Hart: Discrecin Judicial

Hart precisamente se bas en esta comprensin, porque entenda que el

problema de la discrecin judicial es un problema que es tributario, heredero de la
filosofa del lenguaje.
Captulo VII: Formalismo y escepticismo ante las reglas
Hart indica que la principal forma de efectuar un control del
comportamiento social, radica en elaborar, esgrimir pautas, reglas, principios,
criterios que sean formulados en trminos generales. Porque de hecho, sabemos
desde el captulo II de El Concepto de Derecho, que no se pueden formular
instrucciones hacia un destinatario particular. Hart criticaba a Austin porque
simplemente las reglas iban dirigidas a un individuo porque eran rdenes
respaldas por amenazad del soberano hacia su sbdito, de uno hacia otro, test de
particularidad.
Se requiere generalidad, se requiere abstraccin porque de hecho no
corresponden las reglas hacia un individuo o destinatario en particular. Lo
relevante son los insumos, herramientas en virtud de las cuales se pueden
comunicar estas pautas de comportamiento, conducta a un grupo genrico de
individuos.
Formas de control social:
Segn Hart, existen dos formas principales de control social;
(i) Legislacin.
Primera forma legislacin que se cristaliza en leyes. Cuando hablamos de
legislacin, primera forma de comunicar un comportamiento, hablamos del mximo
uso de trminos clasificatorios o clasificadoras generales, porque diremos: los
chilenos deben hacer esto, el que mate, el comprador deber, etc... todos involucrados,
mxima generalidad.
(ii) Precedente.
Segunda forma (contexto de Hart, contexto anglosajn) se materializa en
sentencia, resoluciones judiciales. Cuando hablamos de un precedente, tendremos un
uso mnimos de palabras o trminos clasificadores generales, porque diremos que:
Juan le debe pagar el precio a Andrs, Patricio debe cumplir tal pena. Individuos
particulares.
Se materializa en sentencia, resoluciones judiciales.
Sin embargo, el lugar comn de legislacin y precedente radica en que ambas
formas de control social se comunican, se expresan mediante el uso o empleo de
nuestro lenguaje cotidiano. Es decir, el lugar comn de la generalidad y de la
particularidad es que no reclaman el uso de un lenguaje distinto al cual usamos,
simplemente se valen del lenguaje que tenemos con todas las deficiencias y
dificultades que este tiene (ambigedad, vaguedad, vaguedad potencial o textura
abierta).
Legislacin supone certeza en la comunicacin.
Las reglas jurdicas de hecho, procuran siempre mediante de su generalidad
otorgar el mayor nivel de certeza posible al momento de comunicar pautas de

comportamiento. Se indica todo individuo que entra a la iglesia debe sacarse su

sombrero, esa regla busca que nadie discuta que se est incorporando en el supuesto, es
regla exige o procura que el sujeto asuma que debe sacarse el sombrero antes de entrar a
la iglesia, no que haya evaluacin ni discusin. Porque la legislacin, ley supone, que
mediante el uso o el empleo de trminos clasificadores generales cuando me
enfrento a un hecho particular, simplemente habr una conclusin de carcter
silogstica. Cuando se comunica una regla en virtud de su generalidad, se logra que
el destinatario de la regla pueda aplicarse por s mismo la regla.
Precedente admite falta de certeza en su comunicacin.
Por ende, el contraste en realidad nos enfrentamos cuando hablamos de un
precedente, porque si la ley es certeza por su generalidad, el precedente, la sentencia
judicial es problemtica porque tiene un uso mnimo de trminos clasificadores
generales, y por consiguiente en principio, entre ms precedentes mayor falta de
certeza.
Reglas utilizan lenguaje natural y expresan trminos clasificatorios generales.
Sin
embargo,
este
contraste
entre
legislacin/certeza
versus
precedente/incerteza, no puede ser un contraste tajante, no genuino porque el
problema no depende del modo en que se comunica el control social. El problema
radica en que los problemas de los lenguajes naturales, no es un problema en como
se comunica la forma de control social, el problema radica en que los lmites del
lenguaje cotidiano se comunica en el lenguaje jurdico, sea cual fuere la forma de
comunicacin del control social, sea por sentencia o por legislacin. Es decir, an
cuando solo hubieren leyes igual podra haber dudas respecto de la aplicacin o no
de un caso particular. Las reglas, encuentran un lmite, su lmite es el propio
lenguaje natural. Las reglas, tienen un adversario que no pueden solucionar, vencer
que es el propio lenguaje natural, el propio lenguaje cotidiano con el cual hablamos.
Casos:
Por lo mismo, Hart dice que uno podra creer que es posible realizar en
taxonoma entre tipos, supuestos respecto a la presencia de un trmino
clasificatorio general, y a la facilidad o dificultad de aplicar la regla a un caso
concreto.
(i) Claros/ obvios.
Por ejemplo, habrn casos que son claros o casos obvios (casos fciles) cuando
las expresiones generales, expresiones lingsticas genricas o generales son
claramente aplicables a lo que es el caso en que nos encontramos o al caso en que
nos enfrentamos.
(ii) Difciles/ dudosos
Habr un caso difcil, dudoso, complejo cuando ya no es claro que es trmino
clasificatorio general, se aplica o no se aplica a cierto caso.
Automvil se comprende dentro de la expresin general Vehculos.
Bicicleta, tambin se encuentra incluida?
Imaginen una ley, regla jurdica que indica que se encuentra totalmente
prohibido (so pena de multa, consecuencia indeseada) ingresar vehculos a la plaza
pblica. En ese mismo supuesto, se demuestra la problemtica del legislador porque el

