O novo direito constitucional (contemporneo)

A nova configurao do Direito Constitucional

O constitucionalismo democrtico foi a ideologia vitoriosa do
sculo XX, a ideia do mesmo herdeira das revolues liberais,
tal,
significa
poder
limitado,
respeito
s
garantias
fundamentais, j a democracia significa soberania popular,
governo da maioria.
Com a consolidao do constitucionalismo aparecem tenses
entre o mesmo e a democracia, tendo como centro do embate
os direitos fundamentais e a vontade da maioria. Para amenizar
essas tenses cria-se, na maior parte dos Estados
democrticos, a jurisdio constitucional para arbitrar tais,
inclusive fazendo valer os direitos fundamentais contra as
maiorias polticas quando elas se excedem no poder, o que se
vislumbra aqui sempre a sobreposio dos direitos
fundamentais sobre qualquer aspecto que queira limitar os
mesmos, ainda que o ideal democrtico (vontade da maioria)
seja unnime em determinada situao de desrespeito queles,
a jurisdio constitucional resolver a celeuma dando
preferncia a obedincia aos direitos fundamentais.
A ideologia vitoriosa do sculo XX chega ao Brasil em sua
segunda metade, j vivemos quase 3 dcadas de regime
democrtico, com um regime relevante de estabilidade
institucional, a nosso ver, a despeito do cenrio poltico atual, o
respeito ordem constitucional se mantm latente como
soluo ou mesmo pedra angular para as questes de combate
da corruptibilidade, tendo como pano de fundo o respeito aos
princpios insculpidos na Constituio. Nesse diapaso, o
patrimonialismo o oficialismo e o autoritarismo so as
principais mazelas combatidas pela ordem constitucional.
O Direito Constitucional Contemporneo passou por algumas
transformaes profundas que mudaram o modus operandi,
dentre as quais a superao do formalismo jurdico. Nesse
esteio o Direito se consolida doutrinariamente ao longo do sc.

XIX, e o Direito Constitucional inicia o sc. XX do positivismo

cientifico e jurdico imaginando-se como portador da razo.
Tinha-se a institucionalizao da razo com uma viso
positivista do direto tendo na lei a resposta de tudo, logo, o juiz
somente fazia valer a soluo pr-pronta do ordenamento
jurdico. Ao longo do sc. XX, por fora de ideias como realismo
jurdico e a teoria crtica, no se acredita mais na lei como
sendo a expresso de uma justia imanente, mas sim, como
expresso dos interesse dominantes, e nem que a lei seria a
soluo de tudo. O juiz passa a ser coparticipante na realizao
do direito, alm disso a segunda modificao profunda, foi o
advento de uma cultura jurdica ps positivista, procurando
converter o direito em norma, porm a experincia histrica
mostrou que a lei no instrumento da razo, sendo
necessrio cultivar valores que no esto presentes na norma,
trazendo uma aproximao entre o direito e uma filosofia
moral.
Uma separao profunda que o positivismo fazia entre o direito
e a filosofia e as cincias da realidade atenuada com o ps
positivismo. A terceira e ltima transformao, foi a passagem
da constituio para o centro do sistema jurdico, a
constitucionalizao do direito com a progressiva ao do
direito, ou seja, a prpria promoo do constitucionalismo
reside no fato de se ver na constituio a forma de se resolver
conflitos respeitando os direitos fundamentais e outros
princpios insculpidos no texto constitucional, fazendo com que
os mesmos sejam perseguidos exaustivamente at que sejam
alcanados, terminando assim o processo histrico.
Por assim dizer, a constitucionalizao do direito traduz duas
ideias, em primeiro lugar, a vinda para o direito constitucional
de princpios e regras de diferentes ramos infraconstitucionais
do direito encontrando diversos ramos do direito, mas sobre
tudo a ida da constituio ao encontro das normas
infraconstitucionais, um exemplo clssico o caso Marbury vs
Madison.
No mundo contemporneo toda interpretao jurdica direta
ou indiretamente pautada na constituio, interpreta-se
diretamente quando a questo se baseia em uma norma
constitucional, indiretamente sempre que se aplica qualquer

norma ordinria, pois o juiz na sua aplicao faz a operao de

que a norma a ser aplicada compatvel com a constituio.
Logo todo o sentido e alcance devem ser gizados luz da
mesma.
Sendo assim, a superao do formalismo jurdico, o advento de
uma cultura ps positivista e a passagem da constituio para
o centro, prepararam o cenrio para o novo constitucionalismo.

