Dissertao
apresentada
Banca
em
Direito,
rea
de
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________
_____________________________________
_____________________________________
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, por terem
abdicado do lazer em prol da
educao dos filhos.
Aos servidores da 9 e da 54
Vara do Trabalho do Rio de
Janeiro, pelo apoio durante a
realizao do curso de
mestrado, nas pessoas dos
Diretores e amigos Lus
Fernando e Cludia, sem os
quais essa misso no teria se
cumprido.
amiga Adriana Calvo, pela
generosidade e acolhida na
cidade de So Paulo, a quem
muito devo pela concretizao
desse estudo.
Sempre a Fernanda, meu amor.
RESUMO
ABSTRACT
The Constitutional rules have immediate judicial force
demonstrating the binding effects of the power of the Federal
Constitution. The concrete appliance of the constitutional principles
must be done by the method of ponderation of interests emphasizing
the value of principle of dignity of the human person in the Brazilian
legal system.
The fundamental rights express superior values, which are
included the social rights with immediate effect according the their
density legislation and they empower all the fundamental rights of the
presumption of this bindness. Such rights have a objetive dimension
and another subjective. One which determines the reinterpretation of
the legal system, acting in the control of the constitutionality and
atributing revogatory effectiveness of previous infraconstitutional
rules and guides the conduct of the State and its private entities,
erradiating to private relations too. This side recognizes the subjective
negative legal position (preventing from damages) and other, with the
respect to the promotion of these rights, observing the reserve of the
possible.
The leisue is a social right of all of the workers, either
subordinated or not, having two aspects: economical and human. It is
recognized to all works the need of a limitation of the working hours
and the riths of exercing leisure. This implies an alteration of
interpretation of the previous institutes of our infraconstitutional
system and in the conduct of the contracting party to a service. It also
recognizes to the worker the subjetive position to obtain always the
judicial order with occasional moral damage when its value is harmed
proportioned to the employeess economical dependency, whether in
the employment relationships or in other private work relations.
SUMRIO
Introduo....................................................................................... 8
1. Justificativa .............................................................................. 8
2. Delimitao do tema ............................................................... 13
3. Metodologia e tcnicas de pesquisa ......................................... 15
Captulo I A Fora Normativa da Constituio ............................. 16
1.1 Interpretao Constitucional e Normas Constitucionais .......... 16
1.2 Princpios e Regras: A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais ........................................................................... 26
1.3 Ponderao de Interesses....................................................... 31
Captulo II Direitos Sociais ......................................................... 36
2.1 Nomenclatura ....................................................................... 36
2.2 As Dimenses dos Direitos Fundamentais .............................. 38
2.3 A Dimenso Objetiva dos Direitos Sociais ............................. 43
2.4 A Eficcia dos Direitos Sociais .............................................. 48
2.5 Os Direitos Fundamentais e as Relaes Privadas: A Eficcia
Horizontal dos Direitos Sociais ................................................... 58
Captulo III O Lazer.................................................................... 67
3.1 Lazer e cio. Desmistificao do Conceito
Pejorativo de cio...................................................................... 67
3.2 Conceito Sociolgico de Lazer .............................................. 76
3.3 Conceito Jurdico de Lazer .................................................... 79
Introduo
1. Justificativa
10
11
12
13
2. Delimitao do tema
O presente estudo tem por escopo demonstrar a viabilidade da
aplicao do direito social concernente ao lazer com eficcia imediata
nas relaes privadas de trabalho.
A fim de cumprir tal objetivo, no primeiro captulo,
explanado o entendimento moderno acerca da interpretao e eficcia
das normas constitucionais, mormente dos princpios balizadores da
Constituio da Repblica, defendendo-se sua fora normativa, a
eficcia imediata dos princpios constitucionais e, ainda, indicando-se
o mtodo adequado para sua aplicao.
No segundo captulo, examina-se a teoria dos direitos
fundamentais, com nfase nos chamados de segunda dimenso
14
15
16
Garantias
Fundamentais,
Captulo
II,
que,
17
Carta
Magna,
ainda
no
encontrou
legislador
18
constitucional,
que
inauguraria,
no
mbito
19
20
original) .
Ibidem, p. 82.
Ibidem, p. 86.
8
Ibidem, p. 86.
7
21
Ibidem, p. 89.
SARLET Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4.ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 242.
10
22
Ibidem, p. 242.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So
Paulo: Saraiva, 2003b, p. 103.
