Anda di halaman 1dari 176

OTAVIO AMARAL CALVET

A EFICCIA H ORIZONTAL IMEDIATA DO DIREITO SOCIAL


AO L AZER NAS

RELAES P RIVADAS DE TRABALHO

Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo


So Paulo
2005

OTAVIO AMARAL CALVET

A EFICCIA H ORIZONTAL IMEDIATA DO DIREITO SOCIAL


AO L AZER NAS

RELAES P RIVADAS DE TRABALHO

Dissertao

apresentada

Banca

Examinadora da Pontifcia Universidade


Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de
MESTRE

em

Direito,

rea

de

concentrao Direito das Relaes Sociais


(Direito do Trabalho), sob a orientao do
Professor Doutor Renato Rua de Almeida.

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo


So Paulo
2005

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________

_____________________________________

_____________________________________

AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, por terem
abdicado do lazer em prol da
educao dos filhos.
Aos servidores da 9 e da 54
Vara do Trabalho do Rio de
Janeiro, pelo apoio durante a
realizao do curso de
mestrado, nas pessoas dos
Diretores e amigos Lus
Fernando e Cludia, sem os
quais essa misso no teria se
cumprido.
amiga Adriana Calvo, pela
generosidade e acolhida na
cidade de So Paulo, a quem
muito devo pela concretizao
desse estudo.
Sempre a Fernanda, meu amor.

RESUMO

As normas constitucionais possuem eficcia jurdica imediata,


denotando a fora normativa da Constituio Federal, sendo que a
aplicao concreta dos princpios constitucionais se faz pelo mtodo
da ponderao de interesses, ressaltando em importncia axiolgica no
ordenamento jurdico brasileiro o princpio da dignidade da pessoa
humana.
Os direitos fundamentais expressam valores superiores, nos
quais se encontram inseridos os direitos sociais, com eficcia imediata
de acordo com sua densidade normativa e gozando todos os direitos
fundamentais de presuno dessa eficcia. Possuem tais direitos uma
dimenso objetiva e outra subjetiva.
Aquela determina a
reinterpretao do ordenamento jurdico, atua no controle de
constitucionalidade, atribui a eficcia revogatria de normas anteriores
infraconstitucionais e pauta a conduta do Estado e de entes privados,
com uma eficcia irradiante tambm nas relaes privadas. Essa
reconhece uma posio jurdica subjetiva negativa (impedindo leses)
e outra positiva, concernente promoo desses direitos, observada a
reserva do possvel.
O lazer direito social de todos os trabalhadores, subordinados
ou no, possuindo dois aspectos: econmico e humano. A todos os
trabalhadores reconhece-se a necessidade de uma limitao da durao
do trabalho e o direito ao gozo do lazer, o que implica uma alterao
na interpretao de institutos previstos na ordem infraconstitucional e
na conduta do tomador do servio, reconhecendo-se a posio jurdica
subjetiva ao trabalhador de obteno de tutela judicial com eventual
reparao por dano moral sempre que lesionado esse valor, tanto na
relao de emprego quanto nas demais relaes privadas de trabalho,
estas na medida de hipossuficincia do trabalhador.

ABSTRACT
The Constitutional rules have immediate judicial force
demonstrating the binding effects of the power of the Federal
Constitution. The concrete appliance of the constitutional principles
must be done by the method of ponderation of interests emphasizing
the value of principle of dignity of the human person in the Brazilian
legal system.
The fundamental rights express superior values, which are
included the social rights with immediate effect according the their
density legislation and they empower all the fundamental rights of the
presumption of this bindness. Such rights have a objetive dimension
and another subjective. One which determines the reinterpretation of
the legal system, acting in the control of the constitutionality and
atributing revogatory effectiveness of previous infraconstitutional
rules and guides the conduct of the State and its private entities,
erradiating to private relations too. This side recognizes the subjective
negative legal position (preventing from damages) and other, with the
respect to the promotion of these rights, observing the reserve of the
possible.
The leisue is a social right of all of the workers, either
subordinated or not, having two aspects: economical and human. It is
recognized to all works the need of a limitation of the working hours
and the riths of exercing leisure. This implies an alteration of
interpretation of the previous institutes of our infraconstitutional
system and in the conduct of the contracting party to a service. It also
recognizes to the worker the subjetive position to obtain always the
judicial order with occasional moral damage when its value is harmed
proportioned to the employeess economical dependency, whether in
the employment relationships or in other private work relations.

SUMRIO

Introduo....................................................................................... 8
1. Justificativa .............................................................................. 8
2. Delimitao do tema ............................................................... 13
3. Metodologia e tcnicas de pesquisa ......................................... 15
Captulo I A Fora Normativa da Constituio ............................. 16
1.1 Interpretao Constitucional e Normas Constitucionais .......... 16
1.2 Princpios e Regras: A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais ........................................................................... 26
1.3 Ponderao de Interesses....................................................... 31
Captulo II Direitos Sociais ......................................................... 36
2.1 Nomenclatura ....................................................................... 36
2.2 As Dimenses dos Direitos Fundamentais .............................. 38
2.3 A Dimenso Objetiva dos Direitos Sociais ............................. 43
2.4 A Eficcia dos Direitos Sociais .............................................. 48
2.5 Os Direitos Fundamentais e as Relaes Privadas: A Eficcia
Horizontal dos Direitos Sociais ................................................... 58
Captulo III O Lazer.................................................................... 67
3.1 Lazer e cio. Desmistificao do Conceito
Pejorativo de cio...................................................................... 67
3.2 Conceito Sociolgico de Lazer .............................................. 76
3.3 Conceito Jurdico de Lazer .................................................... 79

Captulo IV A Limitao do Trabalho nas Relaes


de Trabalho ................................................................................. 105
4.1 Limitao do Trabalho nas Relaes de Trabalho No
Subordinado............................................................................. 105
4.2 Limitao do Trabalho nas Relaes de Trabalho Subordinado
................................................................................................ 118
4.3 Finalidade da Limitao da Durao do Trabalho ................. 120
Captulo V A Eficcia Horizontal Imediata do Direito ao Lazer nas
Relaes de Trabalho................................................................... 124
5.1 Eficcia do direito ao lazer na relao de emprego................ 125
5.1.1 Dimenso objetiva do direito social ao lazer................... 127
5.1.1.1 Interpretao e controle de constitucionalidade ........ 127
5.1.1.2 Orientao conduta do empregador....................... 151
5.1.2 Dimenso subjetiva do direito social ao lazer ................. 157
5.1.2.1. Eficcia Positiva .................................................... 158
5.1.2.2 Eficcia negativa.................................................... 160
5.2 Eficcia do direito ao lazer nas demais relaes de trabalho .. 169
Consideraes finais .................................................................... 171
Bibliografia ................................................................................. 173

Introduo
1. Justificativa

As relaes de trabalho, em constante mutao e em processo


contnuo de adaptao s exigncias econmicas de seu tempo, vm
sofrendo grave impacto do modelo de globalizao capitalista e da
chamada revoluo tecnolgica, observando-se crescente nvel de
desemprego e forte alterao nas formas clssicas de trabalho a ponto
de se buscar novos paradigmas para o desenvolvimento do Direito do
Trabalho, propugnando-se a relativizao de dogmas como o do
princpio da proteo.
Na temtica da presente dissertao, desenvolve-se estudo
evitando a curiosa contramo em que o Direito do Trabalho vem
sendo debatido, pois nos ramos clssicos do Direito Privado a doutrina
moderna busca uma constitucionalizao de suas normas, repensando
a distino entre direito pblico e privado e reconhecendo a
necessidade de aplicao imediata dos direitos fundamentais em suas
relaes, mormente quando formadas por pessoas em estado de
desigualdade. J no ramo trabalhista, que nasceu em funo dessa
necessidade, cada vez mais adota-se um discurso de vis apenas
econmico, relegando-se a segundo plano a dignidade da pessoa
humana, tratando-se a questo do labor como mero fator de entrave ao
crescimento do mercado.
O valor social do trabalho, como disposto no art. 1, IV da
Constituio da Repblica, constitui um dos fundamentos de nosso

ordenamento jurdico e, no por acaso, aparece no mencionado


diploma logo antes do valor da livre iniciativa, como que a lembrar
que os fins econmicos no justificam os meios, sendo verdadeiro
freio explorao capitalista a dignidade da pessoa humana do
trabalhador, esta tambm elevada a fundamento da Repblica no
mesmo artigo em seu terceiro inciso.
Assim, cabe comunidade que opera as relaes trabalhistas,
mormente aos juristas que se dedicam matria, viabilizarem solues
para o desenvolvimento do mercado de trabalho que no aviltem a
condio humana inerente a essa relao, pretendendo essa dissertao
ser um passo nesse sentido, fincando na tutela do lazer uma alternativa
para o avano do sistema capitalista a que nos encontramos vinculados
de forma a melhorar as condies de vida do despossudo que apenas
conta com sua energia de trabalho, desatrelando o conceito de tempo
livre da simples posio de ser o oposto ao tempo de trabalho, mas,
simultaneamente, respeitando o valor da livre iniciativa, indicando um
parmetro para essa ponderao de interesses.
O notvel avano tecnolgico percebido desde o invento da
mquina a vapor, que deu origem primeira Revoluo Industrial e s
novas concepes de trabalho da advindas, pode ser indicado como o
principal fator de excluso do homem do seu tempo livre, pois ao
mesmo tempo que a sociedade industrial condicionou toda a vida dos
trabalhadores, inclusive o tempo livre, como mero retroalimentador da
condio do trabalho, paradoxalmente viabiliza a liberao desse
mesmo trabalhador da vida laborativa, pois paulatinamente a
automatizao dos meios de produo provoca a substituio do

10

homem pela mquina num processo que parece inevitvel,


provocando alarmantes nveis de desemprego. Volta o trabalhador a
possuir tempo livre, mas agora sem qualquer condio para goz-lo e
sem cultura para usufru-lo.
No se pretende aqui fazer a defesa da tradio contra o
progresso, nem mesmo o exame da proteo do homem face
automao, como preconizado no art. 7, XXVII da Constituio da
Repblica, mas analisar, entre outras, uma perspectiva positiva do
advento tecnolgico, pois se certo que a robotizao permite o
aumento da produo com a reduo do trabalho, tambm fato que,
em tese, o homem poderia trabalhar menos ou de forma menos
extenuante para que fosse mantido o nvel produtivo e, enfim, gozar
de mais lazer.
Ocorre que a opo at hoje manifestada pelo ser humano foi
de, ao invs de reduzir a carga de trabalho com a manuteno ou
incremento do nmero de postos de trabalho, diminuir o quantitativo
de trabalhadores e, mesmo assim, aumentar a produo, o que foi
possvel pelo incremento da tecnologia e das conseqentes
reestruturaes produtivas, adaptando-se o ser humano a novas formas
de trabalho que no escolhem mais local ou tempo para execuo.
Perde-se a grande chance de obter o ldico pela liberao do trabalho
viabilizado pela tecnologia, para aumentar as formas de controle e de
disponibilizao da energia de trabalho na mesma mentalidade do
mundo do trabalho industrializado.
Pode-se vislumbrar no mundo atual, portanto, um nmero cada
vez maior de seres humanos sem qualquer ocupao do ponto de vista

11

tradicional, o aumento da produo e, obviamente, a retrao do


mercado consumidor pela diminuio de pessoas com rendimento
capaz de viabilizar o acesso aos bens de consumo, ficando elas
relegadas mais absoluta misria, em condies animalescas piores
do que as vivenciadas pelo homem em eras remotas. Por outro lado,
produz-se para a fugacidade, pois se torna necessria a breve
permanncia do produto para sua reposio em novo modelo mais
desenvolvido e com mais recursos tecnolgicos, que, aliado ao desejo
incutido pelos meios de comunicao em massa, determina que um
mesmo pblico-alvo consumidor volte a adquirir produtos que j
possua, mas que, agora, detm alguma modificao ou nova funo
que, via de regra, apresenta-se suprflua (quando a alterao no
apenas esttica).
Observa-se, ainda, a contnua concentrao de renda de uma
minoria, que geralmente utiliza-se do capital como forma de
valorizao dela prpria, maximizando a espiral de excluso do
trabalhador, vislumbrando-o ainda como mero fator da produo para
obteno dos seus interesses sem se preocupar com o aspecto humano
que envolve qualquer relao de trabalho.
Assim, e obviamente num resumo bastante simplista, criou-se o
impasse hoje vivenciado, que talvez possa ser amenizado pela
proibio de labor excessivo e pela paulatina reduo da jornada de
trabalho, bem como pela criao de nova cultura de ocupao dentro
do campo do lazer pelo fomento da indstria do turismo e cultura em
geral, a fim de se absorver uma gama de pessoas excludas e com o
benefcio correlato de aquecimento do mercado consumidor, pois o

12

possvel trabalhador, ocupado nessas novas atividades, passa a gerar e


obter renda e, conseqentemente, a consumir, sendo esta a justificativa
econmica desse estudo que, como se ver, fica relegada a segundo
plano.
Releva em importncia para o nosso desiderato, portanto, o
aspecto humanstico da defesa do direito ao lazer nas relaes de
trabalho, pois aqui viabiliza-se a expanso do ser humano na sua
condio essencial, seja pela liberao de tempo para atividades fora
do trabalho, nas quais possa ele se expressar, tais como nas artes, nos
esportes, no estudo etc., seja pela prtica dentro das relaes
trabalhistas da capacidade criativa do ser humano, novamente
permitindo-se sua real expresso, resgatando-se o sentido grego de
cio criativo mediante a contemplao da vida em seu sentido
filosfico.
Logo, pela revalorizao do tempo livre de que dispe o
trabalhador, pode-se fomentar a busca pelo pleno emprego e, mais, o
equilbrio do mercado consumidor pelo deslocamento de atividades do
mercado para o desfrute desse tempo de lazer, em que o trabalhador
passa a consumir bens de outra ordem, como o conhecimento, que
antes era privilgio de poucos, deslocando-se a centralidade do eixo
do trabalho para o do gozo da vida humana, resgatando-se, nesse
processo, a sade da prpria sociedade.
Assim, a tutela do tempo livre, que ora passa a ser tratado
como tempo de lazer, adquire fundamental importncia para o
desenvolvimento do prprio ser humano e, ainda, para o mercado de
trabalho, donde surge a necessidade de reconhecer no ordenamento

13

jurdico a elevao do lazer categoria de bem jurdico tutelvel, seja


no sentido de sua promoo ou ao menos no obstaculizao , seja
por ser passvel de proteo contra a ameaa de sua perda ou, ainda,
de reparao quando lesionado pelos atores pblicos e privados, bem
como pela eficcia irradiante em todo o ordenamento jurdico pelo
reconhecimento de sua dimenso objetiva, tudo sob a tica dos
direitos sociais, considerados tambm como fundamentais, na forma
em que est consagrado no art. 6 da Constituio da Repblica.
Pretende a presente dissertao, portanto, analisar a dimenso
jurdica do lazer no ordenamento jurdico brasileiro em busca de sua
concretizao imediata para desenvolvimento das aptides humanas
no contexto das relaes de trabalho lato sensu.

2. Delimitao do tema
O presente estudo tem por escopo demonstrar a viabilidade da
aplicao do direito social concernente ao lazer com eficcia imediata
nas relaes privadas de trabalho.
A fim de cumprir tal objetivo, no primeiro captulo,
explanado o entendimento moderno acerca da interpretao e eficcia
das normas constitucionais, mormente dos princpios balizadores da
Constituio da Repblica, defendendo-se sua fora normativa, a
eficcia imediata dos princpios constitucionais e, ainda, indicando-se
o mtodo adequado para sua aplicao.
No segundo captulo, examina-se a teoria dos direitos
fundamentais, com nfase nos chamados de segunda dimenso

14

(sociais), abordando-se a questo da nomenclatura, da evoluo dos


direitos fundamentais em dimenses que se complementam, a
importante doutrina do reconhecimento de uma eficcia irradiante dos
direitos fundamentais no sentido objetivo, servindo como ncleos do
ordenamento jurdico que afetam toda a sociedade em diferentes
aspectos e, finalmente, a problemtica especfica da eficcia dos
direitos sociais e a viabilidade de sua oposio perante particulares.
Seguindo na parte terica que estrutura a presente dissertao,
no captulo terceiro, busca-se um conceito de lazer, inicialmente
desmistificando o sentido pejorativo adotado pela sociedade
industrializada para, analisando seu conceito sociolgico, definir um
conceito jurdico a partir das diversas perspectivas que referido
fenmeno apresenta.
No quarto captulo, feita anlise do instituto da limitao do
trabalho em sentido genrico, mormente para viabilizar a defesa de
sua aplicao a todos os tipos de trabalhadores, definindo-se a
finalidade e o alcance dessa conquista social que no mais pode ser
relegada apenas relao de emprego.
Finalmente, no captulo quinto, ocorre o exame detalhado da
eficcia horizontal imediata do direito ao lazer nas relaes de
trabalho, propondo-se alguns casos exemplificativos para uso dessa
forma de se aplicar a norma objeto desse estudo, seja na sua dimenso
objetiva seja na subjetiva, para os trabalhadores subordinados e no
subordinados, passando-se ento s consideraes finais conclusivas.

15

3. Metodologia e tcnicas de pesquisa

A fim de obter o resultado acima estabelecido utilizou-se na


pesquisa principalmente o mtodo dedutivo, partindo-se de estudos de
outros autores acerca dos direitos fundamentais e sua eficcia para, a
partir de tal noo, propor-se uma forma de aplicao especfica nas
relaes privadas de trabalho do direito ao lazer.
Usou-se, ainda, o mtodo indutivo pela constatao de
conceitos gerais a partir de fatos especficos e conhecidos da
realidade, bem como o mtodo analtico-sinttico quando se procurou
extrair o contedo de textos e outros documentos, atentando-se
dogmtica jurdica.
Como tcnica de pesquisa mais utilizada pode-se fixar a
bibliogrfica, mas tambm foi objeto de uso a documental, com
consulta a leis, jurisprudncia e diplomas internacionais, bem como
matrias divulgadas na mdia impressa e na Internet.

16

Captulo I A Fora Normativa da Constituio


1.1 Interpretao Constitucional e Normas Constitucionais

A Constituio da Repblica de 1988 foi prdiga ao disciplinar


os direitos trabalhistas em seu texto, colocando no Ttulo II, Dos
Direitos

Garantias

Fundamentais,

Captulo

II,

que,

especificamente, trata dos Direitos Sociais, relacionados pelo


constituinte como sendo o direito a educao, sade, trabalho,
moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade
e infncia e assistncia aos desamparados.
A doutrina e a jurisprudncia trabalhistas, embora tenham
louvado a insero do trabalho como um dos direitos sociais,
reconhecendo a distino conferida a essa matria pelo longo rol
contido no art. 7 da Carta Magna, no avanaram muito em relao
forma de aplicao de referidos direitos, como bem observado por
Jos Felipe Ledur, que constatou que a falta de interesse pela
Constituio leva perda de sua fora normativa 1, sendo raro ainda
nos dias atuais encontrarem-se decises em aes trabalhistas com
argumentao e fundamentao constitucionais, mantendo-se a viso
clssica de que o fato de tais direitos encontrarem-se consagrados na
Constituio significa apenas distinguir-lhes o tratamento de
indisponibilidade, por se tratar de matria de ordem pblica e pela
circunstncia de refletirem patamares civilizatrios mnimos2, ou
1

LEDUR, Jose Felipe. A Realizao do Direito ao Trabalho. Porto Alegre:


Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 23.
2

DELGADO, Mauricio G. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr,


2005

17

seja, direitos que tm por escopo reduzir a desigualdade entre


trabalhadores e tomadores dos servios, aqueles vistos como
hipossuficientes, muito embora haja crescente nsia de se buscar a
flexibilizao de tais direitos.
Ocorre que alguns entraves so encontrados no momento de
realizao efetiva da Constituio em matria trabalhista.
O primeiro deles pode ser visto pela ausncia de
regulamentao por lei infraconstitucional de vrios direitos
garantidos pelo legislador constituinte, como a proteo contra
dispensa arbitrria ou sem justa causa (art. 7, I), a proteo do salrio
contra reteno dolosa (art. 7, X), a licena-paternidade (art. 7,
XIX), a proteo do mercado de trabalho da mulher (art. 7, XX), o
aviso prvio proporcional ao tempo de servio (art. 7, XXI), o
adicional de penosidade (art. 7, XXIII) e a proteo em face da
automao (art. 7, XXVII). Passados mais de 16 anos do advento da
atual

Carta

Magna,

ainda

no

encontrou

legislador

infraconstitucional interesse poltico para a regulamentao de


matrias essenciais ao desenvolvimento e proteo do trabalhador,
tudo levando a crer que inexiste cenrio para uma crescente rede de
normas protetivas infraconstitucionais ao hipossuficiente.
Ao contrrio, recorrente na atualidade o discurso de
desregulamentao e de flexibilizao das normas trabalhistas, donde
se conclui que o intrprete do Direito do Trabalho, se pretender
realizar os preceitos constitucionais, no poder aguardar uma atitude
do legislador, mas dever buscar na prpria Constituio o
fundamento jurdico para efetivao dos direitos ali previstos, o que

18

justifica, num primeiro ponto, a mudana do ngulo de interpretao


que classicamente se dava ao texto constitucional: de mero programa
de intenes a norma efetiva com fora vinculante.
Em segundo lugar, o reconhecimento do trabalho e do
lazer como direitos sociais faz com que deva ser objeto de estudo do
operador do Direito do Trabalho o alcance de referidos preceitos e em
que medida podem ser realizados com fora imediata tais direitos
sociais, no apenas perante o Estado, mas tambm nas prprias
relaes privadas, de forma a se pautarem as relaes de trabalho sob
a tica dos direitos fundamentais, inserindo o componente humano
como contraponto questo econmica que, geralmente, aparece em
primeiro plano em qualquer sistema capitalista.
Finalmente, a efetivao dos direitos trabalhistas na atualidade
no pode mais ficar relegada mera subsuno do caso concreto s
normas positivadas, pois patente que a Constituio da Repblica
fixou valores dentre seus fundamentos e objetivos fundamentais que
afetam substancialmente a prtica das relaes de trabalho, tais como
a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), o valor social do trabalho
e da livre iniciativa (art. 1, IV), a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria (art. 3, I), a reduo das desigualdades sociais (art.
3, III) e a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II) entre outros,
de forma a se tornar imprescindvel delimitar o alcance jurdico
efetivo de tais princpios e a possibilidade de sua aplicao com fora
normativa, o que resultaria em verdadeiro reexame de todas as normas
que regem as relaes de trabalho no fenmeno conhecido por
filtragem

constitucional,

que

inauguraria,

no

mbito

19

infraconstitucional, um momento de releitura do Direito, mormente


em sua dimenso tecnolgica (visando a orientao e decidibilidade
dos problemas concretos)3.
Dessa forma, torna-se imprescindvel adentrar, ainda que
brevemente, no exame dos tipos de normas constitucionais e da
interpretao constitucional como base para o desenvolvimento do
tema especfico do presente estudo.
Ensina Guilherme Pea 4 que as normas constitucionais so
conceituadas como significaes extradas de enunciados jurdicos,
caracterizadas pela superioridade hierrquica, natureza da linguagem,
contedo especfico e carter poltico, com diferentes tipologias,
classificando-as quanto ao contedo, quanto finalidade, quanto
eficcia e aplicabilidade e quanto estrutura, em lies que so
adotadas neste estudo.
No que concerne ao contedo, so as normas classificadas em
materialmente constitucionais aquelas que tm contedo tpico da
Constituio e formalmente constitucionais as que se encontram
na Constituio mas no denotam contedo tpico constitucional.
Quanto finalidade, h as normas de organizao, que apenas
organizam o exerccio do poder poltico, as definidoras de direitos,
que tm por objeto imediato a definio de direitos fundamentais,
correlativas parte dogmtica da Constituio (grifo no original) 5,
gerando verdadeiros direitos subjetivos aos jurisdicionados e, ainda, as
3

SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional. Construindo uma Nova


Dogmtica Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 25.
4
PEA, Guilherme. Direito Constitucional. Teoria da Constituio. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 79.
5
Ibidem, p. 82.

20

normas constitucionais programticas, que estabelecem fins pblicos


a serem alcanados pelo Estado e sociedade, sem a especificao de
meios para a obteno das finalidades colimadas (grifo no original) 6.
No que diz respeito eficcia e aplicabilidade, subdivide-se a
classificao em trs aspectos, ainda segundo o mesmo autor:
a) classificao bipartida: normas auto-aplicveis, que no
carecem da interposio do legislador ordinrio para tornarem-se
aplicveis, abrangendo as normas preceptivas (normas que exigem
uma conduta positiva) e normas proibitivas (normas que impem uma
conduta negativa) (grifos no original) 7; e as normas no auto
aplicveis, ou seja, que:

(...) dependem da interposio do legislador


para tornarem-se aplicveis, alcanando as normas
interpretativas (normas que indicam o sentido,
alcance e contedo de outras), normas declarativas
ou explicativas (normas que contm definies de
conceitos) e normas permissivas ou facultativas
(normas que atribuem uma permisso, no impondo
nenhuma conduta comissiva ou omissiva) (grifos no
8

original) .

b) classificao tripartida adotada por Jos Afonso da Silva :


tem por premissa que todas as normas constitucionais possuem
eficcia, mas em graus diferentes, com o efeito imediato de revogar
6

Ibidem, p. 82.
Ibidem, p. 86.
8
Ibidem, p. 86.
7

21

toda a legislao ordinria anterior incompatvel com o texto


constitucional e, ainda, o efeito diferido de afetar a produo,
interpretao e aplicao das demais normas infraconstitucionais, o
que configuraria a chamada eficcia-meio das normas constitucionais.
Entretanto, nem todas gozariam da eficcia-fim, no havendo
aplicabilidade uniforme das normas constitucionais, surgindo a
classificao em normas de eficcia plena (com aplicabilidade
imediata e integral), de eficcia contida (cujo alcance pode ser
reduzido por lei infraconstitucional) e de eficcia limitada (as que
necessitam de regulamentao para serem aplicadas).
c) classificao quadripartida: alm das trs espcies expostas
no item anterior, adota-se um quarto tipo de norma constitucional, a
de eficcia absoluta, que seriam normas intangveis, contra as quais
no h expresso do poder constituinte derivado reformador, como,
por exemplo, as normas que prescrevem a federao (art. 1), o voto
direto, secreto, universal e peridico (art. 14), a separao dos poderes
(art. 2) e os direitos fundamentais (art. 5, dentre outros), todos da
CRFB9.
Ingo Wolfgang Sarlet adota posicionamento pessoal no sentido
de aplicao preferencial de classificao do ponto de vista dplice,
observando que os autores de uma forma geral sustentam que
inexiste norma constitucional completamente destituda de eficcia,
sendo possvel sustentar-se, em ltima anlise, uma graduao da
carga eficacial das normas constitucionais10. Assim, essa variao de
9

Ibidem, p. 89.
SARLET Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4.ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 242.
10

22

eficcia estaria ligada densidade normativa do texto em exame,


alguns j aptos produo de todos os seus efeitos principais e outros
dependentes de uma atuao concretizadora por parte do legislador
ordinrio11.
Finalmente, quanto estrutura, so as normas constitucionais
classificadas em regras e princpios, matria esta que abordada de
forma mais aprofundada neste captulo, no item 1.2.
Expostas de forma sucinta as diversas classificaes das
normas constitucionais, cabe tambm de forma superficial examinar a
interpretao de referidas normas, apenas como esteio para as
concluses desse estudo.
Interpretar buscar o contedo de uma norma, delimitando seu
significado e seu alcance, conforme a hermenutica jurdica, que
um domnio terico, especulativo, cujo objeto a formulao, o
estudo e a sistematizao dos princpios e regras de interpretao do
direito12.
Como adverte Lus Roberto Barroso, as normas constitucionais
geralmente apresentam-se mais abertas que os textos normativos
legais, com um grau de abstrao maior, a ponto de, em sua
interpretao, ser necessria a utilizao de um conceito especfico
denominado de construo, concernente a tirar concluses a
respeito de matrias que esto fora e alm das expresses contidas no
texto e dos fatores nele considerados, constituindo concluses que
se colhem no esprito, embora no na letra da norma, indo alm do
11

Ibidem, p. 242.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So
Paulo: Saraiva, 2003b, p. 103.
12

23

texto e podendo recorrer a consideraes extrnsecas13, o que de


imediato traz discusso a questo da influncia das convices
pessoais do intrprete na busca do sentido de uma norma
constitucional, uma vez que ao buscar valores alm do texto, h
necessariamente a influncia da formao pessoal no exame do
contedo valorativo da norma em questo. Por tal motivo, deve-se
buscar ao mximo uma interpretao objetiva e neutra, o que sabe-se
de antemo ser praticamente impossvel, mas no odioso, na medida
em que os conceitos que norteiam determinada sociedade vo terminar
por influenciar a interpretao das normas que ela prpria criou,
legitimando-se o certo grau de insegurana jurdica atinente presente
questo.
Ademais, cremos que excesso de segurana jurdica pode
findar por restringir em grau elevado a liberdade do cidado, pois
quanto mais numerosas as normas de conduta, menor o espao para
adoo de comportamentos diversificados, o que se reputa ser da
essncia do ser humano. Nesse sentido, a advertncia de Thomas
Jefferson, um dos fundadores dos Estados Unidos: Uma sociedade
que troca um pouco de liberdade por um pouco de ordem acabar por
perder ambas, e no merece qualquer delas14.
De qualquer sorte, as prprias caractersticas j acima
enunciadas da norma constitucional do um tom especial a sua
interpretao, mormente pela natureza da linguagem utilizada, mais

13

Ibidem, p. 104.
RIBEIRO, Pedro. O Dilema entre Segurana e Liberdade. Disponvel em:
<http://dossiers.publico.pt/shownews.asp?id=176936&idCanal=981>. Acesso em:
27 fev. 2005.
14

24

aberta e de menor densidade jurdica, e pelo carter poltico, efetuando


verdadeiro controle de poder.
Dessa forma, distingue a doutrina alguns princpios para a
interpretao constitucional a seguir abordados:
a) Supremacia da Constituio: todas as normas do
ordenamento jurdico so inferiores s da Constituio e buscam sua
validade naquela, de tal sorte que se uma norma infraconstitucional
contrariar a Constituio fica passvel de perda de sua eficcia atravs
do controle de constitucionalidade que, em nosso sistema jurdico,
pode ser efetivado de forma difusa ou concentrada.
b) Unidade da Constituio: todas as normas do texto
constitucional esto em mesmo nvel hierrquico. Entretanto, isso no
significa a impossibilidade de reconhecimento de uma hierarquia
axiolgica entre as normas constitucionais, ou seja, a anlise pelo
intrprete que, numa situao concreta, observa a incidncia
simultnea de mais de um princpio constitucional, ocasio em que
deve utilizar da ponderao de interesses, ou de coliso de regras,
neste ltimo caso observando as tcnicas comuns de reconhecimento
de validez consistentes na hierarquia, cronologia e especialidade, tal
como

efetuado

infraconstitucionais.

para

a
Por

interpretao
tal

orientao

geral
de

de

normas

interpretao

constitucional, deve-se chegar vontade unitria da Constituio,


evitando-se contradies, antinomias e antagonismos aparentemente
existentes entre suas normas15.