Texto 2 .Caractersticas do novo constitucionalismo

A existncia de constituies analticas e que contemplam

direitos fundamentais, a expanso da jurisdio constitucional
e uma ascenso e ampliao do papel do judicirio que se
observa em todo o mundo so caractersticas do novo
constitucionalismo, assim como o surgimento de uma nova
interpretao constitucional.
No momento anterior ao movimento, a interpretao era feita
com normas jurdicas em geral, socorrendo-se dos 4 elementos
bsicos da hermenutica: gramatical, histrico, sistemtico e
teleolgico.
Com o tempo verificou-se que a interpretao constitucional
exigia um instrumental mais especficos e sofisticado, da
surgiram
alguns
princpios/mtodos
de
interpretao
constitucional, como por exemplo, a supremacia da
constituio,
a
presuno
de
constitucionalidade,
a
interpretao
conforme,
princpio
da
unidade,
da
razoabilidade, efetividade e portanto criou-se inmeros
princpios
especficos
destinados
a
interpretao
constitucional.
Com a complexidade da vida contempornea tais instrumentos
se tornaram mais que necessrios, um exemplo a instituio
do casamento, sendo assim onde antes havia unidade, hoje,
existe
uma
pluralidade,
por
tanto,
a
vida
ficou

progressivamente mais complexas exigindo-se categorias mais

complexas para o enfrentamentos das mesmas.
Com o fito de ratificar o que fora mencionado elenca-se alguns
exemplos de questes complexas dos tempos atuais:
1) Surdos-mudos que querendo ter um filho por inseminao
artificial pretendem que sua prole seja tambm de surdosmudos para que seja inserido no contexto de sua famlia;
2) Uma viva que sabe da existncia de banco de esperma de
seu marido decide ter um filho do mesmo;
3) O caso de um testemunha de jeov que, por crena
religiosa, no aceita qualquer transfuso de sangue mesmo
que sua vida dependa disso.
Enfim, essas so apenas 03 das inmeras possibilidades da
necessidade de novas tcnicas/mtodos de interpretao, casos
de alta complexidade, os quais colocam em zona de coliso
dois ou mais direitos fundamentais, que as tcnicas bsicas
jamais conseguiriam resolver, obviamente que aqui no se est
rejeitando aquelas, apenas enaltecendo a necessidade de novas
tcnicas hermenuticas para a soluo dos chamados HARD
CASES (casos difceis).
Nesse diapaso, elenca-se os novos mtodos da hermenutica
constitucional, quais sejam:
1)
o mtodo tpico-problemtico: no qual o interprete
valoriza os fatos, d uma soluo e posteriormente procura na
constituio a fundamentao para sua deciso;
2) o hermenutico-concretizador - no qual o interprete faz o
caminho inverso do primeiro mtodo, a soluo resultado das
preconcepes do interprete at chegar ao fato-problema e
assim resolv-lo, o que chama-se de ciclo hermenutico, uma
vez que o prprio problema influencia a compreenso sobre a
norma;
3)
o cientfico-espiritual, no qual o interprete tem que se
desvencilhar do texto constitucional e entender o caso como
um todo deve buscar, inclusive, o sentimento da sociedade em
relao ao problema, nesse mtodo a Constituio um

