Affidamento esclusivo dei figli come ipotesi residuale

Articolo 10.05.2013 (Matteo Santini)

La Legge n. 54/2006, realizza una vera e propria inversione del regime previgente, infatti, se prima il modello di
affidamento monogenitoriale risultava essere la regola, oggi, al contrario, viene relegato ad extrema ratio[1]. Non
bisogna dimenticare, tuttavia, che tale stravolgimento realizzato dalla riforma non equivale, assolutamente, a obbligare il
giudice a scegliere sempre e comunque laffidamento della prole a entrambi i genitori. Laffidamento esclusivo, infatti,
rimane tuttora adottabile qualora ne ricorrano i presupposti[2]. Lautorit giudiziaria, quindi, deve fare i conti con il
particolare caso concreto che si trova davanti, al fine di decidere quale regime sia pi idoneo alla realizzazione
dellinteresse del minore e, soprattutto, del suo fondamentale diritto alla bigenitorialit[3].
Il regime adottato[4], poi, tanto monogenitoriale quanto, al contrario, quello dellaffidamento condiviso, va regolamentato
attraverso le valutazioni del giudice e le intese, per quanto possibile, raggiunte tra i genitori, secondo le esigenze della
singola fattispecie concreta. Il legislatore mostra di preferire nettamente laffidamento condiviso ponendolo, appunto,
come primo modello che il giudice deve prendere in considerazione, potendosene allontanare, infatti, solo l dove lo
stesso risulti pregiudizievole per il minore[5].
Il legislatore, non a caso, fa uso di espressioni inequivocabili, o almeno cos dovrebbero risultare, prescrivendo che il
giudice prioritariamente debba valutare la possibilit che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori, per
procedere poi, solo eventualmente, a stabilirea quale di essi i figli sono affidati. Questultima residuale possibilit,
dunque, pu trovare posto solo l dove il giudice ritenga che, a causa delle peculiarit del caso concreto,laffidamento
allaltro sia contrario allinteresse del minore. Ecco che di nuovo, anche e soprattutto nellopzione a cui il giudice
chiamato tra un regime di affidamento piuttosto che laltro, ci che assume rilievo esclusivo il rinomato interesse del
minore[6].
Risulta fondamentale chiarire, dunque, che il legislatore, seppur pone come opzione privilegiata quella dellaffidamento
condiviso, tuttavia, non introduce alcuna presunzione assoluta di corrispondenza tra interesse morale e materiale della
prole e affidamento ad entrambi i genitori, poich l dove questultimo giunga a pregiudicare il minore ben pu
adottarsi laffidamento esclusivo[7]. La Legge n. 54/2006, infatti, introduce come regime preferibile laffidamento
condiviso ma, allo stesso tempo, non lo rende obbligatorio[8]proprio per lasciare spazio alle peculiarit del caso
concreto. Pu accadere, invero, che il modello di bigenitorialit prescritto dal legislatore non sia quello pi adatto a
realizzare la migliore tutela del minore in tutte le situazioni. A ci si aggiunga, altres, che il legislatore non fornisce a tale
forma di affidamento un contenuto specifico e vincolante ma, al contrario, lascia posto alla discrezionalit del giudice,
oltre che allautonomia negoziale delle parti, nellindividuare un regime di regolamentazione dellaffidamento condiviso
pi confacente alla realizzazione del diritto della prole alla bigenitorialit[9].
Quanto detto comporta, di conseguenza, che la scelta del giudice non si limita nelloptare in favore di uno o dellaltro
regime ma, piuttosto, risulta di gran lunga pi sfaccettata e complessa. Se ladozione dellaffidamento bigenitoriale,
infatti, risulta essere la prima opzione da considerare, tuttavia, ben pu il giudice allontanarsi gradatamente da essa e
anche incidervi pesantemente, seppur senza giungere a disporre laffidamento esclusivo. Lautorit giudiziaria, quindi, ha
la facolt di prescrivere modalit e tempi di partecipazione del genitore non collocatario alla vita del minore sempre pi
ridotti e, ancor di pi, quella di limitare notevolmente i suoi ambiti di esercizio della potest. Attraverso la realizzazione di
una gradazione di questo tipo, il giudice pu affermare, almeno formalmente[10], di fare applicazione dellaffidamento
condiviso, sebbene poi, nei fatti, la regolamentazione prescritta risulti sempre pi simile al modello monogenitoriale[11].
Disporre espressamente laffidamento esclusivo, a norma dellart. 155 bis c.c., comporta, invece, per lautorit
giudiziaria la necessit di dover giustificare questa scelta con lindividuazione di un preciso pregiudizio che il minore
rischia di subire dallaffidamento condiviso[12].
Analizzata la questione in questi termini si riesce a comprendere, in modo migliore, cosa la dottrina e la giurisprudenza
prevalente intendono l dove, appunto, qualificano laffidamento esclusivo come extrema ratio[13].
Parlare di extrema ratio, comunque, non equivale a dire che il modello monogenitoriale debba adottarsi solo l dove si
presentino situazioni cos gravi da ricondursi alle ipotesi di decadenza o limitazione della potest[14], previste agli artt.
330 e 333 c.c.
La lettura in combinato disposto degli artt. 155, co. 2 e 155 bis c.c., comma 1, ha fatto sentire a buona parte della
dottrina la necessit di evidenziare come quella lasciata al giudice, tra affidamento esclusivo e affidamento condiviso,
non sia una sua libera scelta. Basti pensare, invero, allobbligo di motivazione fissato espressamente gi allart. 111,
comma 6, della Costituzione e richiamato, allart. 155 bis c.c., co. 1. Dunque, gli autori che tendono a evidenziare come
quella tra affidamento condiviso e affidamento esclusivo non risulti una scelta totalmente lasciata al giudice vogliono, in
realt, semplicemente sottolineare come sia il legislatore stesso a effettuare questa scelta, attraverso la palese
preferenza per il modello bigenitoriale[15], che per primo deve essere preso in considerazione dal giudice. Unopinione
di questo tipo, seppur ritenuta da alcuni di dubbia utilit, mira, in concreto, a garantire proprio quel rispetto e
quellapplicazione corretta della riforma del 2006 in tutta la sua effettiva portata innovativa e non soltanto, invece, in
termini squisitamente formali[16].

Al di l del rivoluzionario rapporto tra affidamento esclusivo e affidamento condiviso realizzato dalla Legge n. 54/2006, di
cui si appena discusso, risulta necessario capire se la riforma, oltre a introdurre la palese preferenza per laffidamento
condiviso, incida, altres, sulla regolamentazione dellaffidamento esclusivo. La domanda che molti si pongono sui
contenuti odierni dellaffidamento esclusivo diretta, essenzialmente, a comprendere se questo modello di affidamento
presenti i medesimi tratti distintivi che gi lo caratterizzavano nel regime previgente o se, al contrario, la riforma
intervenuta con Legge n. 54/2006 lo abbia notevolmente modificato. Lopinione prevalente[17] risulta propensa a
affermare come lo stesso modello monogenitoriale abbia subito delle innovazioni grazie alla riforma e prima fra tutte,
sicuramente, laffermazione del diritto del minore alla bigenitorialit, da garantirsi, infatti, anche in caso di affidamento
esclusivo[18]. Il legislatore, invero, proprio allart. 155bis c.c., comma 2[19], richiama il necessario rispetto di tale diritto
come espresso allart. 155 c.c., comma 1. Lautorit giudiziaria, ovviamente, si trover a fare i conti con le peculiarit del
caso concreto, al fine di comprendere fino a che punto il rapporto tra minore e genitore non affidatario vada
salvaguardato, garantendo a questultimo, a norma dellart. 155 c.c., comma 2, una partecipazione pi attiva possibile
alla quotidianit del figlio. Come si precedentemente sottolineato, infatti, lopinione prevalente ritiene che la differenza
effettiva tra le due forme di affidamento riguardi, essenzialmente, lesercizio della potest per le questioni di ordinaria
amministrazione, rimanendo la stessa, in caso di affidamento esclusivo, una prerogativa del solo genitore affidatario[20].
A questo punto risulta necessario chiarire, alla luce di quanto fin qui detto, in quali circostanze e in che modo il giudice
possa giungere a disporre laffidamento esclusivo non risultando adottabile, nel caso concreto a lui sottoposto,
laffidamento condiviso. I presupposti e modalit di adozione dellaffidamento esclusivo, vanno ricavati a partire dallart.
155 bis c.c., comma 1, dove, tuttavia, il legislatore manca di indicare espressamente le ragioni ostative allaffidamento
condiviso[21] e, in termini pi generali, prevede che laffidamento vada disposto a favore di uno solo dei due genitori l
dovelaffidamento allaltro sia contrario allinteresse del minore, richiedendo esplicitamente, in tal caso, lassunzione del
modello monogenitoriale con provvedimento motivato. Tale disposizione non individua esplicitamente i casi in cui vada
adottato laffidamento esclusivo e lascia, di conseguenza, un ampio ventaglio di possibilit al giudice. Una serie di
situazioni che vanno dalle ipotesi estreme nelle quali, addirittura, si presentano quei requisiti che permettono di disporre
la decadenza dalla potest o delle limitazioni alla stessa, a norma degli artt. 330 e 333 c.c., fino a ipotesi di minore
entit ma comunque lesive per il minore. Il fulcro risiede nella capacit del giudice di individuare leffettivo pregiudizio che
la prole riceverebbe dallaffidamento condiviso e nel motivare, di conseguenza, ladozione dellaffidamento esclusivo[22].
La motivazione prevista allart. 155 bis c.c., comma 1, come ripetutamente affermato dalla dottrina[23] e dalla
giurisprudenza, deve riportare una valutazione non pi solo in positivo sulla idoneit del genitore affidatario, ma anche
in negativo sulla inidoneit educativa del genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della potest genitoriale e
sulla non rispondenza, quindi, allinteresse del figlio delladozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di
affidamento[24]. Le circostanze che possono giustificare ladozione dellaffidamento esclusivo, quindi, non possono
essere attinenti semplicemente al difficile rapporto tra i genitori[25], come avveniva per laffidamento congiunto a causa
della conflittualit tra gli ex coniugi, ma, piuttosto, devono riguardare la relazione genitore-figlio evidenziandosi, nel caso
concreto, uneffettiva inidoneit del primo a occuparsi appieno del minore.
Alla luce di quanto esposto finora in merito allaffidamento esclusivo e alla mancata indicazione espressa da parte del
legislatore delle specifiche circostanze che richiedano al giudice di disporre laffidamento esclusivo risulta necessario
procedere allelencazione di alcune che pi frequentemente si presentano nella prassi. Solo attraverso lesame delle
decisioni giudiziali si pu cercare di individuare quelle che, per giurisprudenza e dottrina[26]dominante, risultano essere
tra le pi importanti condizioni la cui sussistenza richiede lapplicazione dellaffidamento esclusivo, presentandosi, quindi,
quello condiviso come pregiudizievole per il minore.
Conflittualit tra i genitori
Con lentrata in vigore della Legge n. 54/2006 si inteso affermare che il litigioso rapporto tra i genitori non pu
automaticamente, sempre e comunque, portare a escludere laffidamento condiviso, attesa la finalit primaria della
legge, ossia quella di salvaguardare il diritto del minore alla bigenitorialit e, quindi, la continuit del suo rapporto con
entrambi i genitori a prescindere dal fatto che questi siano in pieno conflitto tra di loro. Si sottolineato, infatti, come si
miri a una responsabilizzazione[27] dei genitori, i quali devono essere in grado di mettere da parte le loro
incomprensioni nellinteresse della prole[28]. La giurisprudenza e la dottrina maggioritarie si sono sempre espresse in
questo senso e poche sono state, invece, le voci contrarie[29].
Lopinione prevalente, per di pi, oltre che negare alla conflittualit la natura di ostacolo alladozione del modello
bigenitoriale, ha anche inteso elevare questultimo a rimedio contro la litigiosit tra i genitori[30]. Attenta dottrina ha
evidenziato, infatti, che non lesistenza del conflitto ad impedire la pari dignit dei genitori, ma il conflitto nasce, o si
accentua, con la discriminazione tra di essi[31].