15

MOTTA, Moacyr Parra. Interpretao Constitucional Sob Princpios. Belo


Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 146.

25

c) Interpretao conforme a Constituio: deve-se buscar a


interpretao da norma que esteja de acordo com o texto
constitucional, de forma a preservar sua constitucionalidade,
resultando num aspecto de mero critrio interpretativo, pelo qual a
norma jurdica somente pode ser declarada inconstitucional quando a
invalidade seja manifesta e inequvoca e numa tcnica de deciso,
pela qual uma norma jurdica no deve ser declarada inconstitucional
quando possa ser interpretada em consonncia com a Constituio,
eliminando-se as possibilidades de interpretao incompatveis com
o ordenamento constitucional, com reduo do contedo normativo,
sem afetar a expresso literal da norma subjugada a controle de
constitucionalidade 16.
d) Presuno de Constitucionalidade: as leis e atos normativos
gozam de presuno de constitucionalidade, de forma que detm
presuno relativa de validade, que somente pode ser afastada ou
transformada

em

presuno

absoluta

pela

declarao

de

inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, respectivamente.


e) Mxima Efetividade: como visto alhures, todas as normas
constitucionais possuem aplicabilidade-meio, variando o grau de sua
eficcia. Sendo aplicveis em certa medida de forma imediata, nem
que seja do ponto de vista negativo, ou seja, para impedir
comportamentos que no se adequam ao valor nela exposto, deve-se
observar uma interpretao da norma constitucional que no lhe retire
contedo, mas, ao contrrio, atribua-lhe a maior eficcia possvel.

16

PEA, op. cit., p. 132.

26

f) Razoabilidade: constituindo verdadeira garantia aos cidados


contra abusos do poder estatal, divide-se o princpio em questo em
adequao, necessidade e proporcionalidade. Aquela informa que
deve-se identificar o meio adequado para que se alcance o fim
almejado pelo interesse pblico; essa, que o meio escolhido no deve
exceder os limites para que seja alcanado o seu fim, preferindo-se os
meios menos onerosos e nocivos aos cidados; esta, finalmente,
determina que o meio eleito melhor atenda ao conjunto dos interesses
em jogo.
De suma importncia revela-se a observncia desses preceitos
especficos interpretao constitucional a fim de se reavaliar, como
efetuado no Captulo IV, o instituto da limitao do trabalho e sua
aplicabilidade no apenas para os trabalhadores empregados, mas para
todos os trabalhadores que se encontrem, de alguma forma, em
situao de dependncia, ainda que econmica.
1.2 Princpios e Regras: A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais
Abandonando a viso tradicional da finalidade da Constituio
como mero programa a ser cumprido pelo Estado, em muito
alimentado pelo grau de abstrao com que so redigidos
tradicionalmente seus artigos, mesmo porque toda Carta Magna tem o
vis de cristalizar os valores preponderantes de uma determinada
sociedade em uma determinada poca, torna-se imprescindvel a
compreenso da moderna viso constitucionalista que garante fora

27

normativa e eficcia s normas constitucionais, mesmo aquelas que


apresentam contedo principiolgico.
Para tanto, inicialmente h de se estabelecer o conceito
prevalecente sobre normas, princpios e regras, distinguindo-os e
fixando-se os critrios para sua identificao.
Conforme lcida lio de Ana Paula de Barcellos, o elemento
essencial do direito, e da norma jurdica em particular, consiste na
imperatividade dos efeitos propostos17. Ensina a autora que o Direito
tem por finalidade atuar no mundo real, afetando-lhe de alguma
forma, sendo necessrio para tal fim que a norma jurdica seja
obrigatria e, caso no observada, imposta de alguma forma, ainda
que substitutivamente, mediante recurso ao Poder Judicirio, o que
reconhecido modernamente por eficcia jurdica, distinguindo-se a
norma jurdica de outras (morais, por exemplo) por referida
caracterstica. Com base em tal pressuposto, registra Barcellos trs
observaes caracterizadoras de uma norma jurdica:
a) a necessidade de identificao dos efeitos que cada norma
pretende produzir no mundo dos fatos;
b) o que se pode exigir do Poder Judicirio quando
descumprido o dispositivo normativo a fim de se assegurar sua
imperatividade (eficcia jurdica);
c) necessidade de um meio de tutela judicial para realizao
dos efeitos da norma.

17

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios


Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de JaneiroSo Paulo: Renovar, 2002, p. 31-57.

28

Decorrncia das observaes supra, h de se reconhecer que a


norma

constitucional

possui

certos

diferenciais

das

normas

comumente estabelecidas pela legislao ordinria (geralmente


dispostas como regras), dificultando-se sua aplicao prtica.
Essa dificuldade, entretanto, no obsta o reconhecimento da
fora normativa da Constituio, teoria que tomou corpo a partir da
obra de Konrad Hesse18 e atualmente encontra grande respaldo na
doutrina nacional, modificando toda a forma de se ver e aplicar a
Carta Magna, o que exige do intrprete a correta identificao da
natureza das normas constitucionais que pretende aplicar.
Assentado,

portanto,

pressuposto

axiolgico

da

normatividade constitucional, importante se torna a distino entre as


normas constitucionais que representam princpios e aquelas que
dizem respeito a simples regras, j que a metodologia de sua aplicao
diverge como a seguir abordado.
Em sntese geralmente seguida por outros autores, Luis
Roberto Barroso19 prope a seguinte distino entre os princpios e as
regras, destacando trs principais critrios: (i) o contedo; (ii) a
estrutura normativa; (iii) as particularidades da aplicao.
Os princpios, quanto ao contedo, so normas que traduzem
valores a serem preservados ou fins a serem alcanados20, deixando
espao para o intrprete identificar, dentro de referida norma, os

18

Cf. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio


Antonio Fabris Editor, 1991.
19
BARROSO, Lus Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional.
Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro-So
Paulo: Renovar, 2003a, p. 340-344.
20
Ibidem.

29

delineamentos desses valores para concretizao no momento de sua


aplicao, enquanto que as regras limitam-se a traar uma conduta21,
j tendo sido explicitados pelo legislador os valores que originaram a
cristalizao de referida regra.
No que concerne estrutura normativa, os princpios indicam
fins, estados ideais a serem alcanados22, no ocorrendo o
detalhamento da conduta a ser adotada em cada caso concreto, o que
determina a realizao, pelo intrprete, de raciocnio complexo a fim
de extrair do contedo valorativo dos princpios sua realizao no
mundo dos fatos. As regras, por outro lado, costumam ser mais
detalhadas, apresentando o legislador a moldura de conduta pretendida
para a hiptese do caso concreto, sendo de maior simplicidade a
atividade do intrprete no enquadramento do fato hiptese.
Finalmente, no que diz respeito aplicao, as regras, ainda
segundo as lies de Barroso, que adotou a doutrina desenvolvida sob
as premissas tericas de Ronald Dworkin e Robert Alexy:

(...) so proposies normativas aplicveis


sob a forma de tudo ou nada (all or nothing). Se
os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve
incidir, de modo direto e automtico, produzindo
seus efeitos. Uma regra somente deixar de incidir
sobre a hiptese de fato que contempla se for
invlida, se houver outra mais especfica ou se no
estiver

em

vigor.

Sua

aplicao

predominantemente, mediante subsuno.


21

Ibidem.
Ibidem.
23
Ibidem, p. 342.
22

se
23

d,

30

Os princpios, em sua aplicao, diferem porque, por seu


prprio contedo especfico valores , no se amoldam prtica do
tudo ou nada, sendo inerente ao sistema jurdico a coliso de
princpios24.
Deve-se reconhecer aos princpios uma
dimenso de peso ou importncia. vista dos
elementos do caso concreto, o intrprete dever
fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte
com antagonismos inevitveis, como os que existem
entre a liberdade de expresso e o direito de
privacidade, a livre iniciativa e a interveno estatal,
o direito de propriedade e a sua funo social. A
aplicao dos princpios se d, predominantemente,
mediante ponderao.

25

O exame da ponderao efetuado no tpico seguinte, como


base terica para a aplicao do valor do lazer nas relaes de
trabalho, registrando-se por ora, apenas, a advertncia de Barroso no
sentido de que j se fala em possibilidade de aplicao do esquema do
tudo ou nada a determinados princpios a que se atribuem natureza de
regra e, ao contrrio, o esquema da ponderao a regras luz de cada
caso concreto, sempre para se atender finalidade da prpria norma,
discusso esta que deixamos de abordar no presente estudo por fugir
ao tema proposto.
24
25

Ibidem, p. 342.
Ibidem, p. 342.

31

1.3 Ponderao de Interesses

A tcnica de aplicao dos princpios mediante a ponderao


de interesses possui justificativas que foram muito bem analisadas por
Daniel Sarmento 26, que ora sero sintetizadas a fim de melhor
esclarecer qual deve ser a postura do intrprete ao se deparar com um
caso concreto a ser solvido pela aplicao de princpios em coliso.
Em primeiro lugar, o Princpio da Unidade da Constituio,
abordado no item 1.1 supra, determina a impossibilidade de se dar
prevalncia hierrquica entre normas constitucionais, o que leva o
intrprete a buscar a harmonizao entre dispositivos aparentemente
conflitantes da Lei Maior27, no servindo para tal desiderato os
critrios clssicos: cronolgico, hierrquico e de especialidade.
Segundo, h na prpria Constituio tanto as normas
consistentes em princpios como as em regras, bem como a existncia
de princpios implcitos. Estes decorrem da caracterstica da
Constituio representar um sistema aberto, onde devem se refletir os
valores fundamentais partilhados por determinada comunidade 28,
extraindo-se norma mesmo onde no haja texto29.
Obviamente, a descoberta dos princpios implcitos requer um
esforo interpretativo que, como o passar do tempo, vai cristalizando
os contornos valorativos deles atravs principalmente da doutrina e da
26

SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal.


Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
27
Ibidem, p. 29.
28
Ibidem, p. 53.
29
Ibidem, p. 53.

32

jurisprudncia,
implcitos

os

reconhecendo-se
da

atualmente

proporcionalidade,

da

como

princpios

presuno

de

constitucionalidade das leis, da interpretao conforme Constituio,


da motivao dos atos administrativos, do efeito retroativo nas
decises no controle de constitucionalidade das leis, entre vrios
outros30, como noticia Sarmento.
Por outro lado, ressalta o autor que toda ponderao de
interesses contm uma dimenso substantiva, em que o princpio da
dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1, III da
Constituio da Repblica, ressalta em valor sobre os demais, no
sentido de que toda e qualquer ponderao deve respeitar o ser
humano, obviamente sem que se tenha tal premissa por absoluta, mas
lembrando-se que a garantia e promoo desta dignidade representa o
objetivo magno colimado pela Constituio e pelo Direito31.
Ainda identifica Sarmento que a ponderao de interesses tem
seu mtodo pautado pelo princpio da proporcionalidade, mediante sua
aplicao em trs fases subseqentes: adequao, necessidade ou
exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito32, o que,
trazendo-se para o campo da ponderao de interesses, resultaria na
justificao das restries a cada interesse em jogo no caso concreto
na medida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivncia do
interesse contraposto, (b) no houver soluo menos gravosa, e (c) o

30

Ibidem, p. 53-54.
Ibidem, p. 75.
32
Ibidem, p. 87.
31

33

benefcio logrado com a restrio a um interesse compensar o grau de


sacrifcio imposto ao interesse antagnico33.
Ademais, h de se verificar em cada caso concreto se
efetivamente existe a coliso de princpios ou se esta apenas
aparente, o que possvel pela identificao dos limites imanentes
de cada direito, que representam a fronteira externa dos direitos
fundamentais,

podendo

estar

definidos

expressamente

na

Constituio, ou dela decorrerem implicitamente, sendo, neste caso,


inferidos da anlise da proteo outorgada pela Lei Maior a outros
direitos e valores da mesma estatura.

34

Assim, apenas se o caso concreto estiver dentro do limite de


mais de uma norma constitucional que efetivamente h a coliso a
ser solucionada pelo mtodo da ponderao, passando-se segunda
fase do problema, que a realizao da efetiva ponderao de
interesses.
Nessa segunda fase, para a soluo do caso concreto busca-se
um ponto ideal de restries aos princpios colidentes de forma que a
restrio a cada interesse seja a mnima indispensvel sua
convivncia com o outro35, primeiramente comparando o intrprete o
peso genrico conferido aos interesses envolvidos (momento em que
incide em certo grau a subjetividade do julgador como ser humano),
devendo extrair da prpria Constituio a preponderncia de valores
por ela reconhecida, como no caso brasileiro ressalta sem dvidas a
proteo conferida aos direitos fundamentais. Em segundo lugar, o
33

Ibidem, p. 96.

34

Ibidem, p.100.

35

Idem, p. 102.

34

intrprete deve identificar o peso especfico que cada princpio vai


assumir na resoluo do caso concreto36, o que afetar diretamente o
grau de restrio ao interesse na soluo final.
Finalmente, deve preocupar-se o intrprete com o resultado
concreto decorrente da aplicao desse mtodo, pois no h espao
para a irresponsabilidade decisria no mtodo da ponderao de
interesses. Este, sem olvidar das dimenses normativas da
Constituio, orienta-se sempre para a busca da justia para o caso
concreto37, bem como para respeitar o ncleo essencial dos direitos
fundamentais como limite ponderao, reconhecendo a doutrina que
existe um contedo mnimo destes direitos, que no pode ser
amputado, seja pelo legislador, seja pelo aplicador do Direito38.
Dessa forma, pode-se observar que a soluo dos conflitos
oriundos das relaes de trabalho, na tica do direito ao trabalho e dos
direitos dos trabalhadores inseridos na Constituio Federal dentro do
Ttulo concernente aos direitos fundamentais, deve sempre ter em
vista a potencial necessidade de aplicao do mtodo da ponderao
de interesses, uma vez que, no raro, a controvrsia posta ao aplicador
do Direito envolver princpios constitucionais colidentes, mormente
diante da constante mutao sofrida pelo Direito do Trabalho (em
sentido lato) que sempre acompanha e em reverso determina as
modificaes no cenrio do mercado, existindo no mago desse ramo
do Direito a coliso de dois valores bsicos nossa sociedade: a
proteo do trabalhador como ser humano e a viso do trabalho como
36

Ibidem, p. 104.
Ibidem, p. 109.
38
Ibidem, p. 111.
37

35

pea componente do cenrio econmico, observando-se a prevalncia


de um discurso cada vez mais marcado pelo vis apenas econmico
das relaes trabalhistas, esquecendo-se do fator humano envolvido na
questo.
Logo, assentar-se que o ncleo de direitos fundamentais
constitui um patamar axiolgico superior na Constituio revela a
preponderncia do aspecto humanstico das relaes de trabalho
genericamente, devendo o intrprete, nesta seara, no esquecer da
impossibilidade de restrio a esse contedo fundamental acima de
limites tolerveis pela sociedade.
A fim de ser possvel a anlise da questo do trabalho em seu
correto patamar, passa-se anlise da doutrina dos direitos
fundamentais ou dos direitos humanos, como pressuposto lgico para
a aplicao do mtodo da ponderao de interesses em casos
concretos, dada a maior importncia axiolgica conferida pela
Constituio a esse ncleo de direitos, como acima mencionado.

36

Captulo II Direitos Sociais


O cio no a negao do
fazer, mas ocupar-se em ser o
humano do homem.
(Oswald de Andrade)
2.1 Nomenclatura

Uma primeira questo, a fim de se conferir sentido cientfico s


expresses utilizadas neste estudo, concerne definio terminolgica
da matria em exame, pois como salienta Vladimir Brega Filho em
obra dedicada ao assunto, a doutrina utiliza vrias expresses para se
referir a tais direitos, falando-se em direitos humanos, direitos do
homem, direitos da pessoa humana, direitos individuais, alm de
outras variaes destas expresses 39.
O mesmo problema foi identificado por Ingo Wolfgang Sarlet,
que relata o uso de expresses como direitos humanos, direitos do
homem, direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos
individuais,

liberdades

fundamentais

direitos

humanos

fundamentais40.
Na presente obra, limitar-nos-emos questo da diferenciao
entre direitos fundamentais e direitos humanos, no adentrando no
problema de forma aprofundada, com escopo apenas de se delimitar o
39

BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constituio de 1988.


Contedo Jurdico das Expresses. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
40
SARLET, op. cit., p. 33.

37

uso na esfera do Direito do Trabalho, em que a doutrina gira em torno


da utilizao de ambas as expresses.
Nesse contexto, optamos por utilizar a nomenclatura de
direitos fundamentais como sendo o termo correto a ser aplicado
para:
(...) os direitos do ser humano reconhecidos
e positivados na esfera do direito constitucional
positivo de determinado Estado, ao passo que a
expresso direitos humanos guardaria relao com
os documentos de direito internacional, por referir-se
quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser
humano como tal, independentemente de sua
vinculao com determinada ordem constitucional, e
que, portanto, aspiram validade universal, para
todos os povos e tempos.

41

Assim, tendo em vista que tratamos essencialmente nesse


estudo do direito ao lazer previsto no art. 6 da Constituio da
Repblica, adotaremos a expresso direitos fundamentais quando
nos referirmos queles positivados na Lei Magna, e por direitos
humanos os previstos em normas internacionais como os Tratados e
as Convenes Internacionais, mormente as da Organizao
Internacional do Trabalho.

41

Ibidem, p. 36.

38

2.2 As Dimenses dos Direitos Fundamentais

Aponta a doutrina diversas formas de se classificar os direitos


fundamentais. No presente estudo, adota-se a frmula moderna mais
em voga, deixando-se de lado a abordagem da afirmao dos direitos
fundamentais e sua universalizao, mesmo porque no constitui o
tema objeto especfico dessa obra, sistematizando-se a questo da
classificao pela ordem histrica cronolgica de reconhecimento
constitucional dos direitos fundamentais. Assim, h de se analisar os
direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimenses, bem
como, brevemente, questionar-se acerca da ocorrncia de uma quarta
dimenso de direitos fundamentais, tendo-se em vista a necessidade da
referida distino para abordagem da eficcia dos mencionados
direitos, j que diverge a doutrina neste aspecto.
Inicialmente, h de se esclarecer que, seguindo o ensinamento
de Ingo Wolfgang Sarlet, adotamos a nomenclatura de dimenses
dos direitos fundamentais em lugar de geraes a fim de evitar a
falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra,
uma vez que o reconhecimento progressivo de novos direitos
fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de
complementaridade, e no de alternncia42.
Os direitos fundamentais de primeira dimenso tm em mira as
liberdades clssicas, surgindo no cenrio jurdico como verdadeiro
freio ao poder absoluto do Estado, decorrncia imediata dos iderios
da Revoluo Francesa calcados na liberdade e pela necessidade de
42

Ibidem, p. 53.

39

reconhecimento da proteo propriedade privada, base do sistema


capitalista adotado de forma predominante no mundo ocidental
liberal-burgus. Referidos direitos so comumente vistos como de
cunho negativo, ou seja, reconhecem um dever de absteno do
Estado, no sentido de no lesionar os bens tutelados, como a vida, a
propriedade, a liberdade e a igualdade perante a lei. Sarlet
complementa o rol de direitos fundamentais de primeira dimenso
fixando que outras liberdades foram posteriormente adicionadas,
como as liberdades de expresso coletiva (liberdades de expresso,
imprensa, manifestao, reunio, associao etc.) e direitos de
participao poltica, tais como o direito de voto e a capacidade
eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a ntima correlao entre os
direitos fundamentais e a democracia 43.
Mas a evoluo da sociedade liberal demonstrou que a garantia
apenas dos direitos de primeira dimenso no era suficiente para o
desenvolvimento equnime dos cidados, pois o exerccio das
liberdades clssicas somente possvel uma vez garantido um mnimo
existencial, reconhecendo-se que no sistema liberal-burgus o
despossudo apresenta-se na condio de hipossuficiente e, se deixado
sem qualquer proteo ou amparo, sequer chega a imaginar o uso dos
direitos fundamentais de primeira dimenso.
Referida situao, inclusive, foi bastante sentida no mundo do
trabalho, no qual desde a Primeira Revoluo Industrial, com a
aglomerao dos outrora camponeses e ora operrios em volta dos
parques fabris, em condies de vida e labor degradantes, viabilizou43

Ibidem, p. 55.

40

se a criao da conscientizao coletiva que tida por gnese do


movimento

sindical,

cujo

incio

basicamente

pretendeu

reconhecimento de garantias mnimas para execuo de um trabalho


digno que, paulatinamente, foram sendo reconhecidas pelos patres e
pelo prprio Estado.
Assim, nesse segundo momento afasta-se o cunho apenas
formal de reconhecimento de liberdades e busca-se uma efetiva
prestao do Estado no sentido de viabilizar o gozo dessas garantias a
todos os cidados, o que ocorre no sculo XIX, num anseio de efetiva
justia social. Marcam a evoluo dos direitos sociais algumas leis de
proteo mulher, ao menor e de reduo de longas jornadas de
trabalho, o reconhecimento do direito de greve em Paris no ano de
1864, a revoluo de 1848 na Frana e o lanamento do Manifesto
Comunista de Marx e Engels, bem como a doutrina social concebida
pela Igreja Catlica iniciada no pontificado de Leo XIII atravs da
Encclica Rerum Novarum, publicada em 1891, na qual se apontava
como causas do mal que afligia a classe trabalhadora, em todo o
desenrolar do sculo XIX, a destruio das antigas corporaes na
centria anterior pela lei Chapelier; a falta de esprito religioso nas leis
e instituies pblicas, a agiotagem, a cobia desenfreada, o
monoplio do trabalho e dos gneros44.
Tm os direitos de segunda dimenso, portanto, um cunho
substancial, de prestao positiva do Estado, que deve propiciar aos
cidados o gozo de direitos como trabalho, lazer, segurana etc.,

44

MEIRA ROSA, Elianne M. Constitucionalismo Social no Mercosul. So Paulo:


Themis, 2002, p. 6.

41

ficando tais direitos conhecidos como direitos sociais de forma


genrica.
Na lcida observao de Sarlet, h de se registrar que ao lado
das prestaes positivas acima mencionadas consagraram-se ainda, do
ponto de vista individual:
(...) as denominadas liberdades sociais, do
que do conta os exemplos da liberdade de
sindicalizao, do direito de greve, bem como do
reconhecimento

de

direitos

fundamentais

aos

trabalhadores, tais como o direito a frias e ao


repouso semanal remunerado, a garantia de um
salrio mnimo, a limitao de jornada de trabalho,
apenas para citar alguns dos mais representativos.

45

Logo, e torna-se a frisar, na segunda dimenso dos direitos


fundamentais h os tpicos relacionados a prestaes e os que mais se
assemelham aos de primeira dimenso, por serem verdadeiras
liberdades fundamentais que devem ser respeitadas pelo Estado, com
ntido carter negativo.
Quanto terceira dimenso de direitos fundamentais, aponta a
doutrina de forma homognea o reconhecimento dos direitos de
solidariedade ou de fraternidade, com foco no nos indivduos, mas
em grupos de pessoas vistos como coletividade, surgindo a tutela dos
direitos coletivos e difusos, que, segundo Alexandre de Moraes,
englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudvel

45

SARLET, op. cit., p. 56.

42

qualidade de vida, ao progresso, paz, autodeterminao dos povos


e a outros direitos difusos46.
Curioso observar que, na esfera das relaes trabalhistas, muito
embora sua gnese tenha se dado pela criao da conscincia coletiva
dos trabalhadores, mediante reinvidicaes coletivas para afirmao
de dignidade nas condies de trabalho e de vida, com amplo
desenvolvimento de negociaes em esfera das coletividades
profissional e econmica, do ponto de vista jurdico houve um
atrofiamento no uso dos instrumentos capazes de fazer valer os
interesses metaindividuais em juzo, conforme preconizado pela Lei
7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e pela Lei 8.036/90 (Cdigo de
Defesa do Consumidor), muito por conta do j cancelado Enunciado
310 do TST, que havia cristalizado entendimento restritivo acerca do
manejo das tutelas coletivas na esfera trabalhista, conferindo
interpretao tmida ao disposto no art. 8, III da Constituio da
Repblica, que dispe: ao sindicato cabe a defesa dos direitos e
interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes
judiciais ou administrativas. H de se registrar, ainda, que at o
presente momento grassa incerteza no operador do direito do trabalho
acerca do alcance de referida norma que, a nosso ver, deve ser o de
conferir mxima eficcia ao comando constitucional, ou seja,
permitindo que o sindicato atue como legitimado nas aes coletivas
e, ainda, como substituto processual dos indivduos que compem a
categoria, a fim de viabilizar o ajuizamento de demandas enquanto

46

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 5.ed, So Paulo:


Atlas, 2003, p. 45.

43

ainda em vigor o contrato de trabalho, de forma a no sofrer o


trabalhador perseguies de seu tomador dos servios.
Finalmente,

apenas

para

registro

sem

qualquer

aprofundamento, aponta Sarlet, citando Paulo Bonavides, a iminncia


do reconhecimento de uma quarta dimenso de direitos fundamentais,
concernentes ao resultado da globalizao dos direitos fundamentais,
no sentido de uma universalizao no plano institucional, que
corresponde, na sua opinio, derradeira fase de institucionalizao
do Estado Social, composta pelos direitos democracia (no caso, a
democracia direta) e informao, assim como pelo direito ao
pluralismo47. No estgio atual de desenvolvimento da doutrina dos
direitos fundamentais, ainda no se encontra reconhecida de forma
pacfica essa quarta dimenso ora comentada.
2.3 A Dimenso Objetiva dos Direitos Sociais
Antes de adentrar no problema especfico da eficcia dos
direitos sociais, no sentido de aptido para produo de efeitos
imediatos no mundo jurdico, h que se observar outra qualidade dos
direitos sociais concernentes influncia exercida indiretamente no
ordenamento jurdico pela irradiao de seus efeitos, que a doutrina
nomina de dimenso objetiva dos direitos fundamentais.
Concebida nossa Constituio sobre o alicerce dos direitos
fundamentais, seguindo a tendncia moderna de reconhecimento
desses mnimos de garantias individuais e coletivas, verifica-se que,
47

SARLET, op. cit., p. 59.

44

ao lado do papel clssico dos direitos fundamentais de mera exigncia


de abstenes ou adoo de providncias pelo Poder Pblico, surge
uma nova forma de concepo de tais direitos, o de que por
traduzirem os valores bsicos que sustentam a sociedade, devem eles
se irradiar para todos os campos do ordenamento jurdico,
impulsionando e orientando a atuao do Legislativo, Executivo e
Judicirio. Os direitos fundamentais, mesmo aqueles de matriz liberal,
deixam de ser apenas limites para o Estado, convertendo-se em norte
de sua atuao48.
Por outro lado, reconhecendo-se que os direitos fundamentais
representam os valores mais relevantes para determinada sociedade,
transborda-se a viso de que apenas o Estado est incumbido de
cumprir referidos direitos, passando a ser possvel a exigncia de que
o Poder Pblico evite ou repare as leses perpetradas por qualquer
pessoa aos direitos fundamentais, at mesmo particulares. Ainda,
passa a ser interesse de toda a sociedade civil a guarda dos direitos
fundamentais, o que fomenta a existncia do chamado terceiro setor,
em que a prpria sociedade organizada vela e promove os valores que
considera relevantes e que se encontram normatizados nos direitos
fundamentais.
Assim, ante a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, ao
lado da subjetiva que permanece existente, toda a sociedade passa a
ter que respeitar os limites impostos e promover a realizao (ou ao
menos no criar embaraos) desses valores, donde se conclui que
ficam os particulares vinculados aos direitos fundamentais, restando
48

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 134.