12
23
13
Ibidem, p. 104.
RIBEIRO, Pedro. O Dilema entre Segurana e Liberdade. Disponvel em:
<http://dossiers.publico.pt/shownews.asp?id=176936&idCanal=981>. Acesso em:
27 fev. 2005.
14
24
efetuado
infraconstitucionais.
para
a
Por
interpretao
tal
orientao
geral
de
de
normas
interpretao
15
25
em
presuno
absoluta
pela
declarao
de
16
26
27
17
28
constitucional
possui
certos
diferenciais
das
normas
portanto,
pressuposto
axiolgico
da
18
29
em
vigor.
Sua
aplicao
Ibidem.
Ibidem.
23
Ibidem, p. 342.
22
se
23
d,
30
25
Ibidem, p. 342.
Ibidem, p. 342.
31
32
jurisprudncia,
implcitos
os
reconhecendo-se
da
atualmente
proporcionalidade,
da
como
princpios
presuno
de
30
Ibidem, p. 53-54.
Ibidem, p. 75.
32
Ibidem, p. 87.
31
33
podendo
estar
definidos
expressamente
na
34
Ibidem, p. 96.
34
Ibidem, p.100.
35
Idem, p. 102.
34
Ibidem, p. 104.
Ibidem, p. 109.
38
Ibidem, p. 111.
37
35
36
liberdades
fundamentais
direitos
humanos
fundamentais40.
Na presente obra, limitar-nos-emos questo da diferenciao
entre direitos fundamentais e direitos humanos, no adentrando no
problema de forma aprofundada, com escopo apenas de se delimitar o
39
37
41
41
Ibidem, p. 36.
38
Ibidem, p. 53.
39
Ibidem, p. 55.
40
sindical,
cujo
incio
basicamente
pretendeu
44
41
de
direitos
fundamentais
aos
45
45
42
46
43
apenas
para
registro
sem
qualquer
44
45
46
47
Concluindo-se,
na
dimenso
objetiva
dos
direitos
irradiante
na
interpretao
no
controle
de
Ibidem, p. 170-171.
48
49
uma
interpretao
52
50
de
complementaridade,
assentado
na
idia
de
desenvolvimento de um Estado Social, em que a promoo do bemestar geral viabiliza o exerccio das liberdades individuais de forma
real.
Aponta Sarlet, ainda, que no prprio captulo dos Direitos
Sociais h:
(...)
posies
jurdicas
fundamentais
por
sua
direitos
estrutura
de
jurdica)
liberdade,
aos
como
53
Ibidem, p. 255.
53
51
54
55
Ibidem, p. 265-266.
Ibidem, p. 267.
52
de
liberdade,
igualdade,
direitos-garantia,
garantias
56
Ibidem, p. 269.
57
Ibidem, p. 279.
53
54
61
62
Ibidem, p. 287.
Ibidem, p. 290.
55
Ibidem, p. 290.
Ibidem, p. 291.
65
Ibidem, p. 291.
66
Ibidem, p. 292.
67
Ibidem, p. 293.
64
56
Ibidem, p. 343.
Ibidem, p. 341.
70
Ibidem, p. 341.
69
57
71
71
58
59
60
72
72
61
62
73
Ibidem, p. 223.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas
consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
In: ___ (Org.). A Constituio Concretizada. Construindo Pontes com o Pblico
e o Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
75
SARMENTO, op. cit., p. 245.
74
63
76
Ibidem, p. 246.
Ibidem, p. 246.
78
Ibidem, p. 250.
79
Ibidem, p. 279.
80
Ibidem, p. 281.
81
Ibidem, p. 281-287.
