Anda di halaman 1dari 94

1

3.1REPRESENTAO

EXCELENTSSIMO SENHOR PREFEITO DO MUNICPIO


DE..................................................

Ref: Representao

_________________________,(nome da empresa) pessoa jurdica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ n


_______________, situada ___________________, CEP
n____________, vem, respeitosamente, apresentar a presente
REPRESENTAO contra ato irregular do SECRETRIO DE
OBRAS, o Sr.........................face aos fatos e fundamentos que a
seguir demonstra:

DOS FATOS:
O requerente trabalha uma empresa consolidada no
mercado e est plenamente regularizada junto Administrao
Municipal, como tambm est em dia com todas os impostos e
taxas que fazem parte de sua atividade.

Ocorre que, um agente administrativo embargou a execuo da obra alegando que a empresa no estaria fornecendo
proteo aos prdios em torno da obra. Contudo isto, no tem
procedncia devido as fotos anexadas na presente representa-

o que demonstram a regularidade da obra. Tambm deve se


ressaltar que a empresa est executando uma obra da prpria
administrao municipal, a qual foi a esta delegada aps ter vencido certame licitatrio. Ora, bem sabemos que na licitao so
exigidos muitos documentos para comprovao da qualidade tcnica dos licitantes.

Neste sentido, a Administrao ao referendar a licitao


j validou administrativamente a competncia, regularidade e
profissionalismo da empresa-representante. Assim, improcede o
laudo exarado pelo agente administrativo de risco, pois que, a
empresa est regularizada e obedece todas as normas de preveno de acidentes.

Comentrio: os fatos sero embasados de acordo com a


situao ftica.

DO DIREITO:
Comentrio: Neste quesito dever ser alegado toda a
legislao pertinente ao caso concreto para que possa ter configurada a sua pretenso como consentnea com o bom direito e
o princpio da razoabilidade. Tambm deve ser procurada jurisprudncia sobre o caso em tela.

DO PEDIDO:
Tendo em vista toda alegao acima exposta, a pre-

sente REPRESENTAO para requerer a correo do ato ilegal


em debate e a apurao de responsabilidades, na forma da Lei,
sob pena de propositura das medidas judiciais cabveis espcie.
Termos em que
P. Deferimento

(Local, Data)
_____________________
Assinatura do representante

3.2.RECLAMAO ADMINISTRATIVA

EXCELENTSSIMO SENHOR PREFEITO DO MUNICPIO


DE..................................................

Ref. Reclamao Administrativa

_________________________,(nome da empresa) pessoa jurdica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ n


_______________, situada ___________________, CEP
n____________, vem, respeitosamente, apresentar a presente
RECLAMAO ADMINISTRATIVA contra ato irregular do SECRETRIO DE OBRAS, o Sr.........................face aos fatos e fundamentos que a seguir demonstra:

O requerente trabalha uma empresa consolidada no


mercado e est plenamente regularizada junto Administrao
Municipal, como tambm est em dia com todas os impostos e
taxas que fazem parte de sua atividade.

Ocorre que, um agente administrativo embargou a execuo da obra alegando que a empresa no estaria fornecendo
proteo aos prdios em torno da obra. Contudo isto, no tem
procedncia devido as fotos anexadas na presente representao que demonstram a regularidade da obra. Tambm deve se

ressaltar que a empresa reclamante est executando uma obra


da prpria administrao municipal, a qual foi a esta delegada
aps ter vencido certame licitatrio. Ora, bem sabemos que na
licitao so exigidos muitos documentos para comprovao da
qualidade tcnica dos licitantes. Neste sentido, a Administrao
ao referendar a licitao j validou administrativamente a competncia, regularidade e profissionalismo da empresa-reclamante. Assim, improcede o laudo exarado pelo agente administrativo
de risco, pois que, a empresa est regularizada e obedece todas
as normas de preveno de acidentes.

Comentrio: os fatos sero embasados de acordo com a


situao ftica.

DO DIREITO:
Comentrio: Neste quesito dever ser alegado toda a
legislao pertinente ao caso concreto para que possa ter configurada a sua pretenso como consentnea com o bom direito e
o princpio da razoabilidade. Tambm deve ser procurada jurisprudncia sobre o caso em tela.

DO PEDIDO:
Tendo em vista todo ARCABOUO JURDICO acima
exposto, a presente RECLAMAO ADMINISTRATIVA para
requerer a correo do ato ilegal em debate e a apurao de
responsabilidades, como tambm a retirada do embargo obra
e conseqente declarao da legalidade e regularidade da em-

presa-reclamante, na forma da Lei, sob pena de propositura das


medidas judiciais cabveis espcie.

Termos em que
P. Deferimento

(Local, Data)
_____________________
Assinatura do representante

3.3.PEDIDO DE RECONSIDERAO

EXCELENTSSIMO SENHOR SECRETRIO DE OBRAS


DE__________________________

Ref. Pedido de Reconsiderao


Processo n:

___________________(nome), j devidamente qualificada nos autos em epgrafe, vem a presena de Vossa Excelncia, com fundamento no artigo 109, III, da Lei 8.666/93 e artigo 106 da Lei 8.112/90, apresentar o presente PEDIDO DE
RECONSIDERAO deciso que indeferiu o pedido do requerente de continuidade na execuo da obra contratada.

DOS FATOS:
O respeitvel Secretrio de Obras indeferiu o pedido de
continuidade das obras.........., por se entender que estaria colocando em risco toda a coletividade. Contudo esta deciso no
tem foro de procedncia.

Vale ressaltar que, um agente administrativo embargou

a execuo da obra alegando que a empresa no estaria fornecendo proteo aos prdios em torno da obra. Contudo isto, no
tem procedncia devido as fotos anexadas na presente representao que demonstram a regularidade da obra. Tambm deve
se ressaltar que a empresa reclamante est executando uma
obra da prpria administrao municipal, a qual foi a esta delegada aps ter vencido certame licitatrio.

Ora, bem sabemos que na licitao so exigidos muitos


documentos para comprovao da qualidade tcnica dos licitantes. Neste sentido, a Administrao ao referendar a licitao j
validou administrativamente a competncia, regularidade e
profissionalismo da empresa-reclamante. Assim, improcede o
laudo exarado pelo agente administrativo de risco, pois que, a
empresa est regularizada e obedece todas as normas de preveno de acidentes.

DO DIREITO:
Comentrio: Neste quesito dever ser alegado toda a
legislao pertinente ao caso concreto para que possa ter configurada a sua pretenso como consentnea com o bom direito e
o princpio da razoabilidade. Tambm deve ser procurada jurisprudncia sobre o caso em tela.

DO PEDIDO:
De acordo com todo o arcabouo jurdico exposto, a
presente para requerer a reconsiderao da deciso proferida,

anulando o ato do agente administrativo que embargou a atividade da empresa reclamante, designando desde j, dia e horrio
para a oitiva das testemunhas arroladas, para que possa ser comprovado o alegado na presente pea administrativa.

Termos em que
P. Deferimento

(Local, Data)
______________________
Assinatura do representante

10

34. RECURSO HIERRQUICO

AO CONSELHO ESTADUAL DE TRNSITO CETRAN

Notificao n
Proc.adm n

___________________(nome), j devidamente qualificada nos autos em epgrafe, vem a presena de Vossa Excelncia,
com fundamento no artigo 56 1 da Lei 9.784/99 apresentar o
presente RECURSO ADMINISTRATIVO, em face da imposio
de multa pelo........................(autoridade que aplicou a multa) de
acordo com os fatos e fundamentos que passa a expor:

Inicialmente, cumpre ressaltar que o auto de infrao que


consta no nome do recorrente no tem foro de procedncia, pois
lastreado por uma situao ftica plausvel, mas que no se
configura como existente. Neste sentido analisaremos e,
concomitantemente, enfrentaremos cada uma das premissas e
razes que substanciam o autos de infrao descrito.

1.1. Auto de infrao: 276670B000167598 - Avanar o

11

sinal vermelho

O recorrente no dia dos fatos se encontrava numa situao limite, qual seja, a iminncia de atender a chamada do
radio-taxi. Desta forma, resolveu ultrapassar o sinal quando este
ainda estava amarelo.

Desta feita, sofreu uma notificao a qual constava


que o sinal estava vermelho, mas pela anlise da situao ftica
percebe-se claramente que o condutor no tinha nenhuma multa
anterior por ultrapassagem de sinal vermelho.

Ora, temos como certo que, se um dentista tem que


cuidar dos seus dentes para que os pacientes possam mostrar
crdito em sua conduta profissional, da mesma forma, o recorrente que trabalha com moto-taxi, deve conduzir sua moto de
modo que, as pessoas que o observem possam confiar em sua
conduta profissional.

Assim, no h motivo para punir o recorrente por algo


que no fez(ultrapassar o sinal vermelho), pois esta punio alm
de ser uma injustia, prejudica de sobremaneira a sua clientela
profissional, e mais do que isso, a sua reputao. Neste sentido
deve
ser
anulado
o
auto
de
infrao
n
_______________________ por ter um vcio na sua substncia,
qual seja, a falcia dos fatos que fundamentam a infrao.

12

De acordo com os fatos e fundamentos aqui expostos


a presente para requerer a anulao do ato de imposio de multa
devido a sua ilegalidade, e, mais do que isso, por ser o critrio
mais razovel com a JUSTIA!

Termos em que
P. Deferimento

(Local, Data)
______________________
Assinatura do representante

13

3.5. REVISO ADMINISTRATIVA

EXCELENTSSIMO SENHOR SECRETRIO DA ADMINISTRAO______________________

Notificao n
Proc.adm n

___________________(nome), j devidamente qualificada nos autos em epgrafe, vem a presena de Vossa Excelncia,
com fundamento nos artigos 174 e 182 da Lei 8.112/90, em ateno r.deciso de fls......., apresentar o pedido de

REVISO DE PROCESSO
proferida pelo chefe do departamento de licitaes, consoante motivos de fato e de direito a seguir:

DOS FATOS:
Trata o processo em epgrafe de denncia de irregularidade no processo licitatrio vencido pelo requerente. Neste sentido foi cancelado o contrato de licitao vencido pelo requerente
no ano anterior denncia.

14

Contudo, a ilegalidade no certame licitatrio foi constatada devido habilitao irregular de outra empresa que no era
plenamente constituda(sociedade de fato). Neste sentido, no
tem cabimento nem razoabilidade que seja anulado um processo licitatrio sem que tenha havido erro substancial nele. Ora, a
requerente no galgou nenhum benefcio pela citada irregularidade e por isso, no merece ser prejudicada por impropriedade
tica de outra empresa.

Comentrio: continuar a exposio ftica alegando o que


merecer crdito na sua tese.

DO DIREITO:
Comentrio: Neste quesito dever ser alegado toda a
legislao pertinente(inclusive o artigo 174 da Lei 8.112/90) ao
caso concreto para que possa ter configurada a sua pretenso
como consentnea com o bom direito e o princpio da
razoabilidade. Tambm deve ser procurada jurisprudncia sobre
o caso em tela.

DO PEDIDO:
De todo arcabouo jurdico exposto , o presente para:
a) requerer V.Exa., digne-se autorizar o processamento
da presente reviso, encaminhando o pedido ao Sr.......(autoridade
que decidiu o processo em epgrafe)

15

b )aps, autorizada a reviso do processo, requer-se,


desde logo, a constituio de comisso processante, designando-se data para a oitiva de testemunhas, nos termos do artigo
178, pargrafo nico da Lei 8.112/90.

c) Requer seja intimada a testemunha.............., diretor


da empresa participante do processo licitatrio, para fundamentar a boa-f do requerente no processo licitatrio.

d) Requer a declarao da requerente como vencedora


do processo licitatrio e o conseqente cumprimento do contrato.

Termos em que
P. Deferimento

(Local, Data)
______________________
Assinatura do advogado
OAB n

16

36..1. Impugnao ao edital Prego

ILMO SENHOR ___________________(NOME DO PREGOEIRO) PREGOEIRO DO INSTITUTO(INSTITUTO OU RGO QUE


REALIZOU A LICITAO).