instrumento de integrao poltica, social e econmica da

sociedade;
4)
o mtodo normativo-estruturante o interprete deve
considerar o texto constitucional apenas a ponta do iceberg,
deve considerar todo o mbito normativo para a soluo da
celeuma, englobando o texto constitucional e todas as
circunstncias concretas que envolvem a interpretao.
evidente que aqui tm-se apenas pontos de um assunto de
extrema profundidade, mas o foco principal entender que o
surgimento das novas regras para a soluo dos casos est
diretamente relacionado com os conceitos de normatividade
dos princpios constitucionais e o reconhecimento de que
normas constitucionais podem entrar em zona de coliso,
assim como, da necessidade da tcnica da ponderao para o
soluo, e a reabilitao da argumentao jurdica como
solucionador dos casos de alta complexidade jurdica, j que no
modelo tradicional a legitimao repousava na separao dos
poderes e no cenrio atual, em que muitas vezes o juiz um
coparticipante do processo de criao do direito, o modelo
anterior por si s no comportaria a soluo justa dos casos,
uma vez que hoje a legitimao se d principalmente pela
argumentao jurdica alinhada s novas tcnicas da
hermenutica constitucional.

No modelo tradicional a legitimao se repousava

na

separao dos poderes .

No ambiente atual em que muitas vezes o juiz um
coparticipante

do

processo

de

criao

do

direito

esse

legitimao no existe, se transferido para a argumentao

jurdica.

Casos difceis.
H trs grandes causas para os casos difceis
1)

ambiguidade da linguagem, o direito se utiliza

da linguagem, essa muiras veze s e instrumento de

ambiguidade, tais como calamidade publica relevncia e
urgncia interesse social melhor interesse da criana,
todas possuem uma oinfinidade de sentidos , sendo assim
necessrio que algiem a luz do caso concreto qualifique e
de sentido contcreto a esse conceitos abstratos.
2) as pessoas tem desacordos morais, razoveis
diferentes sobre a legitimidade de suicdio a ssistido ou a
legalizao de drogas e consequente mente interpretam o
direito de maneiras diferentes, a interpretao de certa
forma

pricisoneira

das

preconpreensaoes

neste

universo com frequncia a precompresao do interprete

far muita diferena.
3) A
possibilidade

de

coliso

de

omras

constitucionais , a verdade e que no mundo cimpkexo

existem na constitucio valores e princpios contra postos
entrando em linha de tenso um exemplo do cantor
roberto carlos biogradfia nao autorizada e o jornalista se
defende evocando a liberdade de epressao e o direitot de
informa;cao do pblico, nesse caso o juiz precisa construir
argumenttivamente uma soluo
Sendo assim nesse contexto surgem novas regras para a
soluo dos casos como o concetios de normatividade dos

princpios constituciojais, o reconhecimento de que normas

constitucionais

poidem

entrar

em

zona

de

coliso

necessidade da tec, da ponderao para o soluo, e a

reabilitao d argumantao jurdica

No modelo tradicional a legitimao se repousava

na

separao dos poderes .

No ambiente atual em que muitas vezes o juiz um
coparticipante

do

processo

de

criao

do

direito

esse

legitmaao nao existe se transferido para a argumentao

jurdica.
A JUDICIALIZAAO E ATIVISMO JUDICIAL

judicializaco

transfere

instncias

do

poder

tradicionais para o poder judicirio em matrias de grande

relevncia econmica social. Foi posterior segunda guerra
mundial a descoberta de que um judicirios forte independente
era

necessrio

para

assegurar

direitos

fundamentais democrticas, uma segunda

garantias

descoberta, foi a

desiluso com a poltica autoritria que se fez em mbito

legislativo e a impossibilidade da criao de consensos no
poder legislativo

No caso Brasileiro o fenmeno potencializado por uma

constituio bastante abrangente, pois constitucionalizar uma
matria tirar a discusso da poltica e trazer para o direito,
alm disso o sistema de controle de constitucionalidade no
Brasil transforma todos os juzes em juizes constitucionais.
Sendo assim a judicializao produto de um arranjo
institucional que potencializou a ida ao judicirio para discutir
as mais diferenciadas materias.
O Ativismo uma atitude e um modo proativo de
interpretar a constituio levando o sentido a situaes no
previstas que por uma razo carece de matria judicial (uma
atuao mais expansvel do judicirio legitima a resoluo de
um caso concreto).
Por exemplo pesquisas com celular tronco embrionria
(reconheceu a constitucionalidade da lei do congresso)>
judicializadas
Legitimidade das cotas raciais > judicializada decises de
auto contenes
Uniao homoafetiva ( ativismo judicial)
Anaencefalia (ativismo)