45

protegido o ser humano de opresses mesmo na esfera das relaes


privadas, em que comumente surge uma diferena de fora entre os
atores que se vinculam particularmente.
Nesse diapaso, especial relevo toma a doutrina em questo
para aplicao nas relaes de trabalho, em que na espcie da relao
de emprego, via de regra, h a vinculao de um hipossuficiente
(empregado) a um hipersuficiente (empregador) e, em outras relaes
de trabalho (lato sensu), muitas vezes ocorre uma dependncia
econmica do trabalhador humano, donde se observa que a eficcia
irradiante dos direitos fundamentais nas relaes privadas de trabalho
determina que o tomador dos servios respeite os direitos
fundamentais em todas as suas dimenses, podendo-se inclusive exigir
do Estado a atuao no sentido de evitar qualquer leso proveniente
desse ator privado.
Pode-se observar tambm que a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais determina uma nova interpretao de todo o
ordenamento jurdico, oxigenando antigas normas que, luz dos
valores consagrados pela prpria sociedade, passam a obter outros
significados e alcances, sendo vetor no que a doutrina costuma chamar
de filtragem constitucional 49 e ainda funcionando no controle de
constitucionalidade das leis, ensejando a eficcia irradiante dos
49

SCHIER, na obra j citada, registra em suas concluses (p. 147-148): Sob o


vis da dialeticidade direito positivo/realidade material possvel atravs do
conceito de sistema eleito , a atualizao do direito infraconstitucional luz da
axiologia Constitucional ser decorrncia que viabilizar o dilogo com a
realidade social, aprendendo com ela atravs da abertura dos princpios e, destarte,
permitindo a capacidade de aprendizagem da ordem jurdica com a sociedade.
Por sua vez, desses aspectos, ser compreensvel a evoluo da ordem jurdica

46

direitos fundamentais a humanizao da ordem jurdica, ao exigir


que todas as suas normas sejam, no momento de aplicao,
reexaminadas pelo operador do direito com novas lentes, que tero as
cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justia
social, impressas no tecido constitucional 50.
Um exemplo significativo nas relaes trabalhistas seria
reconhecer ao empregador, mesmo durante a suspenso do contrato de
trabalho por gozo de auxlio-doena, em que os efeitos do contrato
ficam temporariamente sustados, a obrigao de manuteno do plano
de sade fornecido pela empresa, pois em que pese o art. 476 da CLT
no sentido de que o empregado encontra-se em licena noremunerada, parece razovel que o princpio da dignidade da pessoa
humana, o direito fundamental de primeira dimenso vida e, ainda, o
direito social sade, determinem que o empregador, ator privado,
mantenha a concesso do plano particular de assistncia mdica ao
trabalhador hipossuficiente, mormente se do ponto de vista econmico
no houver maior impacto para o tomador dos servios referido
dispndio, j que a realidade social brasileira demonstra ser
degradante a abrupta perda da condio de segurado particular do
sistema de sade para a de usurio do sistema pblico. Reconhece-se,
contudo, que no atual estgio da evoluo da doutrina trabalhista,
semelhante entendimento ainda pautado de severas crticas, muito
embora j existam alguns julgados com teor semelhante ao
exemplificado.
sem que seja necessrio implementar-se reformas legislativas que modifiquem a
textualidade normativa.
50
SARMENTO, op. cit., p. 155.

47

Concluindo-se,

na

dimenso

objetiva

dos

direitos

fundamentais, em face do Estado e perante as relaes privadas e a


eficcia

irradiante

na

interpretao

no

controle

de

constitucionalidade, afiguram-se mecanismos revolucionrios se


aplicados com a devida cautela e limitaes na seara das relaes
trabalhistas, atentando-se no adoo de postura radical
desconectada da realidade econmica e da necessidade de manuteno
da sade financeira da empresa, mola propulsora de todo o mercado
de trabalho. Como bem registra Daniel Sarmento, os direitos
fundamentais devem ser aplicados sem fundamentalismo, pois
referido fenmeno no deve chegar ao ponto de amputar todo o
espao de liberdade das instncias sociais, limitando em demasia seus
caminhos, que cumpre manter abertos numa sociedade que se pretenda
pluralista e democrtica, lembrando que as constituies e os
direitos fundamentais, se por um lado carregam uma dimenso
utpica, por outro encontram no mundo dos fatos certos limites, que
no tm como superar e afirmando que a Constituio aberta no
pode ser a Constituio dos caminhos irreversveis, dos projetos
definitivos que aprisionam, a pedra fundamental de uma religio civil,
excludente em relao queles que no professarem ativamente seu
credo51.
Assim, mais uma vez nota-se a necessidade de se desenvolver,
no mbito jurdico, uma sensibilidade especial para encontrar a exata
medida das dimenses objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais,
mediante parmetros que envolvem, em cada caso concreto, o uso do
51

Ibidem, p. 170-171.

48

mtodo acima referido da ponderao de interesses, exigindo do


intrprete uma nova postura de fundamentao complexa que envolve,
alm do conhecimento jurdico, questes filosficas, sociolgicas e da
economia, ressaltando o carter multidisciplinar caracterstico da
poca ps-industrial, em que os tradicionais paradigmas da
modernidade parecem cada vez mais superados.

2.4 A Eficcia dos Direitos Sociais


No pretendendo esgotar o tema, e sequer adentrando nas
diversas correntes acerca da matria, o que ensejaria uma abordagem
autnoma fora dos propsitos desse estudo, limita-se o presente tpico
exposio da doutrina adotada pessoalmente para fundamentao da
viabilidade de aplicao do direito social ao lazer nas relaes de
trabalho, advertindo-se o leitor que existem controvrsias ainda
relevantes acerca do problema da eficcia dos direitos fundamentais,
tendo-se optado em maior parte pelas posies expostas por Ingo
Wolfgang Sarlet na obra Eficcia dos Direitos Fundamentais,
desenvolvendo-se o presente tema com base naquele excelente estudo.
No item 1.1 do Captulo I supra, abordamos brevemente a
classificao comumente adotada para a doutrina no que diz respeito
s normas constitucionais em geral, apontando que de forma
majoritria entende-se que todas elas possuem um mnimo de eficcia,
variando a produo de seus efeitos tpicos pelo grau de densidade
normativa com que concebida.

49

Ocorre que na temtica especfica dos direitos fundamentais a


questo da eficcia traz outros contornos, seja pelo disposto no art. 5,
1 da Constituio Federal, que dispe no sentido de que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata, seja pelas diferentes formas com que so enunciados os
diversos direitos fundamentais em todas as suas dimenses.
Assim, para nos restringirmos ao objeto desse estudo,
examinamos a fora do artigo constitucional supracitado, a eficcia
dos direitos fundamentais de primeira dimenso e os de segunda
dimenso (sociais), distinguindo-se dentro destes os que foram
concebidos como meros programas e os que reconhecem direitos
subjetivos aos cidados e em que medida.
Seguindo o raciocnio de Sarlet 52,

uma

interpretao

meramente literal do 1 do art. 5 da Carta Magna indica que todas


as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata, observando-se que a prpria Constituio, em seu
Ttulo II, explicita quais seriam tais direitos e garantias, abrangendo as
espcies discriminadas nos Captulos que se seguem no texto
constitucional, a saber: os deveres e direitos individuais e coletivos, os
direitos sociais, a nacionalidade, os direitos polticos e os partidos
polticos.
Esse primeiro exame, portanto, revela que os direitos sociais
deteriam a mesma eficcia geral atribuda s liberdades clssicas da
primeira dimenso dos direitos fundamentais.

52

SARLET, op. cit., p. 254.

50

Ademais, nosso legislador constituinte no fez qualquer


distino clara em termos de eficcia entre os direitos fundamentais de
cada dimenso, deixando notar que encontra-se num mesmo patamar
de importncia cada um dos direitos enumerados, em verdadeiro
ambiente

de

complementaridade,

assentado

na

idia

de

desenvolvimento de um Estado Social, em que a promoo do bemestar geral viabiliza o exerccio das liberdades individuais de forma
real.
Aponta Sarlet, ainda, que no prprio captulo dos Direitos
Sociais h:
(...)

posies

jurdicas

fundamentais

similares (pela sua funo preponderantemente


defensiva
tradicionais

por

sua

direitos

estrutura
de

jurdica)

liberdade,

aos
como

plasticamente do conta os exemplos do direito de


livre associao sindical (art. 8) e do direito de
greve (art. 9), normas cuja aplicabilidade imediata
parece incontestvel, o que, por outro lado, tambm
se aplica a diversos dos direitos dos trabalhadores
elencados no art. 7 e seus respectivos incisos.

53

Ibidem, p. 255.

53

51

Logo, h de se reconhecer a aplicao do art. 5, 1 da CF a


todas as dimenses de direitos fundamentais, e no apenas aos direitos
e garantias individuais e coletivos.
Essa constatao, contudo, poderia resultar numa concluso
simplista no sentido de se atribuir a todas as normas que constituem
direitos fundamentais o mesmo grau de eficcia, o que se observa no
ser o melhor caminho a perseguir, pois dentre os prprios direitos
fundamentais existem normas com diferentes densidades normativas,
algumas j aptas produo de todos os seus efeitos principais, outras
ainda dependentes de certa atuao concretizadora, seguindo-se a
mesma esteira de raciocnio desenvolvida na classificao das normas
constitucionais sob o ngulo da eficcia.
Assim, a questo da eficcia dos direitos fundamentais e, para
nosso estudo, dos direitos sociais, depende da forma de positivao,
do objeto e da funo que cada preceito desempenha 54,
reconhecendo-se de qualquer sorte que referidos direitos encontram-se
em posio privilegiada na prpria Constituio, gozando de uma
presuno de eficcia a partir do que se extrai do art. 5, 1 da CF,
que constitui verdadeiro mandado de otimizao55.
Examinando as diversas categorias de direitos fundamentais
para verificao de sua respectiva carga de eficcia, Sarlet divide-os
em dois grandes grupos, os direitos de defesa e os direitos a
prestaes, enquadrando-se no segundo modelo a maior parte dos
direitos sociais, que exigem prestaes positivas para sua efetivao,

54
55

Ibidem, p. 265-266.
Ibidem, p. 267.

52

ao contrrio dos direitos de defesa, que reclamam de forma


preponderante uma absteno do Estado e de particulares. H de se
observar, nesse ponto, que a diviso ora analisada no corresponde s
dimenses dos direitos fundamentais, pois h direitos sociais que
configuram verdadeiros direitos de defesa como j exposto acima
(liberdades sociais). Por outro lado, mesmo os direitos a prestaes
possuem certa dimenso negativa, donde se conclui que a diviso
acima adotada leva em conta a carga predominante de cada grupo de
direitos fundamentais, sendo que ambos detm uma parcela de cada
caracterstica.
Exemplifica o autor como direitos de defesa, portanto, os
direitos

de

liberdade,

igualdade,

direitos-garantia,

garantias

institucionais, direitos polticos e posies jurdicas fundamentais em


geral 56, explicando que para eles reconhece-se a eficcia plena e
imediata, seja porque no se depende de qualquer prestao do Estado,
mas de mera absteno, seja porque tais direitos so enunciados com
normatividade suficiente para sua eficcia total, sem necessitarem de
concretizao legislativa, conferindo aos seus titulares um verdadeiro
direito subjetivo.
No que concerne aos direitos a prestaes, e mais
especificamente aos direitos sociais prestacionais que, ainda nas
palavras de Sarlet, constituem espcie do gnero direitos a
prestaes, seu principal objetivo o de realizar e garantir os
pressupostos materiais para uma efetiva fruio das liberdades57,

56

Ibidem, p. 269.
57
Ibidem, p. 279.

53

pois, como bem lembrado por Sarmento, a pessoa humana no


minimamente livre enquanto suas necessidades vitais no esto
satisfeitas, ou quando ela se sujeita opresso nas relaes sociais que
vivencia, frisando que o homem e a mulher livres de que falamos
so seres encarnados e no abstraes metafsicas, que tm
necessidades concretas e palpveis, cujo no atendimento obsta o
exerccio de qualquer liberdade de escolha. Quem tem fome, no
livre para nada! 58.
Como j dito, os direitos sociais prestacionais tambm
possuem certa carga eficacial negativa, preponderando a caracterstica
de exigirem prestaes positivas para sua efetivao, o que determina
um exame diferenciado da eficcia nesse aspecto.
Necessitando para sua consecuo de efetiva distribuio e
criao de bens materiais, os direitos sociais prestacionais somente
podem ser realizados com o dispndio de algum recurso,
dependendo, em ltima anlise, da conjuntura econmica, j que aqui
est em causa a possibilidade de os rgos jurisdicionais imporem ao
poder pblico a satisfao das prestaes reclamadas59, e tendo em
vista que o Estado possui recursos limitados, reconhece-se no mais
das vezes que tais direitos se sujeitam a uma reserva do possvel,
que, compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade,
quanto o poder de disposio por parte do destinatrio da norma60,
servindo como verdadeiro freio eficcia e efetividade dos direitos
sociais prestacionais, razo pela qual a sua positivao ocorre
58

SARMENTO, op. cit., p. 184.


SARLET, op. cit., p. 281.
60
Ibidem, p. 282.
59

54

geralmente de forma mais aberta e vaga, reclamando uma posterior


concretizao legislativa, cabendo ao legislador ordinrio dispor dos
recursos conforme as possibilidades e necessidades de cada sociedade
e em cada poca, at porque a conjuntura econmica extremamente
voltil.
De tal sorte, comumente surgem os direitos sociais
prestacionais por meio de normas ditas programticas, que enunciam
tarefas, programas e metas a serem observados pelo Poder Pblico na
consecuo de sua atividade, reconhecendo-se referidas normas como
necessrias no moderno Estado Social de Direito, sendo, portanto,
inerentes dinmica de uma Constituio dirigente, como salienta
Sarlet referindo-se a Gomes Canotilho 61. Assim, o problema a ser
enfrentado diz respeito a qual carga eficacial pode ser atribuda a
referidas normas jurdicas, apontando ainda o mesmo autor, de forma
por ns resumida, e sempre sob a tica de que todo direito
fundamental possui eficcia imediata na medida de sua densidade
normativa, que a doutrina reconhece a todos os direitos fundamentais,
indistintamente, os seguintes efeitos:
a) revogao dos atos normativos anteriores e contrrios ao
contedo da norma definidora de direito fundamental, sem
necessidade de uma declarao de inconstitucionalidade62 (eficcia
revogatria);
b) vinculao do legislador ao cumprimento dos programas,
tarefas, fins e ordens, impedindo que ele se afaste dos parmetros

61
62

Ibidem, p. 287.
Ibidem, p. 290.

55

preestabelecidos nas normas definidores de direitos fundamentais a


prestaes63;
c) declarao de inconstitucionalidade de todos os atos
normativos editados aps a vigncia da Constituio, caso colidentes
com o contedo dos direitos fundamentais64;
d) servem como parmetro para a interpretao, integrao e
aplicao das normas jurdicas65;
e) geram algum tipo de posio jurdico-subjetiva em sentido
amplo, no mnimo reconhecendo-se um direito subjetivo negativo, j
que sempre possibilita ao indivduo que exija do Estado que este se
abstenha de atuar de forma contrria ao contedo da norma que
consagra o direito fundamental 66;
f) proibio de retrocesso uma vez concretizada pelo
legislador a norma programtica de direito fundamental, apontando
Sarlet que boa parte da doutrina se posiciona, ao menos parcialmente,
de maneira favorvel no que tange a este aspecto, ressaltando que,
medida que concretizado determinado direito social prestacional, este
acaba por transformar-se, neste sentido, num tpico direito de
defesa67.
J a respeito da eficcia propriamente dita dos direitos sociais
prestacionais expressos em normas programticas, aps minudente
exame de diversas correntes e formulao de crticas, Sarlet inclina-se
pela adoo do modelo proposto por Robert Alexy, que em muito se
63

Ibidem, p. 290.
Ibidem, p. 291.
65
Ibidem, p. 291.
66
Ibidem, p. 292.
67
Ibidem, p. 293.
64

56

aproxima de Gomes Canotilho como citado pelo prprio autor,


especialmente no que diz com a formatao das diversas posies
jurdico-subjetivas de natureza prestacional 68, no sentido de que
possvel atribuir a um indivduo um direito subjetivo de
reconhecimento de um direito a prestaes sociais, o que ser
verificado em cada caso concreto mediante o mtodo da ponderao
de interesses acima estudado. Eis que entram em coliso os valores de
garantir-se um padro material mnimo de sobrevivncia ao ser
humano a fim de se permitir o gozo de uma liberdade individual real,
o que pode ser resumido pelo princpio da liberdade ftica 69, e o
princpio da separao dos poderes (incluindo a competncia
oramentria do legislador), bem como outros princpios materiais
(especialmente concernentes a direitos fundamentais de terceiros) que
forem atingidos de forma relativamente diminuta 70, ocasio em que
deve preponderar, na tica da afirmao do princpio da dignidade da
pessoa humana, o reconhecimento do direito subjetivo a uma
prestao material.
Assim, no modelo da ponderao de interesses nenhum dos
princpios incidentes absoluto, cabendo ao intrprete a busca da
restrio aos valores envolvidos a fim de realizar o ncleo maior da
Constituio, que a proteo do ser humano, donde se justifica, em
certa medida, a atuao judicial para efetivao de um direito social
prestacional previsto em norma ainda que programtica, sempre que
da coliso ressaltar a necessidade maior de garantia de condies de
68

Ibidem, p. 343.
Ibidem, p. 341.
70
Ibidem, p. 341.
69

57

vida mnimas aptas a viabilizar, pelo ser humano, o exerccio efetivo


de suas liberdades fundamentais, como alis bem ressaltado por
Daniel Sarmento ao afirmar que:
(...) lcito dizer que amplamente
dominante a concepo, de resto at intuitiva, de que
a liberdade esvaziada quando no so asseguradas
as condies materiais mnimas para que as pessoas
possam desfrut-la de forma consciente. Por isso,
no haver tambm liberdade onde existirem
misria, fome, analfabetismo ou excluso social em
patamares eticamente inaceitveis.

71

Na temtica especfica do direito social ao lazer, pode-se


observar, em princpio, que a forma como efetuada sua positivao
na Constituio da Repblica revela baixa densidade normativa, o que
poderia resultar numa concluso apressada de reconhecimento de sua
natureza meramente programtica, com finalidade tipicamente
prestacional.
Ocorre que, como se pretende fincar com o presente estudo,
alm do aspecto preponderante do direito a prestaes, o direito social
ao lazer possui uma dimenso objetiva e, ainda, a clssica subjetiva,
seja no aspecto negativo, seja no positivo, aqui sim surgindo como
exceo a possibilidade de tutela judicial para imposio de obrigao
prestacional ao Estado ou a particulares, como acima mencionado.

71

SARMENTO, op. cit, p. 188.

58

2.5 Os Direitos Fundamentais e as Relaes Privadas: A Eficcia


Horizontal dos Direitos Sociais

Indispensvel ao presente estudo, que se situa na esfera da


aplicao de um direito social em face de atores privados, ou seja, do
lazer nas relaes de trabalho, torna-se condio sine qua non a
exposio da problemtica referente eficcia horizontal dos direitos
fundamentais.
Entretanto, referida matria ainda objeto de grandes
controvrsias, no existindo na doutrina ptria consenso a respeito da
questo, o que demandaria uma detida explanao das diversas
correntes que tratam dessa temtica. Ocorre que o objeto de exame
dessa obra, como mencionado na delimitao introdutria, parte do
ponto de vista da adoo de um posicionamento pessoal, que
reconhece a eficcia horizontal imediata dos direitos fundamentais
contra particulares, de tal sorte que nos furtaremos a fazer longos
comentrios sobre as posies divergentes, apenas apontando-as de
forma sucinta, mesmo porque no se pretende tornar esta obra ttulo
especfico do Direito Constitucional, mas, atravs e a partir dele, e
pela necessria interdisciplinaridade das matrias, justificar uma
posio jurdica tpica do ramo da cincia do Direito do Trabalho,
tomada esta em sua concepo genrica de forma a abordar todas as
relaes de trabalho (e no apenas a de emprego).
Como pressuposto para justificar uma aplicao dos direitos
fundamentais de forma a vincular no apenas os Poderes Pblicos (o
que aceito com tranqilidade pela doutrina na medida de eficcia de

59

cada direito fundamental segundo sua densidade normativa e pela


observncia das dimenses subjetivas e objetivas, em seu carter
negativo e positivo, como explanado anteriormente), mas tambm
particulares, h que se observar, brevemente, que o clssico preceito
da autonomia privada da vontade vem se relativizando em todo campo
do Direito Privado.
Alis, no surpreende aos operadores da rea trabalhista a
superao desse dogma da autonomia privada ilimitada, pois a gnese
do Direito do Trabalho decorreu justamente do reconhecimento da
impossibilidade de garantir mera liberdade formal a dois particulares
que, com foras desiguais, vinculam-se para satisfao de seus
interesses, o que fatalmente resulta na explorao do mais forte sobre
o mais fraco, fato inclusive determinante do reconhecimento geral do
princpio da proteo ao empregado como forma de conter os abusos
patronais.
A crescente espiral de excluso social nada mais fez do que
alastrar para outros campos da vida civil a infeliz condio de h
muito sentida pelo trabalhador humano de absoluta impotncia diante
de seu provedor, tanto que atualmente admite-se um certo grau de
dirigismo estatal nos contratos civis que varia de acordo com a
essencialidade de seu objeto para a vida humana, como bem apontado
por Sarmento, citando no particular Teresa Negreiros, que formulou a
interessante teoria do paradigma da essencialidade, a saber: (...) a
destinao do bem objeto do contrato um elemento fundamental na
determinao do relativo poder negocial dos contratantes, e por isso

60

deve ser levada em conta na soluo do conflito de interesses que


eventualmente sobrevenha, continuando no sentido de que:

(...) os contratos que versem sobre a


aquisio ou a utilizao de bens que, considerando
a sua destinao, so tidos como essenciais esto
sujeitos a um regime tutelar, justificado pela
necessidade de proteo da parte mais vulnervel
(...); e, vice-versa, no extremo oposto, os contratos
que tenham por objetos bens suprfluos regem-se
predominantemente pelos princpios do direito
contratual clssico, vigorando aqui a regra de
mnima interveno heternoma.

72

Referida observao nada mais do que, no campo das


relaes de emprego, o disposto no art. 444 da CLT, as relaes
contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das
partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de
proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis
e s decises das autoridades competentes, apontado pela doutrina
como a positivao do princpio da limitao da autonomia da
vontade, o que se constata como fator de revalorizao do caminho at
ento perseguido pela doutrina trabalhista que, agora, comea a ganhar
adeptos em outras searas, infelizmente motivados pela degradao das
condies sociais.

72

Ibidem, p. 218, nota 554.

61

De qualquer sorte, referido paradigma da essencialidade em


muito pode auxiliar no exame das demais relaes de trabalho, alm
da relao de emprego em que sua aplicao total, calcando-se na
idia de que o trabalho remunerado em todas as suas formas tem por
objeto, precipuamente, gasto de energia humana para fins de obteno
de uma contraprestao cuja finalidade, via de regra, situa-se na esfera
da manuteno da sobrevivncia do trabalhador e de sua famlia.
Ademais, o reconhecimento de virtual possibilidade de
disparidade entre as posies de poder aos integrantes de uma relao
de trabalho, seja do empregado para seu empregador, seja do
trabalhador para seu tomador de servios (aqui no em todos os casos,
devendo-se verificar um real estado de dependncia econmica do
trabalhador), justifica a aplicao dos direitos fundamentais nas
relaes privadas, como verdadeiro limite disparidade social em
cada caso verificada.
Outrossim, o prprio reconhecimento do legislador constituinte
do direito ao trabalho como direito social no art. 6 e, ainda, de uma
srie de direitos concedidos aos trabalhadores no art. 7, em
inequvoco patamar de direitos fundamentais, alguns deles com
eficcia imediata perante o empregador (geralmente ente privado) de
forma inequvoca, como o pagamento de adicional de horas extras em
no mnimo 50% previsto no inciso XVI, determina o exame em
questo acerca da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Assim, aponta a doutrina que se dedica ao tema da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas teorias que vo da
negao dessa eficcia, do reconhecimento de eficcia indireta e

62

mediata, da eficcia direta e imediata, dos deveres de proteo e,


finalmente, de teorias alternativas, como se observa tanto na profunda
obra sobre o tema do constitucionalista Daniel Sarmento 73 quanto no
minucioso artigo escrito por Ingo Wolfgang Sarlet74, para citar apenas
dois a que praticamente adotamos os lcidos posicionamentos.
Coerente com a advertncia j formulada no incio deste
tpico, passamos a discorrer apenas acerca da teoria da eficcia direta
dos direitos fundamentais nas relaes privadas, a fim de embasar as
concluses que so expostas mais adiante nesse estudo.
A base da teoria em questo encontra-se na constatao de que
no basta compelir o Estado ao respeito de determinados direitos
fundamentais, j que atualmente tambm na esfera das relaes
privadas encontram-se srias ameaas a essa ordem de valores, razo
pela qual inclusive afirmou-se um Estado Social em nossa
Constituio como forma de reconhecer tal realidade, tendo como
conseqncia a extenso dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares75, reforada pela idia de unidade do ordenamento
jurdico, entrelaando-se as esferas privada e pblica.
Referida aplicao imediata, contudo, encontra limites, como
no poderia deixar de ser, na ponderao do direito fundamental em
jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso,

73

Ibidem, p. 223.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas
consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
In: ___ (Org.). A Constituio Concretizada. Construindo Pontes com o Pblico
e o Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
75
SARMENTO, op. cit., p. 245.
74

63

no se constituindo em doutrina radical j que considera a liberdade


individual no trfico jurdico-privado76.
Aponta Sarmento que a doutrina da eficcia imediata
majoritria na Espanha e em Portugal 77, sendo que neste a prpria
Constituio em seu art. 18.1 determina a extenso dos direitos
fundamentais s relaes privadas: Os preceitos constitucionais
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente
aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas78.
Transportando-se o problema para o Direito Brasileiro,
constata-se que a Constituio Federal consagrou um modelo de
Estado Social, com vasto rol de direitos sociais como se percebe pelo
exame dos arts. 6 e 7, sendo objetivo fundamental da Repblica,
como bem observado por Sarmento, construir uma sociedade livre,
justa e solidria (art. 3, I, CF)79, restando patente que no seu atual
estgio de desenvolvimento, a sociedade brasileira apresenta
disparates sociais que justificam a aplicao dos direitos fundamentais
nas relaes privadas a fim de obter uma mudana do status quo80.
Desta feita, o autor carioca rechaa os argumentos contrrios a
referida tese da seguinte forma, abaixo resumida81:
a) a vinculao direta comprometeria em demasia a autonomia
privada: esta no traduz um valor absoluto, e que pode, portanto, ser
ponderada com outros direitos e interesses constitucionais, sendo

76

Ibidem, p. 246.
Ibidem, p. 246.
78
Ibidem, p. 250.
79
Ibidem, p. 279.
80
Ibidem, p. 281.
81
Ibidem, p. 281-287.
77

64

certo que a eficcia direta leva em conta essa ordem de valor, que
apenas pode sofrer restries pelo uso do mtodo da ponderao de
interesses. De outro lado, a efetiva autonomia somente pode existir
aps garantidas condies mnimas materiais, mormente em se
tratando de relaes privadas entre desiguais, como j mencionado
anteriormente;
b) antidemocrtica por atribuir poderes excessivos ao juiz em
detrimento do legislador: cabe ao judicirio em primeiro lugar a
aplicao das regras criadas pelo legislador dentro de seu espao de
atribuies, aplicando diretamente os direitos fundamentais apenas
quando inexistente norma especfica infraconstitucional ou quando
esta se demonstrar contrria aos ditames constitucionais, justificandose tal posio pela necessria fundamentao da deciso judicial;
c) gera insegurana jurdica, pois os conflitos so solucionados
por princpios vagos e abstratos cuja aplicao imprevisvel: o novo
paradigma ps-positivista efetivamente diminui a carga de segurana,
mas alm de tal fenmeno no ser exclusivo da problemtica da
eficcia imediata contra privados dos direitos fundamentais, h
frmulas para se reduzir essa incerteza mediante o reconhecimento de
standards que vo sendo consolidados pela doutrina e pela
jurisprudncia;
d) pe em risco a autonomia e identidade do Direito Privado:
lugar comum na atualidade o reconhecimento da publicizao de
todos os ramos do direito privado frente fora normativa da
Constituio, que detm de supremacia hierrquica formal e material
sobre o resto do ordenamento jurdico;

65

e) diviso de funes entre juiz civil e juiz constitucional:


noo aplicada apenas no Direito Comparado, estranha nossa
realidade jurisdicional.
Finalmente, a circunstncia dos Poderes Pblicos terem o
dever de proteger os particulares de leses e ameaas aos seus
direitos fundamentais perpetradas por terceiros no apresenta
nenhuma incompatibilidade ou contradio com a idia da incidncia
direta dos mesmos direitos na esfera privada 82, havendo, ao contrrio,
verdadeira soma entre as duas vinculaes, a do Estado e a dos
particulares.
Em reforo aos argumentos acima expostos, h de se observar
que na seara trabalhista no constitui qualquer novidade a eficcia
horizontal imediata dos direitos fundamentais, seja porque vrios dos
direitos trabalhistas foram concebidos com tal qualidade, como j
argumentado alhures, seja porque na clssica relao de emprego
sempre houve a constatao de posio de hipossuficiente para o
empregado, o que determina, ainda hoje, uma aplicao sensvel dos
direitos fundamentais como forma de impedir a supremacia do
detentor do capital sobre o despossudo, de forma que o Direito do
Trabalho, como ramo do direito privado, no perdeu sua autonomia ou
se deixou absorver pela influncia da aplicao direta de direitos
fundamentais.
Curiosamente, na contramo do resto do direito privado, ainda
propugnam alguns o retorno poca do Estado Liberal para as
relaes privadas de trabalho, como se o mercado fosse o nico valor
82

Ibidem, p 287.

66

a ser considerado, em detrimento das questes humanas que envolvem


o dispndio de energia laboral. bvio que desejvel uma
modernizao das normas de cunho trabalhista, at pelo disparate
entre a poca da regulao estatal e as formas de trabalho ora em
voga, mas que tal reforma seja pautada pelo carter humanstico do
Direito do Trabalho parece ser essencial para obteno de um
resultado que garanta a essas relaes privadas o adequado tratamento
luz dos valores constitucionais consagrados a esse respeito.
Em concluso, portanto, adotamos a teoria da eficcia
horizontal imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
observados os limites e caractersticas especiais para aplicao de tais
direitos, mormente a observncia do mtodo da ponderao de
interesses, abordando-se no Captulo IV os aspectos de tal eficcia
para o direito social ao lazer nas relaes privadas de trabalho.