Referncia: Prego Eletrnico n _____________


Processo n. _____________________________
Data: ___________________________________

__________________________________,(nome da
empresa) pessoa jurdica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ n _______________, situada
___________________, CEP n____________, Cidade, Estado,
vem, respeitosamente, presena de V. Senhoria, com fulcro no
art. 41, 2 da Lei 8666/93 e 3.1(verificar item do edital ao qual
impugna) do Edital, tempestivamente, apresentar

IMPUGNAO AO EDITAL44
Em face do Item 1, relativo ao objeto da presente licitao, aduzindo para tanto o que se segue.
I DA SNTESE DOS FATOS
O ___________(instituto ou rgo promotor do certame)

17

est promovendo prego eletrnico, tipo menor preo global, visando contratao de empresa especializada na prestao de
servios administrativos. A propsito, confira-se a Seo II do
Edital, o qual determina o objeto da licitao, in verbis:

(Colacionar o objeto da licitao retirado do edital)

A impugnante possui interesse em participar do Certame, todavia, entende a conjugao de servios diversos, quais
sejam assistncia especializada, tcnica e operacional, viola o
princpio da ampla competitividade, uma vez que restringe de
sobremaneira o numero de participantes na licitao.

II - DAS RAZES QUE JUSTIFICAM A RETIFICAO DO


EDITAL
A conjugao de trs servios diversos ensejar uma
violao evidente ao princpio da igualdade, uma vez que restringir demasiadamente o nmero de licitantes que participariam
do certame, o que, obviamente prejudicaria os interesses da Administrao.
Isso porque, h muitas empresas no mercado capacitadas para prestar ou, um ou, outro servio, todavia, h um nmero
mnimo capacitado para prestar todos os servios de assistncia
conjuntamente, tendo em vista que so de naturezas distintas.

18

Para melhor atender ao princpio da ampla


competitividade e da escolha da proposta mais vantajosa seria
ideal dividir (fracionar) o objeto da licitao, devido a sua
restritividade, pois em uma nica licitao pretende contratar
empresa para a prestao de 03 (dois) servios distintos, quais
sejam: assistncia especializada, tcnica e operacional.

Sendo assim, em ateno ao disposto no art. 3, 1, I


da Lei 8.666/93, no se revela vivel proceder a um nico certame para a contratao de servios distintos, tendo em vista as
suas incompatibilidades.

Frise-se. O fracionamento da presente licitao no trar qualquer prejuzo Administrao, muito ao revs, traria diversas vantagens, uma vez que haveria uma maior concorrncia
para cada espcie de servio prestado. Ademais, no se pode
olvidar que nosso sistema licitatrio tem por escopo escolher a
proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, bem como
propiciar a todos os particulares, condies de contratar com a
Administrao, de maneira isonmica.

Com efeito, importante trazer a baila a magnfica lio do


eminente professor Celso Antonio Bandeira da Mello45 sobre o
principio da igualdade nas licitaes, in verbis: O princpio da
igualdade implica o dever no apenas de tratar isonomicamente
todos os que aflurem ao certame, mas tambm o de ensejar
oportunidade de disput-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensveis condi-

19

es de garantia. o que prev o j referido art. 37, XXI, do


Texto Constitucional. Alis, o 1 do art. 3 da Lei 8.666 probe
que o ato convocatrio do certame admita, preveja, inclua ou
tolere clusulas ou condies capazes de frustrar ou restringir o
carter competitivo do procedimento licitatrio (...)

Vejamos jurisprudncia sobre o tema em foco:


ADMINISTRATIVO - LICITAO PBLICA - SERVIOS
DE LEITURA DE HIDRMETROS E ENTREGA DE CONTAS - EDITAL - EXIGNCIA DE COMPROVAO DE EXPERINCIA ANTERIOR - CAPACITAO TCNICA - ARTIGO 30, 1, I, E 5 DA LEI N. 8.666/93 - RECURSO
ESPECIAL NO CONHECIDO. certo que no pode a
Administrao, em nenhuma hiptese, fazer exigncias que
frustrem o carter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participao na disputa licitatria, possibilitando o
maior nmero possvel de concorrentes, desde que tenham
qualificao tcnica e econmica para garantir o cumprimento das obrigaes.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DECISO JUDICIAL DETERMINANDO PARTICIPAO DA EMPRESA


AGRAVADA NA CONCORRNCIA E CONTINUAO DO
CERTAME RESISTNCIA PARCIAL AO CUMPRIMENTO
A DECISO DO TRIBUNAL. INEXISTNCIA DE
REFORMATIO IN PEIUS. EXISTNCIA DE INTERESSE
RECURSAL DO AGRAVANTE. PEDIDO DE DESISTNCIA DO RECURSO DE AGRAVO PARA O FIM DE OBSTAR A PARTE DA DECISO. LICITAO E PRINCPIOS

20
DA ISONOMIA E IMPESSOALIDADE.

Portanto, a ilegalidade contida no objeto da licitao, uma


vez que a conjugao de servios diversos restringe demais o
nmero de participantes do Certame.

Desta feita, ideal seria o fracionamento do objeto especificado no edital em questo, visando participao de maior nmero de licitantes, o que encerraria em forte concorrncia, hbil
a minorar ainda mais o valor contratual, privilegiando-se, assim,
o interesse da Administrao.

No se pode olvidar que para solucionar a presente questo imprescindvel o fracionamento do objeto licitado, devendo
ser feito um prego para o servio de assistncia especializada,
outro para assistncia tcnica e outro para operacional, com
supedneo no disposto nos 1 e 2 do artigo 23 da Lei 8.666/
93, de aplicao subsidiria ao prego, ipsis litteris:

1. As obras, servios e compras efetuadas pela


Administrao sero divididas em tantas parcelas
quantas se comprovarem tcnica e economicamente
viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade sem perda da
economia de escala.

2. Na execuo de obras e servios e nas compras

21
de bens, parceladas nos termos do pargrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, servio ou compra H DE CORRESPONDER LICITAO DISTINTA, preservada a modalidade pertinente
para a execuo do objeto em licitao.

Sobre esta disposio legal, o ilustre Doutrinador Jess


Torres Pereira Jnior, na sua obra COMENTRIOS LICITAO E CONTRATAES NA ADMINISTRAO PBLICA,
Editora Renovar, 4a Edio, pgina 161 ensina que:
A retificao topogrfica de execuo no altera o fato
de que a Lei no 8.666/93 no preconiza a vedao ao
parcelamento de execuo como regra geral, como
muitos alardeiam. O antigo 1 do art. 23, de teor quase idntico, fazem claro, ao contrrio, que o
parcelamento da execuo desejvel sempre que
assim o recomendem dois fatores cumulativos: o melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e a ampliao da competitividade. Ocorrentes
ambos, haver convenincia para o interesse pblico
em que se parcele a execuo do objeto, que resultar em vantagem para a Administrao.
Por conseguinte, parcelar a execuo, nessas circunstncias, DEVER A QUE NO SE FURTAR A ADMINISTRAO SOB PENA DE DESCUMPRIR PRINCPIOS ESPECFICOS
DA LICITAO TAL COMO O DA COMPETITIVIDADE. (...).

Assim, de interesse da Administrao que seja o objeto fracionado, visando diminuio de despesas do errio pblico

22

e o atendimento aos princpios da maior benefcio para a Administrao Pblica e da ampla competitividade.

III - DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja acolhida a presente
impugnao e julgada procedente para que a Administrao Pblica proceda ao fracionamento do objeto da licitao em quantas
vezes seja necessrio para atender aos princpios do melhor
aproveitamento dos recursos e da competitividade.

Nesses termos,
pede deferimento.
(Local, Data)

(Nome da empresa)
___________________
Scio Diretor

23

3.6.2. Impugnao ao edital Concorrncia Pblica

ILMO SENHOR ___________________(NOME DO PREGOEIRO) PREGOEIRO DO INSTITUTO(INSTITUTO OU RGO QUE


REALIZOU A LICITAO).

Referncia: Prego Eletrnico n _____________


Processo n. _____________________________
Data: ___________________________________

__________________________________,(nome da
empresa) pessoa jurdica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ n _______________, situada
___________________, CEP n____________, Braslia-DF, vem,
respeitosamente, presena de V. Senhoria, com fulcro no art.
41, 2 da Lei 8666/93 e 2.2(verificar item do edital ao qual impugna) do Edital, tempestivamente, apresentar

IMPUGNAO AO EDITAL
Em face do Item 1, relativo ao objeto da presente licitao, aduzindo para tanto o que se segue.

DOS FATOS

24

A IMPUGNANTE, tradicional e conceituada empreiteira


de obras pblicas, pretendendo participar da Concorrncia Pblica em epgrafe, tomou conhecimento dos termos de seu Edital
de Licitao. Analisando as exigncias do Edital, notou a
IMPUGNANTE que ele contm ilegalidades, relativamente qualificao tcnica (Captulo I, item A, Subitem 2.4, alneas a e
b).

Alm disso, mesmo que vencedora no quer a


IMPUGNANTE correr o risco de ser envolvida, futuramente, em
discusso acerca da legalidade do contrato administrativo a ser
firmado, que possa vir a ser questionado, inclusive pelo Tribunal
de Contas da Unio (artigos 59, pargrafo nico e 90, ambos da
Lei n 8.666, de 21 de junho de 1.993). Por tudo isso que, tendo
em vista as exigncias contidas no Edital, com os quais no concorda, passa a IMPUGNANTE apresentar as suas razes.

AS RAZES DA IMPUGNAO
I DA QUALIFICAO TCNICA
Os trechos impugnados do instrumento esto redigidos
da seguinte forma: (colacionar os trechos impugnados).

Estabelece o mencionado Edital, nas alneas a e b, a


exigncia de comprovao de execuo de servios
especializados em quantitativos mnimos e em nmero limitado
de 3 (trs) atestados.

25

Ocorre que, o fato de uma concorrente no possuir os


quantitativos exigidos, comprovados por atestados em nmero
limitado a 3 (trs), no significa que no esteja apta a executar o
servio, uma vez que, se comprovada sua experincia profissional, presente estar a necessria aptido para a execuo do
objeto da licitao.

Vale ressaltar que as exigncias constantes nas alneas


a e b, do referido item editalcio, agridem o maior nmero de
empresas participantes, em razo da limitao de quantidades
mnimas nelas previstas. No caso, se uma empresa que comprova a execuo equnime de um servio, em quantidades diversas, demonstrar a mesma capacidade que outras empresas que
o tenham executado, j que a complexidade de execuo sert,
absolutamente, a mesma.

Com efeito, uma empresa que possui competncia comprovada em execuo de obras de envergadura equivalente do
objeto do edital, ou seja, que j obteve xito em obras de complexidade compatvel com a presente, est apta a participar do
certame.

Outrossim, no mesmo momento em que limitada a apresentao de atestados, est tambm ocorrendo uma restrio
ao nmero de participantes do certame, o que absolutamente
reprovvel e agressivo livre concorrncia.

26

O mesmo acontece no caso do tpico ________ da alnea b, que dispe o seguinte: (colacionar o que dispe o tpico
que se impugna).

Ou seja, o estabelecido no tpico 11 supra transcrito, traz


quantitativo mnimo que no tem nenhuma razo de ser, e ainda
assim, torna a exigncia impossvel de atender, no s em razo
do nmero mximo de atestados, mas tambm por conta de ser
quantitativo realmente muito elevado, sem a menor necessidade.

De fato, solicitar um quantitativo mnimo de ________


unidades desmedido e aleatrio, porquanto qualquer empresa
que tenha executado servio semelhante, em qualquer quantidade, desde que o servio seja de mesma natureza, estar habilitada para a participar da presente licitao.

Assim, ilegal a exigncia, feita pelo instrumento


convocatrio em referncia, de comprovao de execuo de
servios com quantitativos mnimos e em nmero limitado de atestados.

Desta forma, imperativo que os itens ilegais mencionados sejam retirados do edital ou que seja possibilitado s empresas licitantes que faam uso de tantos atestados quantos bastem para comprovao de sua capacidade-tcnica, a fim de que
seja demonstrada a execuo de servios similares e compat-

27

veis com aquele objeto do presente instrumento convocatrio.

Por sua vez, a tpico ___ da alnea b do item _____,


ganhou a seguinte redao: (colacionar o tpico que ajuda na
fundamentao da impugnao).

No que se refere especialidade do sistema a ser empregado, __________(exigncia pedida no edital), cumpre ressaltar que trata-se de exigncia irrelevante e desnecessria pois,
tecnicamente no h diferena entre __________(fundamentar
a facultatividade tcnica de utilizar o pedido no edital).

Portanto, conclui-se que a exigncia de execuo de


servio extremamente especializado e muitas vezes desnecessrio, o que inadmissvel, indica o intuito de restringir o universo de licitantes.