legislador no formula un nuevo concepto, no es un cientificista es un trmino cotidiano

se sabe su significado, no se pueden excluir propiedades no consideradas, no es
solamente un problema de que no se pueden excluir una propiedad cuando no ha sido
considerada, porque para excluir se debe considerar. Por consiguiente, en estos casos el
trmino clasificatorio general, en el mejor de los casos, busca disminuir, ocultar,
maquillar la zona de penumbra o incertidumbre. Pero en ningn caso, va a ser suficiente
la aplicacin del propio legislador cuando nos enfrentamos a un caso que no sea claro,
solamente en un caso obvio, claro no se requiere interpretacin por parte del
adjudicador. En un caso oscuro, en un caso difcil, cuando haya un trmino clasificatorio
general, se requiere en todos los casos interpretacin y actividad por parte del juez,
porque el reconocimiento del ejemplo de hecho a lo que indica la regla general no es
automtico. De hecho, piensa Hart, las leyes solo buscan comunicar el caso obvio, fcil,
aquel en que el individuo puede auto aplicarse, pero no consagra los casos difciles
porque lo que reprime es una indeterminacin del lenguaje natural, y en esas zonas de
penumbra, en esas zonas de falta de determinacin el juez no puede decidir no decidir,
no puede resolver no resolver tendr que aplicar discrecin judicial, en aquel margen
de discrecionalidad la discrecin del juez no ser arbitraria, as como tampoco
puede ser irracional, simplemente es una eleccin libre, una eleccin que es
inevitable an cuando haya comunicacin de pautas por ley, an cuando haya
comunicacin de pautas por precedente, mnima discrecionalidad.
Reglas jurdicas y lenguajes naturales
Derecho como forma de control social. Las reglas son formuladas en lenguaje natural.
Tengo un lenguaje ambiguo, vago, vago potencial o textura abierta, y ese es el
lenguaje con el cual nacemos, as hablamos todos los das. El problema radica en que el
para el juez, va a ser problemtico el lenguaje como se le presenta y nadie propone
modificar el lenguaje que tenemos. Por consiguen, an cuando intentemos disminuir
o enfrentar esta ambigedad con leyes, igualmente hay una comunicacin, se
comunica la falta determinacin del lenguaje natural y la falta de determinacin
del lenguaje jurdico, sea por indeterminacin, sea por precedente. La tesis de la
comunicabilidad indica que la dificultad, deficiencia del lenguaje sea cual sea esta
dificultad, deficiencia o lmite, va a ser un problema comunicado, transmitido a lo que
es la regla jurdica, sea formulado legislacin, mximo nivel de generalidad o por
precedente, mnimo nivel de generalidad.
Tesis descriptiva: La textura
Sea cual sea que fuere el mecanismo de control social piensa Hart, por el solo
hecho de emplear el lenguaje, humano, cotidiano natural, en algn momento, en alguna
zona la aplicacin del trmino va a resultar indeterminado y cuando entremos en
esta zona estaremos en la denominada textura abierta. Todo lenguaje natural,
presenta una irreductible textura abierta, zona de laxitud semntica. Es decir, Hart
indica que tener textura abierta es el precio que hay que pagar por utilizar
trminos clasificatorios generales o genricos.
Es bueno que sea as: ignorancia fctica/ indeterminacin de propsitos.
Sin embargo, piensa Hart es evidente que se puede considerar que es
beneficioso, positivo, correcto que exista esta zona irreductible de laxitud, se puede
defender la textura abierta bsicamente por dos razones;
1.- Podra ser razonable o deseable esta textura abierta por parte del lenguaje, porque si