67

Captulo III O Lazer


A preguia a me do
progresso. Se o homem no
tivesse preguia de caminhar,
no teria inventado a roda. No
poderia viajar pelo mundo
inteiro.
(Mrio Quintana, Na Volta da
Esquina).
3.1 Lazer e cio. Desmistificao do Conceito Pejorativo de cio
Tema ainda no explorado de forma substancial pela doutrina
jurdica, o conceito de lazer encontra-se melhor formulado em obras
atinentes s reas da Educao e Sociologia, das quais aproveitaremos
alguns indicativos para, ao final deste captulo, formular um conceito
pessoal de lazer do ponto de vista jurdico.
Mas antes de adentrar na questo especfica de conceituar o
lazer, faz-se necessrio distinguir, ou ao menos esclarecer, o valor
desse vocbulo ante a comum associao pejorativa que se faz entre o
lazer e o cio, este no sentido propugnado nas sociedades industriais,
afastado da sua noo original que remonta Antigidade arcaica,
uma vez que o cio foi inicialmente considerado fator de elevao do
ser humano, do ponto de vista psquico e espiritual; depois relegado
condio de negao ou oposio ao trabalho, taxando-se o cio por

68

odioso numa sociedade que prega o trabalho como bem maior


(sociedade industrial); e, finalmente, v-se hoje uma tmida
revalorizao de seu conceito clssico, apontando-se como alternativa
crise do emprego a expanso do carter econmico do cio e, ainda
em menor escala, como espao de expresso do homem, passando-se a
adotar ao menos duas dimenses desse fenmeno, uma de perspectiva
humana e, outra, econmica, como adiante ser abordado.
Em obra que trata o cio em seu sentido original (otium),
Viktor D. Salis aponta que a modernidade afastou-se dos princpios
da vida e esqueceu de honr-los, pois a alegria de viver e gastar o
tempo glorificando a existncia esto quase esquecidos, constatando
que no temos mais a menor idia do que seja gastar nosso tempo
eroticamente, ou seja, na verdadeira concepo arcaica de viver com
alegria e paixo83.
Explica o autor que viver eroticamente, nessa concepo
arcaica, era viver com paixo, sendo vida e paixo uma e a mesma
coisa, em uma poca em que o cio criador consistia numa das
atividades fundamentais para a celebrao da vida e sua
consolidao, com a finalidade de ensinar os homens a imitar os
deuses. Isso queria dizer que, se a caracterstica fundamental dos
deuses era a criao da vida, caberia aos homens imit-los,
encontrando meios (criaes) para celebr-la, consolid-la e
enriquec-la84.

83

SALIS, Viktor D. cio Criador, Trabalho e Sade. Lies da Antigidade


para a Conquista de uma Vida mais Plena em nossos Dias. So Paulo: Claridade,
2004, p. 15.
84
Ibidem, p. 37.

69

O cio criador, portanto, era incentivado nas escolas de


iniciao, como parte do trabalho conhecido como erga, que era
voltado criao e no necessidade de sobrevivncia, que no
visava ao lucro, mas satisfao de imitar os deuses, tratando das
criaes que promoviam a vida e no a destruio, o que reflete um
pensamento tico j naquele perodo.
Ao lado da forma de trabalho erga havia a conhecida por
doulia, que era o trabalho voltado sobrevivncia, abrangendo as
tarefas inadiveis de nossa condio mortal como cuidar da higiene
e da sade, da famlia etc., incluindo-se at mesmo a alimentao, ou
seja, as coisas que, goste-se ou no, tm de ser feitas85. Referida
categoria assemelha-se noo de labor identificada por Hannah
Arendt ao criticar a comum confuso entre os conceitos de labor e de
trabalho na era moderna, pois laborar significava ser escravizado pela
necessidade, escravido esta inerente s condies da vida humana,
tanto que a instituio da escravido na antiguidade no foi uma
forma de obter mo-de-obra barata nem instrumento de explorao
para fins de lucro, mas sim a tentativa de excluir o labor das condies
da vida humana 86. Quando se pensa em labor, v-se a pessoa que
labora, e no o produto final, este sim identificado pela categoria
nominada trabalho. Entretanto, explica a autora que h recorrente
confuso entre os dois termos, comumente utilizados como sinnimos,
o que se verifica at a atualidade.

85

Ibidem, p. 76.
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10.ed. Rio de Janeiro-So Paulo:
Forense Universitria, 2004.
86

70

Importante ressaltar que, no presente estudo, ao se adentrar na


parte especfica de aplicao do direito ao lazer nas relaes de
trabalho, utilizar-se-, indistintamente, os vocbulos labor e trabalho
como sendo expresses da prestao a que se obriga uma pessoa
perante um tomador dos seus servios, ou seja, gasto de energia fsica
ou psquica em proveito daquele que o remunera.
Assim, os antigos pretendiam se livrar das tarefas afeitas
manuteno da condio humana, relegadas ao plano servil, buscando
o gozo do tempo para atividades que efetivamente enobreciam o
homem. Paulatinamente, outras atividades de manuteno da
sociedade foram acrescentadas ao conceito de necessidades da vida
terrena, de sorte que a contemplao (...) era o nico modo de vida
realmente livre87, o que explica a palavra latina otium como sendo
iseno de atividade poltica e no simplesmente lazer e, ainda,
indicando iseno do labor e das necessidades da vida88.
Percebe-se, desde logo, a direta conexo entre a possibilidade
de gozo do tempo livre para contemplao e a atuao poltica do
cidado, revelando a conscincia de que o ser humano somente pode
ser considerado completo a partir do momento em que transcende a
sua condio animal de viver apenas para a subsistncia. No por
coincidncia, esse conceito aparece de forma bastante palpvel quando
das discusses acerca da participao poltica pelo voto e na
instituio do voto censitrio, como ocorreu nos Estados Unidos,
onde, por exemplo, Benjamin Constant justifica a excluso dos pobres

87

Ibidem, p. 22.
88
Ibidem, p. 23, nota 10.

71

dos direitos polticos, uma vez que o lazer era indispensvel para o
exerccio do poder, pois se trata de condio necessria aquisio de
luzes, e s os mais abastados tinham acesso ao lazer89.
Essa preocupao da Antiguidade arcaica foi paulatinamente
sendo suprimida pelas concepes das sociedades mercantilistas, nas
quais a razo, os interesses e as conquistas econmicas tornaram-se
objetivos principais90, desaparecendo o conceito de cio criador para
dar lugar quilo que ficou conhecido no mundo romano como o
Negum Otio, que nada mais do que a origem da palavra negcio91.
Passou-se a celebrar as conquistas materiais, adotando-se para o
vocbulo cio um sentido pejorativo de vagabundagem, de condio
daquele que no produtivo, que no serve para o trabalho.
Ocorre, portanto, uma profunda modificao de conceito de
tempo para o ser humano trabalhador, pois como bem aponta Jos
Luis Bolzan de Morais:
(...) no processo de estabelecimento da
sociedade industrial, impe-se, no conjunto, a
conformao de uma nova estrutura disciplinar que
consiga transformar o tempo dos homens em tempo
de trabalho, seja como produo propriamente dita,
seja como recuperao das fo ras para uma nova
jornada. O que importa que o tempo do
trabalhador, a sua vida toda, seja utilizada da melhor
forma pelo aparelho produtivo, pois o controle no

89

SARMENTO, op. cit., p. 23.


SALIS, op. cit., p. 36.
91
Ibidem, p. 40.
90

72

feito apenas no interior da fbrica, mas estendido


vida cotidiana.

92

Como adverte Lafargue:


(...)

os

operrios

no

conseguem

compreender que, cansando-se excessivamente,


esgotam as suas foras antes da idade de se tornar
incapazes para qualquer trabalho; que absorvidos,
embrutecidos por um nico vcio, j no so
homens, mas sim restos de homens; que matam em
si mesmos todos os belos talentos para s conservar,
e luxuriante, a loucura furiosa do trabalho.

93

A afirmao do trabalho, portanto, como centro do mundo


industrial a fim de viabilizar o desenvolvimento de atividades
econmicas e como novo modelo de vida, incutiu nos seres humanos
uma mudana de percepo do conceito de tempo livre, modificando a
industrializao o ritmo de trabalho at ento conhecido, acarretando a
idia geral de que no ser produtivo, no deter trabalho, motivo de
vergonha e, portanto, impe-se uma disciplinarizao do labor,
onde a preferncia pela liberdade seja substituda pela busca de
ganhos suplementares, nem sempre obtidos94.

92

MORAIS, Jos Luis Bolzan de. A Subjetividade do Tempo. Uma Perspectiva


Trandisciplinar do Direito e da Democracia. Porto Alegre: Livraria do
Advogado; Santa Cruz do Sul/RS: Edunisc, 1998, p. 28.
93
LAFARGUE, Paul. O Direito Preguia. So Paulo: Claridade, 2003, p. 63.
94
Ibidem, p. 31.

73

Nesse diapaso, relega-se o cio a uma estreita viso ou de


oposio atividade produtiva ou, na melhor das hipteses, de aliado
produo por viabilizar a reposio da energia laboral, de tal sorte
que o homem moderno no mais detm cultura sequer para aproveitar
o pouco tempo livre de que dispe, geralmente consumido por
atividades que tm por objetivo nico o gasto desse tempo, como por
exemplo assistir a programas de televiso vazios em contedo, to
comuns justamente em finais de semana, ocorrendo uma verdadeira
dominncia do labor sobre todos os setores da vida humana, sendo o
tempo livre mera recorrncia daquele. Dessa forma, a vida produtiva,
assim geralmente chamada genrico que nem sempre se justifica
ganha terreno sobre o tempo da vida afetiva, o cotidiano das pessoas
que vai moldando uma sociedade em que encolhem os vnculos
fundamentais, esvaziados assim de sua prpria humanidade 95.
Contribuindo para o adestramento ao mundo do trabalho e para
a moldagem do ser humano para essa finalidade, Morais aponta a
influncia de doutrinas religiosas, mormente do protestantismo, que
criaram uma concepo de laboriosidade como meio para se atingir a
graa divina, expiando o homem seus pecados por meio do trabalho
para atingimento de uma felicidade que, no entanto, fica resguardada
para uma vida futura 96, donde a ociosidade significaria contrariar a
vontade divina.
Referidas

influncias,

inclusive,

em

muito

afetam

conceituao do lazer em seu atual estgio, pois de certa forma ainda


95

OLIVEIRA, Rosiska Darcy de. Reengenharia do Tempo.


Rocco, 2003, p. 14.
96
MORAIS, op. cit, p. 38.

Rio de Janeiro:

74

se pensa nesse direito como mera liberao de tempo livre, como


negao do trabalho, esquecendo-se de seu contedo humano mais
profundo e de sua concepo original. Enquanto se pensar no lazer
como tempo no-produtivo, em contraposio ao tempo produtivo,
permanecer-se- a fixar o trabalho como ncleo central da vida, em
torno do qual se desenvolvem todas as demais atividades do homem.
Alis, o desenvolvimento do lazer apenas do ponto de vista
econmico no deixa de ser, mais uma vez, a manifestao da viso
deturpada do mundo do trabalho, pois a liberao de tempo livre
modernamente vem sendo impulsionada pela potencial criao e
desenvolvimento de outros setores da economia. De forma alguma
pretende-se negar tal uso do lazer. Ao contrrio, deve-se aproveitar
essa justificativa econmica para o aumento desse tempo. O que
preocupa, mais uma vez, a falta de conscientizao e cultura acerca
da funo real do lazer como formador da humanidade.
Em consonncia com tais observaes, Helosa Turini Bruhns,
citando De Grazia, exps a constatao desse autor no sentido de que
como fato ou como ideal, o lazer raramente aparece no mundo
industrial. Perdeu-se o carter gratuito, onde tudo deve ser justificado
pela utilidade, como tambm aceito pelos padres morais institudos.
O gratuito, o informal, receberam o rtulo de vadiagem, de
ociosidade97.
Entretanto, percebe-se uma certa preocupao atual na
revalorizao do conceito original do cio, o que constatado pela
97

BRUHNS, Heloisa Turini. Lazer e Motricidade: Dialogando com o


Conhecimento. In: ___ (Org.). Temas sobre lazer. So Paulo: Autores Associados,
2000.

75

Sociologia em estudos especficos, dos quais o mais lembrado


costuma ser O cio Criativo, do italiano Domenico de Masi, muito
embora antes dele j se possa encontrar vozes a tal respeito, seja na
Antiguidade, como explanado alhures, seja na prpria poca da
Revoluo Industrial, quando foi publicado o irreverente manifesto de
Paul Lafargue intitulado O Direito Preguia, de 1880, j citado
nesta obra, bem como o artigo de Bertrand Russel, O Elogio ao
cio, de 1932.
Esse novo movimento geralmente justificado pelo conceito
da ps-modernidade que, no mundo do trabalho, tem sua expresso na
sociedade ps-industrial, na qual os paradigmas tradicionais de
organizao do trabalho no se sustentam ante as recorrentes
inovaes tecnolgicas, as novas profisses que surgem e o
sentimento generalizado de ausncia de referenciais slidos, ou seja,
uma sociedade em que apenas se est trabalhando em determinada
empresa e, no mais, se faz parte dela.
Assim, busca-se na revalorizao do lazer como fator de
elevao do ser humano e como viabilizador do resgate das relaes
afetivas na esfera da vida privada domstica, uma alternativa para a
cura da sociedade que abarrota consultrios com sndromes de pnico
e outras manifestaes depressivas em geral.
Vale ressaltar, nesse ponto de revalorizao do lazer, que o fato
do legislador constituinte inclu-lo como um dos direitos sociais, e
portanto um dos direitos fundamentais de segunda dimenso, refora,
a nosso sentir, a idia de seu contedo humano fundamental,
permitindo-se uma viso mais ampla desse bem do que apenas a de ser

76

o contraposto do trabalho. paradigmtico, inclusive, que no art. 6


da CF trabalho e lazer tenham sido postos lado a lado como categorias
de igual importncia de valor para nossa sociedade, o que permite uma
nova tica para o conceito de lazer, para alm da questo do trabalho.
Assim, nessa breve introduo ao tema, pretende-se apenas
fixar que o sentido pejorativo de cio arraigado nas sociedades
industriais, que vivem para o trabalho, deve ser afastado quando
utilizado tal vocbulo na presente obra e, ainda, para registrar que
nesse estudo cio e lazer sero utilizados como sinnimos de um
mesmo gnero, existindo diversas dimenses dessa categoria como
adiante ser explicitado.

3.2 Conceito Sociolgico de Lazer


Referncia no estudo da matria no Brasil na seara da
sociologia, Dumazedier, em obra da dcada de 70, entende que:

(...) o lazer um conjunto de ocupaes s


quais o indivduo pode entregar-se de livre vontade,
seja para repousar, seja para divertir-se, recrear-se e
entreter-se

ou,

informao

ou

participao

ainda

para

formao

social

desenvolver

sua

desinteressada,

sua

voluntria

ou

sua

livre

capacidade criadora aps livrar-se ou desembaraarse

das

sociais.
98

DUMAZEDIER, Joffre.
Perspectiva, 2004, p. 34.

obrigaes

profissionais,

familiares

98

Lazer e Cultura Popular. 3.ed. So Paulo:

77

Desenvolveu o autor tal conceito a partir da crtica de que


tratava-se a questo predominantemente como simples oposio ao
trabalho profissional, numa viso simplista, constatando que o
fenmeno do lazer em si ambguo, que no tem qualquer
significado em si mesmo99, identificando suas trs principais funes:
descanso;

divertimento,

recreao

entretenimento;

desenvolvimento.
A funo do descanso encontra-se ligada, para o autor,
questo biolgica do ser humano, uma vez que tem por escopo
proporcionar a reposio da energia gasta no trabalho, seja do ponto
de vista fsico, seja do psicolgico.
J a funo do divertimento, recreao e entretenimento
funcionaria para evitar a fadiga, que seria o efeito nefasto da
monotonia das tarefas parcelares sobre a personalidade do
trabalhador100, no sentido de viabilizar uma ruptura com a disciplina
da vida cotidiana, uma fuga por meio do divertimento, o que acaba
viabilizando que o indivduo possa, aps, continuar suportando o
fardo da vida rotineira.
Quanto funo do desenvolvimento da personalidade, permite
o lazer uma participao social maior e mais livre, a prtica de uma
cultura desinteressada do corpo, da sensibilidade e da razo, alm da
formao prtica e tcnica, suscitando no indivduo libertado de
suas obrigaes profissionais, comportamentos livremente escolhidos

99

Ibidem, p. 32.
Ibidem, p. 33.

100

78

e que visem ao completo desenvolvimento da personalidade, dentro de


um estilo de vida pessoal e social 101.
Aprofundando-se na questo, Valmir Jos Oleias cita o
conceito de lazer fornecido por Luiz Otvio de Lima Camargo na obra
O que Lazer, de 1989, como sendo um conjunto de atividades
gratuitas, prazerosas, voluntrias e liberatrias, centradas em
interesses culturais, fsicos, manuais, intelectuais, artsticos e
associativos, realizadas num tempo livre roubado ou conquistado
historicamente sobre a jornada de trabalho profissional e domstico e
que interferem no desenvolvimento pessoal e social dos indivduos e,
ainda, o conceito de Nlson Carvalho Marcelino na obra Lazer e
Humanizao, de 1983, vendo o lazer como uma atividade
desinteressada, sem fins lucrativos, relaxante, sociabilizante e
liberatria 102. Aps, apresenta interessante anlise da influncia do
Poder Pblico, das condies de classe e do trabalho sobre o lazer.
Para chegar a tal concluso, observou Oleias que o fator socialeconmico afeta a questo do lazer tanto quanto a questo do tempo
livre, atribuindo ao Estado uma obrigao de promoo social do
lazer, no que parece se aproximar bastante da questo jurdica de
direitos fundamentais, explicitando suas concluses da seguinte
forma:
a) o lazer tem sido, historicamente, uma atividade necessria ao
desenvolvimento bio-psquico-social do homem;
b) o lazer est relacionado disponibilidade do tempo livre;
101

Ibidem, p. 34.
OLEIAS, Valmir Jos. Conceito de Lazer. Disponvel
<http://www.cds.ufsc.br/~valmir/cl.html>. Acesso em: 1 fev. 2005.
102

em:

79

c) o lazer diz respeito mais diretamente s classes privilegiadas


pela sua situao scio-econmica;
d) por fim, a prtica do lazer influenciada sobretudo pelo
Estado, na medida em que este pode implementar polticas pblicas
para o setor, alm de oferecer espaos fsicos necessrios e adequados
para a sua execuo. Portanto, a relao com o trabalho, a sua
presena ao longo da histria da humanidade, o carter de classe e a
influncia que o Estado contemporneo pode apresentar colocam-se
teoricamente como os principais elementos definidores do lazer. 103
Feita essa pequena digresso pelos campos da Sociologia e da
Educao, finalizando-se com a constatao supra por se aproximar da
problemtica do ponto de vista jurdico, cabe-nos apresentar no plano
do Direito a mesma questo, na busca de uma formulao jurdica do
fenmeno em anlise.

3.3 Conceito Jurdico de Lazer


Para formulao do conceito jurdico de lazer, faz-se imperioso
buscar as normas que contm referncia a esse direito, tido por
fundamental

em

nosso

ordenamento

(eis

que

consagrado

constitucionalmente), a fim de se verificar o grau de importncia


reconhecida matria por nossa sociedade.

103

Ibidem.

80

Assim, em ordem cronolgica, os seguintes diplomas trazem


algum tipo de referncia ao lazer alguns internacionais que
adotamos como referncia universal e outros internos:
I) Complemento da Declarao dos Direitos do Homem
(Elaborado pela Liga dos Direitos do Homem e do Cidado em 1936):
Artigo 2 O primeiro dos direitos do
homem o direito vida.
[...]
Artigo 4 O direito vida comporta: a) O
direito a um trabalho reduzido o bastante para deixar
lazeres suficientemente remunerados, a fim de que
todos possam participar amplamente do bem-estar
que os progressos da cincia e da tcnica tornam
cada vez mais acessveis e que uma repartio
eqitativa deve e pode garantir a todos; b) O direito
ao pleno cultivo intelectual, moral, artstico e tcnico
das faculdades de cada um (...).

104

II) Declarao referente aos fins e objetivos da Organizao


Internacional do Trabalho, aprovada em Filadlfia de 1944 (ratificada
pelo Brasil):

104

BRANDO, Adelino. Os Direitos Humanos. Antologia de Textos Hhistricos.


So Paulo: Landy, 2001, p. 54.

81

Item III: i) obter um nvel adequado de


alimentao, de alojamento, de recreao e de
cultura.

105

III) Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948:


Artigo XXIV: Todo homem tem direito a
repouso e lazer, inclusive limitao razovel das
horas

de

peridicas.

trabalho

frias

remuneradas

106

IV) Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos,


Sociais e Culturais, de 1966 (ratificado pelo Brasil):
Artigo 7: Os Estados integrantes do
presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa
de desfrutar condies de trabalho justas e
favorveis, que garantam sobretudo: (...) d) O
repouso, os lazeres, a limitao razovel da durao
do trabalho e frias remuneradas peridicas, assim
como remunerao dos feriados. 107

105

ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO BRASIL.


Disponvel
em:
<http://www.ilo.org/public/portugue/region/ampro/brasilia/info/download/constitu
icao_oit.pdf>. Acesso em: 1 fev. 2005.
106
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos.
3.ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 236.
107

BRANDO, op. cit., p. 125.

82

V) Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988:

Art. 6: So direitos sociais a educao, a


sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio.
[...]
Art. 7, IV: salrio mnimo, fixado em lei,
nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com
moradia,

alimentao,

educao,

sade,

lazer,

vesturio, higiene, transporte e previdncia social,


com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para
qualquer fim.
[...]
Art. 217 3: O Poder Pblico incentivar o
lazer, como forma de promoo social.
[...]
Art. 227: dever da famlia, da sociedade e
do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao,

educao,

ao

lazer,

profissionalizao, cultura, dignidade, ao


respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc- los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.

83

VI) Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente):

Art. 4: dever da famlia, da comunidade,


da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar,
com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos
referentes vida, sade, alimentao,
educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria.
[...]
Art. 59: Os Municpios, com apoio dos
Estados e da Unio, estimularo e facilitaro a
destinao de recursos e espaos para programaes
culturais, esportivas e de lazer voltadas para a
infncia e a juventude.
[...]
Art. 71: A criana e o adolescente tm
direito a informao, cultura, lazer, esportes,
diverses, espetculos e produtos e servios que
respeitem sua condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
[...]
Art. 94: As entidades que desenvolvem
programas

de

internao

tm

as

seguintes

atividades

culturais,

obrigaes, entre outras:


XI

propiciar

esportivas e de lazer.
Art. 124: So direitos do adolescente
privado de liberdade, entre outros, os seguintes:
XII - realizar atividades culturais, esportivas
e de lazer.

84

VII) Lei 9.615/98 (Lei do Desporto):

Art. 3: O desporto pode ser reconhecido em


qualquer das seguintes manifestaes:
I - desporto educacional, praticado nos
sistemas de ensino e em formas assistemticas de
educao,

evitando-se

seletividade,

hipercompetitividade de seus praticantes, com a


finalidade de alcanar o desenvolvimento integral do
indivduo e a sua formao para o exerccio da
cidadania e a prtica do lazer.

VIII) Protocolo de San Salvador (Protocolo Adicional


Conveno Interamericana Sobre Direitos Humanos em Matria de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais), ratificado pelo Brasil e
com vigncia interna a partir de 16 de novembro de 1999 nos termos
do Decreto 3.321/99:
Artigo 7: Condies justas, eqitativas e
satisfatrias de trabalho. Os Estados Partes neste
Protocolo reconhecem que o direito ao trabalho, a
que se refere o anterior, pressupe que toda pessoa
goze do mesmo em condies justas, eqitativas e
para o que esses Estados garantiro em suas
legislaes, de maneira particular:
[...]
b) O direito de todo trabalhador de seguir
sua vocao e de dedicar-se atividade que melhor

85

atenda a suas expectativas e a trocar de emprego de


acordo com a respectiva regulamentao nacional;
[...]
g) Limitao razovel das horas de trabalho,
tanto dirias quanto semanais. As jornadas sero de
menor durao quando se tratar de trabalhos
perigosos, insalubres ou noturnos;
h) Repouso, gozo do tempo livre, frias
remuneradas, bem como remunerao nos feriados
nacionais.

IX) Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso):

Art. 3: obrigao da famlia, da


comunidade, da sociedade e do Poder Pblico
assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a
efetivao do direito vida, sade, alimentao,
educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao
trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao
respeito e convivncia familiar e comunitria.
[...]
Art. 20: O idoso tem direito a educao,
cultura,

esporte,

lazer,

diverses,

espetculos,

produtos e servios que respeitem sua peculiar


condio de idade.
[...]
Art. 23: A participao dos idosos em
atividades culturais e de lazer ser proporcionada
mediante descontos de pelo menos 50% (cinqenta
por cento) nos ingressos para eventos artsticos,

86

culturais, esportivos e de lazer, bem como o acesso


preferencial aos respectivos locais.
[...]
Art.

50:

Constituem

obrigaes

das

entidades de atendimento:
IX promover atividades educacionais,
esportivas, culturais e de lazer.

Essa breve listagem de diplomas que ao menos citam o direito


ao lazer em algumas de suas modalidades tem o efeito prtico de
verificao de que a discusso acerca do tema em nossa seara j no se
limita enunciao de uma ideologia sem contedo concreto, como
alguns equivocadamente poderiam entender pelo texto do art. 6 da
CF, pois o prprio legislador infraconstitucional inicia seus primeiros
passos no sentido de se obter uma maior concretude ao direito ao
lazer, ao menos no campo da proteo especial destinada s crianas,
adolescentes e aos idosos, muito embora ainda tenha sido tmido
apenas ao prescrever uma obrigao de promoo desse direito e pela
concesso de descontos para os idosos em atividades de lazer com
custo financeiro por entidades pblicas ou privadas.
No deixa de ser curioso, inclusive, que a ateno do legislador
infraconstitucional por ora no alcance o ser humano enquanto
efetivamente inserido no processo do trabalho produtivo, limitando-se
a uma promoo do lazer apenas na fase anterior e posterior ao gasto
de sua energia na sistemtica de uma sociedade calcada no trabalho,
ou seja, para a criana e adolescente e para o idoso, deixando perceber
que ainda grassa a noo de lazer como categoria antagnica ao

87

trabalho produtivo de uma forma genrica, o que pretendemos afastar


no presente estudo.
De qualquer sorte, ao menos em relao s crianas e
adolescentes

aos

idosos

observa-se

que

restou

adotada

expressamente, pela norma infraconstitucional, a dimenso objetiva


do direito fundamental ao lazer, pois reconhece-se que deve ele ser
assegurado como uma obrigao no apenas do Poder Pblico,
mas tambm da famlia, da comunidade, da sociedade, donde se
conclui que, ao menos, ningum pode lesionar tal direito (dimenso
subjetiva negativa) e que todos devem contribuir para o mesmo
(dimenso subjetiva positiva).
Em reforo a essa constatao, mas colocando o direito ao
lazer dentro da noo de meio-ambiente, Jos Afonso da Silva registra
que:
(...) o art. 6 menciona o lazer entre os
direitos sociais. Lazer e recreao so funes
urbansticas, da por que so manifestaes do
direito urbanstico. Sua natureza social decorre do
fato de que constituem prestaes estatais que
interferem com as condies de trabalho e com a
qualidade de vida, donde sua relao com o direito
ao meio ambiente sadio e equilibrado. Lazer
entrega ociosidade repousante. Recreao
entrega ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo.
Ambos se destinam a refazer as foras depois da
labuta diria e semanal. Ambos requerem lugares

88

apropriados, tranqilos num, repletos de folguedos e


alegrias em outro.

108

Dessa forma, o conceito que abaixo apresentamos para o


direito ao lazer pretende ir alm da perspectiva da simples negao do
trabalho, buscando a bem da verdade uma correlao com tal
realidade, pautando-se pela observao de que o fenmeno do lazer
tem mltiplas e variadas facetas, necessitando de uma viso aberta e
fluida para sua melhor apreenso.
Alis, igualmente constatando que o lazer no se resume
apenas liberao de tempo livre, Beatriz Francisca Chemin registra
que:

(...) tambm fazendo parte do tempo livre h


um tempo como lazer que, via de regra, autnomo
do trabalho, porque um tempo superior, que no
pertence ao saciamento das necessidades bsicas do
ser humano j satisfeitas e nem est atrelado aos
compromissos da atividade produtiva. Esse tempo
como lazer est relacionado a algo

no

necessariamente ligado ao tempo quantitativo e nem


s gratuito que seja espontneo, natural nas
fruies do viver; que seja fonte de criao, de
prazer, de felicidade, que possibilite levar a pessoa

108

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16.ed. So


Paulo: Malheiros, 1999, p. 317.

89

ao autocrescimento, ao autoconhecimento, autohumanizao.

109

De tudo acima exposto, pode-se fixar que o lazer possuiria ao


menos duas dimenses, obviamente no se pretendendo realizar um
conceito fechado (inclusive por coerncia s constataes at aqui
formuladas): uma humana e outra econmica. Entretanto, adverte-se
que nenhuma das perspectivas consegue isolar apenas um dos fatores,
encontrando-se ambos presentes, em maior ou menor grau, em cada
uma das divises abaixo propostas.
Assim, em ambas as dimenses, humana e econmica,
afiguram-se perspectivas ou nuances que se complementam e se
correlacionam, propondo-se sua sistematizao apenas para fins
didticos, pela carga preponderante que preferimos reconhecer em
cada uma delas. Na dimenso humana, que a nosso ver deve
preponderar sobre a econmica at por ser o lazer consagrado como
direito fundamental, observam-se as seguintes perspectivas:

a) lazer como necessidade biolgica corresponde ao ponto


de vista mais tradicional do fenmeno nas sociedades industriais,
sendo o momento em que o ser humano trabalhador poderia
restabelecer suas energias para continuar laborando, tanto para os
trabalhos manuais quanto para os intelectuais, evitando-se doenas
profissionais, mormente as relacionadas a trabalhos repetitivos,
estresse emocional e fadiga, que findaria por afetar a prpria
109

CHEMIN, Beatriz Francisca. Constituio & Lazer. Uma perspectiva do


tempo livre na vida do (trabalhador) brasileiro. Curitiba: Juru, 2002, p. 196-197.