77
64
certo que a eficcia direta leva em conta essa ordem de valor, que
apenas pode sofrer restries pelo uso do mtodo da ponderao de
interesses. De outro lado, a efetiva autonomia somente pode existir
aps garantidas condies mnimas materiais, mormente em se
tratando de relaes privadas entre desiguais, como j mencionado
anteriormente;
b) antidemocrtica por atribuir poderes excessivos ao juiz em
detrimento do legislador: cabe ao judicirio em primeiro lugar a
aplicao das regras criadas pelo legislador dentro de seu espao de
atribuies, aplicando diretamente os direitos fundamentais apenas
quando inexistente norma especfica infraconstitucional ou quando
esta se demonstrar contrria aos ditames constitucionais, justificandose tal posio pela necessria fundamentao da deciso judicial;
c) gera insegurana jurdica, pois os conflitos so solucionados
por princpios vagos e abstratos cuja aplicao imprevisvel: o novo
paradigma ps-positivista efetivamente diminui a carga de segurana,
mas alm de tal fenmeno no ser exclusivo da problemtica da
eficcia imediata contra privados dos direitos fundamentais, h
frmulas para se reduzir essa incerteza mediante o reconhecimento de
standards que vo sendo consolidados pela doutrina e pela
jurisprudncia;
d) pe em risco a autonomia e identidade do Direito Privado:
lugar comum na atualidade o reconhecimento da publicizao de
todos os ramos do direito privado frente fora normativa da
Constituio, que detm de supremacia hierrquica formal e material
sobre o resto do ordenamento jurdico;
65
Ibidem, p 287.
66
67
68
83
69
85
Ibidem, p. 76.
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10.ed. Rio de Janeiro-So Paulo:
Forense Universitria, 2004.
86
70
87
Ibidem, p. 22.
88
Ibidem, p. 23, nota 10.
71
dos direitos polticos, uma vez que o lazer era indispensvel para o
exerccio do poder, pois se trata de condio necessria aquisio de
luzes, e s os mais abastados tinham acesso ao lazer89.
Essa preocupao da Antiguidade arcaica foi paulatinamente
sendo suprimida pelas concepes das sociedades mercantilistas, nas
quais a razo, os interesses e as conquistas econmicas tornaram-se
objetivos principais90, desaparecendo o conceito de cio criador para
dar lugar quilo que ficou conhecido no mundo romano como o
Negum Otio, que nada mais do que a origem da palavra negcio91.
Passou-se a celebrar as conquistas materiais, adotando-se para o
vocbulo cio um sentido pejorativo de vagabundagem, de condio
daquele que no produtivo, que no serve para o trabalho.
Ocorre, portanto, uma profunda modificao de conceito de
tempo para o ser humano trabalhador, pois como bem aponta Jos
Luis Bolzan de Morais:
(...) no processo de estabelecimento da
sociedade industrial, impe-se, no conjunto, a
conformao de uma nova estrutura disciplinar que
consiga transformar o tempo dos homens em tempo
de trabalho, seja como produo propriamente dita,
seja como recuperao das fo ras para uma nova
jornada. O que importa que o tempo do
trabalhador, a sua vida toda, seja utilizada da melhor
forma pelo aparelho produtivo, pois o controle no
89
72
92
os
operrios
no
conseguem
93
92
73
influncias,
inclusive,
em
muito
afetam
Rio de Janeiro:
74
75
76
ou,
informao
ou
participao
ainda
para
formao
social
desenvolver
sua
desinteressada,
sua
voluntria
ou
sua
livre
das
sociais.
98
DUMAZEDIER, Joffre.
Perspectiva, 2004, p. 34.
obrigaes
profissionais,
familiares
98
77
divertimento,
recreao
entretenimento;
desenvolvimento.
A funo do descanso encontra-se ligada, para o autor,
questo biolgica do ser humano, uma vez que tem por escopo
proporcionar a reposio da energia gasta no trabalho, seja do ponto
de vista fsico, seja do psicolgico.
J a funo do divertimento, recreao e entretenimento
funcionaria para evitar a fadiga, que seria o efeito nefasto da
monotonia das tarefas parcelares sobre a personalidade do
trabalhador100, no sentido de viabilizar uma ruptura com a disciplina
da vida cotidiana, uma fuga por meio do divertimento, o que acaba
viabilizando que o indivduo possa, aps, continuar suportando o
fardo da vida rotineira.
Quanto funo do desenvolvimento da personalidade, permite
o lazer uma participao social maior e mais livre, a prtica de uma
cultura desinteressada do corpo, da sensibilidade e da razo, alm da
formao prtica e tcnica, suscitando no indivduo libertado de
suas obrigaes profissionais, comportamentos livremente escolhidos
99
Ibidem, p. 32.
Ibidem, p. 33.
100
78
Ibidem, p. 34.
OLEIAS, Valmir Jos. Conceito de Lazer. Disponvel
<http://www.cds.ufsc.br/~valmir/cl.html>. Acesso em: 1 fev. 2005.
102
em:
79
em
nosso
ordenamento
(eis
que
consagrado
103
Ibidem.