Conforme se verifica do acima exposto, tais exigncias


s vm comprovar a inadequao do Edital de Pr-Qualificao
aos preceitos administrativos e constitucionais, limitando excessivamente o universo de empresas participantes, razo pela qual
oportuno trazer o texto da Lei 8.666/93.
Art. 30. A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se-a:
II - Comprovao de aptido para desenvolvimento
de atividade pertinente e compatvel (...) com o objeto da licitao (...).

28
Pargrafo 1. A comprovao de aptido referida no
inciso II deste artigo, no caso de licitaes pertinentes a obras e servios, ser feita por atestados (...)
limitadas as exigncias a:
a) quanto capacitao tcnico-operacional: comprovao do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data da licitao, profissional de nvel superior detentor de atestado de responsabilidade tcnica por execuo de obra ou servio de caractersticas semelhantes,limitadas estas exclusivamente s
parcelas de maior relevncia e valor significativo do
objeto da licitao, VEDADAS AS EXIGNCIAS DE
UANTIDADES MNIMAS ou prazos mximos;

Por sua vez, HELY LOPES MEIRELLES afirmava que:


A igualdade entre os licitantes princpio impeditivo da discriminao entre os participantes do certame, que atravs
de clusulas que, no edital ou convite, favoream uns em
detrimento de outros, que mediante julgamento faccioso,
que desiguale os iguais ou iguale os desiguais. (in Direito
Administrativo Brasileiro, 18 Edio, Malheiros Editores, pg.
249)

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ensina:O princpio da isonomia ou igualdade dos administrados em face da
Administrao firma a tese de que esta no pode desenvolver
qualquer espcie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de algum. H de agir com obedincia ao princpio do
Impessoalidade. Uma vez que os interesses que lhe incumbe
perseguir so pertinentes Sociedade como um todo, quaisquer

29

atos que os rgos administrativos pratiquem devem, necessariamente, refletir, na medida do possvel, a igualdade de oportunidades para todos os administrados. (in Elementos de Direito
Administrativo, 3 Edio,Malheiros Editores, pg. 32).

Arremata brilhantemente JESS TORRES PEREIRA


JNIOR: Quanto aos princpios nomeados na Lei n 8.666/93,
consigne-se, por ora, que: a) o da igualdade impe Administrao elaborar regras claras, que assegurem aos participantes da
licitao condies DE ABSOLUTA EQUIVALNCIA durante a
disputa, tanto entre si quanto perante a Administrao, intolervel qualquer espcie de favorecimento. (in Comentrios Nova
Lei de Licitaes Pblicas, Ed. Renovar, pg. 25)

Como exposto, a licitao visa permitir a participao do


maior nmero possvel de pretendentes a contratar com a administrao pblica, em um processo seletivo que lhes permita igualdade de condies, fazendo com que o Poder Pblico possa
pactuar com aquele que lhe oferea melhores condies tcnicas e econmicas, com a segurana exigida.

Qualquer desvio desse rumo, que vise ou venha a limitar


o universo de participantes e, conseqentemente, a livre concorrncia, caracteriza infrao ordem econmica, sendo passvel
de punio, independente de culpa, conforme previsto no artigo
20, da Lei n 8.884, de 11/06/1994.

30

Para a caracterizao do crime basta o perigo de prejuzo livre concorrncia, independente da vontade do agente. Exigncias ilegais ou desnecessrias, que prejudiquem a participao de concorrentes que tm condies de executar o objeto do
concurso, infringem a ordem econmica, em virtude do prejuzo
livre concorrncia, ainda que apenas potencial.

DO PEDIDO
Mantendo-se as exigncias editlicias aqui combatidas
estar essa Douta Comisso favorecendo demasiadamente determinadas empresas em detrimento de outras, aptas a executar
os servios objeto do Edital de Licitao.

Desta forma, pede-se que seja acolhida a presente


Impugnao, de forma a afastar as exigncias abusivas e ilegais
contidas no Edital n 377/2004-06, para futura licitao sob a
modalidade de Concorrncia Pblica.

Termos em que,
P. Deferimento.
(Local e Data)
(Nome da empresa)

31

3.7 PARECER
Consulente: Comisso de Precatrios da Ordem dos
Advogados do Brasil, Seo de So Paulo

Assunto: Artigo 8 da Lei n 11.079/04, conhecida como


Lei das PPPs, que permite a vinculao de receitas pblicas e
instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei

A Comisso de Precatrios da Ordem dos Advogados do


Brasil, Seo de So Paulo por seu ilustre Presidente, Dr. Flvio
Jos de Souza Brando, pede o exame da matria em epgrafe
sob o prisma constitucional.

Entende o esforado e combativo Presidente da Comisso de Precatrios que a reserva de dinheiro pblico para garantir futuros, possveis e eventuais credores, em detrimento dos
atuais credores por precatrios judiciais imoral e inconstitucional.

Com a argcia que lhe peculiar, vislumbrou no dispositivo legal em referncia uma forma de blindar o Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas - FGP - contra eventuais seqestros de valores referentes a precatrios judiciais
descumpridos.

A Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, conhecida

32

como Lei das PPPs, instituiu normas gerais para licitao e


contratao de parceria pblico-privada no mbito dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, aplicveis aos rgos da Administrao Pblica, aos fundos especiais, s autarquias, s fundaes pblicas, s empresas pblicas,
s sociedades de economia mista e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 1 de pargrafo nico).

O art. 2 da referida lei define a parceria pblico-privada


como um contrato administrativo de concesso, na modalidade
patrocinada ou administrativa, tpica categoria de direito pblico.

Nos termos do 1 do art. 2 a concesso patrocinada


a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que
trata a Lei n 8.987, de 13-02-95[1], quando envolver adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria
do parceiro pblico ao parceiro privado. O 2 do mesmo artigo
conceitua concesso administrativa como sendo o contrato de
prestao de servios de que a administrao pblica seja a
usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra
ou fornecimento e instalao de bens.

O art. 8 da Lei n 11.079/2004 instituiu um peculiar sistema de garantias das obrigaes pecunirias contradas pela
administrao, nos seguintes termos:
Art. 8 As obrigaes pecunirias contradas pela
Administrao Pblica em contrato de parceria pbli-

33
co-privada podero ser garantidas mediante:
I vinculao de receitas, observado o disposto no
inciso IV do art. 167 da Constituio Federal;
II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo
Poder Pblico;
IV garantia prestada por organismos internacionais
ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI outros mecanismos admitidos em lei.

Para efeitos do inciso II supra, o art. 16, de antemo,


autorizou a instituio de fundo, nos seguintes termos:
Art. 16. Ficam a Unio, suas autarquias e fundaes
pblicas autorizadas a participar, no limite global de
R$6.000.000.000,00 (seis bilhes de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP,
que ter por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais em virtude das parcerias de
que trata esta Lei.
1 O FGP ter natureza privada e patrimnio prprio separado do patrimnio dos cotistas, e ser sujeito a direitos e obrigaes prprios.
2 O patrimnio do Fundo ser formado pelo aporte
de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio

34
da integralizao de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administrao.
3 Os bens e direitos transferidos ao Fundo sero
avaliados por empresa especializada, que dever
apresentar laudo fundamentado, com indicao dos
critrios de avaliao adotados e instrudo com os
documentos relativos aos bens avaliados.
4 A integralizao das cotas poder ser realizada
em dinheiro, ttulos da dvida pblica, bens mveis
dominicais, bens mveis, inclusive aes de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessrio para manuteno de seu controle pela Unio,
ou outros direitos com valor patrimonial.
5 O FGP responder por suas obrigaes com os
bens e direitos integrantes de seu patrimnio, no
respondendo os cotistas por qualquer obrigao do
Fundo, salvo pela integralizao das cotas que subscreverem.
6 A integralizao com bens a que se refere o 4
deste artigo ser feita independentemente de licitao, mediante prvia avaliao e autorizao especfica do Presidente da Repblica, por proposta do Ministro da Fazenda.
7 O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP ser condicionado a sua desafetao
de forma individualizada.

Finalmente, o art. 17 prescreve que o FGP ser criado,


administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente
por instituio financeira controlada, direta ou indiretamente, pela
Unio, com observncia das normas a que se refere o inciso XXII
do art. 4 da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

35

o breve relatrio. Passemos a examinar a matria consultada.

Em razo da mistura generalizada entre os interesses,


pblico e privado, um e outro, regidos por princpios opostos,
comentando o projeto de lei das PPPs assim nos manifestamos:
Esse projeto legislativo um desastre total do ponto de
vista jurdico-constitucional. Representa, sem sombra de
dvida, um outro instrumento poderoso de desmontar a
administrao pblica, como a terceirizao e a privatizao
de servios pblicos no terceirizveis nem privatizveis
(Revista Jurdica Consulex, Ano VIII, n 185, setembro/04,
p. 30).
No se trata de condenar as PPPs enquanto modernos
instrumentos de desenvolvimento econmico, por propiciar a execuo e manuteno de uma infra-estrutura razovel. O que se
questiona a sua implantao em uma conjuntura inapropriada
e a afronta nossa ordem jurdica, que no igual a de outros
Pases onde as PPPs floresceram. Realmente, no mnimo,
bastante estranho o fato de um Estado, que promove a transferncia brutal de 38% do PIB, lanar mo de parcerias pblicoprivadas para execuo de obras e servios pblicos de sua responsabilidade. E mais, as PPPs, como esto previstas na lei em
questo, pressupe novas transferncias para o setor pblico,
sem revestir a denominao de tributos, para ulterior redistribuio
direcionada. O critrio de escolha do parceiro privado difere daquele esposado pelo Estatuto da Licitao, Lei n 8.666/93.

36

Entretanto, no mbito da matria consultada interessanos apenas o exame dos incisos I e II do art. 8 da Lei n 11.079/
04, que tm implicaes com as normas de Direito Financeiro.
Examinemo-los separadamente.

Da vinculao das receitas pblicas


O art. 8, inciso I permite a vinculao de receitas pblicas para garantir obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada, respeitada a proibio do art. 167, IV da CF.

Prescreve o citado dispositivo constitucional:Art. 167. So


vedados:
IV - a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa, ressalvadas a repartio do produto
da arrecadao dos impostos a que se referem os
arts. 158 e 159, a destinao de recursos para as
aes e servios pblicos de sade e para a manuteno e desenvolvimento do ensino, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, 2, e 212, e
a prestao de garantias s operaes de crdito por
antecipao de receita, previstas no art. 165, 8,
bem como o disposto no 4 deste artigo;[2]

O legislador ordinrio partiu da equivocada premissa de


que, respeitada a vedao do art. 167, IV da CF, restrita
vinculao da receita de impostos, todas as demais receitas pblicas poderiam ser vinculadas para garantia de quaisquer obrigaes pecunirias contradas pelo poder pblico.Nada mais

37

absurdo.

Em primeiro lugar, as garantias mencionadas no texto


constitucional referem-se exclusivamente s operaes de crdito por antecipao de receita. Essas operaes de crdito, previstas no 8 do art. 165 da CF, conforme escrevemos, constituem uma modalidade de emprstimo de curto prazo a serem devolvidos no mesmo exerccio financeiro. Para tanto a Constituio at abre exceo ao princpio da vedao da vinculao do
produto de arrecadao de impostos a rgos, fundos ou despesas, permitindo a utilizao de receitas futuras como instrumento
de garantia nas operaes de crdito por antecipao de receitas (art. 167, IV)[3] . Logo, o prprio texto excepcional que
veda a prestao de garantias para outros fins. Atualmente, as
operaes de crdito por antecipao de receitas (AROs) s podem ser realizadas nos estritos termos do art. 38 da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n 101/2000.

Em segundo lugar, a expresso prestao de garantia


utilizada no texto da Carta Poltica no tem o sentido emprestado
pelo legislador infraconstitucional, que confundiu noes de direito pblico com noes de direito privado. Na verdade, nenhum
tipo de receita pblica pode ser dada em garantia no sentido regulado pelo Cdigo Civil, como veremos mais adiante.

O gnero receita pblica, desdobra-se em trs espcies:


(a) receita originria (a patrimonial mobiliria e imobiliria, e, a
industrial, comercial e de servios); (b) receita tributria (as ta-

38

xas, os impostos, a contribuio de melhoria, as contribuies


sociais de interveno no domnio econmico e de interesse das
categorias profissionais ou econmicas; as contribuies sociais
de seguridade social e o emprstimo compulsrio); (c) receita
creditcia (o crdito pblico ou a dvida pblica, interna e externa).