90

produo. Nesse aspecto, inclusive, observa-se que a perspectiva


humana se entrelaa com a econmica, num esquema reprodutor da
prpria condio do labor com determinante de todos os espaos da
vida, como j anteriormente exposto. Em parte pensa-se na sade do
trabalhador e, em boa dose, na prpria manuteno da produo.
b) lazer do ponto de vista social ainda arraigado noo de
tempo livre aps o trabalho profissional ou de afazeres de manuteno
domstica, o lazer seria necessrio para viabilizar a convivncia
social, fomentando as relaes familiares e privadas, possibilitando a
interao humana; seria o momento em que a famlia conversa, se
diverte, e que os amigos praticam atividades recreativas como
esportes, jogos etc. Mais uma vez, como dito no tpico anterior, ainda
aqui parece que o toque preponderante do lazer seria possibilitar um
resgate da noo de tempo de forma a fomentar o retorno da
convivncia humana ntima, no mais relegada a curtos perodos
ditados pelo ritmo do trabalho.
De qualquer sorte, tambm h que se reconhecer que, nesse
aspecto social , a prtica do lazer sem uma conscientizao e uma
cultura parece novamente funcionar a servio do mundo do trabalho,
pois a homogeneizao das formas de lazer, das atividades impostas
pela sociedade consumista, impregnadas pela mdia de massa, finda
por disciplinar a vida da pessoa do trabalhador de sorte a enquadr-lo
num esquema pr-definido e que igualmente reproduz a influncia da
noo do trabalho nos demais setores da vida.

91

Curioso notar que no raro em grupamentos supostamente


dedicados a atividades ldicas descompromissadas, como times de
futebol, grupos de motociclistas etc., as pessoas envolvidas
reproduzem um ambiente hierrquico tpico do mundo do trabalho,
surgindo a figura de uma liderana que esquematiza o funcionamento
da atividade recreativa nos moldes disciplinarizados, com confeco
de uniformes, patentes e, qui, verdadeiras cadeias de comando nas
quais o integrante possa se orgulhar de deter alguma ascendncia
social (muitas vezes no conseguida no mundo do trabalho). Serve o
lazer, assim, ao aspecto econmico, pois reproduz e reafirma os
condicionamentos tpicos da atividade produtiva.
Constata-se, novamente, a ambigidade inerente ao lazer, pois
dependendo do ponto de vista calca-se sua fundamentao
predominantemente no aspecto econmico ou no humano.
c) lazer como necessidade psquica seria no lazer que
ocorreria uma ruptura com a estrutura hierrquica da sociedade (e
principalmente do trabalho), onde o ser humano realizaria atividades
ldicas e desligadas da realidade social, a fim de recarregar suas
energias para viabilizar um equilbrio na sua conduta dentro da rede
social.
Aqui se pode observar mais de perto o lazer alienante, aquele
que faz o indivduo viver outra vida imaginria nos perodos de tempo
livre, na conhecida frmula de se trabalhar a semana inteira em uma
atividade desgastante e desestimulante para, com a remunerao
obtida por tal sacrifcio, entregar-se o trabalhador a atividades que o

92

faam esquecer a triste realidade da vida, inserindo-se num mundo


imaginrio onde pode ser realizado aquilo que realmente se gosta,
aparecendo a funo dos hobbyes como mtodos conformadores do
indivduo ao labor.
No sentido positivo dessa manifestao do lazer reconhece-se a
possibilidade, ainda que parcial, do ser humano dedicar-se aos
afazeres que lhe do prazer, resgatando os talentos naturais e
concretizando os desejos e sonhos inviabilizados pelo mundo do
trabalho, onde pauta sua conduta a mera necessidade de sobrevivncia,
permitindo uma desconexo com o trabalho como verdadeiro direito
inerente prpriva vida.

d) lazer no sentido existencial, como novo carter de


subjetividade aqui aparece a idia de dedicao do ser humano ao
cio criador no conceito arcaico, como possibilidade de ter acesso a
informaes, cultura, artes, enfim, a bens materiais e imateriais,
filosofias e tudo que possa incrementar valor ao homem no sentido de
crescimento individual viabilizando uma nova subjetividade
rompida com a estrutura laboral e , conseqentemente, coletivo.
nesse aspecto do lazer que pode ocorrer uma redefinio de seu
contedo e de seus vnculos110, aproximando-se os conceitos de
trabalho e de lazer; de tempo de trabalho e de tempo livre, colocandose poesia na prpria estrutura laboral, vivenciando-se essa existncia
humana fora da estrutura massificante da verdade industrial.

110

MORAIS, op. cit., p. 65.

93

Busca-se, aqui, viabilizar a reengenharia do tempo proposta


por Rosiska Darcy de Oliveira, atravs da reinveno, no s das
empresas, mas da administrao pblica e da sociedade, a fim de se
poupar sofrimentos e evitar os prejuzos sociais que esto levando as
sociedades falncia, visando-se lucros existenciais para as pessoas
comuns111.
Nas palavras de Bolzan de Morais:

A busca do tempo perdido s ocorre a partir


do momento em que se consiga estabelecer uma
quebra nesta relao maqunica de reproduo. Uma
destruio das engrenagens de articulao desse
processo de esquadrinhamento da vida, a partir do
desmantelamento do processo unvoco de ver e se
articular com o mundo. O destroar de uma estrutura
de homogeneizao dos homens e suas relaes.
Um processo de singularizao, todavia,
requer a reapropriao dessa subjetividade, mas
tambm, e a partir da, a recuperao e retomada do
controle da vida pelo homem.
Uma nova estruturao da relao do homem com o
seu tempo se institui, assim aps a retomada de
conscincia do mundo e para com ele prprio 112 .

Releva em importncia, portanto, o lazer existencial, capaz


de produzir modificaes na percepo do ser humano sobre seu papel
no mundo e de dar sentido a sua vida, ou ao menos de viabilizar tais
111
112

OLIVEIRA, op. cit, p. 14.


MORAIS, op. cit., p. 84.

94

questionamentos, resgatando-se a complexidade das relaes humanas


em contraposio rigidez e profilaxia das cadeias de comando
empresariais.
J na dimenso econmica, que nesse estudo assume papel
secundrio, pois o foco central da questo abordada leva em conta o
aspecto humanstico desse direito, o lazer afigura-se basicamente
como:
a) meio para busca do pleno emprego o gradativo aumento
de tempo destinado ao lazer (tempo livre) necessita da correspondente
diminuio do tempo destinado ao trabalho, determinando a adoo de
jornadas cada vez menores e, como isso, gerando-se maior nmero de
postos de trabalho, harmonizando-se o direito social ao lazer e o
princpio da ordem econmica da busca pelo pleno emprego
preconizado no art. 170, VIII da Constituio da Repblica. Tal
sistemtica seria possvel, sem se afetar o nvel da produo, pelo
incremento constante e racional de novas tecnologias, tal como
defendido por Russel: Se o assalariado comum trabalhasse quatro
horas por dia, haveria bastante para todos, e no haveria desemprego
supondo-se uma quantidade bastante modesta de bom senso
organizacional 113.
Essa perspectiva, ainda mais nos termos como proposta por
Russel, sempre foi objeto de srias crticas, mormente porque algumas
experincias nesse sentido, em pocas recentes, parecem no ter
113

RUSSEL, Bertrand. O Elogio ao cio. 4.ed. Rio de Janeiro: Sextante, 2002, p. 30.

95

produzido o esperado efeito da reduo do desemprego, sendo a


questo, ao menos, geradora de grande incerteza nesse campo. Como
melhor exemplo, cita-se a reduo da durao do trabalho para 35
horas semanais promovida em Frana, que acaba de sofrer retrocesso,
como nos d notcia o artigo publicado em 9 de dezembro de 2004
intitulado Socialistas: reforma acaba com as 35 horas de trabalho na
Frana114, acerca da apresentao de medidas pelo atual governo para
flexibilizao da durao do trabalho naquele pas, ante a constatao
de que o nvel de desemprego no obteve recuo com a reduo da
jornada, muito embora setores de representao de trabalhadores
neguem tais estatsticas.
Ocorre que a questo da elevao do nmero de empregos pela
simples reduo de jornada no pode olvidar da problemtica
influncia da revoluo tecnolgica no mercado de trabalho, pois no
existe paridade entre a fora de trabalho humana e a automatizada, de
sorte que a liberao de trabalho pela reduo de jornada fatalmente
no produzir a contratao de novos trabalhadores, mas sim o
incremento do uso de tecnologias de forma a se substituir
paulatinamente o labor humano pelo da mquina. Tal evidncia ,
inclusive, apontada geralmente como a base da crise do trabalho e do
emprego, mormente em poca de tecnologias digitais e mundo
globalizado com internacionalizao de capitais, o que modifica todos
os paradigmas sobre os quais a sociedade do trabalho foi edificada.

114

Disponvel em:
<http://noticias.uol.com.br/ultnot/2004/12/09/ult1767u29230.jhtm>. Acesso em
10 dez. 2004.

96

Parece, ento, que o caminho para se solucionar essa antiga


questo, que se demonstra como um acontecimento fatal que apenas
episodicamente retardado por polticas pblicas de manuteno ou
criao de postos de trabalho, seria mudar todo o foco da nossa
sociedade, construda sobre o falso pilar do trabalho, para uma
sociedade que, usando da razo, encontraria outra alternativa para os
seres humanos que no apenas viver na angstia dicotmica da
ocupao ou desocupao, modificando seus conceitos e obtendo uma
nova perspectiva da finalidade do homem nesse curto perodo que
chamamos de vida, em que as necessidades vitais bsicas seriam
provenientes de outra fonte que no o trabalho humano remunerado.
Lafargue, inclusive, j registrava em 1880:

Aristteles previa que, se cada instrumento


pudesse executar sem ser mandado, ou ento por si
s, a sua funo prpria, tal como as obras-primas de
Ddalo se moviam por si mesmas ou tal como os
trips de Vulcano, que realizavam espontaneamente
seu trabalho sagrado; se, por exemplo, as rocas dos
teceles tecessem por si prprias, o dono de oficina
j no teria necessidade de ajudantes, nem o senhor,
de escravos. 115

Continua

mesmo

impressionante atualidade, que:

115

LAFARGUE, op. cit.

autor

observando,

em

texto

de

97

(...) o sonho de Aristteles nossa realidade.


Nossas mquinas a vapor, com membros de ao,
infatigveis,

de

maravilhosa

inesgotvel

fecundidade, realizam por si prprias docilmente o


seu trabalho sagrado; e, contudo, o gnio dos
grandes filsofos do capitalismo continua a ser
dominado pelo preconceito do assalariado, a pior das
escravides. Ainda no compreendem que a
mquina a redentora da humanidade, o Deus que
resgatar o homem das sordidae artes e do trabalho
assalariado, o Deus que lhe dar o lazer e a
liberdade. 116

Alis, no diferente a opinio apresentada pelo Grupo Krisis


que em interessante estudo prope:
Em lugar da produo de mercadorias entra
a discusso direta, o acordo e a deciso conjunta dos
membros da sociedade sobre o uso sensato de
recursos. A identidade institucional social entre
produtores e consumidores, impensvel sobre o
ditado do fim em si mesmo capitalista, ser
construda. As instituies alienadas pelo mercado e
pelo Estado sero substitudas pelo sistema em rede
de conselhos, nos quais as livres associaes, da
escala dos bairros at a mundial, determinam o fluxo

116

Ibidem.

98

de recursos conforme pontos de vista da razo


sensvel social e ecolgica.

117

Muito embora soe utpica tal perspectiva, e aqui no ser


efetuada qualquer defesa desse ponto de vista, registra-se que nesse
estudo foi ela citada apenas para que fosse possvel correlacion-la
com a idia de lazer que ora se prope.
Frise-se, ainda, no se pretende, aqui, defender a extino dos
postos de trabalho, mas apenas verificar que a crise do trabalho pode
encontrar subsdio para uma sada na revalorizao do lazer, no do
ponto de vista de simples reduo de jornada de trabalho, mas de
verdadeiro fomento do cio criativo, no qual o ser humano se
dedicaria s questes de relevncia de sua vida com uso de recursos
culturais, focando-se nesse eixo de desenvolvimento artstico,
intelectual, filosfico, enfim, de busca de outros bens que no os
materiais de consumo para estimular sua vivncia, num mundo onde:

(...) a felicidade seria uma aliana entre as


possibilidades de reduo das fadigas e das penas,
via potencializao da capacidade criativa do
homem, onde a troca simblica de poder, ocorrida a
partir da quantificao das benesses materiais
operadas exatamente pelas possibilidades tecnomateriais no tenha o preo de uma passividade
mortfera. Uma aliana tica pela sobrevivncia,
para um tempo que, ainda nico, no seria unvoco,
118
mas polissmico.
117

GRUPO KRISIS. Manifesto contra o Trabalho. So Paulo: Conrad, 2003, p.

90.
118

MORAIS, op. cit., p. 116.

99

Assim, pode-se fixar que nessa perspectiva econmica o lazer


propiciaria no apenas a reduo da jornada, mas tambm o
desenvolvimento de outra cultura apta a absorver a energia liberada do
trabalho, donde o conceito de pleno emprego seria substitudo pelo
de plena ocupao, no necessariamente remunerada nos moldes do
pensamento hoje ainda dominante, mas com outras formas de
reconhecimento do valor dessas atividades.
b) criao de outros setores da economia, principalmente
do turismo fenmeno que j vem sendo observado, o
desenvolvimento de uma cultura de lazer viabiliza a explorao
econmica de outros setores, reabsorvendo parte da mo-de-obra
liberada pela revoluo tecnolgica (mas no na mesma medida).
Exemplos so as atividades tpicas de turismo, que envolvem viagens,
guias, passagens, hotis, atividades recreativas, enfim, uma srie de
afazeres que as pessoas no gozo do lazer costumam empreender com
gasto financeiro considervel.
Isto pode ocorrer seja ainda dentro da viso de alienao do
trabalhador no tempo livre, como complemento da viso de ruptura
com o trabalho acima exposta da dimenso humana do lazer, onde o
acmulo de salrios ou remuneraes efetuado por determinado
perodo de tempo utilizado para custear essas atividades tursticas
que permitem o esquecimento temporrio da vida laborativa; seja
para, no desenvolvimento do conceito de lazer existencial, viabilizar a
alterao da subjetividade em outro espao que no o trabalho, mas

100

que igualmente demanda recursos como materiais pedaggicos, livros,


cursos, passagens, hospedagens etc.

c) propicia a restaurao de energia do trabalhador de


forma a manter o nvel de produtividade noo geral na
atualidade que o trabalhador que goza regularmente de seus
descansos, e neles embutido o lazer, mantm um nvel de
produtividade superior quele que se consome pelo trabalho em
demasia, donde do ponto de vista econmico vale a pena manter o
gozo

de

tempo

livre,

sendo

tal

perspectiva

simplesmente

complementar da humana desenvolvida acima referente ao aspecto


biolgico.
A maior parte dessas perspectivas, portanto, pauta o lazer num
lugar diferente da vida cotidiana do trabalho, como uma esfera alheia
ao trabalho produtivo e necessria para a manuteno da
sobrevivncia individual e coletiva. Ocorre que referido antagonismo
apenas aparente, decorrente da originria noo de lazer em
oposio ao labor (na concepo de trabalho sacrificante). Eis que o
modelo de mundo imposto pela sociedade do trabalho ramifica-se de
forma a alcanar todo o tempo de vida do trabalhador, condicionandoo a, mesmo na esfera do lazer, estar a servio da sociedade capitalista.
Apenas na perspectiva humana que acima denominamos de
existencial que se buscaria a insero do lazer no prprio
cotidiano, a fim de se produzir um novo conceito de subjetividade. Se
certo que determinadas atividades dificilmente podem ser vistas
como prazerosas, como por exemplo limpeza de cadveres, coleta de

101

lixo etc., tambm fato que a forma de se encarar a realizao de


referidos labores e de se estabelecer a relao entre o trabalhador e o
tomador do servio pode ser pautada por uma perspectiva de lazer.
No se quer, portanto, pregar que toda atividade laboral deve ser
necessariamente prazerosa em si mesma, o que soaria utpico, seja
pelas atividades em si desestimulantes (mas necessrias), seja pelo
fato de que, no raro, qualquer prtica inserida em contexto
profissional perde o seu prazer intrnseco. Exemplos comuns podem
ser vistos em atividades artsticas que, em dias e horrios definidos,
exigem a disposio do ator ou da atriz para encarnar uma personagem
independentemente de, naquele momento, estarem ou no felizes com
a opo realizada: a fora da platia que comprou ingressos exige a
presena no palco...
Logo, alm de viabilizar o exerccio profissional adequado ao
talento de cada ser humano, o que se pretende de forma mais concreta
defender nada mais do que o direito das pessoas serem autnticas,
diferentes, de se expressarem criativamente tambm no ambiente de
trabalho, evitando-se locais homogneos e padronizados, verdadeiras
baias para o dcil trabalhador executar as ordens que lhe so impostas
sob pena de perda da fonte de sustento, onde diuturnamente relega-se
a liberdade a segundo plano na busca da segurana material. O direito
ao lazer, portanto, poderia servir como esteio afirmao existencial
do ser humano, gerando como conseqncia imediata um
abrandamento dos rigores do poder diretivo patronal nas relaes de
emprego e das exigncias comportamentais nas demais relaes de

102

trabalho

mantidas

entre

particulares

de

diferentes

estaturas

econmicas (relao de hipossuficincia do trabalhador).


Assim, em primeiro lugar a noo de lazer imprimiria na
pessoa a busca de atividades profissionais que, ao mesmo tempo,
proporcionam o maior prazer possvel, esfera reservada a pequena
parcela da populao, ditada por uma questo vocacional, de se
trabalhar naquilo que realmente lhe apraz, conjugando a sobrevivncia
ao prazer da atividade desenvolvida, donde se poderia imaginar um
direito a se obter recursos materiais e imateriais no apenas para ativar
naquilo que traz prazer, mas tambm para desenvolver as aptides
necessrias para viabilizar a preparao do indivduo no sentido de
execuo dessas tarefas.
Em segundo lugar, e talvez de forma mais concreta, a noo de
lazer pode ditar a forma de tratamento das relaes trabalhistas, em
que passa a ser direito do trabalhador poder executar seu labor da
forma mais prazerosa possvel, o que afeta o meio ambiente de
trabalho, seja pela amenizao dos rigores do poder diretivo da relao
de emprego ou do poder de fiscalizao inerente a qualquer dever
assumido em contrato como acima comentado , seja pela permisso
de se humanizar o local de trabalho como esfera de expresso do
prprio ser humano, diminuindo-se a padronizao de trabalhadores e
permitindo-se manifestaes de cunho pessoal que viabilizem ao
trabalhador ser a mesma pessoa dentro e fora do local de trabalho, sem
que tenha de se dividir em atitudes falsas apenas para se amoldar a um
modo de vida considerado ideal para a produtividade.

103

Atentos, portanto, a essas vrias dimenses e perspectivas que


o lazer assume, mas focando naquela que ressalta em importncia
(existencial), juridicamente o conceito do lazer poderia ser formulado
da seguinte maneira lacnica, desde que respaldado pela idia central
de seu reconhecimento como direito fundamental, sendo certo que em
nossa concepo nenhuma das perspectivas do lazer deve ser
descartada, mas todas aproveitadas de forma consciente na direo do
desenvolvimento humano: o direito do ser humano se desenvolver
existencialmente, alcanando o mximo das suas aptides, tanto
nas relaes que mantm com outros indivduos e com o Estado,
quanto pelo gozo de seu tempo livre como bem entender.
Numa frmula mais descritiva, o direito ao lazer pode ser tido
como o direito fundamental do homem de se desenvolver como ser
humano dotado de razo e desejo, na busca de sua elevao fsica,
psquica, social e espiritual, estimulando e aprimorando seus talentos e
capacidades no interesse que bem lhe aprouver.
Certos de que as presentes formulaes no so definitivas,
mas apenas uma contribuio para o paulatino desenvolvimento desse
direito fundamental geralmente esquecido pelos juristas, ressalta-se
que propositalmente evitou-se inserir no conceito proposto qualquer
referncia perspectiva econmica do lazer, ante a centralidade na
questo humana que sob nossa tica fez com que o legislador
constituinte o consagrasse no rol de direitos sociais aplicveis, diga-se
de passagem, a todos os seres humanos e, no, apenas aos
trabalhadores. Registra-se que nesse estudo preocupamo-nos apenas

104

com a questo do lazer e do trabalho, conforme a delimitao do tema


proposto no incio dessa obra.

105

Captulo IV A Limitao do Trabalho nas Relaes de


Trabalho
Hombre que trabaja pierde tiempo precioso.
(Provrbio espanhol)

No presente captulo abordamos o instituto da durao do


trabalho na relao de emprego e, ainda, de forma genrica em todas
as relao de trabalho no subordinado, a fim de se aprofundar o
direito ao lazer na perspectiva atualmente aceita de uma forma geral,
como gozo de tempo livre aps os afazeres da sobrevivncia, o que
ser efetuado no prximo captulo, como uma das aplicaes possveis
da eficcia imediata do direito social ao lazer. Assim, dividimos o
captulo em dois principais temas: a limitao nas relaes de trabalho
no subordinado e, no outro plo, a limitao no trabalho
subordinado, mormente nas relaes de emprego.
4.1 Limitao do Trabalho nas Relaes de Trabalho No
Subordinado

A doutrina nacional majoritria efetua a defesa de que o


instituto da limitao do trabalho previsto constitucionalmente diz
respeito apenas relao de emprego, vez que relega a aplicao de
todos os direitos trabalhistas previstos no art. 7 da Constituio
Federal, entre eles o objeto deste tpico (inciso XIII), apenas

106

categoria

de

trabalho

subordinado,

buscando

na

legislao

infraconstitucional o conceito de relao de trabalho por ausente tal


padro na prpria norma constitucional, como alis registra Alexandre
de Moraes:
O trabalhador subordinado ser, para
efeitos constitucionais de proteo do art. 7, o
empregado, ou seja, aquele que mantiver algum
vnculo de emprego.
Por ausncia de um conceito constitucional
de trabalhador, para determinao dos beneficirios
dos direitos sociais constitucionais devemos nos
socorrer ao conceito infraconstitucional do termo,
considerando

para

efeitos

constitucionais

trabalhador subordinado, ou seja, aquele que


trabalha ou presta servios por conta e sob direo
da autoridade de outrem, pessoa fsica ou jurdica,
entidade privada ou pblica, adaptando-o, porm, ao
texto constitucional (...). 119

Referido posicionamento, ainda majoritrio, justifica-se em


larga medida pela histrica competncia limitada da Justia do
Trabalho s questes relativas relao de emprego, como previsto no
art. 114 da Constituio da Repblica at o advento da Emenda
Constitucional n 45, de 31 de dezembro de 2004, o que determinava
um natural atrofiamento das questes trabalhistas que transbordavam

119

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 15.ed. So Paulo: Atlas, 2004,


p. 203.

107

o labor subordinado, pois no cuidavam os juristas trabalhistas


especializados de tais matrias.
Contudo, a crise do emprego clssico e o surgimento de novas
formas de trabalho - mormente de relaes trabalhistas inviveis de se
amoldarem figura do emprego subordinado -, aliados nova
competncia conferida ao judicirio trabalhista, que abrange todas as
relaes de trabalho conforme a atual redao do art. 114, I da
Constituio, fomenta e, cremos, outro no ser o caminho a ser
perseguido, que se estabelea agora um conceito especfico de relao
de trabalho como gnero do qual a relao de emprego constitui
apenas uma das espcies.
Dessa forma, delimitar o conceito de relao de trabalho tornase essencial para no trazer, equivocadamente, outras relaes
similares que no possam ser tipificadas como de trabalho para o
mbito desse estudo. Especificamente, a relao de consumo onde h
prestao de servios traduz a principal dificuldade de distino
nesses primeiros momentos de reflexo sobre a matria.
Tal constatao decorre do fato do Cdigo de Defesa do
Consumidor conceituar os componentes dessa relao especfica em
seus artigos 2 e 3, mormente o consumidor e o prestador de servios
como abaixo transcrito:

Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou


jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio
como destinatrio final.
[...]

108

Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou


jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem

como

os

entes

despersonalizados,

que

desenvolvem atividade de produo, montagem,


criao, construo, transformao, importao,
exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou prestao de servios.
[...]
2 Servio qualquer atividade fornecida
no mercado de consumo, mediante remunerao,
inclusive as de natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria, salvo as decorrentes das
relaes de carter trabalhista.

Ora, pelo exame do texto legal pode-se dizer que a relao de


consumo mantida com um prestador de servios tem como limite de
caracterizao justamente as relaes de carter trabalhista, donde se
observa o campo de entrelaamento conceitual desses dois distintos
fenmenos jurdicos.
A doutrina trabalhista, como dito, ainda no se debruou sobre
o tema ante a falta de interesse at o advento da Reforma do
Judicirio, j que limitava-se a questo na distino entre relao de
trabalho e relao de emprego, esta tida como espcie daquele gnero,
e que ficava dentro da limitada competncia do antigo art. 114 da CF.
Essa premissa de relao gnero-espcie entre as relaes de
trabalho e de emprego leva a uma primeira concluso sobre a
caracterizao da relao de trabalho: o trabalhador deve ser pessoa
natural.

109

patente que ao reconhecer o direito ao trabalho no art. 6


como direito social e, ainda, firmar o rol de direitos dos trabalhadores
no art. 7, o constituinte visualizou a situao daquele que
efetivamente gasta a energia de trabalho em prol de um tomador dos
seus servios, pois no se pode imaginar, por exemplo e entre outros,
que uma pessoa jurdica possa gozar de licena-paternidade ou de
licena-maternidade, conforme incisos XVIII e XIX do citado
artigo. Logo, resta invivel que se mantenha relao de trabalho entre
duas pessoas jurdicas, vez que acaso contratada uma empresa
prestadora de servios, dever ela contratar um trabalhador (pessoa
natural) para, efetivamente, efetuar o gasto de energia que ser objeto
de contraprestao.
Assim, entre as duas pessoas jurdicas haveria uma relao
meramente civil ou comercial, enquanto que, entre o trabalhador e o
tomador dos seus servios, haveria uma efetiva relao de trabalho.
Exemplificando, se uma empresa contrata outra para fazer dedetizao
no ambiente de trabalho, o funcionrio que realiza a tarefa de ir ao
local ministrar o produto qumico mantm relao de trabalho com a
empresa dedetizadora, enquanto entre esta e o cliente (pessoa jurdica
que a contratou) existe relao estranha trabalhista, no sendo sequer
de competncia da Justia do Trabalho.
Fincada, portanto, a primeira premissa para configurao da
relao de trabalho: ser o trabalhador pessoa natural.
Por outro lado, ao se falar em relao de trabalho tem-se em
foco o fato de uma pessoa, natural ou jurdica, ou mesmo um ente
despersonalizado, figurar como tomador do servios, auferindo a

110

energia de trabalho da pessoa natural que se coloca na posio de


trabalhador com a finalidade de, utilizando essa energia como
incremento de sua produo ou melhoria de suas atividades, agregar
valor para explorao de seus prprios produtos ou servios junto ao
usurio final. Percebe-se, assim, que entre o trabalhador e o usurio
final existe uma outra pessoa, o tomador dos servios, que usa da
energia do trabalhador para impulsionar sua atividade empresarial,
buscando no usurio final o pagamento pelo fornecimento do produto
ou da prestao do servio.
Numa relao de trabalho, portanto, nunca pode aparecer como
tomador do servio o usurio final, este mero cliente consumidor, mas
sempre algum que, utilizando do labor adquirido pela relao de
trabalho, realiza sua funo social perante os usurios finais.
Cita-se, como exemplo, o paciente que utiliza dos servios de
um dentista dentro de uma clnica especializada.

Em relao ao

paciente h verdadeira relao de consumo com a clnica, que a realiza


atravs de um dos seus trabalhadores (o dentista). J entre o dentista e
a clnica, sim, podemos fixar a existncia de relao de trabalho, ainda
que mencionado profissional seja autnomo ou eventual.
Observe-se que o dentista, no exemplo supra, despende sua
energia de trabalho em prol da clnica que, recebendo o pagamento do
paciente, repassa parte para o dentista e retm parte como lucro.
Assim, restam evidenciadas duas relaes: a de consumo, entre
paciente-clnica, e a de trabalho, entre dentista-clnica. A primeira
foge ao objeto desse estudo. A segunda insere-se no conceito de
relaes trabalhistas.

111

Indagar-se- se, no exemplo supra, ao invs do paciente buscar


uma clnica para tratamento, fosse ele buscar diretamente um dentista,
profissional liberal autnomo, para execuo do servio dentrio. Um
exame aodado poderia levar concluso de que o paciente tomou
os servios do dentista, configurando-se uma relao de trabalho entre
ambos, figurando o dentista como trabalhador e o paciente como
tomador dos servios.
Ocorre que, conforme conceito acima explicitado, a relao de
trabalho no ocorre entre o trabalhador e o usurio final do servio.
No caso em anlise, existiria verdadeira relao de consumo,
figurando o paciente como consumidor e o dentista como prestador de
servios.