A tale rilevante problematica ha cercato di porre fine la Corte di Cassazione[32]pronunciandosi, ormai pi volte, a favore
delladottabilit dellaffidamento condiviso anche in presenza di una certa conflittualit tra i genitori.
Lanalisi della dottrina e della giurisprudenza, diretta a confermare e sostenere lorientamento prevalente appena
espresso, fa sorgere alcuni quesiti, primo fra tutti fino a che punto possa arrivare il difficile rapporto tra i genitori e, di
conseguenza, il loro livello di litigiosit, prima di divenire ostacolo allaffidamento condiviso. Inoltre viene spontaneo

domandarsi cosa in realt si verifichi quando il giudice, seppur innanzi a situazioni di palese e accentuato rancore tra i
due genitori, disponga ugualmente laffidamento condiviso. Tale forma di affidamento, infatti, per far fronte alla litigiosit
tra i due genitori, richieder, necessariamente, una rigida regolamentazione, al fine di rendere minime le occasioni di
contatto tra gli ex partners. Appare evidente, allora, come dinnanzi a una realt del genere, dove inevitabilmente il
genitore non collocatario avr un ruolo molto limitato nella vita del minore, sorgano dubbi sulleffettiva conformit di un
tale regime a quellaffidamento ad entrambi i genitori disegnato dal legislatore del 2006.
Queste domande non sono di scarso rilievo dato che, in concreto, la risposta alle stesse, purtroppo, potrebbe palesare la
non piena accettazione e la scorretta applicazione dellaLegge n. 54/2006 nelle aule giudiziarie. Ancora oggi, quindi,
possibile che molti giudici continuino a rispettare solo formalmente le innovazioni introdotte dal legislatore, tradendo,
invece, nellapplicazione delle stesse la ratio della riforma del 2006.
Non difficile rendersi conto di come una previsione generale, come quella dettata allart. 155 bis c.c., comma 1, lasci
un ampio margine di discrezionalit allautorit giudiziaria nellindividuare, soprattutto, se il grado di conflittualit tra i
genitori risulti talmente elevato da produrre effetti pregiudizievoli sulla prole, sino al punto, quindi, di rendere necessaria
ladozione dellaffidamento esclusivo[33]. Appare indubitabile, infatti, che il giudice, innanzi a una conflittualit
esasperata, dovr reputare la situazione cos grave da disporre laffidamento esclusivo, mentre, innanzi a una
conflittualit lieve e fisiologica tra i genitori, difficilmente potr giustificare ladozione dellaffidamento a uno solo di
essi[34]. Inoltre, pare il caso di osservare che nel corso degli anni le tante pronunce che hanno fatto un accenno alla
conflittualit, elevata o meno tra i genitori, non sono mai giunte a escludere laffidamento condiviso motivandolo
solamente sulla base di tale litigiosit, nel rispetto, dunque, almeno formale della ratio[35] della Legge n. 54/2006.
Proprio a questo punto sorge spontaneo il secondo dubbio precedentemente citato, ossia, seppur vero che
laffidamento condiviso, a differenza di quello congiunto, non pu escludersi a causa della sola conflittualit tra i genitori,
tuttavia, ladozione dello stesso in circostanze di forte astio e tensione richiede, necessariamente, una definizione dei
suoi contenuti che preveda minime occasioni di contatto tra i genitori, i quali, in tali situazioni, non sono in grado di
mettere da parte i loro rancori per il bene della prole. Ecco allora che la regolamentazione dellaffidamento condiviso in
tali fattispecie comporter ridotti tempi di frequentazione tra il minore e il genitore non collocatario e, soprattutto,
limitate possibilit di esercizio della potest genitoriale da parte di questultimo, mentre al genitore collocatario spetter
la gestione effettiva della quotidianit del minore[36].
Si pu dire che un tale regime corrisponde davvero allaffidamento ad entrambi i genitori,voluto dal legislatore del
2006, rispettoso, quindi, di quel diritto alla bigenitorialit e di quell'interesse morale e materiale della prole che di
continuo viene richiamato dai giudici? Non si tratta, piuttosto, di casi di affidamento esclusivo celati, in realt, sotto
eleganti formule di stile?
Altre condizioni ostative allaffidamento condiviso
A questo punto appare necessario un accenno ad almeno alcune tra le pi frequenti circostanze ostative allaffidamento
condiviso, evidenziate dalla giurisprudenza fin dallentrata in vigore della Legge n. 54/2006. Fra queste ve ne sono
alcune che risultano ormai pacifiche in giurisprudenza e dottrina e altre, invece, ancora oggetto di opinioni contrastanti.
Una delle pi gravi circostanze ostative alladozione dellaffidamento condiviso lipotesi di abuso o violenza sul minore
ad opera di uno dei due genitori. Il ricorrere di tale particolare situazione, infatti, comporta, senza dubbio, la necessit di
disporre laffidamento esclusivo allaltro genitore, al fine di proteggere il minore.
In molti altri casi, inoltre, i giudici hanno riconosciuto come motivo ostativo allaffidamento condiviso lo stato di
detenzione di uno dei due genitori, oppure situazioni di tossicodipendenza, di alcolismo o, altres, di patologie psichiche
di un genitore[37], altre volte, invece, si trattato della violazione, da parte di uno dei due genitori, dei tipici doveri nei
confronti della prole tra cui, pi frequentemente, il dovere di mantenimento[38].
Altre circostanze in presenza delle quali, invece, ancora si discute se sia pi corretto disporre laffidamento condiviso o,
al contrario, quello esclusivo e che, tuttora, non trovano una risposta uniforme in dottrina e giurisprudenza riguardano,
per esempio, la distanza tra le residenze dei genitori[39], la volont di entrambi di disporre laffidamento esclusivo del
figlio[40], le difficolt, anche relazionali, nel rapporto tra uno dei genitori e il minore[41], dettate spesso da ragioni
oggettive estranee alla volont di entrambi, oppure il rifiuto del figlio nei confronti di uno dei due genitori e il forte
attaccamento, invece, nei confronti dellaltro.
Questultima circostanza da sempre oggetto di tante discussioni che vanno a collegarsi, inoltre, con la tematica
dellaudizione del minore prevista allart. 155 sexies c.c., comma 1[42]. Si pone, infatti, il problema di comprendere fino
a che punto il rifiuto manifestato dal minore nei confronti di un genitore e la sua chiara preferenza per laltro siano da
prendere in considerazione, tanto da giungere, addirittura, a escludere laffidamento condiviso. Viene in rilievo, inoltre, la
difficolt di capire quanto questo atteggiamento di rifiuto nei confronti di un genitore sia, realmente, manifestazione della
volont e dei sentimenti propri del minore e quanto, invece, sia il risultato dellinfluenza che laltro genitore ha sul figlio, al

quale, infatti, spesso e volentieri rende palese il proprio astio nei confronti dellex partner, assumendo anche
atteggiamenti diretti a denigrare laltro genitore agli occhi della prole[43].
Queste problematiche assumono, di certo, un rilievo particolare, tanto da aver fatto sentire alla letteratura psichiatrica,
ormai da anni, la necessit di occuparsene dettagliatamente giungendo, addirittura, a riconoscere la diffusione di una
vera e propria sindrome, ossia lasindrome di alienazione genitoriale, meglio conosciuta come PAS[44]. Questa
tematica non verr approfondita in questa sede ma, si voluto soltanto evidenziare come gli orientamenti dottrinali e
giurisprudenziali, tuttora, non risultino assolutamente chiari[45] sul punto, spaziandosi, invero, tra la posizione di chi
ritiene necessario escludere laffidamento condiviso in caso di netto rifiuto e disprezzo del figlio verso uno dei due
genitori e chi, al contrario, nega, pi o meno fermamente, tale indirizzo. A giudizio dello scrivente l'aspetto fondamentale
quello relativo all'approfondimento dell'interesse del minore al fine di verificare se e in che modo il rapporto tra l'adulto
rifiutato ed il figlio possa essere ricostruito dando il giusto peso alla volont del minore ma indagando, con metodologia
scientifica, sulla autonomia e genuinit della volont del minore e accertando, poi, se tale volont corrisponda o meno al
suo effettivo interesse, nel caso concreto.
(Altalex, 10 maggio 2013. Articolo di Matteo Santini. Vedi anche la voce Affido condiviso di AltalexPedia e il
volume Processo di separazione e divorzio di Giuseppe De Marzo)
_____________
[1] V. combinato disposto art. 155 c.c., comma 2, e art. 155 bis c.c., comma 1. In dottrina tante sono le voci che sottolineano la scelta
dellaffidamento esclusivo come extrema ratio. V. per es. A, ARCERI,Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilit nella famiglia in
crisi, op. cit. pag. 40. LA. afferma espressamente che: a tale forma di affidamento (esclusivo) il giudice pu giungere solo dopo aver
verificato la contrariet allinteresse del minore dellaffidamento condiviso, e pertanto solo in via di estremo subordine. Per ampi riferimenti in
dottrina e giurisprudenza v. nota 236. V. contra B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 71 e
ss. LA. in queste pagine analizza il rapporto tra lart. 155 c.c., comma 2, e lart. 155 bis c.c., comma 1, mettendo in discussione il fatto che tra
affidamento condiviso e affidamento esclusivo sussista un rapporto di regola ad eccezione. LA., infatti, analizzando anche i diversi testi di sintesi
che hanno portato alla stesura definitiva della legge n. 54 del 2006, evidenzia che se dai lavori preparatori, soprattutto dal primo testo di sintesi,
risultava un rapporto di questo tipo tra le due forme di affidamento, ci viene meno nel testo entrato in vigore. LA., quindi, sottolinea che: la
formula valuta prioritariamente meno perentoria di quelle contenute nei testi precedenti, succedutesi nel corso dei lavori parlamentari, pur
restando significativa nei predetti articolati, laffidamento condiviso era lunica possibilit prevista come modello base e laffidamento ad un
solo genitore era relegata nel successivo articolo bis, come eccezione alla regola attualmente le due possibilit di affidamento sono entrambe
previste allart. 155, vale a dire costituiscono entrambe soluzioni ordinarie, anche se, come si detto, laffidamento congiunto fortemente
preferito ci determina problemi di raccordo con la norma di cui allart. 155 bis, inizialmente predisposta per regolare il caso, extra ordinem, di
affidamento esclusivo e attualmente (come sembra a prima lettura) integrativa del precetto base ed esplicativa dei casi in cui pu venire adottato
il modello non preferenziale. LA. evidenzia, dunque, la problematicit del raccordo tra lattuale art. 155 e lart. 155bis c.c., ovvero il
problematico rapporto tra i due regimi di affidamento mostrando che: ci che si intende ribadire che nei testi precedenti, elaborati nel corso
dei lavori parlamentari, il rapporto tra affidamento condiviso e affidamento esclusivo era pi nettamente indicato come rapporto tra regola ed
eccezione. Nellattuale (e definitiva) formulazione, questo rapporto pi sfumato e lespressione valuta prioritariamente ha attribuito al secondo
un diritto di cittadinanza, che non errato definire ordinario, perch la valutazione deve essere compiuta in ogni caso e, proprio perch
valutazione, pu giungere ad una come allaltra conclusione.
[2] Cfr. M. SESTA, Manuale di diritto di famiglia, op. cit., pag. 183. LA. esprime chiaramente che con la legge n. 54 del 2006, seppur il regime
dellaffidamento condiviso risulta palesemente preferito dal legislatore, tuttavia, ci non esclude la possibilit di disporre tuttora laffidamento
esclusivo, egli, infatti, afferma che: la legge prevede dunque due distinte modalit di affidamento, quello ad entrambi i genitori e quello ad
uno solo di essi affidamento condiviso e affidamento monogenitoriale non sono posti sullo stesso piano quello ad un solo genitore, ha
dunque carattere residuale. V. anche B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 69 e ss..