A vedao constitucional do art. 167, IV diz respeito


vinculao da receita de impostos, subespcie do gnero receita
pblica, no pressuposto de que o produto da arrecadao de
imposto destina-se ao custeio de servios pblicos gerais, assim
entendidos, aqueles desenvolvidos pelo Estado debaixo do regime jurdico de direito pblico. Da, a diviso doutrinria dos tributos, em vinculados e desvinculados da atuao especfica do
Estado. Os impostos pertencem categoria de tributos
desvinculados de qualquer atuao especfica do Estado[4], ao
passo que, a taxa, por exemplo, tributo vinculado atuao
especfica do Estado. O imposto tributo de destinao
extrnseca, ao passo que, as demais espcies tributrias so tributos de destinao intrnseca, isto , o produto de sua arrecadao vinculado despesa que fundamentou sua instituio.
Por isso, a utilizao de receitas do INSS, por exemplo, para
construo de estradas, como j aconteceu, caracteriza
gravssimo desvio acarretando sanes polticas, administrativas
e penais.

O direcionamento do produto de arrecadao tributria,


principal e regular fonte de receita pblica.

39

D-se por meio da Lei Oramentria Anual, aprovada pela


Casa do Povo (art. 165, III e 5, 6, 7 e 8 da CF). Por isso, o
princpio da legalidade das despesas pblicas corolrio do princpio da legalidade tributria. Tanto a receita compulsria, como
a despesa pblica ho de ser previamente aprovadas pelo povo,
por meio do Parlamento. No h como o legislador ordinrio,
fora a Lei Oramentria Anual, vincular receitas pblicas estimadas esta ou quela finalidade, com total esvaziamento das funes, poltica e econmica do Oramento Pblico, verdadeiro
instrumento de exerccio da cidadania medida em que o povo
decide onde, quanto e como gastar.

A vedao do art. 167, IV da CF sob exame, ainda que


se refira, em sua parte final, a prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita (AROs) nada tem a
ver com o sistema de garantia no sentido utilizado pelo direito
privado (penhor, por exemplo) e muito menos com garantia de
obrigaes outras, decorrentes de contrato celebrado pela Administrao Pblica com particulares. Nessa hiptese, como sabido, preceitos de ordem pblica impem exatamente o contrrio: o particular quem deve prestar garantia. O credor particular,
vitorioso em demanda judicial contra o Estado, recebe o montante da condenao na forma do art. 100 da CF. a regra.

Uma leitura apressada da parte final do inciso IV do art.


167 do CF pode conduzir equivocada concluso de que a prestao de garantias a referida corresponde queles institutos regulados pelo Cdigo Civil, ou seja, de que possvel a garantia
pignoratcia de receitas tributrias previstas na Lei Oramentria

40

Anual.

Ora, toda e qualquer receita pblica, no apenas a de


impostos, configura bem pblico indisponvel, inegocivel e
irrenuncivel porque existe como instrumento necessrio ao cumprimento dos fins do Estado. Receitas pblicas, estimadas na lei
de meios, no se prestam ao oferecimento de garantias a permitir sua excusso pelo credor, na hiptese de inadimplemento.
pacfico na doutrina e na jurisprudncia a impenhorabilidade de
bens pblicos. Assim sendo, as receitas pblicas, como bens
pblicos que so, no se prestam execuo direta, consectrio
lgico do vnculo de natureza real, que se estabelece entre a
coisa e a ao do credor pignoratcio, hipotecrio ou anticrtico.
Por isso, sustenta o festejado Hely Lopes Meirelles:
Desde que a Constituio da Repblica retirou a possibilidade de penhora de bens da Fazenda Pblica Federal, Estadual e Municipal, retirou, tambm, a possibilidade de onerao
de tais bens, uma vez que a execuo de toda garantia real principia pela penhora, na ao executiva correspondente, para a
subseqente satisfao da dvida, mediante praceamento ou
adjudicao do bem dado em garantia. Uma garantia real que
no contasse com a execuo direta da coisa onerada, deixaria
de satisfazer aos seus fins, desgarantindo o direito do credor.
No seria de modo algum garantia real[5].

Esse consagrado publicista, em outra passagem,


pontifica:....no importa, por igual, o fim a que se destine a garantia real. Desde que os bens pblicos das entidades estatais
so insuscetveis de penhora, sendo a penhora consectrio legal

41

da execuo para satisfao do crdito, objeto de garantia real,


ressalta a impossibilidade de constituir penhor ou hipoteca sobre
bens e rendas pblicas de qualquer natureza ou procedncia.
Para a garantia de emprstimo, h o recurso emisso de ttulos
e outros mais postos, disposio da Administrao pelo direito
financeiro, sem necessidade de o Estado recorrer a institutos de
direito civil, que impliquem execuo direta sobre os bens vinculados dvida[6].

O no menos festejado jurista, Francisco Campos, tambm, sustenta que o oferecimento de determinados impostos ou
garantias de emprstimo pblico no significa hipoteca dos mesmos impostos ou do substrato do fundo constitudo pela sua arrecadao, mas to somente que os impostos em questo constituem rubrica permanente do oramento enquanto durar a obrigao resultante do emprstimo.

Com base na lio desses renomados juristas afirmamos que essa vinculao tem o sentido de preservar o equilbrio
entre o montante do emprstimo pblico (dvida pblica) e o valor da receita antecipada, evitando-se situaes de desequilbrio
oramentrio. Por isso, a entidade poltica mutuante obrigada
a manter, permanentemente, na lei oramentria anual dotao
especfica para garantia do pagamento da dvida, enquanto esta
perdurar[8].

No h, portanto, possibilidade jurdica de a receita pblica em geral garantir obrigaes pecunirias contradas pelo

42

poder pblico em face deste ou daquele particular. Do contrrio


violados restariam os princpios da impessoalidade e da
moralidade, insertos no art. 37 da CF e que so de observncia
impositiva, nos precisos termos do art. 100 caput da Carta Poltica:

exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal,
em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na
ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta
dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de
pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais
abertos para este fim.

A jurisprudncia de nossos tribunais tambm no discrepa do quanto exposto. Na apelao civil n 168.220-1 de que
foi Relator o Des. Rgis de Oliveira, a E. 8 Cmara do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo decretou a resciso parcial
do contrato de execuo de obra pblica, para excluir a clusula
que vinculava as receitas do ICMS para garantia do pagamento.
Nos autos do AI n 722.535-3, de que foi Relator o Juiz Antonio
de Pdua Ferraz Nogueira, o 1 TAC manteve a liminar concedida em medida cautelar preventiva, requerida pela Municipalidade
de Araariguama, para suspender os poderes outorgados ao
Banco credor (BANESPA) para recebimento do ICMS em pagamento de mtuo decorrente de contrato firmado entre as partes.
Esse tema foi ventilado, tambm, no mandado de segurana
impetrado pela Municipalidade de So Paulo contra ato do Presidente do Banespa, que destinava diretamente ao credor, o pro-

43

duto da arrecadao das cotas do ICMS vinculadas em garantia


do mtuo. A liminar foi concedida, porm, ao final, o processo foi
extinto sem julgamento de mrito a pretexto de irregularidade na
representao processual da impetrante. Foi provida a apelao
da impetrante anulando a deciso monocrtica para determinar
a apreciao do mrito (Apelao Cvel n 135.447-1-SP, 8 Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Rel. Des.
Jorge de Almeida). Antes da deciso de mrito houve acordo das
partes e o Municpio recebeu de volta os valores do ICMS
indevidamente compensados com os seus dbitos resultantes
de operaes de emprstimo. Quanto indisponibilidade da receita pblica de ser lembrada, ainda, no mbito do Municpio
de So Paulo, a Lei n 11.713/94, que autorizou o Executivo aumentar o capital social da EMURB mediante, entre outras modalidades, a cesso de crditos ou direitos de qualquer natureza.
Com base nessa lei, o Decreto n 34.798/95 transferiu EMURB
crditos tributrios inscritos na dvida ativa, no valor total de
R$100.00.000,00. Aps concesso da liminar no bojo da ao
popular (Proc. n 145/95 da 7 VFP), o Decreto n 34.798/95 foi
revogado.

Ora, se a prpria vinculao de receita de impostos, permitida pela Constituio Federal, em carter excepcional, para
prestao de garantias visando a obteno de receita creditcia,
de natureza temporria, no pode ser interpretada em sentido
amplo, permitido pelo direito privado, o que no dizer de
vinculao de receita pblica para garantia de obrigaes outras, decorrentes de contratos de parcerias pblico-privadas?

44

Evidente que no se pode invocar a regra excepcional


do art. 167, IV da CF para concluir que demais receitas pblicas
no esto abrangidas pela proibio. A regra geral, que decorre
do sistema constitucional, a no vinculao das receitas pblicas para garantia dessas ou daquelas obrigaes contradas pelo
poder pblico. A exceo contida no inciso IV do art. 167 da CF
no tem o sentido emprestado pelo legislador infraconstitucional
que, por meio de uma interpretao literal e isolada, ignora em
bloco os rgidos princpios de direito pblico. Alis, o referido inciso,
ao excepcionar a vinculao para um fim especfico, ipso fato,
afastou a vinculao para fim outro.

Absolutamente inconstitucional o inciso I do art. 8 da Lei


n 11.079/04, que permite a vinculao de receitas pblicas, para
garantia das obrigaes pecunirias genricas contradas pelo
Poder Pblico perante os particulares. Isso uma verdadeira inverso da ordem pblica, que afronta os princpios da moralidade
e da impessoalidade, insertos no art. 37 da Constituio Federal,
de observncia impositiva na forma do seu art. 100, caput. Ironicamente, esse art. 8 atenta, como vimos, contra o art. 167, IV da
CF, que ele prprio manda observar em seu inciso I, in fine.

Da instituio ou utilizao de fundos especiais previstos


em lei
Para garantia do parceiro privado, no contrato de parceria pblico-privada, o inciso II do art. 8 da Lei sob comento permite que a Administrao Pblica institua ou utilize fundos especiais previstos em lei.

45

Para tanto o art. 16 da Lei sob exame autorizou a Unio,


suas autarquias e fundaes pblicas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhes de reais) em Fundo
Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas - FGP, cujos recursos
iro garantir o pagamento de obrigaes pecunirias assumidas
pelos parceiros pblicos federais.

O 1 desse artigo disps que o FGP ter natureza privada e patrimnio prprio, separado do patrimnio dos cotistas,
e ser sujeito a direitos e obrigaes prprios.

A rotulagem legal no suficiente para afastar a incidncia de normas de direito pblico.


S para exemplificar, a fim de no alongar o parecer, o
pargrafo nico do art. 70 da CF, por exemplo, sujeita prestao de contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda,
ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza
pecunirias.

Para perfeita compreenso do que mais adiante ser


desenvolvido, imprescindvel a conceituao do que seja fundo
especial.

46

Fundo especial, consoante prescrio do art. 71 da Lei


n 4.320/64, no revogado pela Lei de Responsabilidade Fiscal,
significa reservas de certas receitas pblicas para a realizao
de determinados objetivos ou servios de interesse pblico, sem
o detalhamento das despesas, como acontece com o oramento
anual. Representa uma exceo ao princpio de unidade de tesouraria, previsto no art. 56 da mesma Lei, pois implica separao de dinheiro, cuja aplicao fica vinculada consecuo do
objetivo que deu causa criao do fundo. Em outras palavras,
o dinheiro no sai do Tesouro sob forma de pagamento de despesas fixadas no oramento anual.

Fcil de verificar, pois, que o fundo representa um srio


obstculo, talvez insupervel, ao efetivo exerccio, pelo Legislativo
do poder de fiscalizar e controlar a execuo oramentria. Por
isso, a Constituio cidad de 1988, por meio do art. 36 do ADCT,
extinguiu, sob condio e com as ressalvas a previstas, todos os
fundos at ento existentes. Por outro lado, condicionou a criao de novos fundos prvia disciplinao pela lei complementar quanto s condies para a sua instituio e funcionamento
(art. 165, 9, II da CF).De fato, dispem os citados
dispositivos:Art. 36 do ADCT:
Art. 36. Os fundos existentes na data da promulgao da Constituio, excetuados os resultantes de
isenes fiscais que passem a integrar patrimnio
privado e os que interessem a defesa nacional, extinguir-se-o, se no forem ratificados pelo Congresso
Nacional no prazo de dois anos.Art. 165, 9, II da
CF:Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo
estabelecero:

47
9 Cabe Lei Complementar:
II estabelecer normas de gesto financeira e
patrimonial da administrao direta e indireta, bem
como condies para a instituio e funcionamento
de fundos.