A presente concluso assegura o tratamento correto s

relaes de trabalho e consumo, cada uma com princpios diversos ou,


pelo menos, com foco em plos diversos dessas relaes.
Se pacfico que a doutrina trabalhista v na relao de
consumo questes similares relao de emprego (em sentido estrito)
pela hipossuficincia de uma das partes e pela concesso de benefcios
a ela em busca de uma igualdade substantiva, h de se ressaltar que,
na relao de consumo, o protegido o consumidor e, em hiptese
alguma, o prestador dos servios, este aparecendo como o detentor
do poder econmico que oferece publicamente seus prstimos
auferindo ganhos junto aos consumidores.
Transportando-nos para as relaes de trabalho em sentido lato,
seria no mnimo estranho imaginar o deferimento de uma tutela
especial ao consumidor que, no caso, apareceria tambm como
tomador dos servios, reconhecendo-lhe, simultaneamente, duas

112

posies que se afiguram incompatveis ontologicamente: a de


fragilizado consumidor e a de contratante beneficiado pela energia de
trabalho (tomador dos servios).
Assim, resta fixada a segunda premissa para caracterizao das
relaes de trabalho: o tomador dos servios no pode ser o usurio
final, mas mero utilizador da energia de trabalho para consecuo da
sua finalidade social (ainda que seja o tomador pessoa natural ou ente
despersonalizado).
Citamos alguns exemplos de relaes de consumo que no se
confundem com relaes trabalhistas: cliente e advogado; paciente e
mdico; cliente e motorista de txi; cliente e arquiteto contratado para
remodelar seu apartamento; cliente e corretor de imveis autnomo;
cliente e corretor de seguros autnomo etc.
Seguindo o mesmo raciocnio, adentraria no conceito de
relaes de trabalho: advogado e escritrio de advocacia; mdico e
hospital; motorista de txi e empresa que explora a atividade; arquiteto
e empresa de reformas; corretor de imveis e empresa de corretagem;
corretor de seguros e seguradora etc.
Como conseqncia imediata do desenvolvimento do conceito
de relao de trabalho, o prximo passo a ser percorrido efetuar a
indagao que de h muito j deveria ter sido instalada, qual seja, a
viabilidade e em que medida poder-se-ia interpretar o art. 7 da CF
como de aplicao a todos os trabalhadores, deferindo-se uma
proteo social a outros trabalhadores que, em alguma medida,
apresentam a mesma caracterstica bsica do clssico empregado: a

113

hipossuficincia, geralmente representada por uma dependncia, ainda


que econmica.
Um primeiro argumento a favor de referida tese a
interpretao literal, sempre tida por mais pobre, do texto
constitucional. O mencionado art. 7 utilizou o vocbulo trabalhador,
logo aps a consagrao do direito social ao trabalho no art. 6, este
inequivocamente aplicvel a qualquer tipo de atividade que viabilize a
ocupao profissional de uma pessoa, e no apenas a de emprego.
Ora, se trabalho no art. 6 tem essa conotao ampla, no haveria
motivos para imaginar que trabalho no art 7 deveria ter aplicao
restritiva.
No se diga que o fato de alguns incisos do art. 7 da CF
mencionarem expressamente em algum ponto a relao de emprego
pode levar concluso de que todos os direitos ali previstos somente
devem ser deferidos aos empregados, uma vez que a proibio de
qualquer tratamento discriminatrio, a proteo da mulher no mercado
de trabalho e a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, para citar
alguns, inequivocamente detm aplicao imediata para todo e
qualquer tipo de trabalhador. Assim, caberia apenas adotar a premissa
geral da aplicao do art. 7 da CF a todos os trabalhadores e,
examinando-se seu contedo, distinguir a medida e a eficcia de cada
um dos seus incisos a cada relao de trabalho mediante o mtodo da
ponderao dos interesses.
Para no se fincar apenas na interpretao literal, h de se
lembrar que o art. 7 da CF constitui expresso do direito social ao
trabalho, que norma fundamental de nosso sistema e, portanto, valor

114

aplicvel de forma genrica, sendo necessrio verificar, no atual


estgio de desenvolvimento de nossa sociedade, a ocorrncia de
inmeras ocupaes (ou formas de trabalho) que apresentam o
pressuposto da hipossuficincia do trabalhador mas que no se
enquadram no conceito clssico da relao de emprego, devendo
ocorrer uma interpretao evolutiva a fim de se dar amparo a essas
novas situaes que o legislador ordinrio nunca conseguir
acompanhar.
Nesse mesmo raciocnio observa-se a opinio do Procurador do
Trabalho Rodrigo de Lacerda Carelli que, em obra pioneira, prope:
(...) que os direitos sociais relacionados do
art. 7 ao art. 11 da Constituio Federal sejam
interpretados

evolutivamente,

em

mutao

constitucional, para se retirar a restrio imposta ao


termo trabalhadores, no mais caracterizando
como destinatrios dessas normas somente os
empregados,

ou

trabalhadores

subordinados,

trazendo e impondo a proteo constitucional de


direito mnimos no trabalho para os trabalhadores
sem adjetivo, generalizando a proteo social
constitucional.

120

Esta a tese que tambm abraamos, obviamente aplicada


sobre o crivo da ponderao de interesses e tomando-se o cuidado de
verificar, em cada caso concreto, o grau de dependncia do
120

CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas Atpicas de Trabalho. So Paulo:


LTr, 2004, p. 135.

115

trabalhador envolvido na questo, tomando-se como premissa de


dosagem para o nvel de proteo social a ser deferida a medida de
hipossuficincia do trabalhador.
Assim, pode-se concluir que j existe esteio suficiente para
que, em outras formas de trabalho que no o subordinado, igualmente
se reconhea o direito a uma limitao de trabalho, mesmo porque
seria de todo afastado da realidade conferir permisso para que, em
qualquer vinculao trabalhista, fosse lcito ao tomador dos servios
exigir prtica de trabalho superior s foras do ser humano, sendo
preceito alado a patamar internacional o direito a uma razovel
quantidade de trabalho como, alis, observado no captulo anterior no
rol de tratados internacionais transcritos nesse estudo.
De qualquer sorte, h argumentos de ordem infraconstitucional
para se defender a existncia de uma limitao de jornada para
qualquer tipo de trabalhador, pois o Cdigo Penal em seu art. 149,
com a redao dada pela Lei 10.803/03, tipifica como crime reduzir
algum a condio anloga de escravo, podendo tal fato ocorrer,
dentre outras formas, pela submisso do trabalhador a jornada
exaustiva.
Ora, ao utilizar o vocbulo trabalhador, por uma simples
interpretao gramatical pode-se concluir que o legislador no quis
impedir a prtica de tal conduta apenas ao empregador e seus
prepostos sobre o empregado, mas a qualquer tomador de servios
sobre qualquer trabalhador, no sendo crvel que se possa permitir, por
qualquer motivo que seja, que uma pessoa se submeta, mesmo que por
questes econmicas, ao cumprimento de jornadas que levaro

116

degradao de sua liberdade. Vale lembrar que a sutil escravido dos


tempos modernos ocorre geralmente pela criao de uma relao de
dependncia econmica entre o tomador do servio e o trabalhador
que, infelizmente, muitas vezes depois de libertado retorna
voluntariamente condio degradante de escravizado, trocando sua
energia de trabalho por um simples prato de comida. E no se diga que
sua ida voluntria a tal estado de servido possa legitimar semelhante
tratamento, sob pena de se retroceder historicamente na aplicao do
direito liberdade.
Por outro lado, uma interpretao teleolgica e calcada na
realidade social demonstra que, ainda que ausentes os requisitos da
relao de emprego, no se pode conceber no mundo civilizado a
conduta acima tipificada sob pena de se instaurar verdadeiro
retrocesso a um sistema de quase servido, lembrando-se que no
basta a subordinao jurdica para constatao do vnculo de emprego,
mas outros elementos como a habitualidade, a pessoalidade e a
onerosidade.
Como exemplo da situao acima mencionada, pode-se
vislumbrar a questo recorrente do motorista de txi que, utilizando de
automvel de uma outra pessoa que detm a licena municipal para
prtica dessa atividade, recebe a determinao para pagamento de
diria em valor exorbitante, de tal forma que cerca de 12 horas de
trabalho dirias sejam destinadas unicamente para satisfazer referido
pagamento, laborando mais seis horas para obteno da remunerao
prpria. Observe-se que dificilmente referido trabalhador poderia ser
enquadrado no conceito clssico de empregado, pois geralmente

117

possui a liberdade de, se no quiser, no comparecer em determinados


dias para trabalhar, ocasies em que simplesmente no percebe
qualquer contraprestao, no se configurando os requisitos da
pessoalidade e da habitualidade, mas que, faticamente, sequer pode
aventar tal possibilidade em razo de suas necessidades econmicas.
Nesse caso, observa-se uma relao de trabalho onde h uma
dependncia

econmica,

sendo

trabalhador

considerado

hipossuficiente.
Em concluso, a limitao da durao do trabalho tambm
alcana os trabalhadores no subordinados, os que no laboram em
relaes de emprego, podendo-se resumir essa constatao pela
constatao de que esse limite constitui mera decorrncia do princpio
da dignidade da pessoa humana, ncleo fundamental de nosso
ordenamento jurdico.
Resta

fazer,

apenas,

breve

advertncia

de

que

reconhecimento do direito a uma limitao de qualquer trabalho no


enseja, por si s, a conseqncia do pagamento de horas extras como
ocorre no padro clssico da relao de emprego, restando ainda
carente a doutrina na busca de outras formas de se proteger o
trabalhador nesse aspecto, propondo-se nesse estudo, como mais
adiante ser efetuado, que a tutela jurdica do lazer seja um dos
elementos viabilizadores dessa proteo.

118

4.2

Limitao

do

Trabalho

nas

Relaes

de

Trabalho

Subordinado

Dentro das relaes de trabalho subordinado, sendo a principal


a relao de emprego, no h qualquer dvida na doutrina acerca da
consagrao de uma limitao do trabalho, patente pelo simples
exame do art. 7, XIII da Constituio Federal, sendo inclusive uma
das primeiras conquistas sociais dos trabalhadores, como ressalta Jos
Augusto Rodrigues Pinto ao citar:
(...) a rstica e expressiva quadrinha com
que os trabalhadores ingleses, nos umbrais da
Revoluo

Industrial nascida

em

sua

ptria,

resumiam suas queixas contra a excessiva durao


do trabalho e sua avara retribuio: Eight hours to
work, eight hours to play, eight hours do sleep, eight
shillings a day (oito horas de trabalho, oito horas de
lazer, oito horas para o sono, oito shillings por
dia).

121

Restaria a discusso, apenas, aos trabalhadores subordinados


que no se enquadram nos moldes da relao de emprego, sendo os
mais comuns o estagirio, o eventual e o avulso.
Para o avulso, a questo apresenta-se mais simples ante o
disposto na prpria Constituio, pois o inciso XXXIV do seu art. 7
estende a esse trabalhador todos os direitos previstos para os
121

PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho.


5.ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 25.

119

empregados, igualando-o em proteo jurdica, donde se conclui que,


mesmo no sendo empregado, goza referido trabalhador da limitao
da durao de seu trabalho.
Quanto ao estagirio, a Lei 6.494/77, em que pese no
estabelecer especificamente seu quantitativo, garante a limitao ao
dispor no art. 5 que: A jornada de atividade em estgio, a ser
cumprida pelo estudante, dever compatibilizar-se com o seu horrio
escolar e com o horrio da parte em que venha a ocorrer o estgio,
acrescentando no pargrafo nico que nos perodos de frias
escolares, a jornada de estgio ser estabelecida de comum acordo
entre o estagirio e a parte concedente do estgio, sempre com a
intervenincia da instituio de ensino, donde se conclui possuir
referido trabalhador direito limitao da durao de seu trabalho.
O trabalhador eventual, entretanto, no encontra qualquer
amparo em dispositivo legal para se justificar uma limitao de seu
labor, por constituir figura no enquadrvel nas categorias at hoje
reconhecidas no campo normativo em nosso ordenamento jurdico.
Ocorre que o prprio conceito de eventual, por si s, autoriza uma
concluso no sentido de que referida pessoa no estaria sujeita a
longas jornadas, ao menos no cotidianamente, pois sua tipificao
passa justamente pelo fato de ser espordico dentro da estrutura
empresarial, ou seja, de prestar um servio episdico, o que oposto
noo de disponibilizao de energia de trabalho por perodos de
longa durao.

120

Dessa forma, pode-se concluir que todos os tipos de


trabalhadores subordinados encontram-se amparados pela proteo
social da limitao da durao do trabalho.
4.3 Finalidade da Limitao da Durao do Trabalho
Como uma padro geral, a doutrina trabalhista aponta
basicamente trs caractersticas fundamentais ao instituto da durao
do trabalho na relao de emprego. A primeira ligada ao aspecto
econmico, pois a quantidade de trabalho prestado indica geralmente
o quantitativo da contraprestao a ser percebida pelo trabalhador e,
ainda, a criao de novos postos de emprego, pois quanto menor a
jornada maior a necessidade de nmero de trabalhadores numa anlise
simplista, como j explanado alhures.
A segunda, ligada sade do empregado, seja para preveno
de acidentes, seja para evitar a ocorrncia de doenas decorrentes do
trabalho.
Finalmente, uma terceira vertente relaciona o aspecto social do
instituto, com o reconhecimento da limitao da jornada para
viabilizar a existncia de um tempo de vida para que o empregado
possa efetuar uma interao com a famlia e os amigos, ou seja, numa
leitura do ponto de vista constitucional, um tempo para afirmao dos
direitos fundamentais individuais da intimidade e da vida privada,
muito embora sofra o trabalhador com a falta de cultura de utilizao
desse tempo pela irradiao da vida produtiva por todos os setores da
vida humana, como anteriormente mencionado nesse estudo.

121

Em todas as vertentes, portanto, vislumbra-se necessrio


interesse pblico de forma a enquadrar a doutrina, pacificamente, s
normas que tratam do instituto como sendo imperativas, cogentes, das
quais empregados e empregadores no podem dispor, traduzindo um
verdadeiro patamar civilizatrio mnimo122 de indisponibilidade
absoluta, salvo quando a prpria norma heternoma permitir algum
tipo de flexibilizao como, alis, est previsto na Constituio
Federal no art. 7, XIII e regulamentado pelo art. 59, 2 e 3 da
CLT em sua atual redao; ou estipular alguma modalidade especial
de trabalho que, por suas caractersticas e especificidades, autorize a
adoo de regime de trabalho diverso do padro geral previsto
constitucionalmente, como no caso dos trabalhadores enquadrados na
Lei 5.811/72, tida por recepcionada pela jurisprudncia como se
observa na Orientao Jurisprudencial de n 240 da SDI-I do TST:
Petroleiros. Horas extras. Lei n 5.811/1972. Recepcionada pela
CF/1988.
Mas ainda dentro do conceito de durao do trabalho admitemse, ao lado da fixao de um quantitativo mximo de trabalho, dirio e
semanal, as normas que determinam a concesso de lapsos de
descanso ao trabalhador, sendo correta a observao de Maurcio
Godinho Delgado no sentido de que os conceitos de durao do
trabalho, jornada de trabalho e horrio de trabalho, em que pese
afins, no se misturam.
Durao do trabalho a noo mais ampla, abrangendo o
lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado perante seu
122

DELGADO, op. cit., p. 851.

122

empregador em virtude do contrato, considerados distintos parmetros


de mensurao, reconhecendo Delgado que a CLT nos artigos 57 a
75 trata da jornada, da durao semanal de labor, dos intervalos intra
e interjornadas e dos repousos trabalhistas123.
J por jornada de trabalho tem-se o conceito apenas de tempo
dirio em que o empregado tem de se colocar em disponibilidade
perante seu empregador, em decorrncia do contrato124. Finalmente,
horrio de trabalho, para o mesmo autor, traduz, rigorosamente, o
lapso temporal entre o incio e o fim de certa jornada laborativa125.
Dessa forma, pode-se considerar que todas as normas relativas
concesso de tempo de repouso, em qualquer modalidade, afiguram-se
cogentes por traduzirem um direito fundamental do trabalhador, uma
vez que esto inseridas na noo de durao do trabalho, razo pela
qual tornam-se indisponveis do ponto de vista individual e, at
mesmo, pela via da negociao coletiva como padro geral, como
atualmente entende o Tribunal Superior do Trabalho por sua
Orientao Jurisprudencial de n 342:

Intervalo

intrajornada

para

repouso

alimentao. No concesso ou reduo. Previso


em norma coletiva. Validade. invlida clusula de
acordo

ou

conveno

coletiva

de

trabalho

contemplando a supresso ou reduo do intervalo


intrajornada porque este constitui medida de higiene,
sade e segurana do trabalho, garantido por norma

123

Ibidem, p. 835.
Ibidem, p. 835.
125
Ibidem, p. 836.
124

123

de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da


CF/1988), infenso negociao coletiva.

Ademais, observa-se no prprio rol de direitos sociais dos


trabalhadores contido no art. 7 da CF a concesso de alguns perodos
protegidos de descanso, como o repouso semanal remunerado (inciso
XV) e as frias anuais remuneradas (inciso XVII), o que retira
qualquer dvida quanto ao carter fundamental dessas normas.
Estipulado que a limitao do trabalho e o tempo destinado a
repouso (intrajornada, interjornada, semanal, feriados e frias)
constituem direitos mnimos dos trabalhadores subordinados clssicos,
resta efetuar-se a medida de aplicao destes institutos de forma
correlata ao direito social ao lazer, uma vez que, como visto
anteriormente, ao menos como tempo livre aps a ocupao
profissional a doutrina nacional reconhece majoritariamente a
conceituao do lazer, o que ser objeto de exame no prximo
captulo. Quanto aos trabalhadores no subordinados, que mantm
relaes de trabalho com tomadores de seus servios com
hipossuficincia (ainda que econmica), h de se observar que a
necessidade de reconhecimento da limitao de sua durao do
trabalho, como feito no tpico 4.1 deste captulo, resulta nas mesmas
concluses acerca da finalidade desse direito, pois no apenas o
empregado necessita de descanso e de convivncia social, mas toda e
qualquer espcie de trabalhador.
Assim, o tempo livre tambm nas demais relaes de trabalho
deve ser objeto de proteo, o que ser igualmente analisado a seguir
sob a influncia do direito social ao lazer.

124

Captulo V A Eficcia Horizontal Imediata do Direito


ao Lazer nas Relaes de Trabalho
O exame da eficcia do direito ao lazer nas relaes de trabalho
ser efetuado primeiramente quanto tradicional relao de emprego,
enfocando as dimenses objetiva e subjetiva desse direito social e seus
reflexos nas diversas normas que compem o instituto da durao do
trabalho. Posteriormente, ser efetuada a anlise da eficcia nas
demais relaes de trabalho que no se enquadram no tipo
subordinado, na tica da extenso dos direitos sociais trabalhistas a
todo hipossuficiente que mantm relao de trabalho com gasto de
energia a favor de um tomador dos seus servios, conforme modelo de
conceituao de relao de trabalho por ns formulado no captulo
anterior.
Ademais, parte-se aqui da noo desenvolvida no incio desse
estudo de reconhecimento da eficcia horizontal imediata dos direitos
sociais, sempre na medida de sua densidade normativa e nas suas
dimenses objetiva e subjetiva, fixando-se nesse captulo a medida de
carga eficacial desse direito fundamental na relao privada de
trabalho, no se abordando a questo da eficcia perante os Poderes
Pblicos por fugir ao tema ora proposto.

125

5.1 Eficcia do direito ao lazer na relao de emprego

O direito social ao lazer no foi objeto de maiores


detalhamentos pelo legislador constituinte, apresentado-se de forma
lacnica e sem determinao de seu contedo no rol do art. 6 da CF.
Assim, um exame aodado poderia levar concluso de que tal
direito no possui carga eficacial por deter baixa densidade normativa,
sendo meramente programtico.
Dentro do esquema definido por Sarlet e por ns adotado neste
estudo, como explanado anteriormente, todo direito fundamental
possui uma condio privilegiada de ser presumivelmente eficaz,
ilao que se extrai do art. 5, 1 da CF, variando essa carga
eficacial de acordo com a densidade normativa do direito.
Dentre os dois grupos de direitos fundamentais, de defesa e
prestacionais, sem qualquer dvida o lazer se insere na segunda
modalidade, sendo tpico direito social que busca, primordialmente,
polticas pblicas para incremento do lazer na sociedade.
Ocorre que todo direito fundamental, mesmo os prestacionais,
possui certa carga de eficcia negativa, o que revela uma dimenso
subjetiva no sentido de ser possvel o uso de tutela judicial perante
aqueles que pretendem lesionar referido direito, bem como uma
irradiao de seus efeitos decorrente de sua dimenso objetiva,
influenciando a criao e a interpretao de outras normas jurdicas, o
controle de constitucionalidade e, ainda, orientando a conduta dos
Poderes Pblicos e de todos os cidados no sentido de, no mnimo,
preservar referido valor fundamental para nossa sociedade. Nesses

126

aspectos, portanto, h de se reconhecer a eficcia imediata do direito


ao lazer, inclusive nas relaes privadas e, para o nosso caso, nas
relaes de trabalho.
Finalmente, no carter de prestao positiva do direito ao lazer,
tpico dos direitos sociais, efetivamente nota-se que o constituinte nos
momentos em que se manifestou sobre o lazer e, na mesma esteira, o
legislador infraconstitucional, determinaram referido valor como
meramente programtico, donde se conclui que a eficcia desse direito
se insere na problemtica da reserva do possvel, no sendo, em
princpio e como um padro geral, vivel exigir nem do Estado nem
de particulares a promoo positiva do lazer, salvo em carter
excepcional quando a garantia do gozo desse direito se revelar, pelo
mtodo da ponderao de interesses, indispensvel ao ser humano de
forma casustica, o que no atual estgio de nosso desenvolvimento no
se chega a imaginar, pois o lazer contraditoriamente ainda no
sentido pela sociedade como um bem fundamental, em que pese o
reconhecimento na prpria Constituio desse status.
Assim, passa-se ao exame pormenorizado das diversas
eficcias do lazer nas relaes de trabalho, advertindo-se desde logo
que os casos abaixo arrolados no pretendem esgotar o tema, mas
apenas servir como propulsionadores a essa nova aplicao do
ordenamento jurdico trabalhista.

127

5.1.1 Dimenso objetiva do direito social ao lazer

5.1.1.1 Interpretao e controle de constitucionalidade


Atuando
interpretao

como
e,

fator

como

impulsionante
conseqncia,

e
do

orientador

da

controle

de

constitucionalidade das normas infraconstitucionais, a eficcia


irradiante do direito ao lazer produz as seguintes concluses:
a) horas suplementares e horas extras: prorrogao da
jornada

Debate-se ainda a doutrina trabalhista acerca do conceito de


horas suplementares e horas extraordinrias, no sentido de serem
categorias diversas ou sinnimas.
Independentemente da questo terminolgica, fato que antes
da Constituio da Repblica de 1988 existia a possibilidade expressa
de se pactuar, por via individual ou coletiva, a simples prorrogao de
jornada, limitado esse aumento a duas horas suplementares por dia,
por perodo de tempo indeterminado, com acrscimo mnimo, na
poca, de 20%. Nesse sentido, o art. 59, caput e seu pargrafo
primeiro da CLT, afirma:

A durao normal do trabalho poder ser


acrescida de horas suplementares, em nmero no
excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre

128

empregador e empregado, ou mediante contrato


coletivo de trabalho.
[...]
1 Do acordo ou do contrato coletivo de
trabalho

dever

constar,

obrigatoriamente,

importncia da remunerao da hora suplementar,


que ser, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior
da hora normal.

Observe-se, apenas, que a redao desse antigo artigo


permanece com a nomenclatura de contrato coletivo de trabalho
para os instrumentos que resultam da negociao coletiva que, desde o
advento do Decreto-lei 229/67 foram objeto de reformulao,
passando a acordos coletivos e convenes coletivas de trabalho.
Ao lado da possibilidade de efetuar simples prorrogao de
jornada, permitia a Consolidao, ainda, a realizao de compensao
de jornadas, por seu art. 59 2 e, finalmente, a prtica de horas de
trabalho alm do limite legal por imposio patronal, sempre
vinculada a um motivo que determinasse necessidade imperiosa para o
servio, como fora maior, recuperao de horas de trabalho aps
interrupo do funcionamento da empresa e, ainda, para fazer frente a
servios inadiveis ou cuja inexecuo pudesse trazer prejuzo
manifesto para o empregador, nos moldes do art. 61 e seus pargrafos:
Art. 59, 2: Poder ser dispensado o
acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou
contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuio em

129

outro dia, de maneira que no exceda o horrio


normal da semana nem seja ultrapassado o limite
mximo de dez horas dirias.
[...]
Art. 61: Ocorrendo necessidade imperiosa,
poder a durao do trabalho exceder do limite legal
ou convencionado, seja para fazer face a motivo de
fora maior, seja para atender realizao ou
concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo
possa acarretar prejuzo manifesto.
1 O excesso, nos casos deste artigo,
poder ser exigido independentemente de acordo ou
contrato coletivo e dever ser comunicado, dentro de
dez dias, autoridade competente em matria de
trabalho, ou antes desse prazo, justificado no
momento da fiscalizao sem prejuzo dessa
comunicao.
2 Nos casos de excesso de horrio por
motivo de fora maior, a remunerao da hora
excedente no ser inferior da hora normal. Nos
demais casos de excesso previsto neste artigo, a
remunerao ser, pelo menos, 25% (vinte e cinco
por cento) superior da hora normal, e o trabalho
no poder exceder de doze horas, desde que a lei
no fixe expressamente outro limite.
3 Sempre que ocorrer interrupo do
trabalho, resultante de causas acidentais, ou de fora
maior, que determinem a impossibilidade de sua
realizao, a durao do trabalho poder ser
prorrogada pelo tempo necessrio at o mximo de
duas horas, durante o nmero de dias indispensveis

130

recuperao do tempo perdido, desde que no


exceda de dez horas dirias, em perodo no superior
a quarenta e cinco dias por ano, sujeita essa
recuperao prvia autorizao da autoridade
competente.

Assim, observa-se que antes da Constituio de 1988 havia trs


hipteses diferentes para prtica de horas de trabalho alm da durao
normal: a simples prorrogao, que deveria ser pactuada; a
compensao de jornadas, tambm objeto de pacto bilateral; e,
finalmente, as horas determinadas pelo empregador por necessidade
imperiosa.
A Carta Magna de 1988 mudou consideravelmente referida
disposio, pois em seu art. 7, XIII disps: durao do trabalho
normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva de trabalho.
Assim, nota-se que a Constituio restringiu a apenas uma
nica hiptese a faculdade de, por negociao, produzir-se aumento de
jornada: a compensao, em que a prtica do labor alm do limite
normal posteriormente compensada por gozo de folgas. Ademais,
at o fato do legislador constituinte dispor, ao lado da compensao, a
possibilidade de reduo da jornada demonstra, sem qualquer dvida,
a inteno de no permitir mais simples prorrogaes eternas da
jornada.
Dessa forma, por essa interpretao da Constituio, qual nos
filiamos, chega-se concluso de que o art. 59, caput da CLT no foi

131

recepcionado, donde se extrai que no mais possvel a prtica de


simples acordo para prorrogao de jornada sem a posterior
compensao.
Seria de se pensar, entretanto, por que motivo o Texto
Fundamental menciona que as horas extraordinrias prestadas pelos
trabalhadores devem ser remuneradas com acrscimo mnimo de 50%,
se linhas acima defendeu no estar mais em vigor a possibilidade de
prorrogar a jornada sem a devida compensao.
Referida contradio apenas aparente, pois alm das horas de
prorrogao no sistema da compensao de jornadas serem tambm
conceituadas como horas extras - j que prestadas alm da jornada
ordinria e, caso no compensadas, sero objeto de remunerao ainda permanecem em vigor, por no contrariarem o texto
constitucional, as horas de excesso previstas no mencionado art. 61 da
CLT, que constituem as verdadeiras horas extraordinrias ante sua
previso completamente excepcional, ou seja, apenas em caso de
necessidade imperiosa e com as cautelas e requisitos ali mencionados.
Com isso, quer-se dizer que a Constituio de 1988 apenas
viabiliza prorrogao de jornada em duas hipteses: dentro de sistema
de compensao e quando a prtica do labor alm da durao normal
seja algo espordico.
Ocorre que de uma forma geral permanecem a doutrina e a
jurisprudncia

trabalhistas

no

dando

aplicao

ao

texto

constitucional, pois ainda se aceita, sem maiores dificuldades, a


prtica do labor extraordinrio de forma habitual, ocasio em que o
empregado simplesmente pretende perceber o pagamento das horas

132

extras e seu empregador se v compelido apenas a tal prestao


econmica, sendo raro que se efetue qualquer discusso acerca do
carter humano do instituto da durao do trabalho na praxe forense.
Nesse ponto, a dimenso objetiva do direito social ao lazer
afeta substancialmente a interpretao das normas infraconstitucionais
e at da prpria Constituio no que diz respeito possibilidade ou
no da prtica habitual de horas extras, em reforo tese j acima
esposada.
Ora, se o lazer constitui direito fundamental, a melhor
interpretao a ser dada aos institutos que podem afetar o gozo desse
direito deve sempre levar em conta sua preservao. No caso, no h
dvida de que a plenitude do lazer, do ponto de vista tradicional,
depende da proteo do tempo livre de que goza o empregado aps o
cumprimento de suas atividades profissionais, donde se conclui que
nada justifica uma interpretao que permita a prtica excessiva de
trabalho sob pena de se suprimir o gozo do lazer.
No h de se esquecer que um empregado, aps o cumprimento
de sua jornada, normal e extraordinria, ainda necessita se deslocar do
trabalho para casa, o que em muitos centros urbanos e em atividades
rurais pode demandar o dispndio de algumas horas, de sorte a restar
para efetivo gozo do lazer diminuta parcela de tempo, pois no se
pode olvidar que o empregado ainda ter que repousar para, no dia
seguinte, voltar a trabalhar com sobrecarga.
Assim, a eficcia irradiante do lazer nas relaes de trabalho
demonstra que no lcito ao empregador determinar a realizao de

133

labor extraordinrio de forma constante, estando no recepcionado,


portanto, o art. 59, caput da CLT.
Logo, verificado o trabalho extraordinrio de forma habitual,
alm do direito pecunirio ao recebimento das horas extraordinrias
com o acrscimo de 50%, caberia ao empregado, se ainda em vigor
seu contrato, o direito de exigir do empregador uma obrigao de no
fazer, no sentido de no exigir, regime de trabalho extraordinrio, bem
como uma indenizao pela leso ao direito social do lazer, aspectos
estes que sero enfrentados quando do exame da dimenso subjetiva
desse direito fundamental.
b) flexibilizao de descansos

Na mesma esteira de raciocnio sobre a viso tradicional do


lazer como gozo do tempo livre, que configura apenas um dos
aspectos desse multifacetado direito fundamental, sua eficcia
irradiante determina a interpretao de que os perodos de descanso do
empregado sejam tidos por indisponveis, j que alm de garantirem
sua sade, aspecto este j largamente reconhecido em nossa cultura
jurdica, promovem o direito ao lazer.
Ademais, referida concluso no deixa de ser mero reflexo da
proibio da prtica de horas extras habituais, pois o excesso de
jornada que afeta o tempo de descanso e, portanto, de lazer, donde se
conclui ser invivel a prtica de atos lesivos a esses institutos.
Cabe

lembrar,

nesse

ponto,

que

inviabilidade

de

flexibilizao dos perodos de repouso do empregado, como alis

134

qualquer direito, no se afigura absoluta, mas deve ser vista nesse


patamar de uma forma geral, apenas cedendo quando o caso concreto
exigir por suas circunstncias algum tipo de aplicao diferenciada
para o empregado, o que dever ser apurado pelo mtodo da
ponderao de interesses.
c) substituio do repouso semanal remunerado por
pagamento dobrado ou concesso em dia diverso do domingo
O repouso semanal remunerado encontra, hoje, respaldo na
prpria Constituio em seu art. 7, XV, devendo recair
preferencialmente aos domingos, entendendo a doutrina ptria que
sua regulamentao continua sendo efetuada pela Lei 605/49 e pelos
arts. 67 a 69 da CLT, havendo controvrsia apenas acerca da
derrogao ou no dos artigos consolidados pelo advento da lei
posterior que trata do mesmo assunto, discusso esta que no
abordaremos, j que nosso enfoque no afetado por essa
problemtica.
Duas questes principais surgem para se efetuar uma nova
interpretao do direito ao repouso semanal sob a tica da eficcia
irradiante do direito ao lazer. A primeira delas diz respeito prtica
patronal de supresso dos repousos com o devido pagamento dobrado
previsto no art. 9 da Lei 605/49. A segunda, pela concesso da folga
em outro dia que no o domingo fora dos casos permitidos pela
prpria legislao.