LA. sottolinea, appunto, come laffidamento esclusivo rimanga vigente anche in seguito allintroduzione dellaffidamento condiviso, intervenuta
con legge n. 54 del 2006 e al riguardo afferma espressamente che: laffidamento condiviso e laffido monogenitoriale non sono sullo stesso
piano. Il legislatore ha accordato preferenza al primo e, quando il giudice se ne discosta ha lobbligo di motivare ci tuttavia non significa che il
modello dellaffido ad un solo genitore non sia contemplato... Lespressione che lo prevede non pu essere oggetto di interpretazione abrogativa.
Essa esiste. V. pi recente T. ONIDA,Affidamento esclusivo dei figli, limiti al principio di bigenitorialit, in commento a Cass. civ., sez. I, n.
17191, del 11.08.2011, in www.minori.it, 25.12.2011. LA. osserva come la sentenza della Cass. in commento, sulla scia di molte altre
precedenti pronunce, chiarisca lattuale possibilit di disporre laffidamento esclusivo, seppur come ipotesi residuale, e evidenzia in merito
che: da un punto di vista scientifico, questa sentenza interessante perch mostra come lapplicazione della legge 54/2006 costruita sul
principio di bigenitorialit certamente il criterio guida che il giudice deve seguire nelladottare i provvedimenti relativi alla prole. Tuttavia,
indica anche che laffidamento monogenitoriale deve essere comunque tenuto presente ed applicato dal giudice quando si presentano ipotesi in
cui laffidamento ad entrambi i genitori sia contrario allinteresse del minore.
[3] Cfr. B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 76. LA., occupandosi del tema della
differenza tra affidamento condiviso e affidamento esclusivo, sottolinea chiaramente limportanza che nella decisione del giudice assumono le
circostanze del caso concreto. LA., infatti, nel ribadire la finalit della legge n. 54 del 2006 e la necessit di evitare schemi precostituiti dal
legislatore, per meglio adattare ogni decisione al singolo caso, afferma che: la logica della nuova normativa consiste nel rinunciare ad abiti
preconfezionati e nellattribuire al giudice il compito di cucire, indosso ad ognuno, labito della misura adatta non si deve pertanto cercare ci
che differenzia affidamento condiviso e affidamento esclusivo, nella loro concreta applicazione, ma si deve tener presente che scopo della legge
realizzare, nella misura maggiore possibile, la bigenitorialit post coniugale e che questo obiettivo pu essere raggiunto in vari modi, anche
attraverso parziale sovrapposizione delle due figure.
[4] In dottrina vi stato chi ha cercato di distinguere due tipologie di affidamento esclusivo, luna disposta a norma dellart. 155 c.c., comma 2,
c.d. affidamento esclusivo ordinario, laltra prevista dallart. 155 bisc.c., comma 1, c.d. affidamento esclusivo in casi particolari, ritenendo che
la differenza sussista nellesercizio della potest. Nel primo caso, infatti, tale esercizio spetterebbe a entrambi i genitori, ex art. 155 c.c., comma
3, nellaltro caso, invece, adottabile solo in situazioni di pregiudizio per il minore, tale esercizio verrebbe riconosciuto, come per il regime
previgente, al solo genitore affidatario. In questo senso v. B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op.
cit., pag. 65. In senso contrario v. M. SESTA, Laffidamento condiviso: a) profili sostanziali, op. cit., pag. 380. LA. critica questa lettura ritenendo

che non esista tale dicotomia tra due diverse forme di affidamento esclusivo, questultimo, invero, sempre e comunque adottabile solo l dove
altra soluzione risulti pregiudizievole per il minore.
[5] Cfr. A. ARCERI, Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilit nella famiglia in crisi, op. cit., pag. 30. LA. sintetizza bene
limpostazione del legislatore nel preferire in generale laffidamento condiviso a quello monogenitoriale e afferma che: si parte, cio, dalla
considerazione che entrambi i genitori, salve rare eccezioni, continuino ad essere tali nei confronti dei propri figli, a prescindere dalla crisi della
loro unione, e che i figli a meno che ci sia sconsigliabile, inopportuno per ben specifiche ed oggettive ragioni abbiano il diritto di continuare a
ricevere lapporto educativo ed affettivo di padre e madre.
[6] Cfr. M. NAGGAR, Laffidamento condiviso, op. cit., pag. 56. LA. chiarisce la centralit dellinteresse del minore nel seguire la regola
generale dellaffidamento condiviso o giungere, invece, ad adottare laffidamento esclusivo. LA., infatti, afferma che: quindi evidente come
la centralit dellinteresse morale e materiale del minore rivesta unimportanza tale che anche la regola, primaria e fondamentale (affidamento
condiviso), dovr cedere di fronte ad eventuale diverso interesse della prole. V. anche A. ARCERI, Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e
nuove responsabilit nella famiglia in crisi, op. cit., pag. 30. LA. evidenzia come la valutazione dellinteresse del minore rimanga tuttora
centrale nelladozione di qualsiasi provvedimento relativo alla prole, come gi avveniva nel regime previgente, ma, alla luce della legge n. 54 del
2006, tale interesse assume un ruolo diverso, lA., infatti, afferma che: mentre prima della riforma lindividuazione dellinteresse, ovverosia
di ci che meglio per il minore in fase di separazione, avveniva necessariamente in vista di quella che era la modalit ordinaria di affidamento
dei figli, vale a dire il modello monogenitoriale ponendosi quellinteresse quale criterio per individuare il genitore pi idoneo allaffidamento,
perch capace di ridurre al massimo i danni che al minore avrebbe potuto arrecare la dissoluzione della famiglia - , ora detta individuazione
segue percorsi esattamente opposti, disegnati dai nuovi art. 155 e 155 bis c.c.. In giurisprudenza per evidenziare la rilevanza esclusiva
dellinteresse del minore v. Trib. di Bologna, sentenza n. 182, del 27.01.2007, ove viene resa palese la predominanza assoluta, in ogni decisione
del giudice, dellinteresse del minore disponendo, appunto, laffidamento condiviso seppur in assenza di qualsiasi richiesta delle parti in tal
senso. Il trib. afferma che: quanto allaffidamento del figlio, occorre applicare lo ius superveniens rappresentato dallart. 155 c.c., nel testo
novellato dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54 n a ci di ostacolo il fatto che manchi unesplicita richiesta ad opera delle parti, trattandosi pur
sempre di materia relativa a diritti indisponibili (diritto alla bigenitorialit) ed essendo comunque riservata al giudice la qualificazione giuridica dei
rapporti regolati in forza di provvedimento giurisdizionale Come pi volte osservato da questo Tribunale, oggi il giudice deve valutare
prioritariamente e nellinteresse del figlio, laffidamento del minore ad entrambi i genitori nel caso di specie, il semplice fatto della contumacia
della convenuta non appare elemento significativo di una situazione ostativa allaffidamento condiviso....
[7] Cfr. A. ARCERI, Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilit nella famiglia in crisi, op. cit., pag. 29. LA. critica coloro che, in
modo inesatto, affermano che: il legislatore della novella abbia posto le equazioni affidamento condiviso = miglior interesse del minore;
conservazione del rapporto con entrambi i genitori = miglior interesse del minore. Al contrario, proprio, il testo dellart. 155 bis c.c. lascia
intendere che, disaminando il caso concreto, il giudice potrebbe accorgersi che, a fronte della peculiare situazione di quel nucleo familiare, la
scelta preferibile nellinteresse del minore sia quella di affidarlo ad un solo genitore. Nello stesso senso v. F. TOMMASEO, Linteresse dei
minori e la nuova legge sullaffidamento condiviso, op. cit., pag. 296; S. PATTI, L. ROSSI CARLEO, Laffidamento condiviso, op. cit., pag. 51. Gli
A. sottolineano come possa sicuramente superarsi, a causa delle peculiarit del caso concreto, lidea della maggiore rispondeva dellaffidamento
condiviso allinteresse del minore. Gli A., infatti, evidenziano che: se la regola dellaffidamento condiviso muove dal presupposto legale che
esso maggiormente rispondente ai paradigmi astratti della tutela degli interessi della prole assurgendo a valutazione preventiva della oggettiva
congruit di detta soluzione, lipotesi residuale di affidamento esclusivo - trover ambito applicativo qualora il giudice ritenga dimostrata
dallistante che ne fa richiesta la violazione dei doveri e labuso dei poteri inerenti la potest da parte dellaltro genitore (art. 330, 1 comma, c.c.),
ovvero il fatto che questultimo tenga una condotta pregiudizievole nei confronti della prole (art. 333, 1 comma, c.c.).
[8] Cfr. B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 82. LA. sottolinea come, dallanalisi dei
lavori parlamentari, emerga chiaramente la non obbligatoriet per il giudice di disporre laffidamento condiviso in qualsiasi caso. Tale risultato il
frutto di vari emendamenti volti a far passare il testo in Parlamento. LA. esprime chiaramente, infatti, che: loriginaria impostazione del
disegno di legge stata modificata (se non stravolta) dai successivi compromessi, tesi a raggiungere il consenso parlamentare Lultimo di
essi ha imposto labolizione della formula: il giudice dispone che i figli restino affidati a entrambi i genitori e la sua sostituzione con: valuta
prioritariamente la possibilit che i figli restino affidati ad entrambi i genitori. Questo mutamento stato attuato, come la lettera, il senso e la
sostanza della frase dimostrano, per attenuare lobbligatoriet dellaffido condiviso lintenzione del legislatore consistita, nel decisivo
momento dellapprovazione della norma, nella volont di smorzare la prevalenza dellaffido condiviso.
[9] V. capitolo III, paragrafo 2.
[10] V. capitolo III, paragrafo 3.
[11] Cfr. B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 74. LA. sottolinea che il contenuto effettivo
dellaffidamento condiviso, come di quello esclusivo, dipende, in realt, da quanto il giudice prescriva avendo valutato nello specifico il caso
concreto. LA. sembra esprimere una critica verso una netta e precisa separazione tra le due forme di affidamento finalizzata a ricondurre le
stesse in delle categorie ben definite, infatti, afferma che: il vecchio modo di ragionare, che pretendeva di dare comunque una definizione,
incasellando necessariamente il provvedimento del giudice in una tipologia pre-definita. Con la nuova normativa, ci che conta, dettare
disposizioni valide ed adeguate al caso di specie Pu esservi un affido condiviso con divisione di sfere di potest, che lo avvicinino, nelle sue
modalit pratiche di estrinsecazione, allesclusivo, come pu esservi un affido monogenitoriale con attribuzione di numerose funzioni al genitore
non affidatario, che lo facciano sembrare palese estrinsecazione del nuovo modello. Le due figure confinano e, in alcuni casi, alcune sfere di
esse possono sovrapporsi.
[12] V. capitolo III, paragrafo 5.2.
[13] V. nota 336.
[14] Cfr. M. SESTA, Manuale di diritto di famiglia, op. cit., pag. 188.
[15] Cfr. G. MANERA, Laffidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 119. LA. esprime chiaramente come la
scelta effettiva tra affidamento esclusivo e affidamento condiviso venga gi realizzata dal legislatore e, infatti, afferma che: il giudice non ha il
potere di scegliere tra affidamento condiviso e affidamento monogenitoriale, poich tale scelta stata operata dal legislatore, che ha mostrato
una chiara preferenza per laffido condiviso ed un aperto disfavore per quello monogenitoriale, onde deve ritenersi che le due forme di

affidamento non sono due istituti equivalenti, tra i quali il giudice possa scegliere a suo piacere. Nello stesso senso v. anche M.