80
104
104
81
105
de
peridicas.
trabalho
frias
remuneradas
106
105
82
alimentao,
educao,
sade,
lazer,
educao,
ao
lazer,
83
de
internao
tm
as
seguintes
atividades
culturais,
propiciar
esportivas e de lazer.
Art. 124: So direitos do adolescente
privado de liberdade, entre outros, os seguintes:
XII - realizar atividades culturais, esportivas
e de lazer.
84
evitando-se
seletividade,
85
esporte,
lazer,
diverses,
espetculos,
86
50:
Constituem
obrigaes
das
entidades de atendimento:
IX promover atividades educacionais,
esportivas, culturais e de lazer.
87
aos
idosos
observa-se
que
restou
adotada
88
108
no
108
89
109
90
91
92
110
93
94
RUSSEL, Bertrand. O Elogio ao cio. 4.ed. Rio de Janeiro: Sextante, 2002, p. 30.
95
114
Disponvel em:
<http://noticias.uol.com.br/ultnot/2004/12/09/ult1767u29230.jhtm>. Acesso em
10 dez. 2004.
96
Continua
mesmo
115
autor
observando,
em
texto
de
97
de
maravilhosa
inesgotvel
116
Ibidem.
98
117
90.
118
99
100
de
tempo
livre,
sendo
tal
perspectiva
simplesmente
101
102
trabalho
mantidas
entre
particulares
de
diferentes
estaturas
103
104
105
106
categoria
de
trabalho
subordinado,
buscando
na
legislao
para
efeitos
constitucionais
119
107
108
como
os
entes
despersonalizados,
que
109
110
Em relao ao
111
112
113
114
evolutivamente,
em
mutao
ou
trabalhadores
subordinados,
120
115
116
117
econmica,
sendo
trabalhador
considerado
hipossuficiente.
Em concluso, a limitao da durao do trabalho tambm
alcana os trabalhadores no subordinados, os que no laboram em
relaes de emprego, podendo-se resumir essa constatao pela
constatao de que esse limite constitui mera decorrncia do princpio
da dignidade da pessoa humana, ncleo fundamental de nosso
ordenamento jurdico.
Resta
fazer,
apenas,
breve
advertncia
de
que
118
4.2
Limitao
do
Trabalho
nas
Relaes
de
Trabalho
Subordinado
Industrial nascida
em
sua
ptria,
121
119
120
121
122
Intervalo
intrajornada
para
repouso
ou
conveno
coletiva
de
trabalho
123
Ibidem, p. 835.
Ibidem, p. 835.
125
Ibidem, p. 836.
124
123
124
125
126
127
como
e,
fator
como
impulsionante
conseqncia,
e
do
orientador
da
controle
de
128
dever
constar,
obrigatoriamente,
129
130
131
trabalhistas
no
dando
aplicao
ao
texto
132
133
lembrar,
nesse
ponto,
que
inviabilidade
de
134
135
136
137
A reforma dos
138
tenham
tais
trabalhadores
que
permanecer
psicologicamente
139
140
141
126
142
Internacionais
status
superior
ao
das
leis
143
observa-se
expressamente
Maurcio
Godinho
128
144
como Srgio Pinto Martins 130 , Jos Augusto Rodrigues Pinto 131 e
Mozart Victor Russomano132.
De outro lado, observa-se o posicionamento daqueles que,
capitaneados por Arnaldo Sssekind, efetuam a aplicao da
Conveno 132 da OIT sob a tica da teoria atomista, ou seja,
aplicando-se tpico por tpico os direitos mais favorveis previstos no
diploma internacional ratificado, posicionamento este explicitamente
adotado pelo autor ao comentar o perodo de gozo das frias:
As disposies da precitada Conveno n
132 no podem alterar as condies mais favorveis
ao trabalhador decorrentes de lei, sentena, costume
ou acordo (art. 19, 8, da Constituio da OIT). Ela
fixa a durao mnima de frias em trs semanas,
enquanto pela nossa CLT a durao de trinta dias;
mas ele determina a excluso dos feriados no
perodo de gozo das frias (art. 6), razo por que
derrogou nesse ponto o art. 130 da Consolidao,
que refere sempre dias corridos. 133
145
Nesse sentido, o Ministro Vantuil Abdala, na poca vicepresidente do TST, assim se manifestou:
Uma
conveno recente
baixada
pela
jus
frias
proporcionais
aos
meses
134
NOTCIAS
DO
TST
de
28/10/2003.