135

Interpretando-se tais questes sob a tica do lazer, h de se


concluir que ambas as condutas afigurar-se-iam ilcitas, haja vista a
possibilidade de leso a esse direito fundamental do trabalhador.
A finalidade do instituto do repouso semanal no aumentar a
remunerao do empregado, aparecendo tal efeito apenas como
reflexo; mas garantir o gozo de um tempo livre aps a prtica do labor
durante a semana integral, sendo paradigmtica nesse sentido a
prpria legislao que impede a remunerao no caso de inexistir
freqncia e assiduidade na semana em questo, tudo deixando claro
que o objeto desse direito sobrepassa a questo econmica, adentrando
no aspecto humanstico de viabilizar a prtica do lazer em todas as
suas vertentes humanas.
Assim, mais uma vez pode-se concluir que ao empregado cabe
o direito de exigir do empregador o gozo do repouso e, mais, aos
domingos como regra geral, podendo inclusive resistir a uma ordem
ilegal neste sentido ou, ainda, postular tutela judicial caso seu
emprego ainda esteja em andamento.
Indaga-se, obviamente, qual seria a conseqncia do
desrespeito a tal direito aps o trmino do contrato de trabalho,
situao mais comumente enfrentada na realidade, tratando-se at hoje
o problema apenas do ponto de vista econmico, no sendo raras as
decises judiciais que apenas reconhecem j ter ocorrido o pagamento
dobrado do repouso ou a concesso de folga compensatria, no
conferindo nenhum direito ao trabalhador, mesmo porque rarssimo
que se postule algo alm da simples reparao pecuniria concernente

136

ao pagamento do dia de repouso trabalhado e no compensado no


valor fixo da dobra prevista em lei.
Sob a tica do lazer, pode-se observar que a no concesso
habitual do repouso e, at, a concesso ordinariamente fora dos
domingos sem qualquer justificativa, ensejariam no apenas a
reparao j prevista em lei pelo desgaste dessa energia de trabalho no
caso da supresso, mas tambm uma outra reparao, j que
lesionado um direito fundamental: o direito ao lazer, como adiante
abordado.
No toa que o repouso foi concebido para ser gozado aos
domingos, existindo razes de ordem histrica, cultural e at religiosa
para fazer coincidir o dia de descanso com referido dia da semana,
donde se conclui que o desrespeito a tal regra afeta, do ponto de vista
humano, o direito ao lazer.
d) limitao de trabalho aos empregados excludos do art.
62 da CLT

Apresenta a CLT duas excees regra geral do instituto da


durao do trabalho, quais sejam: a ausncia dessa proteo ao
empregado exercente de cargo de confiana com encargo de gesto
que perceba padro salarial 40% superior ao de seus pares e ao que
labora em funo incompatvel com a fixao de horrio de trabalho,
conforme seu art. 62, I e II e pargrafo nico.
Em ambos os casos, a jurisprudncia do TST vem
reconhecendo a recepo da norma infraconstitucional pela

137

Constituio de 1988, contrariando uma interpretao literal e


teleolgica que, caso adotada, reconheceria que a Carta Magna no
teria permitido a excluso de nenhum empregado (salvo o domstico
como abaixo ser abordado) da proteo da durao do trabalho
genericamente concedida pelo art. 7, XIII.

A reforma dos

Enunciados da Smula do TST, inclusive, demonstra a constatao


supra, pois chegou aquela Corte a fixar uma presuno de exerccio de
cargo de gesto por gerente geral de agncia bancria, nos termos do
Enunciado 264, tudo levando a crer pelo posicionamento da
aplicabilidade do art. 62 da CLT.
Muito embora se possa argumentar que as excees em anlise
se justifiquem por questes de ordem prtica, face impossibilidade
ou dificuldade de controle da jornada de referidos empregados,
necessrio frisar que as opes para a questo em anlise no precisam
ficar entre a proteo total ou a excluso desses trabalhadores.
fato que os empregados exercentes de cargo de gesto,
normalmente reconhecidos como altos empregados, no devem ter o
mesmo tipo de proteo rgida dos empregados comuns, haja vista a
prpria especificidade do maior grau de liberdade, seja para os que
trabalham dentro do setor produtivo junto a seus subordinados, seja
para os que laboram a maior parte do tempo fora da empresa. Mas
isso no quer dizer, automaticamente, que possam eles permanecer
disposio da empresa vinte e quatro horas por dia, mediante a
presena fsica ou por meios eletrnicos que na prtica estendem o
conceito de local de trabalho para dentro da vida ntima, com o uso de
celulares, computadores em rede, notebooks etc., e muito menos que

138

tenham

tais

trabalhadores

que

permanecer

psicologicamente

conectados aos problemas empresariais mesmo enquanto no gozo do


seu tempo livre.
Assim, a dimenso objetiva do lazer atuando na reinterpretao
dessa norma infraconstitucional revela que tambm os altos
empregados devem dispor desse direito social, que no mais das vezes
exercitado nos perodos de tempo livre, donde se conclui ser
inconstitucional a simples excluso da durao do trabalho para tais
empregados. Deve-se, portanto, afastar o uso do art. 62, II da CLT
pela interpretao ora proposta e, mais, pela incidncia imediata do
princpio da dignidade de pessoa humana e do reconhecimento ao
direito fundamental intimidade e vida privada, mas sempre
ponderados pelo reconhecimento da livre iniciativa e da funo social
da empresa, donde se torna possvel adequar, em cada caso concreto, a
medida de proteo que o empregado em questo deva perceber, como
por exemplo o direito limitao da jornada e, em caso de abuso
desse direito, uma indenizao pela perda do lazer, aqui novamente se
adentrando na dimenso subjetiva no aspecto negativo, que ser objeto
de anlise em separado.
Da mesma forma pode-se fundamentar a questo para os
empregados externos do art. 62, I da CLT, com as mesmas
conseqncias jurdicas.

139

e) limitao de trabalho aos empregados domsticos

Os empregados domsticos encontram um complicador para a


questo da percepo do direito ao lazer na concepo de gozo de
tempo livre, haja vista que o art. 7, pargrafo nico da Constituio
da Repblica no estendeu a essa categoria o direito durao do
trabalho previsto no inciso XIII do mesmo artigo.
Entretanto, e como j explanado alhures, at mesmo aos
trabalhadores no subordinados deve se reconhecer o direito a uma
limitao de jornada, como direito mnimo existencial, o que serve de
norte para a problemtica ora enfrentada.
O empregado domstico reconhecidamente possui carga menor
de direitos por sua condio histrica, como uma classe que teve
origem basicamente no trabalho de filhos de escravos que prestavam
servios na Casa Grande para os senhores at o final do sculo XIX e,
ainda, pela condio especialssima do exerccio de suas atividades,
em que atualmente misturam-se trabalho e convivncia privada,
havendo diversos empregados domsticos que passam a ocupar
verdadeiro status de integrantes da prpria famlia para a qual prestam
servios, numa simbiose entre labor e afeio, muito embora
geralmente ao trmino de tais relaes prevalea a conotao apenas
econmica da vinculao dessas pessoas.
De qualquer sorte, o trabalho na residncia no pode ser
completamente equiparado ao labor no seio das empresas, o que
justifica algum grau de diferenciao de tratamento entre as categorias
respectivas.

140

Entretanto, na questo especfica da durao do trabalho mais


uma vez foge a qualquer razoabilidade imaginar a possibilidade de
exigncia de labor a qualquer hora do dia e por perodos infindveis
pelo simples fato da Constituio no haver enquadrado o domstico
na proteo geral da durao do trabalho e pela omisso do legislador
infraconstitucional, eis que a interpretao a ser efetuada na tica da
dimenso objetiva do direito ao lazer, mais uma vez, justifica, ao lado
da aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana, que
tambm o empregado domstico goze de uma limitao razovel na
sua carga de trabalho, gerando o desrespeito a tal direito leso ao
direito fundamental do lazer, passvel de reparao como abaixo se
fundamentar.
Observe-se que os domsticos que costumam residir na prpria
casa da famlia para a qual trabalham necessitam ainda mais desse
limitador, pois esto propensos a ser convocados para trabalhar a
qualquer momento do dia ou da noite, de modo que se vislumbra leso
at do ponto de vista do repouso biolgico para recuperao das
energias gastas no labor.
Ressalte-se, por fim, que o fato de se pretender o
reconhecimento de limitao do trabalho para os domsticos no
corresponde, automaticamente, implantao de controle de jornada
no mbito residencial, ou mesmo apurao de horas extras minuto a
minuto e nem marcao de tempo mnimo para intervalo intrajornada,
mas apenas que se efetive um critrio de razoabilidade para que
detenha esse empregado o mesmo direito ao lazer reconhecido
genericamente para todos os cidados no art. 6 da CF, o que

141

novamente remete aplicao do mtodo da ponderao dos


interesses para verificao, em cada caso concreto, desse limite de
durao do trabalho que, se ultrapassado, gerar o direito subjetivo
reparao pela perda do lazer.
f) frias anuais remuneradas

O direito a gozo de frias anuais remuneradas encontra-se


previsto, em nosso ordenamento jurdico, no art. 7, XVII da
Constituio Federal, nos arts. 129 a 153 da CLT e, ainda, na
Conveno 132 da Organizao Internacional do Trabalho, ratificada
pelo Brasil e com vigncia determinada pelo Decreto 3.197 de
05/10/1999.
Referido instituto reconhecido pela doutrina como de ordem
pblica, sendo irrenuncivel pelo empregado, j que as frias
atendem, inquestionavelmente, a todos os objetivos justificadores dos
demais intervalos e descansos trabalhistas, quais sejam, metas de
sade e segurana laborativas e de reinsero familiar, comunitria e
poltica do trabalhador126, bem como apresentando importncia
econmica pois tm se mostrado eficaz mecanismo de poltica de
desenvolvimento econmico e social, uma vez que induzem
realizao de intenso fluxo de pessoas e riquezas nas distintas regies
do pas e do prprio globo terrestre 127.

126

DELGADO, op. cit, p. 949.


127
Ibidem, p. 949.

142

Acrescentamos, ao lado das finalidades acima verificadas, que


as frias propiciam, ainda, o direito social ao lazer, na medida em que
o trabalhador pode se entregar aos afazeres de sua vida fora do labor,
fomentando essa perspectiva desse direito como j comentado nesse
estudo.
O direito s frias anuais remuneradas encontra uma primeira
problemtica a ser enfrentada, a respeito da forma de aplicao da
Conveno de n 132 da OIT, que foi ratificada pelo Brasil com
vigncia iniciada no ano de 1999, cronologicamente posterior
Consolidao das Leis do Trabalho, cujo captulo de frias foi
reformulado em 1977 por meio do Decreto-lei 1535.
Muito embora a doutrina se incline em reconhecer s
Convenes

Internacionais

status

superior

ao

das

leis

infraconstitucionais quando ratificadas, mormente nos pases que


adotam o monismo como o Brasil, pacificou-se a questo no mbito
do Supremo Tribunal Federal no sentido de deterem referidos
diplomas o mesmo nvel hierrquico da legislao federal, donde se
poderia concluir que a Conveno 132 da OIT, por ser posterior
CLT, teria o efeito de derrog-la no que diz respeito ao instituto das
frias por ela regulamentado.
Registre-se que a Emenda Constitucional 45/04 acrescentou o
3 ao art. 5 da Constituio, reconhecendo a hierarquia de emenda
constitucional aos tratados relativos a direitos humanos ratificados em
dois turnos por cada casa do Congresso com maioria de trs quintos
dos seus membros, sendo certo que referida disposio somente pode

143

ser aplicada ao tratados e convenes que forem objeto de ratificao


aps a modificao ora comentada.
Entretanto, em Direito do Trabalho, e o prprio Estatuto da
OIT faz essa ressalva em seu art. 19, item 8, a ratificao de um
tratado internacional nunca pode piorar o estado de desenvolvimento
do pas-membro quanto ao instituto em questo, donde se conclui que
o exame da eficcia de uma Conveno ratificada pelo Brasil deve
levar em considerao o cotejo entre a norma nacional em vigor e a
ora inserida no ordenamento jurdico, dando-se preferncia mais
favorvel para os trabalhadores.
No caso das frias, pode-se observar que boa parte da doutrina
nacional inclinou-se no sentido de que a CLT, em seu bojo e pela
teoria do conglobamento 128, j garantiria aos empregados um padro
superior de proteo no que concerne ao instituto em relao
Conveno 132, mesmo porque a reforma desse captulo da
Consolidao teria sido efetuada sob a influncia dessa Conveno
que, desde 1970, encontra-se em vigor no plano internacional. Em tal
posicionamento

observa-se

expressamente

Maurcio

Godinho

Delgado129. H, ainda, os que em edies atualizadas aps a


ratificao da Conveno 132 de obras sobre o tema no enfrentaram
especificamente a questo, deixando antever a manuteno do
posicionamento acerca da aplicao integral das normas consolidadas,

128

A teoria do conglobamento determina, no cotejo entre duas normas, que a mais


favorvel deve ser apurada pela integralidade do diploma, dando-se preferncia
quela que, assim examinada, seja reconhecida por garantir melhores condies
aos trabalhadores, no se aceitando, por tal teoria, que se busque topicamente em
cada um dos diplomas as regras que mais favoream aos empregados.
129
DELGADO, op. cit., p. 951.

144

como Srgio Pinto Martins 130 , Jos Augusto Rodrigues Pinto 131 e
Mozart Victor Russomano132.
De outro lado, observa-se o posicionamento daqueles que,
capitaneados por Arnaldo Sssekind, efetuam a aplicao da
Conveno 132 da OIT sob a tica da teoria atomista, ou seja,
aplicando-se tpico por tpico os direitos mais favorveis previstos no
diploma internacional ratificado, posicionamento este explicitamente
adotado pelo autor ao comentar o perodo de gozo das frias:
As disposies da precitada Conveno n
132 no podem alterar as condies mais favorveis
ao trabalhador decorrentes de lei, sentena, costume
ou acordo (art. 19, 8, da Constituio da OIT). Ela
fixa a durao mnima de frias em trs semanas,
enquanto pela nossa CLT a durao de trinta dias;
mas ele determina a excluso dos feriados no
perodo de gozo das frias (art. 6), razo por que
derrogou nesse ponto o art. 130 da Consolidao,
que refere sempre dias corridos. 133

O Tribunal Superior do Trabalho, no particular, embora no


tenha fixado expressamente seu posicionamento em verbete sumulado,
demonstrou inclinao teoria esposada por Sssekind, pois em seu
130

Cf. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 15.ed. So Paulo: Atlas,


2002.
131
Cf. PINTO, op. cit.
132
Cf. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8.ed.
Curitiba: Juru, 2000.
133
SSSEKINK, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 475-476.

145

Enunciado de n 261 adotou entendimento de que mesmo o


empregado demissionrio com menos de um ano de servio na
empresa goza do direito a frias proporcionais, concluso essa
invivel pelo texto dos arts. 146 e 147 da CLT, mas possvel pela
aplicao da Conveno 132 da OIT em seu artigo 4, item 1, verbis:
Toda pessoa que tenha completado, no curso
de 1 (um) ano determinado, um perodo de servio
de durao inferior ao perodo necessrio obteno
de direito totalidade das frias prescritas no Artigo
terceiro acima ter direito, nesse ano, a frias de
durao proporcionalmente reduzidas.

Nesse sentido, o Ministro Vantuil Abdala, na poca vicepresidente do TST, assim se manifestou:

Uma

conveno recente

baixada

pela

Organizao Internacional do Trabalho sobre as


prerrogativas relativas s frias levou alterao do
Enunciado 261. Entendamos que o empregado que
se demitia com menos de um ano de trabalho no
fazia

jus

frias

proporcionais

aos

meses

trabalhados. Diante da Conveno 132 da OIT,


deixou-se expresso que o empregado que se demite
com menos de um ano de servio, tem direito s
frias proporcionais. 134

134

NOTCIAS
DO
TST
de
28/10/2003.
<http://www.tst.gov.br/noticias>. Acesso em: 30 out. 2003.

Disponvel

em:

146

Dessa forma, pode-se chegar concluso de que a Conveno


132 (bem como as demais normas internacionais ratificadas pelo
Brasil) tem aplicao imediata naquilo em que, topicamente, trazem
direitos superiores aos trabalhadores brasileiros, sendo que tal
interpretao completamente condizente com o sistema de direitos
humanos e de direitos fundamentais, pois assegura um maior grau de
eficcia a essa gama de valores tida por ncleo de nosso ordenamento
jurdico, mormente adotando-se uma interpretao influenciada pela
dimenso objetiva do lazer, que proporciona uma revalorizao desse
instituto como um dos principais para efetivao desse direito social.
Assim, efetuada essa introduo acerca da eficcia da
Conveno 132 da OIT na tica do direito ao lazer, torna-se possvel
abordar a questo ora proposta a respeito da ilicitude de alterao ou
cancelamento do perodo de gozo de frias aps sua fixao.
O texto consolidado bastante conservador no que concerne
fixao do gozo das frias, pois defere ao empregador uma espcie de
poder potestativo no particular, pensando apenas no clssico vis do
poder diretivo patronal, como sendo o empregador a pessoa a executar
os interesses da empresa na sua conduo econmica, sem
participao ou ingerncia dos trabalhadores, at mesmo em questes
que lhe afetam individualmente, como o gozo do direito s frias.
Referida disposio encontra-se nos arts. 132 e 136 da CLT, com
apenas duas excees, uma de carter absoluto quanto ao gozo das
frias do empregado estudante menor de 18 anos de forma a coincidir
com as frias escolares e, outra, quanto a empregados da mesma
famlia para que gozem simultaneamente o perodo anual de descanso,

147

mas de forma relativa pois assegura-se tal direito apenas quando no


houver prejuzo ao empregador, conforme art. 136, 1 e 2 da CLT.
Ocorre que a Conveno 132 da OIT possui dispositivo mais
favorvel no particular, determinando a fixao do gozo das frias
apenas aps a consulta ao empregado interessado e, mais,
expressamente consagra que referido direito, para ser usufrudo
plenamente, deve observar para poca de fixao no apenas as
necessidades do trabalho, mas tambm as possibilidades de repouso e
diverso do emprego, positivando um caso tpico de uso do mtodo da
ponderao de interesses em cada caso concreto, como se v de seu
art. 10, verbis:

1. - A ocasio em que as frias sero


gozadas ser determinada pelo empregador, aps
consulta pessoa empregada interessada em questo
ou seus representantes, a menos que seja fixada por
regulamento, acordo coletivo, sentena arbitral ou
qualquer outra maneira conforme prtica nacional.
2. - Para fixar a ocasio do perodo de gozo
das frias sero levadas em conta as necessidades do
trabalho e as possibilidades de repouso e diverso ao
alcance da pessoa empregada.

Ora, no bastasse o texto da Conveno e a possibilidade de


sua aplicao imediata, como inclusive j faz o Colendo TST como
antes fundamentado, a dimenso objetiva do lazer determina o
reconhecimento da eficcia do mencionado artigo 10 acima transcrito
como forma de se propiciar a plena concretizao desse instituto, pois

148

bvio que a circunstncia do empregado ser impedido de opinar


acerca da poca do gozo de suas frias dificulta, bastante, que realize
sua vida privada em plenitude, pois muitas vezes no consegue dispor
desse tempo livre em companhia da famlia por estarem os outros
componentes vinculados a labores diversos, ou ainda pelo fato dos
filhos encontrarem-se em perodo de atividade escolar ou, at, pela
concesso em poca do ano incompatvel com prticas esportivas ou
recreativas atinentes ao lazer, como por exemplo a fixao do perodo
de frias no inverno para um empregado que costuma usufruir de seu
descanso em casa situada em regies praianas.
Assim, pode-se chegar primeira concluso no tpico das
frias sob a tica do lazer: a fixao do perodo de frias deixa de ser
ato de vontade nica e exclusiva do empregador, reconhecendo-se ao
empregado o direito de opinar acerca do melhor perodo para gozo de
seu direito; no caso de divergncia, a fixao deve ser resolvida em
cada caso concreto pelo mtodo da ponderao de interesses, cujos
parmetros encontram-se fixados na prpria Conveno 132 da OIT: a
necessidade do trabalho e as possibilidades de repouso e diverso ao
alcance da pessoa empregada.
Em segundo lugar, e como mera conseqncia do raciocnio
acima desenvolvido, uma vez fixada a poca do gozo das frias no
cabe ao empregador, regra geral, o direito de modificar tal perodo
sem a anuncia do empregado, sob pena de leso ao direito
fundamental do lazer.
No se pense, adverte-se novamente, que pelo fato de inexistir
sano especfica para o descumprimento dessas normas tais

149

comandos no se revestem de maior eficcia, haja visto o direito


subjetivo reconhecido aos trabalhadores no sentido de no sofrerem
leses a seus direitos fundamentais (inclusive os sociais), na esfera da
dimenso subjetiva em seu aspecto negativo, como a seguir ser
estudado.
g) vedao remoo e alterao de horrio de trabalho
unilateral prejudicial ao lazer
Finalizando-se o exame da reinterpretao do ordenamento
jurdico sob a tica do direito social ao lazer, apresenta-se interessante
questo relativa s alteraes no contrato de trabalho que,
ordinariamente, reconhecem-se como lcitas.
O

contrato

de

trabalho

rege-se

pelo

princpio

da

inalterabilidade contratual, admitindo-se modificaes no pacto


original pela vontade das partes apenas com mtuo consentimento e
desde que no haja prejuzo para o empregado, direto ou indireto,
como se percebe do art. 468 da CLT.
A evoluo interpretativa que ora se prope concerne
verificao de se uma alterao contratual que afete o direito ao lazer
pode ser tida por prejudicial ao obreiro e, em conseqncia, ser
inadmissvel a teor do artigo consolidado mencionado.
Nessa tica, torna-se importante avaliar que a criao ou
manuteno de uma relao de emprego leva em considerao, muitas
vezes, aspectos outros que no apenas o fato da retribuio
econmica. A qualidade de vida do empregado, dentro e fora da

150

relao de emprego, constitui fator a ser considerado quando se


pretende efetuar alguma alterao contratual que afete, reflexamente, a
vida pessoal do trabalhador, pois neste espao que, geralmente, as
pessoas usufruem mais intensamente do direito ao lazer.
Assim, remoes no conceito de alterao do local de
trabalho sem mudana de residncia do empregado e modificaes
de horrio de trabalho que, classicamente, a doutrina permite dentro
do jus variandi patronal, passam a sofrer restries pela eficcia
irradiante do lazer, pois dependendo da situao em concreto,
modificar o local de trabalho pode significar a interrupo de alguma
prtica ldica desenvolvida pelo empregado em seu tempo livre, ou
impor a cessao de atividades esportivas, por exemplo, em razo do
maior gasto de tempo com o deslocamento casa-trabalho e vice-versa.
No que concerne ao horrio de trabalho, resta ainda mais palpvel a
circunstncia ora em foco, pois a rotina criada pelo ser humano, em
que se viabilizam espaos para convivncia familiar etc., inclusive
determinando a opo de outras pessoas da famlia por adoo de
horrios de atividades compatveis com a do trabalho de um de seus
entes, pode sofrer forte ataque pela modificao unilateral imposta no
horrio de trabalho dessa pessoa.
Logo, vislumbra-se que qualquer modificao no contrato de
trabalho capaz de afetar esferas externas ao pacto laboral, alcanando
a vida privada e, principalmente, o tempo livre do empregado, afigurase invivel ante o comando do art. 468 da CLT interpretado sob a
tica do direito fundamental ao lazer.

151

No se quer, com isso, inviabilizar toda e qualquer


possibilidade

do

empregador,

responsvel

pela

organizao

empresarial, efetuar modificaes na execuo do labor, mas tosomente que seja referida alterao sopesada, em cada caso concreto,
pelo mtodo da ponderao de interesses, ante o evidente conflito
entre os princpios que incidem sobre a questo, ou seja, simples uso
razovel do poder diretivo patronal.
Logo, eventual uso abusivo dessas alteraes pelo empregador,
sem a concordncia do empregado e de forma injustificada, traduz
uma leso ao direito fundamental do lazer, passvel de reparao como
j mencionado neste captulo.

5.1.1.2 Orientao conduta do empregador


Ainda na temtica da dimenso objetiva do direito social ao
lazer, a conduta dos envolvidos nas relaes trabalhistas deve ser
orientada no sentido de no se lesionar e, no mximo possvel,
propiciar a efetivao desse direito tanto nos espaos fora da atividade
produtiva, quanto na execuo da prpria relao de emprego. Dentro
dessa viso, podem-se distinguir ao menos duas conseqncias
imediatas para as relaes de trabalho: a amenizao das relaes
inter-subjetivas entre empregado e empregador e o incentivo do
empregador a prticas que desenvolvem o lazer dos trabalhadores.

152

a) amenizao do meio-ambiente de trabalho pela


expresso pessoal do empregado e pela proibio de tratamento
rigoroso pelo empregador
Muito embora possa soar utpica e distanciada da realidade a
defesa que ora ser efetuada, no sentido do lazer afetar a prtica do
dia-a-dia da relao de emprego, pode-se citar que alguns empresrios,
cientes da necessidade da amenizao dos rigores do trabalho,
comeam a introduzir na vida do trabalhador um exerccio de lazer,
muitas vezes impulsionados pela questo econmica da elevao da
produtividade. Mesmo com o objetivo final de lucro, cabe incentivar
a prtica desses modelos que preservam o lazer para fins de viabilizar
o desenvolvimento do prprio ser humano e, se com isso a empresa
obtiver lucratividade maior, tanto melhor para os trabalhadores que
tendero a no sofrer um retrocesso dessas prticas pelo seu
empregador, bem como pelo fomento da sade empresarial, necessria
ao desenvolvimento de qualquer sociedade.
Como caso norteador dessas prticas, pode-se citar o modelo
empresarial adotado pelo executivo Ricardo Semler como noticiado
pela Revista poca em 5 de abril de 2004:
No incio da dcada de 80 especialistas em
administrao previam um futuro pouco promissor
para o jovem Ricardo Semler. Aos 21 anos, ele
assumira a empresa de compressores do pai e
implantara um modelo de gesto baseado na
democracia total. Os funcionrios passaram a fazer

153

os prprios horrios, discutir com os chefes a


estratgia do negcio e tirar sonecas nas redes
instaladas na sede da empresa, em So Paulo. Mas a
Semco no virou uma baguna, nem foi falncia,
como alguns temiam. Hoje fatura US$ 160 milhes,
tem 3 mil empregados e vem registrando taxas de
crescimento mdias de 30% ao ano, inclusive em
2003, quando a economia parou. S neste ms, ser
assunto de documentrios de TV na inglesa BBC, na
americana CNN e na francesa TF1. O desempenho
da empresa transformou Semler em um guru
empresarial e autor de best-sellers. Seu ltimo
sucesso, The Seven-Day Weekend, foi lanado em
2003 na Europa e dever che gar no segundo
semestre ao Brasil. Vendeu perto das 100 mil cpias
s na Inglaterra. 135

Em referida notcia, Semler, ao responder indagao de se o


mundo est trabalhando demais, com exatido afirma que:

(...) mais que a quantidade, a qualidade de


vida e de trabalho que est piorando. Nenhuma
organizao ou indivduo sabe ainda lidar com o fato
de que estamos todos ao alcance do clique de um
mouse. Todos aprendemos a mandar e- mail de
nossas casas no domingo noite, mas ningum ainda
aprendeu a ir ao cinema na segunda-feira tarde. O
resultado um desequilbrio insustentvel e uma
135

Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Epoca/0,6993,EPT6999541666>. Acesso em 1 fev. 2005.

154

receita

para

empresas

frgeis

funcionrios

insatisfeitos.

Isto demonstra o aspecto positivo da revoluo tecnolgica no


sentido de liberao do ser humano do trabalho, ou ao menos uma
reformulao de conceitos estabelecidos pela prtica do mundo
trabalhista desenvolvido na tica da industrializao.
Continua o empresrio, na referida entrevista, aps a indagao
de por qual motivo seria bom o cio:
Porque dos poucos veculos do repensar.
do cio que vem a fora de parar de fazer algo
imbecil, mas enraizado. Tambm estamos no autoengano ao achar que o fim de semana cio. Nossos
fins de semana repetem a semana: temos hora para
tudo. Isso no recarrega as baterias e refora o
bode de segunda- feira. Por isso, uma das
perguntas que fazemos na Semco : por que as
pessoas ficam animadas em ir trabalhar na segundafeira? uma pergunta vital de RH, mas nenhuma
empresa tem coragem de faz- la. 136

Essa breve amostra de uma mentalidade empresarial moderna,


que h vinte e cinco anos pratica um modelo diferente de gesto e que
vem dando resultados concretos, nos incentiva a vislumbrar, do ponto
de vista jurdico, um verdadeiro direito dos empregados de usufruir do
lazer mesmo dentro da prtica diria da relao de emprego.
136

Ibidem.