MAGLIETTA,Laffidamento condiviso come , come sar, op. cit., pag. 55. LA, fautore della legge n. 54 del 2006, afferma che: la nuova
legge non concede al giudice la facolt di optare a favore dellaffidamento condiviso o dellesclusivo in funzione di una sua soggettiva preferenza
per luno o laltro modello. In concreto, non gli d la possibilit di stabilire un affidamento esclusivo semplicemente affermando che per il minore
meglio cos e invocando a giustificazione della scelta lelevata conflittualit tra le parti. evidente che ci rappresenterebbe la fine della
riforma, potendo gi oggi il giudice effettuare questa scelta, sulla base delle sue personali convinzioni. Per una critica a questo genere di
opinioni v. B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 79. LA., infatti, facendo riferimento a
osservazioni del genere, afferma che: in ordine al rapporto tra affidamento condiviso e affidamento esclusivo, stato detto che il giudice non
ha il potere di scegliere tra le due figure, poich tale scelta stata operata dal legislatore. Questa frase senzaltro valida nel momento in cui si
ipotizzi una decisione basata su elementi puramente discrezionali o su convinzioni del giudice. evidente che questi non pu ribaltare lindubbia
preferenza che il legislatore ha attribuito alla bigenitorialit. LA. sembra voler sottolineare linutilit di opinioni di questo genere dato che il
giudice, comunque, sempre chiamato a una scelta nel rispetto, ovviamente, di quei limiti alla propria discrezionalit che gi vengono posti in
modo palese agli articoli 155 c.c., comma 2, e 155 bis c.c., comma 1.
[16] V. capitolo III, paragrafo 1.
[17] Cfr. M. MAGLIETTA, Laffidamento condiviso come , come sar, op. cit., pag. 47. LA. afferma in modo chiaro che: resta da considerare
se i contenuti dellaffidamento esclusivo, a prescindere dalla molto maggiore difficolt ad ottenerlo, restano gli stessi che aveva prima della
riforma. In effetti, cos non .
[18] V. capitolo III, paragrafi 1.2. e 3. In questo senso in dottrina v. A. ARCERI, Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilit nella
famiglia in crisi, op. cit., pag. 42. LA. esprime chiaramente e sinteticamente limportanza dellaffermazione del diritto alla bigenitorialit anche nel
caso dellaffidamento esclusivo. LA., infatti, riconoscendo lattuale vigenza dellaffidamento esclusivo anche a seguito della legge n. 54 del 2006
rende chiara una fondamentale differenza rispetto al regime previgente, ossia: a differenza di quanto avveniva in passato, il giudice ha ora
lobbligo, cogente, di garantire al minore, per quanto possibile, la possibilit di rapportarsi ad entrambi i genitori, o meglio, di far salvi, per quanto
possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dellart. 155 c.c.. Previsione che, se si vuol dare un senso alle innovazioni, non potr
restare un nulla di fatto ma dovr viceversa spingere il giudice, fin dove ci sia possibile ed ovviamente gradito al minore e funzionale al suo
sereno ed equilibrato sviluppo, a concedere ampio spazio di frequentazione al genitore non affidatario. V. anche B. DE FILIPPIS, Affidamento
condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 118. LA. conferma la necessit di garantire il diritto del minore alla bigenitorialit,
anche nel caso di affidamento esclusivo, evidenziando che: il giudice deve pertanto adeguatamente motivare la scelta di negare laffido
condiviso e, in linea di principio, considerato lalto valore attribuito dalla norma al concetto di bigenitorialit post coniugale, non deve tralasciare
nulla di quanto possibile per dare ad esso la migliore e pi ampia attuazione. La rilevanza del diritto alla bigenitorialit al di l del tipo di
affidamento adottato viene spiegato da buona parte della dottrina proprio attraverso la sua qualificazione come diritto della personalit. In questo
senso v. M. SESTA, Le nuove norme sullaffidamento condiviso: a) profili sostanziali, op. cit., pag. 377. LA., in proposito, afferma che: in
questa prospettiva, la bigenitorialit non costituisce una legittima rivendicazione del genitore bens un diritto soggettivo del minore, da
collocare nellambito dei diritti della personalit.
[19] V. art. 155 bis c.c., comma 2, nella parte in cui prevede che: Ciascuno dei genitori pu, in qualsiasi momento, chiedere laffidamento
esclusivo quando sussistano le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone laffidamento esclusivo al
genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dellart. 155 c.c..
[20] V. capitolo III, paragrafo 3.2.
[21] Il testo definitivo della legge n. 54 del 2006 elimina la specifica indicazione dei casi in cui si deve disporre laffidamento esclusivo prevista,
invece, nei lavori preparatori. Gi il progetto di legge n. 66, gi cit., allart. 2, disponeva lintroduzione di un art. 155 quater nel codice civile che al
primo comma prevedeva: Il giudice dispone lesclusione di un genitore dallaffidamento nei casi previsti dagli articoli 541, 564 e 569 c.p.. Pu
altres disporla per quanto previsto dagli articoli 330 e 333. In seguito a varie modifiche, il terzo testo di sintesi disponeva, invece, lintroduzione
nel codice civile dellart. 155 bis, il quale, al comma 1, affermava: Il giudice pu disporre lesclusione di un genitore dallaffidamento qualora
ritenga, anche in assenza di un precedente provvedimento emesso ai sensi degli articoli 330 e 333, che ricorrano i presupposti per lapplicazione
di tali norme o che comunque da quel genitore, se affidatario, possa derivare pregiudizio al minore.. Si vedono chiaramente le modifiche
apportate durante i lavori preparatori in Parlamento, al fine essenzialmente di realizzare, con una serie di compromessi politici, lapprovazione
della legge n. 54 del 2006. Lart. 155 bis c.c., infatti, ormai privo di qualsiasi indicazione di casi specifici in cui laffidamento condiviso risulti
pregiudizievole per il minore lasciando, quindi, rilevante spazio alla discrezionalit del giudice. In questo senso v. B DE FILIPPIS, Affidamento
condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 166. LA., facendo riferimento alla formula generica adottata dal legislatore allart.
155 bis c.c., comma 1, afferma che: il legislatore ha lasciato un indubbio spazio di discrezionalit al giudice, idoneo anche a consentire, nella
prassi dei tribunali, un passaggio non traumatico dalla vecchia impostazione monogenitoriale alla nuova dimensione culturale dellaffidamento
Lo spazio di discrezionalit tuttavia meno ampio di quanto potrebbe sembrare.
[22] Cfr. S. PATTI, L. ROSSI CARLEO, Laffidamento condiviso, op. cit., pag. 52-53. Gli A. esprimono chiaramente come la mancanza di esplicite
indicazione da parte del legislatore lasci aperto al giudice, di conseguenza, un vasto margine di condizioni in base alle quali disporre,
legittimamente, laffidamento esclusivo. Gli A., infatti, affermano che: in concreto, dunque, larco di possibilit entro il quale si potr
considerare fondata la richiesta di affido esclusivo, sar segnata da unestensione massima, per il ricorrere dei presupposti di cui ai successivi
artt. 330 e 333 c.c., , ovvero inidoneit dellaltro genitore comportante pregiudizio alla prole (art. 155-bis, 1 comma, c.c.), e da una minima,
pur connessa sempre ad una lesione dellinteresse del minore, ma di minore entit, quale ad esempio il trasferimento della residenza di un
genitore in un luogo estremamente lontano da rendere pregiudizievole al minore la condivisione dellaffido. V. anche M. SESTA, Manuale di
diritto di famiglia, op. cit., pag. 188. LA. non manca di sottolineare come non necessariamente laffidamento esclusivo vada adottato solo in caso
di ipotesi estreme aventi, quindi, i caratteri previsti agli articoli 330 e 333 c.c. e, infatti, afferma che: sufficiente che esso (laffidamento
condiviso) sia contrario al suo (del minore) interesse, per esempio perch la concreta fattispecie non consentirebbe al minore una condizione di
vita equilibrata, serena e soddisfacente, a causa di situazioni specifiche che sar compito del giudice di merito individuare. In altre parole, sar il
giudice a valutare caso per caso ci che contrario agli interessi del minore.
[23] Cfr. B. DE FILIPPIS, Affidamento dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 166-167. LA. sottolinea limportanza dellobbligo di
motivazione previsto dallart. 155 bis c.c., comma 1, e dei limiti alla discrezionalit del giudice nel disporre laffidamento esclusivo. LA., infatti,
afferma che: il giudice non pu pertanto disporre laffido esclusivo perch non crede al principio di bigenitorialit post coniugale o per ragioni
generiche, legate alla conflittualit tra i genitori. Lart. 155-bis pu essere applicato solo nel caso in cui sussistano ragioni concrete, proprie del
caso di specie e non della generalit delle situazioni, per le quali il legislatore ha ritenuto valido il modello dellaffidamento condiviso. Qualora si
proceda allaffidamento ad un solo genitore, la legge impone un obbligo di motivazione, valido per ogni strumento (ordinanza, sentenza) con il

quale si provvede in tal senso. In dottrina v. anche M. MAGLIETTA,Laffidamento condiviso come , come sar, op. cit., pag. 55. LA. cerca di
rendere chiare le intenzioni del legislatore riscontrabili gi facilmente dal tenore letterale dellart. 155 bis c.c., lA., infatti, afferma che: lart.
155 bis precisa che si pu escludere un genitore dallaffidamento soltanto per le sue carenze, e non per la relazione con laltro: solo, cio, ove il
giudice ritenga, motivatamente, che affidare i figli a quel genitore sarebbe contrario al loro interesse. Interpretazione gi evidente dallaver
omesso anche davanti a quel, e del resto puntualmente confermata dal successivo comma dunque necessario, con tutta evidenza, che
esistono dei fatti, e dei fatti dimostrabili Resta effettivamente, tuttavia, la possibilit che venga disposto laffidamento esclusivo: per ristretto ai
casi in cui uno dei genitori accusi tali carenze da costituire una potenziale minaccia per il figlio. In dottrina per sottolineare limportanza della
motivazione v. anche A. ARCERI, Laffidamento condiviso nuovi diritti e nuove responsabilit nella famiglia in crisi, op. cit., pag. 43. LA. evidenzia
che: il giudice procedente dovr dare, di tale scelta, esaustiva e congrua motivazione, che non si risolva nella mera parafrasi del testo di
legge, come talvolta si verificava in passato, allorquando si trattava di preferire un genitore allaltro, risultato cui spesso, sullonda di preconcetti e
luoghi comuni, il giudice giungeva attraverso formule stereotipate e tralatizie.
[24] V. Cass. civ., sez. I, n. 16593, del 18.06.2008, gi cit.. In giurisprudenza sullobbligo di motivazione previsto dallart. 155 bis c.c. e sui suoi
contenuti v. anche Cass. civ., sez. I, n. 26587, del 17.12.2009, gi cit.. La Cass. riconosce la legittimit della sentenza della Corte dApp. di
Catanzaro, del 05.03.2008, con la quale viene disposto laffidamento esclusivo dei figli alla madre. La Cass. infatti, ripercorre la decisione
adottata dalla corte e la condivide pienamente: a fondamento della decisione la Corte di merito osservava che laffidamento esclusivo dei
figli ad uno dei genitori doveva considerarsi come una eccezione alla regola dellaffidamento condiviso, da applicarsi rigidamente soltanto nelle
ipotesi in cui esista una situazione di gravit tale da rendere detto affidamento condiviso contrario allinteresse dei figli, valutandosi tale
contrariet esclusivamente in relazione al rapporto genitore-figlio e quindi con riferimento a carenze comportamentali di uno dei due genitori, di
gravit tale da sconsigliare laffidamento al medesimo per la sua incapacit di contribuire alla realizzazione di un tranquillo ambiente
familiare. V. anche Cass. civ., sez. I, n. 24841, del 7.12.2010. La Cass. ribadisce che: La regola dellaffidamento condiviso dei figli pu
essere derogata solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per linteresse del minore, con la duplice conseguenza che leventuale
pronuncia di affidamento esclusivo deve essere necessariamente sorretta da una motivazione non pi solo in positivo, sulla idoneit del genitore
affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneit educativa ovvero manifesta carenza dellaltro genitore ().
[25] Cfr. A. ARCERI, Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilit nella famiglia in crisi, op. cit., pag. 52. LA. sottolinea come la
litigiosit sia carattere tipico della rottura di una relazione coniugale e, dunque, sostiene che: la presenza di conflittualit pi o meno elevata
, inutile nasconderlo, ipotesi ordinaria nelle separazioni giudiziali, ed in nessun caso pu significare, per definizione, inidoneit delluno o
dellaltro ad occuparsi del minore, e ad assolvere convenientemente al proprio ruolo educativo. Nonostante un elevato tasso di litigiosit, in altri
termini, si pu essere (entrambi) ottimi genitori.
