacin previa con la norma pueden ser regladas o discrecionales. En la
primera, el ordenamiento jurdico determina exhaustivamente todas y cada una de
las condiciones de su ejercicio. El ejercicio de las potestades regladas reduce a la
Administracin a la constatacin del supuesto de hecho legalmente definido de
manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha
determinado tambin agotadoramente. Hay aqu un proceso aplicativo de la Ley que
no deja resquicio a juicio subjetivo alguno salvo a la constatacin o verificacin del
supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal.
Por diferencia con esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades
discrecionales de la Administracin comporta un elemento sustancialmente diferente:
la inclusin en el proceso aplicativo de la Ley de una estimacin subjetiva de la
propia Administracin con la que se completa el cuadro legal que condiciona el
ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que
esa estimacin subjetiva no es una facultad extra-legal, es, por el contrario, una
estimacin cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley
que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administracin
justamente con ese carcter. Por eso la discrecionalidad, frente a lo que pretenda la
antigua doctrina, no es un supuesto de libertad de la Administracin frente a la
norma; ms bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso tpico de remisin
legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la
potestad y de sus condiciones de ejercicio, a una estimacin administrativa.

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II.4.- Atribucin de la potestad.

La atribucin de potestades a la Administracin tiene que ser, en primer trmino,
expresa. La exigencia de una explicitud en la atribucin legal no es ms que una
consecuencia del sentido general del principio, que requiere un otorgamiento
positivo sin el cual la Administracin no puede actuar.
El segundo requisito de la atribucin de potestad es que sta ha de ser especfica.
Todo poder atribuido por la Ley, ha de ser en cuanto a su contenido un poder
concreto y determinado; no caben poderes inespecficos, indeterminados, totales
dentro del sistema conceptual de Estado de Derecho.
Por otra parte, las potestades administrativas ni son, ni pueden lgicamente ser,
ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su extensin y
en su contenido, y sobre esta limitacin se articula una correlativa situacin
jurdico-activa de los ciudadanos. La legalidad define y atribuye potestades a la
Administracin. La accin administrativa en el ejercicio de tales potestades, crear,
modificar o extinguir relaciones jurdicas concretas.
III.- LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION.
III.1.- Ambito y lmites
La existencia de una medida en las potestades discrecionales, es capital. La
remisin de la Ley al juicio subjetivo de la Administracin no puede ser total. En
efecto, si resulta que el poder es discrecional en cuanto que es atribuido como tal
por la Ley a la Administracin, resulta que esa Ley ha tenido que configurar
necesariamente varios elementos de dicha potestad y que la discrecionalidad,
entendida como libertad de apreciacin por la Administracin, slo puede referirse a
algunos elementos, nunca a todos, de tal potestad. As lo deca el Prembulo de la
derogada Ley Jurisdiccional de 1956: La discrecionalidad no puede referirse a la
totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque..., la discrecionalidad, por
el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto.
En concreto, puede decirse que son cuatro, por lo menos, los elementos reglados
por la Ley en toda potestad discrecional: la existencia misma de la potestad, su
extensin, la competencia para actuarla y, por ltimo, el fin, porque todo poder es
conferido por la Ley como instrumento para la obtencin de una finalidad especfica,
la cual estar normalmente implcita y se referir a un sector concreto de las
necesidades generales, pero que en cualquier caso tendr que ser necesariamente
una finalidad pblica. Adems de estos cuatro elementos preceptivamente reglados
puede haber en la potestad otros que lo sean eventualmente: tiempo u ocasin de
ejercicio de la potestad, forma de ejercicio, fondo parcialmente reglado. De este
modo, el ejercicio de toda potestad discrecional es un compositum de elementos
legalmente determinados y de otros configurados por la apreciacin subjetiva de la
Administracin.

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III.2.- Justificacin
La existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable del
gobierno humano: ste no puede ser reducido a un simple juego automtico de
normas. La necesidad de apreciaciones de circunstancias singulares, de estimacin
de oportunidad concreta en el ejercicio del poder pblico, es indeclinable. Hay por
ello potestades que en s mismas son y no pueden dejar de ser en buena parte
discrecionales, por su propia naturaleza; as la potestad reglamentaria, la potestad
organizativa o las potestades directivas de la economa o, en general, todas aquellas
que implican ejercicio de opciones respecto de soluciones alternativas.
III.3.- Discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados.
Para determinar con precisin el mbito de libertad estimativa que comporta la
discrecionalidad, resulta capital distinguir sta del supuesto de aplicacin de los
llamados conceptos jurdicos indeterminados. Por su referencia a la realidad, los
conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los
conceptos determinados, delimitan el mbito de realidad al que se refieren de una
manera precisa e inequvoca. Por el contrario, con la tcnica del concepto jurdico
indeterminado, la ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien
precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un
supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los lmites de esos conceptos
porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificacin o determinacin
rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se est refiriendo a un supuesto de la
realidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser precisado en
el momento de la aplicacin. La ley utiliza conceptos tales como experiencia,
incapacidad, buena fe, justo precio, etc. porque las realidades referidas no admiten
otro tipo de determinacin mas precisa. Lo esencial del concepto jurdico
indeterminado es que la indeterminacin del enunciado no se traduce en una
indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad
de solucin justa en cada caso.
Las diferencias con la discrecionalidad son:
a) Los conceptos jurdicos indeterminados slo presentan una unidad de
solucin justa en cada caso. El ejercicio de la potestad discrecional permite una
pluralidad de soluciones justas.
b) La aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados es un caso de
aplicacin de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categora legal unas
circunstancias reales determinadas. La discrecionalidad es esencialmente una
libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas y la decisin se fundamenta
en criterios extrajurdicos no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la
Administracin.
c) En el supuesto de concepto indeterminado, es posible que el juez revise la
apreciacin del concepto realizado por la Administracin desde su funcin aplicativa
de la ley. En cambio, el juez no puede fiscalizar la decisin discrecional, puesto que,
sea sta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los lmites de la remisin
legal a la apreciacin administrativa, es necesariamente justa.

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Sobre esta base se observa que una buena parte de los supuestos tradicionalmente
tenidos por atribuciones de potestad discrecional por las leyes, no son sino el
enunciado de simples conceptos jurdicos indeterminados. Hoy se ve que justamente
en tales casos la discrecionalidad est excluida, y que ms que remitir la ley a una
decisin libre de la Administracin, se trata, por el contrario, de delimitar una nica
solucin justa, cuya bsqueda reglada debe hacer la Administracin cuando a ella
corresponde su aplicacin, y cuyo control ltimo, por ser un control de legalidad, es
accesible al Juez. As, conceptos como urgencia, orden pblico, justo precio, etc., no
permiten en su aplicacin una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solucin
en cada caso.

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