Ao que saibamos, nenhum fundo preexistente foi ratificado pelo Congresso Nacional no prazo bienal, e nem existe,
ainda, lei complementar regulando as condies para instituio
e funcionamento de fundos. Por tal razo, o gigantesco Fundo
Social de Emergncia - FSE - para vigorar nos exerccios de 1994
e 1995, composto de 20% de tributos federais, foi criado pela
Emenda Revisional de n 1/94, dispensando os requisitos constitucionais expressos (arts. 165, 9, II e 167, IX). Compreensvel
foi esse exerccio de imaginao criadora em face da crise poltico-institucional, sem precedentes, que havia tomado conta do
Pas, impedindo a votao e aprovao da proposta oramentria. Porm, acostumado com as facilidades das despesas, o governo vem patrocinando, com sucesso sem igual, a prorrogao
desse Fundo, perenizando aquilo que surgiu em uma situao
emergencial, tal qual o IPMF, hoje, CPMF. A Emenda n 10/96
prorrogou-o at junho de 1997, com o nome de Fundo de Estabilizao Fiscal, conceito to amplo e nebuloso quanto o anterior.
Nova Emenda, a de n 17/97, prorrogou esse mesmo Fundo para
at 31 de dezembro de 1999.

Outras Emendas prorrogaram-no com o nome de DRU


Desvinculao de Receitas da Unio. A ltima prorrogao ocorreu com o advento da EC n 42/03, para vigorar no perodo de
2003 a 2007, o que confere ao Chefe do Executivo a faculdade
de gastar discricionariamente o equivalente a 20% da arrecada-

48

o tributria anual, e no, como determina a Lei Oramentria


Anual. A Emenda tem o poder de inobservar preceitos constitucionais no protegidos pela clusula ptrea. A lei ordinria no tem
esse poder.Ora, se a Constituio Federal extinguiu todos os fundos at ento existentes, com exceo dos fundos resultantes
de isenes fiscais e subordinou a criao de novos fundos
prvia regulamentao, por lei complementar, das condies para
a instituio e funcionamento de fundos, como possvel ao
legislador ordinrio autorizar a instituio de um fundo especfico
em que a Unio ingressa com a bagatela de R$6.000.000.000,00
(seis bilhes de reais)? Esse fundo hbrido, designado pela sigla
FGP composto de bens e direitos do Poder Pblico e do particular, e, tem natureza privada, segundo prescrio de seu art.
16, 1.

E por ter sido impingida a natureza privada, esse FGP


ser criado administrado, gerido e representado judicial e
extrajudicialmente por instituio financeira controlada, direta ou
indiretamente, pela Unio, com observncia das normas a que
se refere o inciso XXII do art. 4 da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, consoante dispe o art. 17 da lei examinanda.

Em que pese o esforo da camuflagem legislativa, que


se refere autorizao para a Unio participar do Fundo Garantidor de Parceria Pblico-Privada, a violao do art. 165, 9, II
da CF exsurge com lapidar clareza.

Participar do FGP, no caso, tem o sentido de instituir o

49

FGP. Basta a simples leitura ocular do art. 8, inciso II, onde est
dito que as obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica podero ser garantidas pela instituio ou utilizao
de fundos especiais previstos em lei.

Ora, segundo a prescrio do art. 71 da Lei n 4.320/64,


lei materialmente complementar, fundo especial, no se presta a
garantir obrigaes pecunirias, contradas pelo poder pblico
em face de particulares eleitos como parceiros do poder pblico.

A imoralidade da medida salta aos olhos. Condenando


esse tipo de parceria j afirmvamos, quando ainda em discusso o projeto de lei:
O poder pblico detm o monoplio legislativo, o monoplio punitivo e o monoplio tributrio. O particular limita-se a se
submeter legislao estabelecida pelo poder pblico (Estado)
e est obrigado a transferir, ao primeiro, parcela da riqueza que
produzir, sob a forma de tributos[9] .

O poder pblico s parceiro do particular na compulsria diviso da riqueza produzida por este. A confuso trazida pela
Lei da PPPs inadmissvel. No bastasse o poder tributrio, exercitado at com dose de crueldade, pretende por esse instrumento hbrido, sem possibilidade de preciso enquadramento jurdico,
retirar mais recursos da sociedade em proveito de apenas alguns de seus segmentos.

50

Como possvel a Unio, contumaz devedora de dvidas oriundas de condenao judicial, subtrair R$6.000.000.000,00
do seu oramento anual, para compor um fundo destinado a garantir futuros, possveis e eventuais credores, como bem assinalado pela consulente? Qual a fonte dessa extraordinria e espantosa despesa? Mais tributos? Mais dvida pblica? Mais
privatizao? De duas uma: ou aumenta a receita pblica, ou
reduz outras despesas. Reduo de despesas no se ajusta
nossa tradio. Por isso, uma coisa certa: o contribuinte ir
arcar com essa nova despesa qualquer que seja o meio escolhido para custe-la, porque o Estado no produz e nem sua funo produzir riquezas.
Outrossim, esses seis bilhes de reais, a salvo de
contingenciamento e de seqestros para honrar os precatrios
judiciais descumpridos, ficam fora da fiscalizao e controle externo, a ser exercido pelo Congresso Nacional com auxlio do
Tribunal de Contas da Unio, na forma do art. 71 da CF. Os controles, interno e privado, nem pensar!

Enfim, a participao da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas nesse FGP, ou a utilizao de fundos especiais
que deveriam ter sido extintos, contraria em bloco os dispositivos
constitucionais pertinentes Administrao Pblica e matria
financeira.

Atenta contra os princpios da razoabilidade, da

51

proporcionalidade, da moralidade e da publicidade (art. 37 da


CF); dribla o art. 165, 9, II da CF e o art. 36 do ADCT; infringe
o art. 167, IV da CF; contraria o princpio da quantificao dos
crditos oramentrios inserto no art. 167, VII; violenta o princpio das fixao prvia das despesas que est previsto no art.
167, II. Ademais, esvazia, em parte, o contedo dos arts. 70 e 71
da CF, que cometem ao Congresso Nacional a importantssima
misso de fiscalizar e controlar os gastos pblicos, ferindo de
morte o princpio da legitimidade que deve presidir o controle sob
o prisma da legalidade e da economicidade da execuo oramentria e financeira.

Concluindo, ambos os incisos legais examinados (incisos


I e II do art. 8 da Lei n 11.079/04) so manifestamente
inconstitucionais.

o nosso parecer, s.m.j.


So Paulo, 18 de janeiro de 2005.

Kiyoshi Harada
OAB/SP 20.317

Especialista em Direito Tributrio e Financeiro pela FADUS

52

3.8.1.MANDADO DE SEGURANA: (ADMINISTRATIVO)

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA


____________

NOME, nacionalidade, estado civil, funo, portador da


Carteira de Identidade n____________ e do CPF n
___________, residente e domiciliado neste municpio Rua
____________________ por seu advogado infra-assinado, conforme documento de procurao em anexo, com escritrio nesta
cidade, aonde recebe, intimaes, citaes, avisos e demais
documentos de praxe, vm perante Vossa Excelncia, impetrar:

MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO DE LIMINAR


contra ato do Excelentssimo Senhor _______________,
Prefeito Municipal de __________________, que poder ser
encontrado
na
sede
da
Prefeitura

Rua
______________________

I DO CABIMENTO
Os atos administrativos, em regra, so os que mais
ensejam leses a direitos individuais e coletivos; portanto esto
sujeitos a impetrao de Mandado de Segurana.

53

O objeto da Mandado de Segurana ser sempre a correo de ato ou omisso de autoridade, desde que, ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, do impetrante.

O Art. 5, LXIX,da Constituio Federal do Brasil, determina:


Conceder-se- Mandado de Segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por hbeas
corpus ou hbeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica
ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

O art. 1, da Lei n 12.016/09 disciplina:


Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou
com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la
por parte de autoridade, seja de que categoria for e
sejam quais forem as funes que exera.

O art. 144 da lei 8.112/90 determina:


As denncias sobre irregularidades sero objeto de
apurao, desde que contenham a identificao e o
endereo do denunciante e sejam formuladas por
escrito, confirmada a autenticidade.

O caso em tela tem cabimento constitucional, ainda

54

amparado pelas Leis 1.533/51, 8.112/90 e demais dispositivos


aplicveis espcie.

II - DOS FATOS
O Senhor ______________, servidor estvel do Municpio de _____________ Nomeado em 02/08/1989, conforme documento em anexo, aps aprovao em primeiro lugar, no concurso pblico para o cargo de __________.

No dia __________, pela Portaria n___________, o Prefeito constituiu comisso de sindicncia, composta por trs servidores municipais, para apurar fatos ilcitos apontados em denncia annima formulada contra o impetrante. Logo aps foi determinado o seu afastamento, por 10 dias, prorrogados por igual
prazo pelas Portarias n____________ .De ambos os atos teve
o servidor cincia imediata.

No dia ___________, o impetrante foi notificado atravs


do Ofcio n___________ da instaurao de sindicncia e determinado seu comparecimento perante a comisso de Sindicncia
para tratar de assuntos de seu interesse e tomar cincia dos fatos narrados na investigao realizada e dos documentos j produzidos.

Logo no dia seguinte, o servidor prestou esclarecimentos, limitando-se a responder s indagaes feitas pelo Presidente da Comisso de Sindicncia, uma vez que no foi faculta-

55

da, a palavra aos outros membros para realizar quaisquer indagaes.

J em ___________(data), o impetrante foi notificado da


instaurao de Inqurito Administrativo / Processo Administrativo
Disciplinar, pela Portaria n__________ contra ele e contra seu
colega Matias da Silva, e do afastamento de ambos, preventivamente, por 60 dias.

No dia __________, o impetrante requereu ao Presidente da Comisso de Inqurito , cpia do processo administrativo
em curso, sendo o pedido negado verbalmente sob justificativa
de que o acesso aos autos somente poderia ocorrer aps o oferecimento da defesa por razes de sigilo do Processo Disciplinar. Somente no dia _____________ foi entregue ao impetrante
cpia dos autos, liberada pelo Presidente da Comisso, comeando na mesma data a correr o prazo para defesa, estipulada
em 10 dias.

A defesa foi apresentada em ____________(data), tendo em vista o feriado do dia __________(data), em 15 laudas, e
com o requerimento de produo de provas testemunhais em
nmero de quatro e juntada de documentos.

Em ___________, o impetrante foi notificado de que no


dia imediatamente posterior estaria sendo realizada a audincia
de inquirio das testemunhas de defesa. Foram inquiridas as

56

testemunhas, oportunidade em que foi requerida pelo impetrante


a oitiva de uma outra testemunha, o chefe do departamento pessoal, com vistas demonstrao da verdade real, o que foi indeferido.

No dia ____________, a Comisso de Inqurito Administrativo, apresentou o seu relatrio imputando ao impetrante a
prtica dos seguintes ilcitos administrativos, ausentar-se do servio durante o expediente sem autorizao do superior e no
atender solicitao da administrao para atualizao de seus
dados cadastrais, pugnando pela aplicao da penalidade de
demisso.

A autoridade julgadora acolheu as concluses da Comisso de Inqurito Administrativo, expedindo Portaria de demisso
do impetrante em _______________, no obstante o impetrante
jamais ter sofrido qualquer punio disciplinar.

III - DO DIREITO
O impetrante era servidor concursado estvel do municpio desde 1989, diga-se ainda que foi aprovado em primeiro lugar no concurso pblico para o cargo de digitador.

O Art. 41, 1, I, II, III da CRFB determina:


So estveis aps 3 anos de efetivo exerccio, os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso pblico.

57

Assim comprovada est sua estabilidade uma vez que j


cumpriu o estgio probatrio de 3 (trs) anos.

Vem ainda contrariando o art. 144 da lei 8.112/90 que


rege a matria, uma vez que a denncia contra o impetrante foi
feita por carta annima.
As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que contenham a identificao e o endereo do
denunciante e sejam
formuladas por escrito, confirmada a
autenticidade.

Portanto, nulo , de pleno direito, todos os atos, desde o


incio, mediante tal arbitrariedade, pois a denncia originria do
Inqurito Administrativo se amparou em uma carta annima.