[26] Cfr. G. SCADUTI, Aspetti sostanziali della riforma operata con la legge n. 54 del giorno 8 febbraio 2006, Relazione allincontro di studio
decentrato Prime applicazioni della legge sullaffidamento condiviso, Palermo 16 giugno 2006, pag. 5. LA. cerca di fornire una completa
elencazione di quelle che nei primi mesi di applicazione della legge n. 54 del 2006 vengono ritenute ragioni ostative allaffidamento condiviso e
quindi legittimanti laffidamento esclusivo. Nello stesso senso v. L. GUAGLIONE, Affidamento condiviso tra mediazione ed intervento del
giudice, op. cit., pag. 3.
[27] Cfr. L. BALESTRA, Brevi notazioni sulla recente legge in tema di affidamento condiviso, in Fam.,2006, gi cit., pag. 657. LA. partendo dal
riconoscere nella responsabilizzazione dei genitori la finalit prima della legge n. 54 del 2006 ne trae, di conseguenza, che i contrasti e i
dissapori tra questi non possono di per s essere di impedimento alladozione dellaffidamento condiviso. Questultimo, infatti, si deve escludere
solo l dove si presentino circostanze concernenti luno o laltro genitore e tali da ripercuotersi di per s sui figli, rendendo pregiudizievole per gli
stessi laffidamento condiviso. Per lA., quindi, le questioni attinenti il solo rapporto tra i genitori non legittimano di per s un provvedimento di
affidamento esclusivo.
[28] V. capitolo III, paragrafo 3.1. Inoltre tra le tante iniziali pronunce in materia che escludono la mera conflittualit come elemento ostativo
alladozione dellaffidamento condiviso v. Corte dApp. di Trento, ord. del 15.06.2006. La corte si esprime in questi termini: in tema di
affidamento dei figli minore, la forte conflittualit esistente tra i coniugi ed i rispettivi nuclei familiari non costituisce motivo sufficiente per
disattendere la scelta prioritaria dellaffidamento condiviso In tema di affidamento dei figli minori, in presenza di una situazione di forte conflitto
tra i genitori, opportuno che lesercizio della potest genitoriale per le questioni di ordinaria amministrazione avvenga in modo disgiunto da
parte del genitore che, di volta in volta, sia materialmente preposto alla cura dei minori. Da questa pronuncia risulta chiaro come la
conflittualit tra i genitori, piuttosto che portare automaticamente a disporre laffidamento esclusivo del minore a un solo genitore, permetta,
invece, di applicare comunque laffidamento condiviso ma regolamentandolo, secondo quanto richiedono i commi 2 e 3 dellart. 155 c.c.,
attraverso previsioni specifiche sui tempi e modalit di partecipazione di entrambi i genitori alla vita del minore e, soprattutto, garantendo un
esercizio disgiunto della potest il quale, infatti, rende laffidamento condiviso pi facilmente adattabile anche a situazioni di litigiosit tra i
genitori. Tra le altre iniziali pronunce nel medesimo senso v. Trib. di Ascoli Piceno, ord. del 13.03.2006. Il trib. afferma che: in tema di
affidamento dei figli minori, nonostante lelevatissima conflittualit tra i coniugi, la migliore soluzione consiste nellaffidare il bambino ad entrambi
i genitori. V. anche Corte dApp. di Bologna, decreto del 17.05.2006, gi cit.. La corte afferma che: in tema di affidamento della prole, la
scelta operata dal legislatore a favore dellaffidamento condiviso non consente di ritenere la conflittualit tra i genitori elemento sufficiente, di per
s solo, a disporre laffidamento esclusivo; linevitabile, e, in certa misura, fisiologica diversit di scelte educative tra i genitori connaturata
allaffidamento condiviso e, di per s sola, non consente di superare la scelta della soluzione preferenziale adottata dal legislatore.
[29] Tra le poche pronunce giurisprudenziali che negano in presenza di conflittualit ladozione dellaffidamento condiviso v. Corte dApp. di Bari,
del 19.01.2007. La corte con questa sentenza rigetta il reclamo avverso lordinanza del Trib. di Bari che dispone, tra le altre cose, laffidamento
esclusivo della minore alla madre. La corte, confermando laffidamento esclusivo, sottolinea che: va rilevato che laffidamento condiviso, pur
in astratto possibile, per essere concretizzato, richiede da parte dei coniugi una convergenza di intenti ed una consapevole adesione ad un
programma educativo comune difficilmente realizzabile tra chi ha scelto di porre termine al consorzio familiare con toni di acceso
conflitto.Effettivamente il dubbio sulleffettiva rispondenza dellaffidamento condiviso allinteresse del minore non di poco conto, se si pensa,
infatti, che il modello bigenitoriale possa giungere a essere disposto anche in casi di palese e rilevante conflittualit tra i genitori, essenzialmente
al fine di porre un freno a tale litigiosit. In dottrina in questo senso v. M. MARINO, LAffidamento condiviso dei figli. Aspetti sostanziali e
processuali dellistituto introdotto dalla legge n. 54 del 2006, in Guida al diritto del Sole 24 ore, Milano, 2007, in commento allord. della Corte
dApp. di Trento, del 15.06.2006, gi cit., pag.6-7. LA. esprime dubbi sulla correttezza della decisione in commento, questultima, invero, non ha
considerato la conflittualit tra i genitori elemento ostativo alladozione dellaffidamento condiviso ma, al contrario, ha rilevato che: la comune
e paritaria corresponsabilit dei genitori nella cura della figlia possa far maturare negli stessi la necessit di mantenere rapporti civili,
dimostrando con i fatti e non a parole leffettiva volont di farsi carico del benessere della stessa. LA. palesa i suoi dubbi sulleffettiva
corrispondenza allinteresse del minore di quanto dai giudici deciso, in quanto, infatti, quello della corte sembra essere pi un tentativo per ridurre
gli attriti tra i genitori nelloccuparsi della figlia, una sorta, quindi, di sperimentazione, piuttosto che un provvedimento adottato nellinteresse di
questultima. La corte, secondo lA., non tiene conto assolutamente degli esiti dannosi che un tentativo di questo tipo, fallendo, potrebbe
provocare sul minore. LA., infatti, afferma che: la Corte ha di fatto effettuato una sperimentazione sulla figlia minore, sperimentazione che

potr dare frutti positivi laddove i genitori siano in grado di migliorare le loro capacit di collaborare ovviamente se questo dovesse avvenire, i
benefici saranno a vantaggio di tutti, in primo luogo dei figli nellipotesi di fallimento provocherebbe indubbi danni. Nello stesso senso v.
anche C. MURGO, Affidamento congiunto e condiviso: vecchio e nuovo a confronto in tema di affidamento della prole, in Nuova giur. civ.
comm., 2006, II, pag. 554. LA. afferma che: non dovrebbe e non potrebbe disporsi laffidamento condiviso quando tra le parti permanga una
situazione di conflitto: lintervento dellautorit giudiziaria non infatti idoneo a ricostituire in via coattiva un se pur precario equilibrio dove questo
venuto meno. Nello stesso senso anche G. DOSI, Le nuove norme sullaffidamento e sul mantenimento dei figli, op. cit., pag. 4. LA. ritiene
che presupposto necessario per potersi disporre laffidamento condiviso sia la capacit dei genitori di ridurre al minimo i loro conflitti nel miglior
interesse della prole.
[30] In questo senso v. la relazione alla proposta di legge n. 66, del 30.05.2001, gi cit., nella parte in cui si esprime chiaramente che:
opportuno, infine, mettere in evidenza, in una fase di evoluzione della societ in cui le preoccupazioni per le sorti della famiglia diventano sempre
pi pressanti. Che laffidamento condiviso (allopposto di quello esclusivo) mantenendo gli ex coniugi in contatto per il fine educativo dei figli,
senza vincitori n vinti e quindi senza spirito di rivincita, crea le condizioni ideali perch ogni minimo spiraglio per una riconciliazione possa
essere convenientemente sfruttato... In questo senso particolarmente significative e chiare risultano le parole dellon. Paniz, nel suo intervento
alla seduta n. 600, del 10 marzo 2005, in Atti parlamentari, Camera dei deputati, resoconto Sommario e Stenografico,gi cit., pag. 2 e ss.. Lon.
Paniz, infatti, afferma che: comune il rilievo, in dottrina e giurisprudenza, secondo il quale il regime attuale finisce per fomentare la
conflittualit di coppia, posto che scopo di uno dei genitori pu essere, molto spesso, quello di individuare, attraverso fonti talvolta anche
inventate, le ragioni per le quali laltro non possa essere considerato idoneo ad avere laffidamento dei figli Dunque il testo al nostro esame ha
un obiettivo molto concreto: costituire un deterrente molto concreto alla conflittualit, diminuire i conflitti tra i genitori e rendere molto pi piano
il loro rapporto in sede di separazione il nuovo testo chiede ai genitori, non di andare daccordo (questo un luogo comune errato), ma di
gestire civilmente il disaccordo e di affrontare in modo culturalmente diverso rispetto a quanto avviene in attualit la loro ragione di
conflittualit.
[31] In questo senso v. M. MAGLIETTA, Laffidamento condiviso come , e come sar, op. cit., pag. 45. Nello stesso senso v. A.
ARCERI, Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilit nella famiglia in crisi, op. cit., pag. 44. LA. evidenzia come in passato
laffidamento esclusivo sia stato spesso utilizzato in modo tale da alimentare la conflittualit tra i genitori piuttosto che ridurla limitando i loro
rapporti allo stretto necessario. LA., infatti, afferma che: occorre non dimenticare, ancora, che linnovazione legislativa si imposta, nella
volont dei suoi ideatori, proprio per porre fine a quella tortuosa e deleteria spirale di rivendicazioni reciproche che, nel sistema pregresso, era
alimentata dalla prospettiva stessa di ottenimento dellaffidamento monogenitoriale, vissuto come mezzo per eliminare laltro genitore dalla vita
dei figli. LA. aggiunge, inoltre, che alla luce della legge n. 54 del 2006 laffidamento condiviso deve risultare la regola da potersi derogare solo
in ipotesi estreme e, infatti, afferma che: (i casi di affidamento condiviso) dovranno costituire la normalit, ai genitori dovr essere imposto il
perseguimento dellassetto privilegiato dalla legge, contribuendo ci, nel lungo periodo, ad operare una definitiva scissione tra il piano del
conflitto di coppia a quello della genitorialit. V. inoltre B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit.,
pag. 65. LA. evidenzia come laffidamento condiviso possa, al contrario dellesclusivo, essere un rimedio alla litigiosit tra i genitori, piuttosto che
la causa della stessa, egli, infatti, afferma che: la conflittualit sempre stata un ostacolo alla realizzazione e al rispetto dei provvedimenti
del giudice, anche in tema di affido monogenitoriale. Dal momento in cui entrata in vigore la nuova normativa, sono disponibili strumenti, come
si visto, culturali e concreti, per fronteggiarla, che prima non esistevano in tal senso, listituto dellaffidamento condiviso costituisce un
rimedio alleccessiva conflittualit dei genitori. Non da ultimo v. anche N. NAGGAR, Laffidamento condiviso, op. cit., pag. 41. LA. innanzi alla
portata innovativa della legge n. 54 del 2006 sottolinea il fondamentale ruolo dellavvocatura affermando, appunto, che: lavvocatura si trova
a svolgere un ruolo ed una funzione insostituibili di indirizzo, di guida, e di divulgazione di una nuova cultura che, se condotta con coscienza ed
alto senso di responsabilit, attesa la fiducia che il cliente ripone in noi, pu portare ad un vero e proprio rinnovamento delle famiglie italiane. Per
questi motivi laffermazione che la conflittualit tra i genitori non ostacola di per s laffidamento condiviso, e cos pure la convinzione che esso
salvo casi eccezionali sia proprio il regime maggiormente idoneo a ridurre la conflittualit, sono certamente corrette.