<http://www.tst.gov.br/noticias>. Acesso em: 30 out. 2003.
Disponvel
em:
146
147
148
149
contrato
de
trabalho
rege-se
pelo
princpio
da
150
151
do
empregador,
responsvel
pela
organizao
empresarial, efetuar modificaes na execuo do labor, mas tosomente que seja referida alterao sopesada, em cada caso concreto,
pelo mtodo da ponderao de interesses, ante o evidente conflito
entre os princpios que incidem sobre a questo, ou seja, simples uso
razovel do poder diretivo patronal.
Logo, eventual uso abusivo dessas alteraes pelo empregador,
sem a concordncia do empregado e de forma injustificada, traduz
uma leso ao direito fundamental do lazer, passvel de reparao como
j mencionado neste captulo.
152
153
154
receita
para
empresas
frgeis
funcionrios
insatisfeitos.
Ibidem.
155
156
157
158
159
ao
lazer,
obviamente
examinada
questo,
sem
160
161
desses
dispositivos
(...)
lhes
esvazia
162
leitura
ou
outra
atividade
fomentadora
do
163
164
165
166
objeto
desta
dissertao,
mas
apenas
tecendo
algumas
139
167
como deixa ver o art. 953, pargrafo nico do Cdigo Civil, servindo
como balizadores para apurao do valor devido o carter
compensatrio vtima, a condio econmica do agressor para se
viabilizar o carter pedaggico da penalizao e, finalmente, a cautela
para evitar o enriquecimento sem causa do lesionado, a fim de que a
indenizao por danos morais no perca sua finalidade original
transformando-se em oportunidade de ganho de verdadeiro prmio.
Dessa forma, pode-se concluir que no exemplo da prtica de
horas extras habituais, torna-se vivel alm do bvio pagamento da
energia de trabalho pela remunerao das horas de trabalho com o
adicional mnimo de 50% a reparao pela leso correlata sofrida
quanto ao direito ao lazer, mensurando-se o valor dessa indenizao,
de cunho moral, pelas circunstncias que envolverem cada caso
concreto.
No mesmo raciocnio, e com as necessrias adaptaes a cada
caso real, pode-se concluir que outras leses ao direito ao lazer
igualmente podero ser reparadas por indenizao de cunho moral, em
casos como os abaixo mencionados:
a) supresso habitual dos repousos ou concesso injustificada
do repouso fora dos domingos novamente no se deve resolver a
questo apenas do ponto de vista econmico, sendo patente que a
ausncia de gozo do repouso semanal e/ou o reiterado gozo fora dos
domingos, obviamente em hipteses no admitidas legalmente,
provocam uma interferncia na fruio do lazer, demandando essa
eventual leso a reparao por via indenizatria;
168
169
170
171
Consideraes finais
Embora saibamos que o objeto da presente dissertao possa
despertar crticas de toda ordem, mormente aos que ainda pregam um
retorno das relaes trabalhistas poca do Estado Liberal, ainda mais
no momento de crise em que o mundo do trabalho se v debruado
com a total escassez de ocupaes remuneradas, pretendeu-se efetuar
nesse estudo uma contribuio para que as relaes de trabalho sejam
analisadas sob a correta perspectiva em que se originou essa cincia,
qual seja, a dos direitos humanos.
Ainda que parea utpica a defesa de um direito que os
prprios trabalhadores apressadamente deixariam de lado para
obteno de qualquer tipo de atividade apta a garantir o sustento
prprio e da famlia, uma vez que o desenvolvimento da sociedade
capitalista mundial nos moldes como atualmente concebida
determina paulatinamente a excluso de um nmero cada vez maior de
pessoas que ficam relegadas condio de miserabilidade, no mais
se pode admitir que os atores privados obtenham proveito dessa
calamitosa situao por deterem maior capacidade econmica e, pior,
com a conivncia dos Poderes Pblicos que, pelo discurso da
insuficincia de recursos, agem como elemento retroalimentador da
manuteno do status quo, sendo raras as hipteses de indivduos que
conseguem se libertar dessa espiral de excluso e sofrimento.
Assim, o estudo ora apresentado, que prope de certa forma
uma mudana do eixo de viso do fenmeno do trabalho, resgatando
sua origem humanstica, afigura-se como imperioso para que se possa
172
173
Bibliografia
174
175