A jurisprudncia dispe de caso semelhante j julgado


pelo STJ, a saber:
Acrdo: ROMS 1278/RJ; RECURSO ORDINRIO EM
MANDADO DE SEGURANA (1991/0018676-7)Fonte: DJ/
DATA: 10/03/1993
rgo Julgador: T2- SEGUNDA TURMA
EMENTA:ADMNISTRATIVO. INSTAURAO DE INQURITO, MEDIANTE DENNCIA ANNIMA. POSSIBILIDADE. ANISTIA. NO CARACTERIZAO.
I A instaurao de Inqurito Administrativo, ainda que resultante de denncia annima, no encerra, no caso, qual-

58
quer irregularidade.
II- No havendo ainda contra o impetrante qualquer sano administrativa, no h cogitar-se da anistia prevista no
art. 29 do ADCT da Constituio do Estado do Rio de Janeiro.
III- Recurso Ordinrio Desprovido.

M.M. Juiz, o que mais causa surpresa verificar que o


relatrio que imputa ao impetrante os seguintes ilcitos administrativos: ausentar-se do servio durante o expediente sem autorizao do superior e no atender a solicitao da administrao
para atualizao de seus dados cadastrais, proibies contidas
no art. 117, I e XIX da lei 8.112/90; pugnou a Comisso pela
aplicao da penalidade de demisso do impetrante, quando diz
a Lei:
As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo
Federal so de seis espcies, enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: 1) advertncia; 2) suspenso: 3) demisso;

A apurao regular da falta disciplinar indispensvel


para a legalidade da punio interna da Administrao. O discricionrio do poder disciplinar no vai ao ponto de permitir que o
superior hierrquico puna arbitrariamente o subordinado. Dever
em primeiro lugar, apurar a falta, pelos meios legais compatveis
com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade
de defesa ao acusado. Sem o atendimento desses dois requisitos, a punio ser arbitrria e no discricionria, e, como tal,
ilegtima e invalidvel pelo judicirio, por no seguir o devido pro-

59

cesso legal due process of law -, de prtica universal nos procedimentos punitivos acolhidos pela nossa Constituio (Art. LIV
e LV) e pela nossa Doutrina. Da o cabimento de Mandado de
Segurana contra ato disciplinar (Lei 1.533/51, art. 5, III).

Absurdamente, a autoridade julgadora acolheu as concluses da Comisso de Inqurito, expedindo portaria de demisso do impetrante em 21 de novembro de 2005. No obstante o
impetrante ter sofrido jamais qualquer punio disciplinar, o que
comprova que no foi em momento algum observado o dispositivo da Lei 8.112/90, assim aplicando sano no adequada ao
caso da conduta leve praticada servidor, que seria apenas uma
advertncia, se a tivesse cometido.

Segundo a moderna Doutrina Francesa, hoje aceita pelos nossos publicistas e pela nossa jurisprudncia, todo ato administrativo inoperante, quando o motivo invocado falso ou
inidneo, vale dizer, quando ocorre inexistncia material ou
inexistncia jurdica dos motivos. Esses motivos, na expresso
de Jze, devem ser materialmente exatos e juridicamente fundados. Tal teoria tem inteira aplicao ao ato disciplinar que
espcie do gnero ato administrativo.

Haveria forma condizente para punir o impetrante de acordo com a falta cometida com um simples termo de declarao
que, segundo a doutrina, forma sumria de comprovao de
faltas menores de servidores atravs de tomada de se depoimento que, em si, j defesa sobre irregularidade que lhe atri-

60

buda e, se confessada, servir de base para punio cabvel.

Esse meio sumrio evita demoradas sindicncias e processos sobre pequenos deslizes funcionais que devam ficar
documentalmente comprovados para imediata punio ou para
atestar futuras reincidncias do servidor. Se o inquirido negar a
falta, haver a necessidade de processo administrativo disciplinar para legitimar e comprovar a punio, assim ensina o Professor Hely Lopes Meirelles em Direito Administrativo Brasileiro, V
Poder Disciplinar.

Passados 5 dias, o impetrante j estava notificado da


instaurao de inqurito e afastado preventivamente por 60 dias.
Inconformado, o impetrante requereu ao Presidente da Comisso a cpia do processo administrativo e, mais uma vez, teve
sua defesa cerceada com a negativa verbal do Presidente da
Comisso, justificando sigilo do processo disciplinar, observe-se,
contra ele mesmo. Somente um ms aps foi entregue ao
impetrante a cpia dos autos comeando na mesma data a correr o prazo para sua defesa, estipulado em 10 dias.

Mesmo assim, na nsia de comprovar sua inocncia, o


impetrante apresentou sua defesa dentro do prazo estipulado
pela Comisso, requerendo produo de prova testemunhal e
juntada de documentos com base no art. 156 da lei 8.112/90,
que assim rege:
assegurado ao servidor o direito de acompanhar o
processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar

61

e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Continuou o impetrante afastado de suas funes e, somente quase dois meses depois, foi notificado que no dia seguinte haveria audincia de inquirio de suas testemunhas de
defesa, oportunidade em que o impetrante requereu a oitiva do
chefe de departamento de pessoal como testemunha de primordial importncia diante dos fatos que lhe estavam sendo imputados. O que, inusitadamente, lhe foi indeferido. Procedimento este
coercivo e abusivo, violando a ampla defesa do impetrante, seu
relevante interesse de evitar a leso difcil e de incerta reparao
a que est sendo submetido.

Vicente Greco Filho sintetiza o princpio de maneira bem


prtica e simples: O contraditrio se efetiva assegurando-se os
seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio
de ato formal de citao; b) a oportunidade, em prazo razovel,
de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir
prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversrio;
d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais
orais, fazendo consignar as observaes que desejar; e) a oportunidade de recorrer da deciso desfavorvel.

A Ampla Defesa no uma generosidade, mas um interesse pblico. Para alm de uma garantia constitucional de qualquer pas, o direito de defender-se essencial a todo e qualquer
Estado que se pretenda minimamente democrtico.

62

Alexandre Moraes preleciona que, embora no campo


administrativo, no exista necessidade de tipificao estrita que
subsuma rigorosamente a conduta norma, a capitulao do
ilcito administrativo no pode ser to aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poder ser
imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessria amplitude de defesa.

Paulo Tadeu Rodrigues Rosa48 assevera que A Lei existe para ser cumprida e observada, e quando esta violada surge
para o Estado o direito de punir o infrator, que poder ter o seu
jus libertatis cerceado, ou ainda perder os bens que conquistou
no decorrer da vida. Mas, o direito de punir, jus puniendi, pressupe o direito de defesa que deve ser amplo e irrestrito. A Constituio Federal no art. 5., LV, assegura aos acusados e ao litigantes em geral, em processo judicial ou administrativo, o direito
a ampla e contraditrio, com todos os recursos a ela inerentes.
Apesar da clareza do Texto Constitucional, e da sua autoaplicabilidade, norma de eficcia plena, alguns administradores
ainda insistem em no lhe dar cumprimento.

Vasta jurisprudncia consagra casos semelhantes em


julgados pelo STF:
39002169 CONCURSO PBLICO ANULAO DEMISSO DE SERVIDORES ESTVEIS SEM OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Ausncia do contraditrio e da ampla defesa Ato arbitrrio e ilegal do Chefe do Executivo Segurana concedida para reconduo
dos servidores a seus cargos de origem com todas as van-

63
tagens. (TJMG AC 118.634/5 2 C. Cv. Rel. Des.
Srgio Lellis Santiago J. 30.03.1999)

801624 MANDADO DE SEGURANA SERVIDOR


PBLICO CONCURSADO E ESTVEL
SINDICNCIA INSTAURADA SEM QUE FOSSE CONSIGNADA A POSSIBILIDADE DE DEMISSO ILEGALIDADE DO ATO LEI N 759/90 ESTATUTO
DOS FUNCIONRIOS PBLICOS MUNICIPAIS DE
SEARA SEGURANA CONCEDIDA REMESSA
DESPROVIDA Configura ilegalidade a aplicao de
pena de demisso a servidor pblico concursado e
estvel, aps sindicncia cuja portaria no consignou
esta hiptese, no se-lhe propiciando deste modo o
contraditrio e ampla defesa. Alm disto, a Lei Municipal de Seara n 759 de 14.12.1990 prev em seu art.
193 que da sindicncia somente poderia resultar o I
o arquivamento do processo, II a aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias ou III a instaurao de processo disciplinar. (TJSC AC em mandado de segurana
96.001254-0 2 C.C.Esp. Rel. Des. Nelson Schaefer
Martins J. 19.06.1997)

Sendo o relatrio a sntese do apurado no processo,


apenas pea informativa e opinativa, no tendo efeito vinculante.
Da porque pode a autoridade julgadora divergir tanto das concluses quanto das sugestes do relatrio sem qualquer ofensa
ao interesse pblico ou ao direito das partes, fundamentando sua

64

deciso em elementos existentes no processo ou na insuficincia de provas para uma deciso punitiva ou, mesmo, deferitria
ou indeferitria da pretenso postulada.

Vejamos ainda o que continua a ensinar Hely Lopes


Meirelles49: O essencial que a deciso seja motivada com base
na acusao, na defesa e na prova, no sendo lcito a autoridade
julgadora argumentar com fatos estranhos ao processo ou silenciar sobre razes do acusado, porque isto equivale a cerceamento de defesa e conduzir nulidade do julgamento, que no
discricionrio mas vinculado ao devido processo legal.
815759 MANDADO DE SEGURANA ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO COM CARTER DISCIPLINAR
PODER DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO
ADMISSVEL O CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE
CABIMENTO DO WRIT O ato administrativo praticado
com carter disciplinar, ainda que inerente ao poder discricionrio da administrao, passvel de apreciao
jurisdicional para o exerccio do controle de legalidade, via
mandado de segurana. SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL REINTEGRAO DEMISSO INOCORRENTE
IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO A reintegrao a reconduo do servidor demitido ao cargo que ocupava, desde que reconhecida, por deciso judicial, a ilegalidade de sua demisso. No tendo sido demitido o servidor, torna-se impossvel seu pedido reintegratrio. SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL SUSPENSO DOS VENCIMENTOS PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
EM CURSO INADMISSIBILIDADE No pode a administrao pblica municipal suspender o pagamento dos

65
vencimentos de seu servidor, antes de concludo o respectivo processo administrativo disciplinar que apura sua responsabilidade por falta cometida. (TJSC AC-MS
96.008409-6 SC 2 C.Cv.Esp. Rel. Des. Nilton Macedo
Machado J. 06.08.1998)

Diante da Carta Magna, da Doutrina e da Jurisprudncia aqui expostas e demais matrias reguladoras da espcie,
claros esto os atos abusivos e ilegais que sofre o impetrante.

Mostram os fatos e provados esto, que houve abuso de


autoridade alm de omisso do julgador que no se preocupou
da obrigao de analisar as provas tendo a prerrogativa de discordar e desprez-las, evitando os danos causados ao impetrante
e sua famlia, com quem tem toda responsabilidade financeira.

Manifesto est o perigo do dano patrimonial, moral e a


necessidade in continenti do pedido.

IV LIMINAR
ISTO POSTO, o impetrante requer a V. Ex. deferir a segurana LIMINARMENTE INALDITA ALTERA PARTS, ante a ofensa ao direito lquido e certo e o perigo da demora.

O fumus boni iuris apresenta-se fartamente demons-

66

trado pelo impetrante nos autos, onde se comprova a existncia


do direito incontestvel, lquido e certo, requerido.

O periculum in mora fato indiscutvel, questo de vida


e sobrevivncia familiar ameaada que est, mais ainda ser pela
demora na prestao jurisdicional.

V - DO PEDIDO
Requer-se:
A nulidade total do processo administrativo instaurado
contra o impetrante;

Que seja deferida a LIMINAR INALDITA ALTERA PARTS,


a imediata reintegrao ao cargo do impetrante, assim como o
pagamento das verbas remuneratrias desde a data da
impetrao deste mandado e o deferimento definitivo da presente segurana confirmando a liminar deferida.

Que seja notificada a autoridade coatora para que preste


informaes;

Que seja concedido o benefcio da gratuidade da justia,


abrangendo tambm a autenticao dos documentos.
Aps, dando vistas ao Douto Ministrio Pblico, para

67

manifestar-se.

Tudo por medida da mais relevante JUSTIA!


D-se causa, o valor de R$ 100,00 (Cem Reais).

Termos em que
Pede Deferimento
(Data, Cidade)
________________
Advogado
OAB n

68

3.8.2. AO POPULAR

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE .........................