[32] V. Cass. civ., sez. I, n. 16593, del 18.06.2008, gi cit.. Questa fondamentale sentenza viene richiamata innumerevoli volte in pronunce
giurisprudenziali successive e tale orientamento, tuttora, viene seguito in provvedimenti recentissimi. V. in questo senso, tra le tante pronunce di
legittimit, Cass. civ., sez. I, n. 26587, del 17.12.2009, gi. cit.; Cass. civ., sez. I, n. 24841, del 07.12.2010. La Cass. ribadisce che: la regola
dellaffidamento condiviso dei figli pu essere derogata solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per linteresse del minore, con la
duplice conseguenza che leventuale pronuncia di affidamento esclusivo deve essere necessariamente sorretta da una motivazione non pi solo
in positivo, sulla idoneit del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneit educativa ovvero manifesta carenza dellaltro
genitore. Tra le tante pronunce di merito v. Corte dApp. di Catania, del 04.02.2009. La corte riassume chiaramente il prevalente indirizzo
giurisprudenziale, adottando, nel caso di specie, laffidamento condiviso in accoglimento dellimpugnazione avverso la sentenza del Trib. di Trani.
Questultimo aveva disposto laffidamento esclusivo alla madre sulla base della mera conflittualit tra i genitori e la corte, in proposito, ribadisce
che: dal combinato disposto di entrambe le norme (art. 155 c.c., comma 2, e art. 155 bis c.c.) emergono con chiarezza i principi
giurisprudenziali gi citati: il giudice pu affidare i minori ad uno dei due coniugi, in via esclusiva, solo quando il genitore non affidatario abbia
posto in essere condotte pregiudizievoli nei confronti della prole. La mera conflittualit fra i genitori, pur rendendo oggettivamente difficile la
praticabilit dellaffido condiviso, non pu valere ad escluderlo, nellinteresse della prole, in quanto tale tipo di pronuncia non farebbe che
incentivare condotte ostruzionistiche da parte del genitore, con cui gi vivevano i figli, poste in essere al solo scopo di precostituire le condizioni
di inapplicabilit del regime, che potremmo definire legale, di affido condiviso.
[33] In questo senso v. Cass. civ., sez. I, del 29.03.2012. La Cass., confermando la legittimit dellaffidamento esclusivo disposto dalla Corte
dApp. di Roma, chiarisce fino a che punto la conflittualit tra i genitori non ostacoli ladozione dellaffidamento condiviso. La Cass. si esprime
affermando che: la mera conflittualit esistente tra i coniugi, che spesso connota i procedimenti separatizi, non preclude il ricorso a tale
regime preferenziale (di affidamento condiviso) solo se si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole; assume, invece, connotati
ostativi alla relativa applicazione ove si esprima in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo lequilibrio e lo sviluppo psicofisico dei figli e,
dunque, tali da pregiudicare il loro superiore interesse.
[34] Cfr. M. NAGGAR, Laffidamento condiviso, op. cit., pag. 44. LA. sottolinea proprio come il legislatore abbia lasciato alla discrezionalit del
giudice andare a verificare se la litigiosit tra i genitori risulti talmente grave da escludere laffidamento a entrambi, potendosi ci realizzare solo
in ipotesi estreme dato che, ovviamente, la conflittualit caratteristica tipica del rapporto tra ex coniugi. LA., infatti, afferma che: (si visto
che) per quanto acuta, la fisiologica situazione conflittuale tra i coniugi non possa essere invece ritenuta impeditiva dellaffidamento condiviso,
salva lipotesi di conflittualit esasperata e solo se essa ha negative ricadute sullequilibrio e sulla crescita dei bambini. Fermo restando che solo
la concreta esperienza potr fornirci un quadro sufficientemente attendibile, dopo i primi mesi di applicazione di queste norme possiamo dire di
avere individuato alcune situazioni tipo che, debitamente evidenziate, legittimano la disposizione di affido esclusivo. V. anche C. GRASSI, Il
punto su: potest genitoriale e affidamento della prole, in Giustizia Civile, 2008, II, pag. 3-4. LA. afferma chiaramente come unaccesa
conflittualit tra i genitori possa impedire ladozione dellaffidamento condiviso l dove giunga, addirittura, a pregiudicare la serena crescita del
minore. LA., facendo riferimento, altres, alla necessit di tener conto delle peculiarit delle singole fattispecie concrete, afferma che: di
tutta evidenza, infatti, come sovente determinate situazioni di accesa conflittualit nei rapporti endofamiliari possano avere sulla psiche in via
di sviluppo del minore un impatto dirompente, tale da rendere assolutamente sconsigliabile a livello logico, prima che giuridico, il mantenere

rapporti con entrambi i genitori. La scelta legislativa effettuata dal legislatore del 2006 relativamente allaffidamento esclusivo, si orientata
verso una generica ed elastica previsione in tal senso, rimettendo la valutazione della gravit delle singole situazioni alla sensibilit
dellinterprete.
[35] V. tra le tante Trib. di Napoli, del 09.06.2006. Il trib. nella motivazione della sentenza afferma che: la conflittualit tra i genitori pu ostare
allapplicazione dellaffidamento condiviso se in grado di porre tale forma di affidamento in contrasto con linteresse del minore. Ci si realizza
qualora detto conflitto di per s non sufficiente a disporre laffidamento monogenitoriale si sostanzi nella negazione da parte di un coniuge
della capacit genitoriale dellaltro. Infatti laffidamento condiviso presuppone almeno il reciproco riconoscersi adatti da parte dei genitori, ossia,
in altri termini, la consapevolezza di ciascuno di essi di dover fornire e favorire un prioritario accesso del minore alla figura dellaltro, pur se
portatore di cultura, personalit, idee, diverse da quelle proprie. V. anche Trib. di Bologna, del 15.01.2008; Corte dApp. di Napoli, del
11.04.2007. Questultima pronuncia viene confermata dalla Cass. civ. con la gi cit. sentenza n. 16593, del 18.06.2008, dove la Cass.,
sottolineando come i giudici di merito non si siano basati solo sulla mera conflittualit tra i genitori per disporre laffidamento esclusivo alla madre,
evidenzia appunto che: la corte di merito ha preso, infatti, atto del comportamento gravemente screditatorio, della capacit educativa della
madre, adottato dal marito con non provate accuse anche di sue relazioni omosessuali ed ha correttamente quindi valutato tale comportamento
in termini non di mera conflittualit tra i coniugi ma di oggettiva inidoneit del padre alla condivisione dellesercizio della potest genitoriale in
termini compatibili con la tutela dellinteresse primario del minore, mentre la madre aveva mostrato, invece, disponibilit a favorire rapporti tra il
padre e il figlio che allo stato appare sereno e ben integrato scolasticamente V. anche tra le pi recenti Cass. civ., sez. I, n. 18867, del
15.09.2011. La Cass. conferma la legittimit della sentenza della Corte dAppello di Reggio Calabria che dispone laffidamento esclusivo della
figlia al padre e motiva correttamente tale decisione basandosi, appunto, su circostanze pregiudizievoli per la prole, tra le quali anche, ma non
solo, la conflittualit tra i genitori. La Cass., infatti, osserva che: (la corte dApp.) dato il netto rifiuto di qualsiasi rapporto con la madre
manifestato dalla figlia minorenne ed avuto riguardo al suo superiore e prevalente interesse nonch allincapacit dei genitori di evitare conflitti
tra di loro in funzione di tale interesse, fosse allo stato impensabile disporre laffidamento condiviso o esclusivo alla madre della ragazza. La
Cass. evidenzia che: i giudici di merito, attenendosi al dettato normativo di cui agli artt. 155, 155 bis e 155 sexies cod. civ., hanno infatti
disposto laffidamento esclusivo al padre della figlia minorenne delle parti, in luogo del suo affidamento condiviso ai genitori, non gi per carenze
materne, ma ineccepibilmente, argomentatamente ed attendibilmente ritenendo che laffidamento soltanto o anche allA. (madre) della minore
fosse contrario allinteresse superiore della figlia stessa, e, dunque, correttamente privilegiando il prescritto criterio legale. V. anche Cass. civ.,
sez. I, n. 17191, del 17.08.2011. In questa sentenza la Cass. rigetta il ricorso avverso la sentenza della Corte dAppello di Brescia riconoscendo,
quindi, la legittimit dellaffidamento esclusivo l disposto. La Cass. va a ribadire il suo costante orientamento secondo cui la mera conflittualit
tra i genitori non pu di per s sola giustificare ladozione dellaffidamento esclusivo e, infatti, afferma che: la sentenza impugnata (nel
disporre laffidamento esclusivo) non ha disatteso il diritto della minore alla bigenitorialit nel momento in cui ha ritenuto pregiudizievole per
linteresse della medesima laffidamento condiviso. La corte di merito ha infatti rettamente incentrato le sue valutazioni sullinteresse della
minore, motivando il suo convincimento sugli effetti pregiudizievoli che potrebbero derivare allo sviluppo psicologico della medesima
dallaffidamento condiviso, sia in positivo con riguardo alla capacit genitoriale riscontrata nella M. (madre affidataria), sia in negativo con
riguardo alla particolare situazione del rapporto del C. (padre non affidatario) con la sua famiglia di origine e in tale contesto al comportamento
gravemente denigratorio da lui, e dalla sua famiglia, assunto nei confronti della M.. La sentenza non si dunque limitata ad un generico
riferimento ad una mera conflittualit tra coniugi, ma ha esposto un percorso argomentativo conforme allorientamento di questa Corte (cfr. ex
multis Cass. n. 16593/2008; n. 1202/2006) e congruamente sostenuto dalle indicazioni delle fonti sulle quali si basa.
[36] In questo senso per es. v. Trib. min. Roma, decreto del 14.05.2010. Il trib. in questa pronuncia vuole soprattutto evidenziare come la
soluzione migliore per il minore in presenza di unelevata conflittualit tra i genitori sia, proprio, laffidamento condiviso, lunico, infatti, idoneo, nel
caso di specie, a garantire il diritto del minore alla bigenitorialit. Il trib. afferma che: nel presente procedimento mai sembrata sopirsi
laccesissima litigiosit fra i due genitori del minore, nonostante gli intervenuti accordi, in ordine alle modalit di prelievo del minore da parte del
padre, atte ad evitare lincontro tra i due genitori, che sembrava diventato il momento privilegiato per esternare pienamente la conflittualit
nel caso di specie, proprio in ragione della conflittualit genitoriale la disposizione che maggiormente tutela il minore e gli assicura la piena
realizzazione del suo diritto alla bigenitorialit, quella del suo affidamento condiviso tra i genitori - - atteso che laffidamento in via esclusiva
dellesercizio della potest alla madre, indurrebbe questultima ad escludere del tutto il padre dalle scelte di vita e delleducazione, istruzione e
cura del minore, fino a sminuire talmente la figura paterna - - da pregiudicare definitivamente il piccolo nel suo diritto di essere cresciuto, di
mantenere un equilibrato rapporto continuativo e di ricevere laffetto e le cure di entrambi i genitori e di essere garantito nel suo armonioso
sviluppo e benessere psicofisico in senso evolutivo. Il trib. adotta una pronuncia che sembra essere davvero ispirata a porre al centro di ogni
decisione esclusivamente linteresse del minore, in una chiara visione puerocentrica e non adultocentrica come, infatti, la legge n. 54 del
2006 richiederebbe. Nel dettare, per, la regolamentazione dellaffidamento condiviso a norma dellart. 155 c.c. il giudice dispone che: il
bambino, per ragioni di garanzia di stabilit di vita e di relazioni va collocato prevalentemente presso la madre, che dovr non solo rispettare il
diritto di visita del padre nei termini decisi dal tribunale , ma altres evitare di sminuire la figura e lapporto educazionale e di cura e incoraggiare e
favorire il rapporto di piena confidenza padre-figlio, nella piena consapevolezza dellinsostituibile vantaggio che da ci deriva alla salute e al
benessere del piccolo. Il diritto di visita paterno va stabilito tenendo conto dellobbiettiva distanza dei due luoghi di residenza, sicch va ritenuto
adeguato statuire la facolt per il padre di prelevare il figlio presso labitazione materna una volta al mese e tenerlo presso di s in Roma una
settimana per poi riportarlo presso labitazione materna al fine di evitare ulteriori motivi di dissidio fra i genitori nellatto di concordare il periodo
di visita, deve stabilirsi che il padre prelever il figlio il secondo sabato di ogni mese e lo riaccompagner il sabato successivo. Questo si
presenta un chiaro esempio di come viene solitamente disciplinato laffidamento condiviso quando disposto in situazioni di grave conflittualit
tra i genitori. Si possono in proposito manifestare opinioni divergenti, quindi, sulla fatto che un provvedimento come quello appena citato sia, in
realt, una corretta forma di affidamento condiviso rispettosa, soprattutto, del diritto alla bigenitorialit o, piuttosto, un affidamento esclusivo
celato sotto altro nome.