nos situamos desde la perspectiva de un legislador, es imposible que el legislador se

pueda anticipar a todas las circunstancias o elementos de hechos que ocurren, est
en una incapacidad de poder proveer, ignorancia fctica, tiene que ignorar la
pluralidad, totalidad de casos. El lenguaje vago nos puede ayudar para poder
incorporar todos estos casos que van surgiendo en el mbito fctico.
2.- Puede ser deseable la textura abierta, porque respecto del lenguaje existe una
relativa indeterminacin de los propsitos u objetivos que tienen en mente un
legislador al momento de establecer una regla, no se puede siempre saber lo que el
legislado pens en el momento de la dictacin.
- Admiten una propiedad de indeterminacin.
- Presentan una textura abierta.
- Legisladores no pueden anticipar todas las circunstancias de hecho en las reglas y,
adems, existe una relativa indeterminacin.
Aunque no puede ser de otro modo, uno podra defender la textura abierta.
Aunque sea un elemento irreductible del lenguaje natural puede defenderse,
porque ayuda a ignorar la ignorancia fctica de legislador, y adems la falta de
determinacin de los objetivos del legislador. Tener textura abierta en el lenguaje, es
el precio que hay que pagar por ser hombres y no dioses.
Jurdicamente hablando es imposible evitar la laxitud semntica, la variedad
del lenguaje porque es el mismo lenguaje en un nivel legislativo. El problema ocurre
que frente a un caso complejo, ms dificultoso, nos encontramos con que se debe
efectuar una eleccin por parte de juez en que no basta solo aplicar, eleccin que
busca es complementar el mandato del legislador, no basta o no es suficiente solo
con apilar la regla. Cuando estamos en una zona de penumbra, zona de falta de
determinacin nos enfrentamos a un rea de textura abierta, pero adems estamos
situados en la actividad creadora de derecho por parte del juez.
Actitudes frente a la indeterminacin lingstica de las reglas:
Buscan tematizan la relacin del juez entre ms generalidad haya en la regla jurdica
estaremos condenados a una zona de penumbra.
Hart indica, que frente a esta indeterminacin lingstica la filosofa del derecho
a adoptado dos posiciones, o dos formas de enfrentar este dficit de determinacin;
(i) Formalismo o conceptualismo
Esta primera tesis, busca que las reglas se formulen o se disee de tal modo o
de tal manera que permitan encubrir, ocultar, minimizar la eleccin, el ejercicio de
libertad con el cual puede contar el juez en un supuesto o zona de penumbra. El
legislador, mediante una tcnica legislativa, de redaccin busca ocultar la eleccin
mediante el establecimiento de una regla general dentro de un concepto general. Se
puede evitar que el juez sea libre, se efecta mediante un congelamiento del
significado del concepto expresado en los trminos clasificadores generales
empleados por la regla, para que estos trminos tengan el mismo significado en sus
diversas aplicaciones. Es decir, el legislador establece un caso obvio, evidente, un
caso claro y ese caso se formula extrayendo condiciones necesarias y suficientes de