(AUTOR)................., brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/... sob o n ............, estabelecido profissionalmente
Rua ..............., onde recebe as intimaes de estilo, advogando em causa prpria, vem, ante a nclita presena de V. Exa.,
com fundamento nos arts. 5, LXXIII e 73, 1, I ambos da Constituio Federal e art. 28, 1, I da Constituio Estadual, propor

AO POPULAR
contra ato que contraria a moralidade administrativa, praticado pelo Tribunal Pleno do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE ..................., pelas razes de fato e de direito a seguir
aduzidas:

DOS FATOS
1.1. Os Tribunais de Contas dos Estados so formados
por sete conselheiros, conforme reza o art. 75, nico da Constituio Federal.

1.2. Conforme reiteradas decises do Supremo Tribunal

69

Federal, quatro conselheiros devem ser nomeados pela Assemblia Legislativa e trs pelo Governador do Estado, sendo que
um de sua livre escolha, um dentre auditores do Tribunal de
Contas e um dentre membros do ministrio pblico do mesmo
rgo, estes dois ltimos escolhidos por lista trplice elaborada
pelos respectivos rgos.

1.3. A Constituio Estadual, por sua vez, prev que a


sexta vaga dever ser escolhida pelo Governador, em lista trplice
dentre os auditores do Tribunal de Contas do Estado, obedecendo o critrio de antigidade e merecimento. Referida lista deve
ser elaborada por este rgo.

1.4. Entretanto, o art. 73, 1 da Constituio Federal e


o art. 28, 1, I da Constituio Estadual prevem alguns requisitos inerentes a pessoa do futuro conselheiro. Entre eles prevem que a pessoa a ser nomeada deve ter mais de trinta e cinco
anos e menos de sessenta e cinco anos de idade.

1.5. Ocorre que o auditor ........(nome).................., nascido em ..../..../....... (Certido de Nascimento em anexo, doc. 03),
possui sessenta e cinco anos completos, no podendo, destarte,
compor a referida lista trplice por no atender o requisito imposto tanto pela Constituio Federal quanto pela Constituio Estadual, qual seja, possuir menos de sessenta e cinco anos de idade.

70

1.6 Mesmo assim, o Tribunal de Contas do Estado de


..........., em sesso plenria (Ata n ..., de .... de .......... de .......,
doc. 04 em anexo), elaborou lista trplice constando o nome do
referido Auditor, em total desarmonia com os dispositivos constitucionais apontados.

1.7 Assim, em decorrncia da inobservncia do princpio


da moralidade administrativa, que enseja a propositura da presente Ao Popular, aliado ao prescrito no art. 74, 2 da Constituio Federal, o Autor pretende seja declarada nula a indicao do auditor ..........(nome)....... na lista trplice elaborada pelo
Tribunal de Contas do Estado de ............

II DO DIREITO
2.1 DO CABIMENTO DA AO POPULAR
2.1.1 A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5,
LXXIII, alargou as hipteses do cabimento da ao popular previsto em constituies anteriores. Assim, tambm, enseja a referida ao a inobservncia do princpio da moralidade administrativa, seno vejamos:
LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente, e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. (grifou-se)

71

2.1.2 Dessa sorte, salta aos olhos que qualquer ato administrativo que contrarie a moralidade administrativa est sujeito a ser impugnado por qualquer cidado atravs de Ao Popular.

2.1.3 Ora, o desrespeito s Constituies Federal e Estadual ato de extrema imoralidade haja vista que esta o alicerce de todo ordenamento jurdico ptrio. Alis, o Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de declarar o cabimento de
Ao Popular, por infrigncia moralidade administrativa, contra
ato de nomeao de conselheiro do Tribunal de Contas sem a
observncia dos requisitos do art. 73, 1 da Constituio Federal de 1988:
TRIBUNAL DE CONTAS. NOMEAO de seus membros
em Estado recm-criado. Natureza do ato administrativo.
Parmetros a serem observados. AO POPULAR
desconstitutiva do ato.

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS.


PROVIMENTO DOS CARGOS DE CONSELHEIROS. A nomeao dos membros do Tribunal de Contas do Estado
recm-criado no ato discricionrio, mas vinculado a determinados critrios, no s estabelecidos pelo art. 235, III,
das disposies gerais, mas tambm, naquilo que couber,
pelo art. 73, 1, da CF.
NOTRIO SABER Incisos III, art. 235 e III, 1, art. 73,
CF. Necessidade de um mnimo de pertinncia entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o ofcio a desempe-

72
nhar. Precedente histrico: parecer de Barbalho e a deciso do Senado.
AO POPULAR. A no observncia dos requisitos que
vinculam a nomeao, enseja a qualquer do povo sujeitla correo judicial, com a finalidade de desconstituir o
ato lesivo moralidade administrativa.
Recurso Extraordinrio conhecido e provido para julgar procedente a ao. (RE n 167.137-8, rel. Min. Paulo Brossard,
unnime, j. em 18.10.94, DJ 25.11.94) (grifou-se) (acrdo
em anexo, doc. 05)

2.1.4 Assim, resta demonstrado o cabimento da presente Ao Popular para desconstituio do ato administrativo do
Tribunal de Contas de elaborar lista trplice com Auditor que no
cumpre os requisitos previstos na Constituio Federal.

2.2 DA INOBSERVNCIA DO ART. 73, 1, I DA CONSTITUIO FEDERAL E DO ART. 28, 1, I DA CONSTITUIO


ESTADUAL
2.2.1 O art. 73, 1 da Carta Magna estabelece alguns
requisitos para a nomeao de Ministro do Tribunal de Contas da
Unio, repetidos pelo art. 28, 1 da Constituio do Estado de
............ no caso de nomeao para o cargo de Conselheiro do
Tribunal de Contas do Estado de ............... Cumpre trazer baila
referido dispositivo:
Art. 73. (...)
1. Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio

73
sero nomeados dentre brasileiros que satisfaam os
seguintes requisitos:
I mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II idoneidade moral e reputao ilibada
III notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica;
IV mais de dez anos de exerccio de funo ou de
efetiva atividade profissional que exija conhecimentos mencionados no inciso anterior.

2.2.2 Ora, Exa., no h dvidas que o Auditor em questo possui as habilitaes constantes nos incisos II, III e IV do
citado dispositivo. Entretanto, no cumpre o requisito previsto no
inciso I, do 1 do art. 73 da Constituio Brasileira uma vez que
o mesmo completou sessenta e cinco anos de idade em dez de
maio de 1999, conforme comprova-se pela sua Certido de Nascimento (doc. 03).

2.2.3 Assim, como o requisito imposto pela Constituio


o de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade, o referido Auditor, por ter completado a idade limite, no pode, nos
termos do dispositivo citado da CF, ser nomeado para o cargo de
Conselheiro do Tribunal de Contas deste Estado. Relevante
colacionar deciso do plenrio do Supremo Tribunal Federal neste
sentido:
CONSTITUCIONAL. ASSEMBLIA LEGISLATIVA ESTA-

74
DUAL: MESA DIRETORA: RECONDUO PARA O MESMO CARGO. Constituio do Estado de Rondnia, art. 29,
inc. I, alnea b, com redao da Emenda
Const. Estadual n 3/92 C.F., art. 57, 4. TRIBUNAL DE
CONTAS: CONSELHEIRO: NOMEAO: REQUISITO DE
CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE IDADE. Constituio do Estado de Rondnia, art. 48, 1, I,
com a redao da Emenda Const. Estadual n 3/92. C.F.,
art. 73,
1, I.
I A norma do 4 do art. 57 da C.F. que, cuidando da
eleio das mesas das casas legislativas federais, veda a
reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subsequente, no de reproduo obrigatria nas Constituies dos Estados-membros, porque no se constitui
num princpio constitucional estabelecido.
II Precedente do STF: Rep 1.245-RN, Oscar Corra, RTJ
119/964.
III Os requisitos para nomeao dos membros do Tribunal de Contas da Unio, inscritos no art. 73, 1, da C.F.,
devem ser reproduzidos, obrigatoriamente, na Constituio
dos Estados-membros, porque so requisitos que devero
ser observados na nomeao dos conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Conselhos de Contas
dos Municpios. C.F., art. 75.
IV Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte. (ADIN n 793-9, Rondnia, Rel. Min. Carlos
Velloso, j. em 03.04.97, unnime, DJ 16.05.97) (acrdo

75
em anexo, doc. 06)

2.2.4 Ora, o STF, atravs de ao direta de


inconstitucionalidade, afastou a possibilidade de nomeao de
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondnia sem
a observncia do limite de idade imposto pela Constituio Federal em caso anlogo ao ora posto em discusso. De sorte que
no restam dvidas que referido limite h que ser observado para
a citada nomeao em qualquer dos Estados-membros.

2.2.5 Conclui-se, pelo at aqui exposto, que se o Governador no pode nomear quem no possui os requisitos do art.
73, 1 da Constituio Federal (art. 28, 1, I da CE), o Tribunal
de Contas, tambm, no pode indicar quem no atende aos requisitos em evidncia. de clareza meridiana a imoralidade administrativa praticada por este Tribunal atravs do ato administrativo de indicao em lista trplice de Auditor que no preenche
os requisitos impostos pela Magna Carta. Isto porque, repita-se,
conforme deciso do STF, referidos requisitos so de observncia obrigatria pelos Estados.

2.3.DA DESSEMELHANA DO ACESSO AO TRIBUNAL


DE JUSTIA E DO ACESSO AO TRIBUNAL DE CONTAS

2.3.1 notrio que os Tribunais ptrios vm reconhecendo que para o acesso ao Tribunal de Justia os nomeados

76

possam ter idade superior sessenta e cinco anos de idade.


Entretanto, a forma de acesso esse Tribunal regulada pela
Constituio Federal de 1988 de forma diferente do Tribunal de
Contas, conforme restar demonstrado.

2.3.2 Duas so as questes-chave da possibilidade da


nomeao de Desembargador com idade superior a sessenta e
cinco anos. A primeira delas repousa no art. 93, VI da Constituio Federal, hoje alterado pela Emenda 20/98, que prescreve a
necessidade de cinco anos de efetivo exerccio do cargo para a
aposentadoria com os benefcios inerentes ao citado cargo. A
segunda questo diz respeito ao fato de que a magistratura
profisso de carreira em que o pice o cargo de desembargador
(art. 93, da CF).

2.3.3 A primeira questo funda-se no art. 93, VI da CF


que prescreve que um magistrado s pode aposentar-se no cargo depois de cinco anos de exerccio efetivo no cargo. Assim,
discutia-se se poderia algum ser nomeado Desembargador com
idade superior a sessenta e cinco anos de idade, e depois cair na
aposentadoria compulsria (70 anos) antes de completar os cinco anos no cargo que lhe daria o direito de aposentar-se com as
vantagens do cargo de Desembargador.
2.3.4 Acertadamente, os Tribunais ptrios vm reconhecendo que referido dispositivo no obstava que os membros da
magistratura pudessem ser nomeados mesmo no podendo completar os cinco anos para usufrurem da aposentadoria no cargo
de Desembargador. Isto porque a questo da aposentadoria no
referido cargo no tinha pertinncia lgica com a possibilidade

77

de acesso ao mesmo. Ou seja, o fato do nomeado no aposentar-se no cargo, uma vez que cairia na compulsria antes de completar os cinco anos exigidos pela Constituio, no condio
suficiente para obstar seu acesso ao cargo de Desembargador.

2.3.5 Isto porque no existe impedimento constitucional


expresso impedindo que maior de sessenta e cinco anos possa
ser nomeado Desembargador. Inexiste, tanto no corpo da Constituio Federal quanto no texto da Constituio Estadual, qualquer dispositivo que proba a nomeao de Desembargador com
idade superior referida. Dessa sorte, conforme j mencionado,
os Tribunais vm reconhecendo, acertadamente, a possibilidade
de acesso aos Tribunais de Justia de pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos de idade.

2.3.6 A segunda questo tem pertinncia com a primeira


uma vez que o acesso ao cargo de Desembargador d-se por
provimento derivado, ou seja, por promoo. Assim, no de
admitir-se que uma pessoa com mais de sessenta e cinco anos
de idade seja obstada de ocup-lo somente por no poder aposentar-se com as vantagens do cargo em referncia. Relevante
reafirmar que a Constituio Federal no prescreve, expressamente, que o candidato a Desembargador possua menos de sessenta e cinco anos de idade.

2.3.7 Entretanto, assim no ocorre em relao ao acesso ao Tribunal de Contas por dois motivos constitucionalmente
postos, quais sejam: a) o cargo de conselheiro no de carreira

78

e b) a Constituio expressamente prescreve que o conselheiro


deve possuir menos de sessenta e cinco anos de idade.