[37] V. Trib. di Catania, ord. del 18.05.2006, gi cit. Il trib. dispone laffidamento esclusivo del minore a favore della madre e afferma che:
ritenuto che, in particolare, nel caso in esame - lo Z. (padre) si trova allo stato detenuto per essere stato arrestato in flagranza del reato di
tentato omicidio della moglie ed inoltre affetto, quanto meno secondo il suo stesso assunto difensivo, da gravi patologie psichiche; ritenuto
che, alla luce dei suddetti elementi non appare conforme allinteresse morale e materiale del minore disporre laffidamento condiviso che
appare del tutto impraticabile; ritenuto che, pertanto, appare opportuno e conforme allinteresse del minore, che egli venga affidato in via
esclusiva alla madre. V. anche Trib. di Firenze, del 29.10.2006. Il trib. esclude laffidamento condiviso del minore principalmente a causa dello
stato di tossicodipendenza del padre e, infatti, dispone che: laffido esclusivo del figlio ad uno solo dei genitori, nel caso in cui le gravi
condizioni di tossicodipendenza impediscono allaltro di espletare la sua funzione genitoriale. V. anche Trib. di Firenze, del 17.05.2006. Il trib.
esclude laffidamento condiviso del minore a causa di una serie di condizioni che rendono il padre inadeguato a espletare le sue funzioni
genitoriali. Il trib. afferma che: emerge dagli atti non solo che il padre soffra di disturbi della personalit di tipo psichiatrico, ma anche che ci
sia aggravato dalluso di stupefacenti e alcool non appare pertanto opportuno per lo sviluppo del minore disporre laffidamento dello stesso ad
entrambi i genitori non potendosi presumere ladeguatezza del padre nel seguire con maturit e costanza sufficiente lo sviluppo del figlio. V.
anche Trib. di Bologna, dell8.11.2006. Il trib. dispone laffidamento esclusivo della figlia alla madre a causa, prevalentemente, della patologia
psichiatrica del padre. Questo risulta affetto da disturbo della personalit di tipo schizoide, incapace di contenere laggressivit e di comportarsi
adeguatamente verso la figlia che, inoltre, non frequenta da pi di un anno. In dottrina in questo senso v. M. NAGGAR, Laffidamento
condiviso, op. cit., pag. 45. LA. tra le varie ragioni ostative allaffidamento condiviso pone anche il precario stato di salute psichica e fisica di uno
dei due genitori e, altres, la sua condotta di vita sregolata, immorale, magari dedita allalcool e alla droga. LA. in questi ultimi casi, tuttavia,

precisa che: si tratta sempre di valutazioni piuttosto delicate, per le quali non deve esistere un rapporto di automaticit tra un antecedente ed
un conseguente; cos ad esempio non basta che un genitore abbia subito delle condanne penali perch per ci stesso debba ricorrersi
allaffidamento esclusivo, mentre necessario anche valutare se il tipo di reati e la personalit dellindividuo possano negativamente incidere
sulla crescita dei minore. V. anche A. ARCERI,Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilit nella famiglia in crisi, op. cit., pag.
55-56.
[38] V. Corte dApp. di Cagliari, decreto del 20.04.2007. La corte dispone laffidamento esclusivo del figlio alla madre, per il fatto che il padre, da
diversi anni, non si preoccupa di provvedere ai bisogni morali e materiali del minore giungendo, addirittura, a non voler partecipare a alcuna
decisione riguardante la salute del figlio e a non cercare in alcun modo di creare un solido rapporto con lo stesso. V. anche Trib. di Catania,
decreto del 14.01.2007. Il trib. dispone laffidamento esclusivo del figlio alla madre affermando che: la ostinata violazione degli obblighi di
mantenimento della prole da parte di uno dei due genitori (nella specie il padre) per la sua gravit, non pu non refluire sulla violazione del pi
ampio dovere di cura del minore, cos da imporre, da un lato, un giudizio negativo sulle capacit genitoriali dellinadempiente, e, dallaltro,
laffidamento esclusivo del figlio stante la sussistenza di giustificate ragioni ostative allaffidamento anche allaltro genitore. V. anche Corte
dApp. di Catanzaro, del 05.06.2007, confermata poi in Cass. civ., sez. I, n. 26587, del 17.12.2009, gi cit.. La corte dapp. dispone laffidamento
esclusivo dei figli alla madre, motivandolo sulla base della totale inadempienza del padre allobbligo di versare lassegno di mantenimento
previsto e, altres, la discontinuit nellesercitare il suo diritto di visita. La corte dapp., circa linadempimento dellobbligo di mantenimento,
osserva che: (il padre) non ha manifestato, fin dal lontano marzo 1996, alcuna volont di fronteggiare i bisogni materiali dei propri figli,
magari offrendo loro quanto era nelle sue possibilit materiali in quanto lobbligo di un genitore di provvedere al mantenimento dei figli
implica il dovere di soddisfare primariamente le esigenze dei figli stessi e quindi di anteporre le esigenze di questi alle proprie (la protratta
inadempienza del padre) incide, con riferimento ai figli, non solo sul piano strettamente materiale, impedendo loro la possibilit di sfruttare al
meglio le proprie potenzialit formative, ma incide, ancor di pi, sotto il profilo morale essendo sintomatica della mancanza di qualsiasi
impegno da parte del genitore inadempiente diretto a soddisfare le esigenze dei figli. In secondo luogo, circa il mancato esercizio del diritto
dovere di visita, i giudici sottolineano che questo, aggiunto allinadempimento dellobbligo di mantenimento, sintomatico dellinidoneit del
padre: ad affrontare quelle maggiori responsabilit che un affido condiviso comporta anche a carico di quel genitore con il quale il figlio non
stia stabilmente e determina concretamente una situazione di contrariet allinteresse del minore ostativa per legge ad un provvedimento di
affidamento condiviso. In dottrina in questo senso v. C. B. PUGLIESE,Interesse del minore, potest dei genitori e poteri del giudice nella
nuova disciplina dellaffidamento condiviso (legge 8 febbraio 2006),op. cit., pag. 1066; A ARCERI, Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove
responsabilit nella famiglia in crisi, op. cit., pag. 55-56. LA. pone tra le varie ragioni ostative allaffidamento condiviso il mancato adempimento
da parte del genitore dei suoi doveri genitoriali e la sua inidoneit a occuparsi della prole. LA., infatti, riconosce legittimo laffidamento esclusivo
nel caso di: disinteresse manifestato, in ipotesi anche durante il matrimonio, da uno dei genitori verso la prole, dal punto di vista affettivo,
magari restando assente per prolungati periodi, o materiale, per esempio sottraendosi sistematicamente allobbligo di mantenimento, oppure alla
dimostrata inadeguatezza o inaffidabilit di uno dei genitori, che ometta di accudire o sorvegliare la prole nei periodi di permanenza della stessa
presso di s.
[39] Sul problema della residenza del minore in caso di affidamento condiviso e di modificazione della residenza del genitore collocatario
v. capitolo III, paragrafo 4. In giurisprudenza v. Corte dApp. di Caltanissetta, ord. del 29.07.2006. La corte ritiene che la distanza tra le residenze
dei genitori non possa essere di per s ostacolo allaffidamento condiviso e, infatti, afferma che: la distanza dai rispettivi luoghi di
permanenza del figlio e di uno dei genitori non pu essere di ostacolo allapplicazione dellaffidamento condiviso, dovendosi procedere in questi
casi allequo contemperamento delle esigenze di entrambi i soggetti coinvolti nella crisi familiare. V. anche Trib. di Bologna, del 22.05.2006. In
dottrina v. A. ARCERI, Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilit nella famiglia in crisi,op. cit., pag. 53. LA. esprime
chiaramente la sua opinione contraria a ritenere la distanza tra le residenze dei genitori come ragione ostativa allaffidamento condiviso e, infatti,
afferma che: occorre tuttavia immediatamente rilevare che la distanza anche notevole, tra residenze dei genitori non pu essere intese quale
controindicazione in senso assoluto. Ben pu verificarsi, infatti, che nonostante la distanza tra un genitore e laltro, il figlio abbia possibilit di
rapportarsi significativamente con entrambi i genitori, e che, ancor pi importante, tra questi ultimi esista, nonostante la situazione non facile dal
punto di vista logistico, armonia di intenti educativi e piena disponibilit alla collaborazione nellinteresse del minore stesso. In presenza di tali
presupposti (che potrebbero non ricorrere, ad esempio, nel caso opposto di vicinanza tra abitazioni dei genitori), non si scorgono francamente
controindicazioni allaffidamento condiviso. In senso contrario in giurisprudenza v. Corte dApp. di Bologna, decreto del 28.12.2006, gi cit.. I
giudici dappello dispongono laffidamento esclusivo del figlio alla madre a causa della distanza tra le residenze dei due genitori poich la donna,
infatti, intende lasciare Bologna, dove si svolgeva da sempre la vita coniugale, per tornare a Taranto, suo paese dorigine. La corte motiva la
decisione dellaffidamento esclusivo sottolineando i caratteri tipici dellaffidamento condiviso, impraticabile in una situazione di questo tipo, e
afferma che: laffidamento condiviso presuppone la ripartizione di compiti e di responsabilit nella gestione del figlio, tale da realizzare un
bilanciamento delle sfere di competenza di ciascun genitore. necessario quindi, che ciascun genitore operi direttamente per la cura del figlio e
coordini con laltro le varie fasi di del progetto educativo, esplicitando le mansioni che ognuno disposto a svolgere dintesa con laltro e i compiti
specifici in una condizione tendenzialmente paritaria. V. anche Trib. di Catania, del 23.05.2007; Corte dApp. di Milano, decreto del
23.05.2007. La corte dispone laffidamento esclusivo della minore alla madre in un caso in cui il padre ritorna in Egitto e la madre, insieme alla
bambina, decide, invece, di fare ritorno in Romania. La Corte sottolinea come una situazione del genere renda impossibile al padre partecipare
alla quotidianit della minore e occuparsi dei suoi bisogni pi immediati. In dottrina in questo senso v. G. BALLARANI, Potest genitoriale e
interesse del minore: affidamento condiviso, affidamento esclusivo e mutamenti, op. cit., pag 53; M. MARINO, Linee generali della riforma e
confronto con lesperienza di Francia, Spagna e Germania, inwww.giustizia.lazio.it. LA. esprime chiaramente che: anche la lontananza di
un genitore dal luogo di residenza del minore pu essere considerata motivo sufficiente per disporre laffidamento monogenitoriale.