aplicacin, que son necesariamente elementos, caractersticas. Por consiguiente,

estos elementos se aplican a o todos los casos en los cuales se encuentran estos
elementos o circunstancias, todo caso que posea estas caractersticas justifica que se le
aplique el trmino clasificatorio general, es decir, el legislador resuelve el problema de
la oscuridad de una forma adelantada, lo resuelve al momento de dictar la reglas,
garantiza predictibilidad, el problema es que lo hace a obscura, prejuzga el
elemento, lo hace a ciegas.
Formalismo en el Cdigo Civil
Utilizacin
Generalmente el formalismo establece ejemplos claros, evidentes, cristalinos
mediante la nocin de estndares. Un estndar es un marco genrico lingstico, al cual
se aplican, se incorporan, se cubren diferentes aplicaciones.
(i. ii) Debido cuidado (Due care)
Bello entiende que el sujeto pasivo, responde por un test de cuidado, de
diligencia, entendido como la culpa leve, grado de responsabilidad que alguien debiere
emplear en sus negocios. El punto es que el cuidado estndar que alguien le puede
exigir a un sujeto es el mismo, sea contractual o sea extracontractual (cuando no hay
vnculo contractual) y el que cumple, o el que responde de culpa leve, responde como
buen padre de familia. Bello congel la problemtica de definir qu es culpa leve, con
un estndar que es un caso fcil, que es en este caso el buen padre de familia, que
consiste en el debido cuidado que es exigible de un hombre juicioso, razonable,
prudente. Se congela con ms vaguedad.
(i. iii) Justo precio.
Bello estableci que los contratos, especialmente los bilaterales tienen que tener
reciprocidad o conmutatividad, que sean sinalagmticos. Las prestaciones deben ser
equivalentes, recprocas, consideradas o establecidas como igual, pero cuando son
desproporcionadas, asimtricas Bello establece el mecanismo del justo precio entre lo
que se da y lo que se recibe. Como es asimtrico se corrige buscando un equilibrio. Lo
que sabemos es que el justo precio se entiende al tiempo del contrato, y si yo veo que
hay un caso prctico en el cual hay aplicacin de la regla, hay un congelamiento del
concepto.
(ii) Escepticismo ante las reglas
Segunda postura que ha expresado la teora del derecho para discutir a la textura
abierta, la radica en la posicin escptica porque afirma o concluye que las reglas no
pueden tener un papel significativo en el desarrollo, en el despliegue del fenmeno
jurdico. Simplemente, las reglas ocultan o hacen parecer un mito cuando en realidad se
habla de una verdad. Tras el mito de que el sistema jurdico es un sistema jurdico
en que priman las reglas, la verdad es que el derecho solo consiste en un conjunto
de decisiones judiciales y que el valor teora es poder predecir como el juez fallar
con posterioridad en su actividad judicial. La posicin escptica, la posicin del
realismo, afirma que es irrisorio afirmar que los jueces se obligan para las reglas,
porque los jueces muchas veces fallan por elementos, consideraciones o cuestiones
distintas hacia las cuestiones jurdicas. Una cosa es que un juez actu con
regularidad (conocer, reconocer, predecir), otra cuestin es que acte motivado por
reglas. Por consiguiente, esta posicin escptica considera que el problema de la
textura abierta no es en realidad un problema, porque en el fondo los jueces no

estn vinculados por las reglas, y las reglas no gobiernan el comportamiento del
aparato judicial, actividad judicial.
Diagnstico: ambas posiciones son exageraciones y son recprocamente inaceptables.
Hart indica que si nos enfrentamos en teora del derecho a dos alternativas,
conceptualismo/formalismo, o bien escepticismo ante las reglas, ambas posiciones
son posiciones altamente injustificadas y recprocamente inaceptables, son
extremos que no son legtimamente defendibles o sostenibles. Por ende, Hart
propone una solucin intermedia. Frente a estas dos exageraciones, la postura
intermedia busca que ambos extremos se corrijan, se reparen entre s, es decir, la
verdad est en el centro de ambos extremos. En contra del formalismo, Hart indica
que no todo caso est cubierto por una regla o un trmino clasificatorio general, o
regla general. En contra del escepticismo, las reglas jurdicas s tienen una utilidad
y s tienen una justificacin, que el juez ajusta su comportamiento a la pauta de
conducta que devela la regla.
Segn Hart, la solucin es pensar en una taxonoma de casos, distincin de
casos, entre casos claros y casos obscuros. En el caso claro, el trmino clasificatorio
general se aplica directamente y automticamente a lo que es el supuesto de hecho
particular. En cambio, en un caso difcil, en un caso obscuro no pude haber aplicacin
automtica, pero tampoco se puede dejar un caso sin solucin. La respuesta Hartiana
es que frente a un caso difcil, el juez cuenta con la aplicacin de su funcin
creadora de derecho, porque frente a una zona de penumbra, frente a una zona de
textura abierta el juez cuenta con discrecin judicial, luego puede actuar
libremente con discrecin y capacitado para generar derecho nuevo. Es decir, en
todos los casos marginales, en todos los casos de penumbra el juez acta con
discrecin para complementar la voluntad del legislador, y el acto del juez va a ser
un acto complementario al acto de voluntad esgrimido por el legislador al
momento de dictar la ley.
Tensin con el Principio de Inexcusabilidad.
Y esta discrecin, se encuentra en tensin, en conflicto con el denominado
principio de inexcusabilidad del aparato jurisdiccional. Hay una tensin, porque en
un caso difcil el juez debe emplear una eleccin, debe decidir complementar el acto
del legislador, y esa leccin es forzada, impuesta porque no puede sino ejercerla
porque no tiene la posibilidad de no resolver el conflicto o litigio sometida a su
conocimiento.