155

A resposta pergunta vital de RH acima proposta por Semler


a nosso ver passa pelo sentimento do empregado de que retornar ao
trabalho na segunda-feira aps o gozo do descanso semanal de forma
animada somente possvel se o prprio trabalho se encontra inserido
num contexto de lazer, mormente na sua perspectiva de
desenvolvimento da criatividade e das aptides humanas.
Ora, no mais possvel manter a mentalidade de que o
trabalho corresponde a tarefas penosas, que o trabalho constitui uma
expiao a ser suportada para se atingir uma recompensa em outra
vida que no a terrena e, ainda, que o trabalho um mal necessrio
para viabilizar a sobrevivncia, ficando totalmente inserido no
conceito de labor explicitado por Arendt137.
A dimenso objetiva do lazer aponta para uma conduta geral no
sentido de se institurem no seio das relaes trabalhistas prticas que
busquem a elevao do ser humano, que viabilizem o despertar da
criatividade e o exerccio do pensamento, respeitando-se a liberdade
de cada indivduo trabalhador e garantindo-se uma patamar mnimo de
qualidade de vida.
Importante observar, inclusive, que em nosso ordenamento
jurdico h norma expressa em vigor reconhecendo o direito do
trabalhador de buscar sua verdadeira vocao e de dedicar-se
atividade que melhor atenda as suas expectativas (art. 7, letra b do
Protocolo de San Salvador), no sendo apenas retrica a concepo
humana que ora se quer dar relao de trabalho com a insero de
aspectos externos (relativos vida privada) como condicionantes
137

Cf. HARENDT, op. cit.

156

fundamentais da prtica das atividades produtivas, mas dever a ser


observado pelos particulares.
Assim, pode-se concluir que alm de obter uma amenizao no
meio ambiente de trabalho, proibindo-se (ou evitando-se como regra
geral) prticas que produzam uma massificao dos trabalhadores,
como a vedao patronal de personalizao do local onde o
empregado presta seus servios, a impossibilidade de uso de telefones
ou computadores pelo empregado para temas da sua vida privada e
tantos outros exemplos que chegam at a contabilizao pelo
empregador da quantidade de vezes em que o empregado se dirige ao
banheiro; a eficcia irradiante do lazer propugna uma democratizao
na relao de emprego, que vai de encontro a outro direito
fundamental previsto no art. 7, XI da CF que ainda carece de
efetivao no mundo real, qual seja, a co-gesto dos empregados,
tema que no abordaremos por fugir ao presente estudo.
Mais uma vez, bom frisar, as mudanas acima aventadas
devem ocorrer sempre com observncia de limites e sem
fundamentalismo, observando-se em cada caso o mtodo da
ponderao dos interesses para concretizao desses valores
fundamentais para os trabalhadores, sendo certo que j tempo de se
colocar na pauta de discusso a questo humana da relao de trabalho
e no, apenas, o seu vis econmico sob o rtulo simplista da
necessidade de manuteno das empresas por via da flexibilizao de
direitos fundamentais.

157

b) fomento e no obstaculizao criao de prticas afetas


ao lazer pelos prprios empregados

Num segundo aspecto, a dimenso objetiva do lazer pauta a


conduta do empregador no sentido de fomentar, ou pelo menos de no
impedir, que os empregados, de forma espontnea que seja, criem
ambientes de desenvolvimento do lazer em quaisquer de suas
perspectivas humanas, obviamente ponderando-se com o interesse
patronal a fim de se evitarem abusos por parte dos trabalhadores.
Nesse tema, pode-se imaginar, guisa de exemplos, a criao
de associaes recreativas, torneios esportivos, clubes de leitura,
enfim, toda e qualquer prtica que, sem afetar substancialmente a
atividade produtiva, de alguma forma atenda o desenvolvimento do
lazer dos trabalhadores.
Num eventual conflito em que o empregador tente impedir a
realizao dessas atividades, o intrprete deve utilizar dessa dimenso
objetiva do lazer a fim de solver o caso concreto que lhe posto sob a
luz da ponderao dos interesses.
5.1.2 Dimenso subjetiva do direito social ao lazer
A dimenso subjetiva de qualquer direito fundamental
preocupa-se, em primeiro lugar, com a verificao da possibilidade do
recurso tutela judicial para efetivao de tais direitos, desdobrandose a questo em seu aspecto negativo, no sentido de garantir o cidado
contra investidas a esses direitos por parte do Poder Pblico ou de

158

particulares, seara em que pacificamente defere-se ao titular do direito


uma posio jurdica de postular sua defesa em juzo, e, em segundo
lugar, no seu aspecto positivo, de reconhecimento da posio jurdica
do titular do direito de exigir do Estado ou de particulares
providncias materiais para consecuo dos direitos fundamentais,
questo onde prepondera mormente acerca dos direitos a prestaes
a incidncia da chamada reserva do possvel, como explanado no
Captulo II, item 2.4 desse estudo.
No tpico ora em desenvolvimento ocorre a proposio da
medida de eficcia do direito ao lazer em ambos os aspectos nas
relaes de emprego.

5.1.2.1. Eficcia Positiva


O direito ao lazer insere-se na categoria dos direitos sociais
prestacionais, seja por sua baixa densidade normativa na Constituio
Federal, seja porque at nas normas infraconstitucionais e tratados
internacionais sua enunciao afigura-se em estilo aberto, no
havendo maior concretizao pelo legislador do seu contedo, mas
apenas o reconhecimento da preocupao da sociedade com a
efetivao de referido direito.
Assim, como regra geral pode-se fixar que ao direito ao lazer
deve ser reconhecida a possibilidade de tutela judicial positiva, como
exigncia de concesso de condies materiais para sua efetivao,
dentro dos limites da reserva do possvel, face ao Estado,

159

aparecendo a questo da disponibilidade de recursos como verdadeiro


limitador para consecuo desse direito.
Logo, apenas quando topicamente, em um caso concreto, fosse
iminente a necessidade da concesso de uma providncia material para
realizao desse direito prestacional, sem ocorrncia de grave dano
aos recursos do Poder Pblico, verificando-se essa situao pelo
mtodo da ponderao de interesses, que se poderia imaginar a
exigncia por meio judicial de alguma providncia material pelo
Estado para realizao do lazer.
Entretanto, a cultura social hoje dominante acerca do lazer
dificilmente faria com que o cidado obtivesse xito nessa eventual
demanda, pois numa sociedade em que no se consegue prover a
subsistncia material de seus integrantes, deixando-se mngua boa
parte da populao, soa ilusrio que o Estado se preocupe com o gasto
de recursos para promoo do lazer. Assim, embora possvel
juridicamente a concesso de prestao material pelo Estado para se
assegurar o lazer (nos limites acima mencionados), e neste sentido nos
posicionamos, reconhecemos que falta essa cultura a nossa sociedade.
No que concerne exigncia dessas prestaes positivas
voltadas ao empregador, ente privado, a eficcia horizontal imediata
dos direitos sociais revela ser possvel, em alguma medida, reconhecer
ao empregado uma posio jurdica subjetiva no sentido de exigir do
empregador algum tipo de prestao material para efetivao de seu
direito

ao

lazer,

obviamente

examinada

questo,

sem

fundamentalismos, sob a tica da reserva do possvel e pelo mtodo da


ponderao dos interesses.

160

Muito embora possa parecer estranho o reconhecimento dessa


possibilidade perante um ator privado, no demais lembrar que a
prpria concepo do lazer foi completamente afetada pelo mundo do
trabalho, pela imposio de um modelo de vida condicionado ao labor
que restou estabelecido por atores privados, donde se conclui que a
efetivao material do lazer nada mais seria do que o resgate histrico
de todo um modelo de vida que se deixou para trs.
Assim, pode-se imaginar, como exemplo de caso concreto
passvel dessa postura, a obrigao de um empregador, cuja sede
encontra-se em local de difcil acesso de forma a determinar que os
empregados residam na fbrica em vilas operrias, a manuteno de
um centro recreativo (condizente com a capacidade econmica da
empresa) capaz de suprir o impedimento de acesso a tais benesses na
esfera pblica, propiciando o restabelecimento das condies mnimas
existenciais que, como constatado nesse estudo, envolvem o lazer na
sua perspectiva humana.

5.1.2.2 Eficcia negativa


Ponto pacfico na doutrina dos direitos fundamentais, tambm
os direitos sociais prestacionais possuem a chamada eficcia negativa,
que corresponde a uma posio jurdica subjetiva na qual ao particular
reconhece-se o direito de buscar a tutela judicial no sentido de evitar
ou obter reparao contra leses a seus direitos fundamentais
perpetradas pelo Poder Pblico ou por particulares.

161

Nessa esfera, portanto, cremos poder o presente estudo


contribuir de forma significativa para o desenvolvimento das relaes
trabalhistas, pois ainda existe forte noo nesse ramo de que vrios
direitos previstos na legislao no repercutem de forma efetiva pelo
fato de no terem sido fixados com previso de sano em caso de
descumprimento.
Tal posicionamento pode ser observado, inclusive, na obra de
Jos Augusto Rodrigues Pinto, que ao comentar o art. 136 da CLT
registra crtica no sentido de que a falta de sano especfica para o
descumprimento

desses

dispositivos

(...)

lhes

esvazia

consideravelmente a eficcia 138.


Utilizando-se a eficcia negativa dos direitos sociais perante
privados, h de se viabilizar que o titular do direito, no caso o
empregado, postule judicialmente no apenas a reparao sempre que
o exerccio do poder diretivo verifique-se abusivo, mas tambm no
sentido de usar de tutelas inibitrias a fim de evitar essas leses, essa
sim a ideal misso do Poder Judicirio. Tal eficcia, bom registrar,
acompanha todos os direitos fundamentais, de qualquer dimenso,
donde se constata que no campo da relao de emprego o impacto
dessa noo afigura-se monumental, j que a Constituio consagra
longo rol de direitos fundamentais dos trabalhadores em seus arts. 7 a
11.
No caso especfico do lazer, sempre que uma atitude patronal
injustificada produzir prejuzo ao gozo desse direito viabiliza-se, pela
eficcia negativa, o uso de tutela judicial pelo reconhecimento dessa
138

PINTO, op. cit., p. 423.

162

posio jurdica subjetiva ao empregado, podendo-se mencionar como


exemplos as leses decorrentes de atos abusivos mormente em
institutos que gravitam ao lado do lazer, como a durao do trabalho,
neste incluindo-se os descansos reconhecidos ao trabalhador.
Assim, num primeiro exemplo, sempre que o empregador
impuser a prtica constante de horas extras, fora dos casos
excepcionais previstos no art. 61 da CLT e do sistema de
compensao de jornadas, h flagrante leso ao direito social ao lazer,
pois o labor excessivo por longos perodos de tempo impede que o
empregado se desenvolva como ser humano, atrofiando suas aptides
naturais e passando ele a viver exclusivamente condicionado ao
trabalho produtivo, usufruindo do pouco tempo livre que resta apenas
para repor suas energias fsicas e mentais para que possa estar apto ao
labor no dia seguinte, literalmente perdendo tempo de vida e restando
impossibilitado de aproveitar as oportunidades que essa lhe traz.
Pode-se imaginar, inclusive, que um empregado sujeito a
constante labor excessivo no consegue freqentar cursos, escolas ou
faculdades, nem mesmo ter disposio fsica para no recesso do lar
promover

leitura

ou

outra

atividade

fomentadora

do

desenvolvimento intelectual, pois o cansao fsico e/ou mental


determina geralmente que se faa uma rpida alimentao para, aps,
prostrar-se o trabalhador diante de uma aparelho de televiso at
entregar-se ao sono.
E mais, tal pessoa sequer consegue manter um bom nvel de
relacionamento familiar, seja porque ao chegar na sua residncia sua
prole j se encontra dormindo, lembrando-se que na sada para o

163

trabalho no dia que se segue as crianas ainda no esto acordadas;


seja porque at o relacionamento conjugal resta afetado pelo estado
fsico e mental determinado pelo ritmo do trabalho, em que s vezes
se consegue prover a subsistncia material da famlia, mas quase
sempre deixa-se de lado seu aspecto emocional, surgindo na sociedade
um novo tipo de ser humano: o criado na ausncia afetiva que
apresenta srias deturpaes comportamentais.
Assim, a prtica constante de horas extras sem motivo
justificador demonstra ser um exemplo de grave leso ao direito social
do lazer em sua perspectiva humana, demandando uma reparao pelo
agente agressor.
Nesse tema trs questes devem ser objeto de anlise mais
detida, que geralmente pode ser objeto de argumentao contra essa
posio jurdica: se o pagamento das horas extras com adicional de
50% j constitui tal reparao; se o fato do empregado desejar o labor
extraordinrio como forma de aumentar sua remunerao impede essa
reparao; e qual seria a natureza dessa reparao e como seria a
mesma fixada.
A primeira das indagaes, acerca do pagamento do labor
extraordinrio no valor previsto pela Constituio (com adicional
mnimo de 50%), a nosso ver no pode se confundir com a questo da
leso ao direito ao lazer.
Duas situaes diferentes se aventam no problema em anlise.
A primeira decorre do fato do labor acima do limite mximo previsto
no ordenamento jurdico, no qual o empregado gasta mais energia de
trabalho do que era previsto ordinariamente; a segunda decorre do

164

efeito reflexo de perda do lazer que, geralmente, usufrudo no tempo


livre de que detm o empregado.
Ora, o pagamento de horas extras com adicional de 50% tem o
escopo, apenas, de viabilizar a contraprestao dessa energia a mais
que restou despendida pelo trabalhador, sendo remunerada em valor
superior justamente pela condio mais gravosa de se estar em
sobrejornada, donde se conclui que em momento algum referida
contraprestao serve para reparao dessa outra ordem de valores
concernente ao lazer.
Logo, pode-se concluir que o fato do empregador remunerar as
horas extras no impede a reparao especfica do direito ao lazer,
sendo tal constatao fundamental para uma mudana de mentalidade
no mundo trabalhista, j que nas lides da praxe forense postula-se
apenas e to somente o pagamento do labor extraordinrio quando h
excesso de horas praticadas pelo empregado, restringindo-se a questo
a uma viso meramente econmica da relao de emprego, como se
fosse possvel trocar o limite imposto por normas de ordem pblica ao
labor pelo simples pagamento de horas extraordinrias. Se se analisar
a questo sob esse ponto de vista, h de se perceber que simplesmente
permitir ao empregador a imposio de horas extras habituais
mediante a contraprestao com o adicional respectivo , na verdade,
viabilizar uma disponibilizao de um direito mnimo fundamental do
trabalhador.
A segunda importante indagao diz respeito ao fato do prprio
empregado ter desejado a realizao das horas extras como forma de
majorar sua retribuio salarial. Nesta seara, h que se adentrar na

165

problemtica da renncia a direitos fundamentais, se possvel, e, em


caso positivo, em que medida.
Muito embora nenhum direito seja absoluto, a carga humana
reconhecida aos direitos fundamentais, que lhe revestem de
verdadeiros valores nucleares de todo o ordenamento jurdico, leva
concluso de que, em regra geral, so eles irrenunciveis, como alis
pacificamente entende a doutrina trabalhista para todos os direitos
previstos em normas cogentes, enunciando esse ramo do direito o
princpio da irrenunciabilidade como um dos pilares de sua
construo.
Assim, pode-se constatar que o fato do empregado haver
pretendido a realizao das horas extras no impede a mesma
concluso supra acerca da leso ao direito fundamental do lazer, pois
cabia ao empregador no se aproveitar da necessidade alheia, gerada
inclusive pelo prprio baixo patamar salarial que normalmente se
impe ao trabalhador, sendo possvel tambm aqui a reparao
especfica pela perda do lazer como regra geral, frise-se. Entretanto,
bvio que a anlise dessa leso deve sempre ser efetuada com
razoabilidade e, em cada caso concreto, pelo mtodo da ponderao de
interesses, sendo fator importante a inteno do prprio empregado na
prtica desse labor extraordinrio, o que dever ser sopesado tanto
para a mensurao do valor indenizatrio quanto para, eventualmente,
at afastar a responsabilidade do empregador no evento, no sendo
possvel, como se pretende j ter fixado nesse estudo, qualquer
formulao pronta e acabada para o problema em anlise, tudo
dependendo das circunstncias reais em que ocorreu o evento.

166

Finalmente, o terceiro aspecto, concernente natureza e valor


dessa reparao, deve ser analisado sob a tica da prpria natureza do
direito ao lazer. Como se viu em sua conceituao, o lazer possui
vrias perspectivas, sendo antes de mais nada um estado da existncia
humana, podendo-se concluir nesse aspecto que sua esfera de atuao
gravita em torno de direitos extrapatrimoniais do ser humano, como
um bem imaterial que a ordem constitucional reconhece como valor
intrnseco ao prprio ser humano a fim de realizar sua dignidade.
Nessa esteira de raciocnio, eventual leso ao direito ao lazer
finca-se na esfera dos j reconhecidos danos morais, atualmente at
mesmo na ordem trabalhista como se v no art. 114, VI da
Constituio Federal com a redao da Emenda Constitucional 45, de
31 de dezembro de 2004, tendo, portanto, natureza indenizatria.
Quanto ao valor da reparao, repete-se aqui toda a
problemtica que ainda existe sobre a matria de fixao dos danos
morais, no se adentrando especificamente sobre o problema por fugir
ao

objeto

desta

dissertao,

mas

apenas

tecendo

algumas

consideraes para dar contorno aos elementos que afetam a


mensurao do valor reparatrio.
Como bem analisado por Rodolfo Pamplona Filho, em nosso
ordenamento jurdico vigora o sistema aberto de reparao pecuniria
para danos morais, atribuindo-se ao juiz a competncia para fixar o
quantum subjetivamente correspondente reparao/compensao da
leso139, sendo adotado o critrio da quantificao por arbitramento

139

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relao de Emprego. 3.ed.


So Paulo: LTr, 2002, p. 176.

167

como deixa ver o art. 953, pargrafo nico do Cdigo Civil, servindo
como balizadores para apurao do valor devido o carter
compensatrio vtima, a condio econmica do agressor para se
viabilizar o carter pedaggico da penalizao e, finalmente, a cautela
para evitar o enriquecimento sem causa do lesionado, a fim de que a
indenizao por danos morais no perca sua finalidade original
transformando-se em oportunidade de ganho de verdadeiro prmio.
Dessa forma, pode-se concluir que no exemplo da prtica de
horas extras habituais, torna-se vivel alm do bvio pagamento da
energia de trabalho pela remunerao das horas de trabalho com o
adicional mnimo de 50% a reparao pela leso correlata sofrida
quanto ao direito ao lazer, mensurando-se o valor dessa indenizao,
de cunho moral, pelas circunstncias que envolverem cada caso
concreto.
No mesmo raciocnio, e com as necessrias adaptaes a cada
caso real, pode-se concluir que outras leses ao direito ao lazer
igualmente podero ser reparadas por indenizao de cunho moral, em
casos como os abaixo mencionados:
a) supresso habitual dos repousos ou concesso injustificada
do repouso fora dos domingos novamente no se deve resolver a
questo apenas do ponto de vista econmico, sendo patente que a
ausncia de gozo do repouso semanal e/ou o reiterado gozo fora dos
domingos, obviamente em hipteses no admitidas legalmente,
provocam uma interferncia na fruio do lazer, demandando essa
eventual leso a reparao por via indenizatria;

168

b) cancelamento de frias j fixadas, fixao de frias sem


observncia do aviso de 30 dias, concesso das frias sem o devido
pagamento no prazo legal, fixao da poca do gozo das frias sem a
consulta ao empregado e ausncia de gozo das frias em todas essas
hipteses h, em alguma medida, afetao no integral gozo do direito
ao lazer, seja pela sua supresso, seja pela sua perturbao,
demandando em cada caso, e observada a medida de cada leso, a
reparao ora defendida;
c) prtica indiscriminada de sobreaviso mesmo que o
empregado em tais condies encontre-se um sua residncia e no seja
acionado pelo empregador, fato que o regime de sobreaviso
excessivo, sem justificativa, provoca perda do lazer j que,
psicologicamente, o trabalhador no consegue de desligar dos
problemas afetos ao labor, deixando de adotar atividades em seu
tempo livre em funo de, a qualquer momento, poder ser convocado
para o trabalho. Assim, a manuteno indiscriminada de um
trabalhador em regime de sobreaviso provoca, sem qualquer dvida,
sria leso ao direito social ao lazer, reparvel pela via da indenizao
por danos morais;
d) remoo e/ou alterao de horrios injustificados e
prejudiciais ao lazer como j explanado anteriormente, referidas
atitudes patronais abusivas afetam substancialmente a qualidade de
vida do empregado e, assim, o gozo do direito ao lazer, cabendo
novamente a possibilidade de se aventar uma reparao pela leso
sofrida.

169

Dessa forma, no se pretendendo esgotar as hipteses de


incidncia da eficcia negativa do direito ao lazer, mas apenas
exemplificando-se com situaes mais comuns do dia-a-dia, resta
apenas registrar que no se pretende transformar mais um direito
fundamental em indstria de indenizaes trabalhistas, com impacto
negativo para empresrios e para a comunidade em geral, o que
determina tenha o Poder Judicirio, quando chamado a atuar neste
sentido, a necessria cautela para, em cada caso concreto, averiguar
sob a perspectiva humana a suposta leso ao lazer, evitando qualquer
espcie de pr-quantificao tarifada do valor reparatrio e, mais,
preocupando-se com a adoo de medidas para preservar esse direito
para futuros trabalhadores e, no apenas, novamente cair no aspecto
meramente econmico da questo.
5.2 Eficcia do direito ao lazer nas demais relaes de trabalho
Conforme j restou demonstrado no Captulo IV, a limitao da
quantidade de trabalho e o direito ao lazer so categorias aplicveis a
todos os tipos de trabalhadores e no apenas aos empregados. Assim,
tudo quanto foi estudado acerca da eficcia do lazer nas relaes de
emprego pode ser, mutati mutantis, objeto de aplicao para outras
relaes de trabalho nas quais se afigurem caractersticas bsicas
semelhantes da relao de emprego.
Tais caractersticas, como j se viu, repousam na constatao
de que na modernidade formas atpicas de trabalho surgem em grande
velocidade, mormente pelo uso de novas tecnologias que afetam

170

sensivelmente os paradigmas clssicos do mundo industrializado,


gerando uma srie de trabalhadores que ficam margem da proteo
especfica do empregado, muito embora estejam vinculados a relaes
privadas em esfera de desigualdade para com aquele que adquire sua
energia de trabalho, o tomador dos servios, em verdadeira situao de
dependncia econmica.
Assim, a eficcia horizontal imediata do direito ao lazer
tambm encontra campo frtil para aplicao em todas as relaes de
trabalho, devendo o intrprete adotar cautela apenas na medida dessa
eficcia que, a nosso ver, variar conforme o estado de
hipossuficincia do trabalhador, bem como pela essencialidade do
objeto do contrato em anlise que no caso, via de regra, constituir a
obteno de remunerao para sustento do prprio trabalhador e de
sua famlia, o que denota a necessidade de uma tutela adequada para
todos os trabalhadores.
Logo, em relaes de trabalho no subordinados em que o
estado de dependncia seja elevado, com sensvel diferena de poder
entre os contratantes, h de se aplicar com maior fora a eficcia
horizontal dos direitos fundamentais nessas relaes privadas, seja no
aspecto negativo (como defesa desses direitos), seja no aspecto
positivo (pela promoo), bem como observando-se a eficcia
irradiante decorrente da dimenso objetiva dos direitos fundamentais a
determinar uma interpretao humanstica de todo o ordenamento
jurdico-trabalhista e, finalmente, que as condutas dos atores privados
seja pautada pela centralidade dos valores contidos nesse ncleo de
direitos, neles inserido o direito ao lazer.

171

Consideraes finais
Embora saibamos que o objeto da presente dissertao possa
despertar crticas de toda ordem, mormente aos que ainda pregam um
retorno das relaes trabalhistas poca do Estado Liberal, ainda mais
no momento de crise em que o mundo do trabalho se v debruado
com a total escassez de ocupaes remuneradas, pretendeu-se efetuar
nesse estudo uma contribuio para que as relaes de trabalho sejam
analisadas sob a correta perspectiva em que se originou essa cincia,
qual seja, a dos direitos humanos.
Ainda que parea utpica a defesa de um direito que os
prprios trabalhadores apressadamente deixariam de lado para
obteno de qualquer tipo de atividade apta a garantir o sustento
prprio e da famlia, uma vez que o desenvolvimento da sociedade
capitalista mundial nos moldes como atualmente concebida
determina paulatinamente a excluso de um nmero cada vez maior de
pessoas que ficam relegadas condio de miserabilidade, no mais
se pode admitir que os atores privados obtenham proveito dessa
calamitosa situao por deterem maior capacidade econmica e, pior,
com a conivncia dos Poderes Pblicos que, pelo discurso da
insuficincia de recursos, agem como elemento retroalimentador da
manuteno do status quo, sendo raras as hipteses de indivduos que
conseguem se libertar dessa espiral de excluso e sofrimento.
Assim, o estudo ora apresentado, que prope de certa forma
uma mudana do eixo de viso do fenmeno do trabalho, resgatando
sua origem humanstica, afigura-se como imperioso para que se possa

172

conquistar a real dignidade do trabalhador e a afirmao do valor


social do trabalho, propiciando que o ser humano vivencie outras
esferas de sua expresso que no apenas a ditada pelo modelo do
trabalho produtivo, empregando-se concretude aos valores j
reconhecidos em nossa ordem constitucional como fundamentais.
Cabe ao operador do direito, portanto, transpor essa ponte
imaginria que existe entre os enunciados hipotticos da ordem
jurdica para sua efetiva realizao, usando o direito como ferramenta
para pautar a conduta humana dentro da perspectiva eleita pelo
prprio cidado como fundamental, transformando-se, no mundo dos
fatos, a vida daqueles impossibilitados de se autodeterminarem por
questes econmicas e que se sujeitam a toda sorte de explorao
voluntariamente, de forma a poderem ser considerados tambm
como pessoas livres.
Essa, inclusive, a vontade estampada como objetivo
fundamental de nossa Repblica: construir uma sociedade livre, justa
e solidria, cabendo a ns a realizao dessa meta.

173

Bibliografia

ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10.ed. Rio de Janeiro-So


Paulo: Forense Universitria, 2004.
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio
de Janeiro-So Paulo: Renovar, 2002.
BARROSO, Lus Roberto (org.). A Nova Interpretao
Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes
Privadas. Rio de Janeiro-So Paulo: Renovar, 2003a.
___. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva,
2003b.
BRANDO, Adelino. Os Direitos Humanos. Antologia de Textos
Histricos. So Paulo: Landy, 2001.
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constituio de
1988. Contedo Jurdico das Expresses. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002.
BRUHNS, Heloisa Turini. Lazer e Motricidade: Dialogando com o
Conhecimento. In: ___ (Org.). Temas sobre Lazer. So Paulo: Autores
Associados, 2000.
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas Atpicas de Trabalho. So
Paulo: LTr, 2004.
CHEMIN, Beatriz Francisca. Constituio & Lazer. Uma Perspectiva
do Tempo Livre na Vida do (Trabalhador) Brasileiro. Curitiba: Juru,
2002.
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos
Humanos. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed.
So Paulo: LTr, 2005.
DUMAZEDIER, Joffre. Lazer e Cultura Popular. 3.ed. So Paulo:
Perspectiva, 2004, p. 34.
GRUPO KRISIS. Manifesto contra o trabalho. So Paulo: Conrad,
2003.

174

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre:


Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
LAFARGUE, Paul. O Direito Preguia. So Paulo: Claridade, 2003.
LEDUR, Jose Felipe. A Realizao do Direito ao Trabalho. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 15.ed, So Paulo:
Atlas, 2002.
MEIRA ROSA, Elianne M. Constitucionalismo Social no Mercosul.
So Paulo: Themis, 2002.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 5.ed. So
Paulo: Atlas, 2003.
___. Direito Constitucional. 15.ed. So Paulo: Atlas, 2004.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. A Subjetividade do Tempo. Uma
Perspectiva Trandisciplinar do Direito e da Democracia. Porto
Alegre: Livraria do Advogado; Santa Cruz do Sul/RS: Edunisc, 1998.
MOTTA, Moacyr Parra. Interpretao Constitucional Sob Princpios.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
NOTCIAS DO TST de 28/10/2003. Disponvel em:
<http://www.tst.gov.br/noticias>. Acesso em: 30 out. 2003.
OLEIAS, Valmir Jos. Conceito de Lazer. Disponvel em:
http://www.cds.ufsc.br/~valmir/cl.html. Acesso em : 1 fev. 2005.
OLIVEIRA, Rosiska Darcy de. Reengenharia do Tempo. Rio de
Janeiro: Rocco, 2003.
ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO BRASIL.
Disponvel em:
<http://www.ilo.org/public/portugue/region/ampro/brasilia/info/downl
oad/constituicao_oit.pdf>. Acesso em: 1 fev. 2005.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relao de
Emprego. 3.ed. So Paulo: LTr, 2002, p. 176.
PEA, Guilherme. Direito Constitucional. Teoria da Constituio.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do
Trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 2003.

175

RIBEIRO, Pedro. O dilema entre segurana e liberdade. Disponvel


em:
<http://dossiers.publico.pt/shownews.asp?id=176936&idCanal=981>.
Acesso em: 27 fev. 2005.
RUSSEL, Bertrand. O Elogio ao cio. 4.ed. Rio de Janeiro: Sextante,
2002.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8.ed.
Curitiba: Juru, 2000.
SALIS, Viktor D. cio Criador, Trabalho e Sade. Lies da
Antigidade para a Conquista de uma Vida mais Plena em nossos
Dias. So Paulo: Claridade, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado:
algumas Consideraes em torno da Vinculao dos Particulares aos
Direitos Fundamentais. In: ___ (Org.). A Constituio Concretizada.
Construindo Pontes com o Pblico e o Privado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2000.
___. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.
SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio
Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
___. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional. Construindo uma
Nova Dogmtica Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1999.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
16.ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
SSSEKINK, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.

Anda mungkin juga menyukai