[40] La questione circa il rilievo che laccordo tra i coniugi pu assumere nella decisione del giudice di disporre laffidamento esclusivo risulta
ancora discussa e, inoltre, rientra nel pi ampio discorso sullimportanza che la legge n. 54 del 2006 riconosce allautonomia negoziale dei
coniugi. V. capitolo IV, paragrafo 1. In questo senso v. M. NAGGAR, Laffidamento condiviso, op. cit., pag. 55. LA. sottolinea come la questione
sia ancora dibattuta ma, tuttavia, manifesta la sua opinione favorevole a ritenere che i genitori, per accordo raggiunto tra di loro, possano
escludere laffidamento condiviso. LA. afferma che: ci si chiede se sia possibile che i genitori prevedano che la prole minore venga affidata
ad uno solo di loro Premesso che, a nostro avviso, debba darsi al quesito risposta positiva in ossequio anche allautonomia che i coniugi
hanno di regolamentare il loro assetto personale, relazionale ed economico postmatrimoniale, la soluzione normativa va ricercata nel combinato
disposto degli artt. 155, secondo comma e 155-bis c.c. in ogni caso il presidente potr, ricorrendo alla sua esperienza, valutare il
comportamento e latteggiamento del genitore per verificare se si di fronte ad un accordo responsabilmente assunto e realmente condiviso, per
cui avr buone possibilit di essere realmente attuato. Nel caso in cui si verifiche la sussistenza di un accordo responsabile appare di modesta
importanza che le parti abbiano scelto il nomen iuris di affidamento condiviso o esclusivo, perch risulta comunque evidente una effettiva ed
affettiva partecipazione di entrambi i genitori alla vita del minore.Nello stesso senso v. E. BELLISARIO, Autonomia dei genitori tra profili
personali e patrimoniali, inLaffidamento condiviso, a cura di S. PATTI, L. ROSSI CARLEO, op. cit., pag. 82. LA. sostiene la valenza degli accordi
tra i genitori anche in tema del regime di affidamento esclusivo o condiviso da adottare sottolineando, infatti, come non avrebbe alcun senso
limposizione di un affidamento condiviso a genitori assolutamente contrari e in condizioni oggettive di impraticabilit dello stesso. In questo
senso in giurisprudenza v. Trib. di Catania, del 01.06.2006. Il trib. rileva che: laffidamento esclusivo dei figli pu essere adottato, in via
deccezione, solo in presenza del manifestarsi di concrete ragioni ostative allinteresse del minore che lo giustifichino, quali, in via
esemplificativa, la obiettiva lontananza del genitore, il suo stato di salute psichica, linsanabile contrasto con i figli, la sua anomala condotta di
vita, ovvero ancora il suo disinteresse e gli accordi espliciti o taciti in tal senso raggiunti dalle parti. V. anche Trib. min. di Trento, decreto del

11.04.2006. In senso contrario v. Trib. di Bologna, del 22.05.2006. Il trib. dispone laffidamento condiviso disattendendo, quindi, la richiesta di
affidamento esclusivo alla madre formulata dai genitori concordemente. In dottrina contrari alla possibilit per i genitori di accordarsi anche sul
tipo di affidamento v. A. ARCERI, Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilit nella famiglia in crisi, op. cit., pag. 56 e 66. LA.
sottolinea come la questione sia ancora fortemente dibattuta e come, comunque, laccordo tra i genitori sul disporre laffidamento esclusivo,
necessariamente, dovr essere sottoposto al vaglio del giudice per verificare la sua corrispondenza allinteresse del minore. LA., infatti,
sottolinea che: lesistenza di un accordo tra le parti in ordine allaffidamento, se pu apparire prima facie preferibile nellinteresse della prole
e, pi in generale, nellottica di unauspicabile riduzione del tasso di conflittualit, non necessariamente corrisponde a ci che meglio per i figli,
in specie se laccordo si traduca nelleliminazione di una figura genitoriale. LA. contrario alla rilevanza di un accordo tra i genitori diretto
alladozione dellaffidamento esclusivo e afferma che: se si riconoscesse, infatti, piena ed incondizionata libert delle parti di scegliere la
forma dellaffidamento dei figli, indubbiamente tali accordi si presterebbero a divenire oggetto di pressioni e mercanteggiamenti. Gi accaduto
di raccogliere lesperienza di taluni avvocati, i quali hanno riferito dellutilizzo, da parte di alcune coppie, di accordi per laffidamento esclusivo
sottoposti al vaglio del giudice con motivazioni strumentali e spesso imposte (a fronte dellottenimento di vantaggi economici, o anche soltanto
della libert di stato), nel corpo delle quali uno dei genitori si presta a definirsi non disponibile allaccudimento dei figli, o non adeguato alla loro
educazione. Lincondizionata disponibilit della forma di affidamento, in sostanza, si presterebbe ad infinite devianze dalle finalit della legge, e
finirebbe per sollevare il giudice dallonere, che deve invece sempre ritenersi su costui incombente, di assicurarsi della rispondenza degli accordi
raggiunti dai genitori allinteresse della prole.
[41] Nel senso di considerare le difficolt del rapporto genitorefiglio come ragioni ostative allaffidamento condiviso in giurisprudenza v. Trib. di
Catania, del 05.05.2006. Il trib. dispone laffidamento esclusivo dei figli alla madre dato il disinteressamento del padre nei confronti di questi e,
inoltre, precisa che: deve ritenersi contrario allinteresse di questi ultimi (minori) laffidamento al padre che abbia manifestato, in sede di
udienza presidenziale, la propria indifferenza allipotesi di un affidamento della prole anche in suo favore. V. anche Corte dApp. di Bologna,
del 21.09.2006. I giudici di secondo grado dispongono laffidamento esclusivo del figlio invalido totale alla madre a causa del disinteresse del
padre a prendersene cura. La corte, infatti, afferma che: in una tale situazione, non possibile attribuire la partecipazione nelle decisioni
riguardanti un ragazzo in una condizione cos difficile e delicata al padre, che da anni ha cessato o comunque diradato i rapporti con lui e, in tal
modo, privo di diretta conoscenza delle problematiche del figlio. V. anche Trib. di Pordenone, del 30.03.2007. Il trib. dispone laffidamento
esclusivo dei figli al padre sottolineando che: opportuno che questi ultimi (figli minori) rimangano affidati in modo esclusivo al padre allorch
non esista alcuna consuetudine di vita con la madre, la quale, dopo essersi trasferita in altra regione dItalia ed aver formato una nuova famiglia,
non abbia pi avuto alcun contatto, neppure telefonico con i figli non pu ritenersi conforme allinteresse dei figli laffidamento condiviso, anche
in considerazione del fatto che le decisioni che li riguardano dovranno essere prese, pi opportunatamente, dal genitore che conosce il loro
carattere ed i loro bisogni. In dottrina, tra gli Autori che concordano con tale opinione v. M. NAGGAR, Laffidamento condiviso, op. cit., pag.
45. LA. considera ragione ostativa allaffidamento condiviso: i forti contrasti tra i figli ed uno dei genitori. In senso contrario in
giurisprudenza v. Trib. di Firenze, del 21.02.2007. Il trib. dispone laffidamento condiviso dei minori anche in presenza di difficili rapporti tra questi
e il padre e, infatti, prevede che: va disposto laffidamento condiviso dei figli, nonostante, le difficolt relazionali di uno dei due con i minori,
ad eccezione dei casi in cui siano stati riscontrati segnali di incapacit o di pericolosit effettiva di tale genitore. Il trib., nel caso specifico,
sottolinea: la scarsa presenza relazionale e non oggettiva del padre accanto ai figli ma ci non giustifica sanzionare con un affidamento
esclusivo la tendenza ad assumersi scarsa responsabilit, perch viceversa in una situazione quale la presente, in cui siano assenti segnali di
incapacit o di effettiva pericolosit del padre, laffidamento condiviso chiama la coppia genitoriale ad identiche assunzioni di doveri nei riguardi
della crescita dei figli. In dottrina in questo senso v. B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, op. cit.,
pag. 117. LA. sottolinea come il difficile rapporto tra un genitore e il figlio o il disinteresse sempre manifestato dal genitore nei confronti della
prole non possa, automaticamente, escludere laffidamento condiviso e, infatti, egli afferma che: la separazione pu infatti essere addirittura
unoccasione per ridisegnare e ricostruire un rapporto male impostato. Neppure pu escludersi che un genitore, prima assente per ragioni
giustificate debba essere privato della possibilit di avere rapporti con il figlio perch, nel periodo precedente la separazione, questo rapporto
non aveva spessore.
[42] V. capitolo IV, paragrafo 2.2.
[43] Cfr. M. MAGLIETTA, Laffidamento condiviso come , come sar, op. cit., pag. 93. LA. sottolinea la difficolt di individuare se quella
manifestata dal minore sia, effettivamente, la sua volont spontanea, genuina e come tale vada presa in considerazione o, al contrario, sia
influenzata dagli atteggiamenti astiosi di uno dei due genitori nei confronti dellaltro. LA., infatti, riconosce: il problema di interpretare la sua
(del minore) effettiva volont di fronte alle varie occasioni di scelta suscettibili di condizionare la sua vita futura, a partire dai suoi contatti con i
genitori stessi. questo certamente il pi delicato dei problemi che possono porsi nellapplicazione del riconoscimento del minore ad esprimere il
proprio parere nelle questioni che lo riguardano; anche perch ne apre un altro ancora pi grave: quello della valutazione della libert e
autonomia delle sue scelte..
[44] V. capitolo IV, paragrafo 2.2.
[45] In giurisprudenza a favore dellesclusione dellaffidamento condiviso in caso di netto rifiuto del figlio verso un genitore v. Trib. di Mantova, del
30.01.2007. Il trib. decide di affidare la figlia al padre dato il rifiuto della minore nei confronti della madre la quale, invero, aveva sempre tenuto
comportamenti inadeguati verso la bambina. I giudici, dallascolto della minore, riscontrano, infatti, che la madre pi volte aveva dato
manifestazioni di instabilit emotiva turbando molto la figlia la quale, invero, aveva timore della madre e la vedeva come una figura poco
amorevole e opprimente. La madre in pendenza dello stesso processo aveva, addirittura, compiuto veri e propri atti di ritorsione verso la figlia.
Nello stesso senso v. Cass. civ., sez. I, n. 18867, del 15.09.2011. In senso contrario v. Trib. di Bolzano, del 05.03.2007. Il trib. dispone
laffidamento condiviso della figlia minore, con collocazione prevalente presso il padre, seppur la figlia aveva manifestato netta preferenza per il
padre descrivendo, inoltre, varie esperienze negative vissute con la madre in passato. In dottrina v. B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei
figli nella separazione e nel divorzio, op. cit., pag. 204. LA. sottolinea la difficolt di individuare il valore da riconoscere alla volont del minore e,
infatti, afferma che: la legge non detta disposizioni in ordine al valore della volont espressa dal minore in sede di audizione. opportuno
ritenere che il giudice debba tenerne debitamente conto, pur essendo libero di valutare linteresse del minore in modo difforme rispetto a quanto
ritenuto dallo stesso (ove ovviamente ricorrano validi motivi). V. anche A. ARCERI,Laffidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilit
nella famiglia in crisi, op. cit., pag 56. LA. pone tra le ragioni ostative allaffidamento condiviso lavversione o il rifiuto del minore nei confronti di
un genitore, sottolineando, altres, come in tal caso: dovere del giudice cos come del genitore affidatario fare tutto quanto in suo
potere per favorire il recupero della figura genitoriale rifiutata. La giurisprudenza e la dottrina predominante sottolineano, inoltre, come in casi
di rifiuto, di disprezzo del minore verso il genitore non affidatario vada fatto, comunque, quanto possibile, sempre e soltanto per la migliore tutela
dellinteresse del minore, per cercare di riallacciare il rapporto tra il figlio e il genitore rifiutato. Si tende, infatti, a sottolineare come il genitore
affidatario, chiamato a rispettare le decisioni del giudice abbia, altres, un dovere di contribuire efficientemente a realizzare il recupero della figura
genitoriale rifiutata dal minore, comportamenti contrari, invero, potrebbero realizzare la fattispecie ex art. 709 ter. In questo senso v. in
giurisprudenza Trib. min. di Catanzaro, del 28.11.2006. Il trib. ritiene che: il genitore affidatario ha lobbligo di cooperare per la realizzazione
del diritto di visita del coniuge non affidatario, assumendo le opportune e necessarie iniziative per consentire al figlio il recupero della figura
paterna o materna. V. anche Trib. di Firenze, del 22.04.2006, gi cit.. In dottrina v. C. GRASSI, Il punto su: potest genitoriale e affidamento
della prole, gi cit., pag. 23-26.