2.3.8 Os cargos de Auditor e Conselheiro do Tribunal de


Contas no so cargos de carreira por vrios motivos. Cumpre
destacar alguns:
1) A maioria dos membros dos Tribunais de Contas dos
Estados formada por membros cuja indicao , eminentemente, poltica, ou seja, quatro pela Assemblia Legislativa
e um de livre escolha do Governador.
2) Segundo a Constituio, somente um Auditor pode ocupar o cargo de Conselheiro de cada vez. De sorte que
inadmissvel que o ltimo cargo de uma carreira seja composto por uma s vaga. 3) Igualmente ao quinto constitucional junto aos Tribunais de Justia composto por advogados e membros do Ministrio Pblico, o cargo de provimento originrio.

2.3.9. Corroborando o entendimento exposto, cumpre


colacionar acrdo do pleno do Supremo Tribunal Federal entendendo que o cargo para Conselheiro de Tribunal de Contas
de provimento originrio:
EMENTA: - Recurso extraordinrio. Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Nomeao para vaga a
ser provida por auditor, mediante o critrio de antiguidade.
2. Trata-se de nomeao (provimento originrio) e no de
promoo (provimento derivado), segundo resulta do art.
73, pargrafos 1 e 2 , da Constituio Federal, aplicvel

79
aos Estados-membros e ao Distrito Federal. (...) (RE n
179.461-5, Rel. Min. Nery da Silveira, sesso plenria, j.
em 09.08.95, DJ de 22.03.96) (grifou-se) (acrdo em anexo, doc. 07)

2.3.10. Mais esclarecedores ainda so os votos do Ministro Relator Nery da Silveira e do Ministro Sidney Sanches
exarados na deciso em comento, seno vejamos: Ministro Nery
da Silveira: Cargo isolado o de Ministro do Tribunal de Contas
da Unio, seu provimento d-se de forma originria por via de
nomeao, e, em nenhum caso, de forma derivada, mediante
promoo. (...) Se, na hiptese do Tribunal de Contas da Unio,
a Lei Maior, em regra expressa, manda que se faa a indicao
em lista trplice, seguindo-se, para tanto, os critrios de antiguidade e merecimento, exato est que, s por s, no se transmuda
a nomeao, investidura originria, prevista tambm explicitamente no art. 73, 1, da Constituio, em promoo, provimento
derivado e sujeito a princpios especficos, com cuja forma de
preenchimento so, de resto, incompatveis os cargos de Ministro ou Conselheiro de Tribunal de Contas, por sua prpria natureza. (grifou-se) (voto em anexo, doc. 08) . Ministro Sidney Sanches:
que, no caso presente, no se trata de promoo de auditor
ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do D.F., at porque no h uma carreira, que abranja Auditores e Conselheiros,
de modo que aqueles possam ser promovidos aos cargos destes.

O que h um recrutamento, dentre auditores, no caso,


os trs mais antigos, para que o Governador escolha e nomeie

80

um deles, em face do disposto nos artigos 84, inc. XV, 73 pargrafo 2, e 75 da Constituio Federal. (os grifos so do original)
(voto em anexo, doc. 09)

2.3.11 Conclui-se, pelo todo exposto, que no existe carreira que se inicia como Auditor tendo como pice Conselheiro
de Tribunal de Contas. Conforme demonstrado, este cargo de
provimento originrio e no de provimento derivado como querem alguns.

2.3.12 Por outro lado, cumpre ressaltar que existe mais


uma diferena relevante entre o acesso ao Tribunal de Contas e
o acesso ao Tribunal de Justia que merece ser destacada. Referida diferena est expressamente prevista no art. 73, 1, I da
Constituio Federal e repetida no art. 28, 1 da Constituio
Estadual. O dispositivo em comento cita alguns requisitos que
devem ser observados para a nomeao de Ministro ou Conselheiro de Tribunal de Contas. Relevante para o caso em tela o
requisito previsto em seu inciso I, qual seja: a impossibilidade de
nomeao de Conselheiro que no tenha menos de sessenta e
cinco anos de idade.

2.3.13 Alis, foi colacionado no item 2.2.3. (doc. 06) deciso do Supremo Tribunal Federal considerando que o requisito
de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade deve ser
observado para a nomeao de Conselheiro de Tribunal de Contas, dirimindo, destarte, qualquer dvida quanto a ilegalidade do
ato praticado pela Corte de Contas deste Estado.

81

2.3.14 Confirmando o entendimento retro citado, cumpre


trazer baila trecho do voto do Ministro Nery da Silveira, no RE
179.461-5:
Estabelece, de outra parte, a Constituio, no inciso I do
2 do art. 73, que um tero dos integrantes da Corte mencionada ser escolhido pelo Presidente da Repblica, com
aprovao do Senado Federal, o que significa serem trs
dos nove membros indicados ao Senado pelo Chefe do
Poder Executivo, sendo um, livremente, bastante atenda
aos requisitos do 1 do art. 73, e dois outros que alm de
satisfazerem a esses mesmos requisitos devero pertencer, conforme exigncia constitucional, a uma das duas
reas de recrutamento: ou ao quadro de auditores da Corte, ou ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal. (grifou-se)
(voto em anexo, doc. 08)

2.3.15. Salta aos olhos de qualquer pessoa com um mnimo de conhecimento jurdico que estes requisitos previstos no
art. 73, 1 da CF e no art. 28, 1 da Constituio Estadual
devem ser observados para a nomeao de conselheiro de Tribunal de Contas.

2.3.16 Nem se diga, por outro lado, que o cargo de


carreira e, portanto, que o Auditor que no cumprir o requisito
referido pode ser nomeado. Isto porque, repita-se, o Supremo
Tribunal Federal j reconheceu por diversas vezes que o cargo
de provimento originrio. Destarte, no de admitir-se o argumento de que o Auditor com idade no inferior a sessenta e cinco
anos de idade possa ser nomeado sem a necessidade de exer-

82

cer efetivamente o cargo por cinco anos uma vez que cairia na
aposentadoria compulsria aos setenta anos. Isto porque, reitera-se, existe vedao constitucional expressa para esta possibilidade, e mais, este argumento somente poderia ser invocvel se
o cargo fosse de carreira.

2.3.17 Assim, conforme jurisprudncia do STF, no h


dvidas acerca do provimento originrio no cargo de Conselheiro. Entretanto, cumpre derrubar um outro argumento que, data
venia, o mais absurdo e inconsistente. Entende alguns que, em
razo do art. 28, 4 da Constituio Estadual dar ao Auditor,
quando em substituio de Conselheiro, as mesmas garantias e
impedimentos destes, e quando no exerccio das demais atribuies da judicatura, as de Juiz de terceira entrncia, o Auditor
neste caso estaria exercendo efetivamente o cargo de Conselheiro, podendo, destarte, contar o perodo em que estes substituram para a contagem do efetivo exerccio do cargo previsto
pelo art. 93, VI da Constituio Federal. Dessa feita, no interessaria a idade do Auditor para ser nomeado Conselheiro.

2.3.18 Primeiramente, relevante reiterar que a jurisprudncia pacfica no STF sobre tratar-se de provimento originrio a nomeao de Conselheiro do Tribunal de Contas o que,
por si s, j derruba a tese retro exposta. Relevante, porm, algumas consideraes. Suponha que um Auditor tenha substitudo Conselheiro por tempo que, somadas todas as substituies,
seja superior a cinco anos. Pergunta-se: poderia este Auditor aposentar-se como Conselheiro mesmo sem nunca ter sido investido nesta Funo? bvio que no. O exerccio efetivo da funo

83

exige a investidura no cargo. Isto princpio bsico de direito


administrativo. Esta distorcida interpretao uma tentativa de
referendar atos inconstitucionais praticados por agentes pblicos.

2.3.19 Outro argumento que pouco merece considerao o de que, como a Constituio Estadual equiparou o Auditor Juiz de terceira entrncia, aquele seria cargo de carreira
como este. Entretanto, assim no . Ocorre que o Juiz tem previso expressa na Constituio sobre sua carreira. Ao contrrio do
auditor que, simplesmente, citado como cargo isolado na Lei
Maior. Corroborando esta assertiva, reitera-se que o STF j se
pronunciou vrias vezes acerca da no existncia de carreira que
inicia-se como Auditor e termina-se como Conselheiro.

2.3.20 Relevante ressaltar que a natureza jurdica da


nomeao para Conselheiro do Tribunal de Contas nada tem a
ver com a nomeao para Desembargador do Tribunal de Justia. A uma, por serem tratadas em posies diferentes na Constituio. A duas, por regularem procedimentos que nada se assemelham. Cada qual tem sua regra prpria. Assim, por serem regras especiais, devem ser interpretadas como tais, ou seja, cada
qual regula, especialmente, a sua forma de prover os cargos em
tela.

2.3.21 Por outro lado, o fato do Conselheiro de Tribunal


de Contas possuir as mesmas garantias, prerrogativas, vencimentos e vantagens dos Desembargadores (art. 28, 4 da Cons-

84

tituio Estadual) no equipara a forma de nomeao dos cargos em tela. Mesmo porque, conforme explicitado, cada qual tem
a sua forma especial de provimento nestes cargos. A prpria
Constituio foi quem regulou de maneira diferenciada a forma
de prover os cargos em evidncia.

2.3.22 Dessa feita, no seria razovel invocar preceitos


atinentes forma de nomeao de Desembargadores (investidura
derivada) para aplic-los a hiptese de nomeao de Conselheiros de Tribunais de Contas (investidura originria). Alis, cumpre
transcrever trecho do voto do Ministro Nery da Silveira exarado
no Recurso Extraordinrio n 179.461-5 confirmando esta
assertiva:
No sendo, desse modo, hiptese de promoo, nem se
cuidando de carreira composta dos cargos de auditor e Ministro, este na cpula da carreira, ou de membro do Ministrio Pblico junto ao Tribunal e Ministro da Corte, tambm
como pice da carreira, no cabe a invocao que se fez,
no voto vencido de fls. 438/440, ao anotar-se, aps referncia ao art. 93, III, letras a e b, da Lei Maior... (RE n
179.461-5) (grifou-se) (voto em anexo, doc. 08)

2.3.23 Assim, cai por terra o argumento que as regras


para a investidura no cargo de Desembargador so aplicveis
investidura no cargo de Conselheiro uma vez que existe diferena na forma das investiduras, uma derivada em razo da existncia de carreira expressa no art. 93 da CF e a outra originria
(art. 73 da CF).

85

2.3.24 Poder-se-ia argumentar, tambm, que como no


caso de nomeao de membro do Ministrio Pblico para o cargo de Desembargador no seria necessrio possuir menos de
sessenta e cinco anos de idade, principalmente, se este membro
do Parquet estiver no servio pblico h mais de dez anos. Sem
entrar no mrito deste argumento, cumpre reiterar que a Constituio (art. 73, 1, I), expressamente, probe que pessoa com
idade no inferior a sessenta e cinco anos de idade possa ser
nomeada ao cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas. Cumpre, tambm, reiterar que no caso de cargo de Desembargador
no existe qualquer impedimento constitucional expresso para a
nomeao de pessoa acima da idade referida.

2.3.25 Por outro lado, em relao ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, a Constituio probe de forma expressa (art. 73, 1, I da CF) que o pretendente ao referido cargo
tenha mais de sessenta e cinco anos de idade, no restando,
portanto, dvidas acerca da necessidade da observncia deste
requisito.

2.3.26. Confirmando a tese esposada, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n 167.137-TO teve a oportunidade de decidir que, mesmo em face de Estados-membros
com menos de dez anos de existncia, em que seus Tribunais de
Contas devem ter trs Conselheiros nomeados nos termos do
art. 235, III da CF, ou seja, dentre brasileiros de comprovada
idoneidade e notrio saber, todos os requisitos do art. 73, 1
da Constituio, apesar de no expressos devem ser observa48

Op.cit.p.55.

86

dos sob pena de nulidade do ato de nomeao (acrdo em anexo, doc. 05). Relevante a transcrio de trecho do voto do Ministro Relator Paulo Brossard em que este d um exemplo que
amolda-se ao caso em voga:
Ora, bvio que o Governador do Estado do Tocantins
no poderia ter nomeado ningum com menos de trinta e
cinco e mais de sessenta e cinco anos, contrariando o disposto no inciso I do 1 do art. 73 da Constituio Federal.
(voto em anexo, doc. 10)

2.3.27 Infere-se que, em razo de todas argumentaes


expendidas nesta pea vestibular, no h se falar em
inobservncia, em qualquer caso, dos requisitos impostos pelo
art. 73, 1, I da Carta Maior para a nomeao de Conselheiro
do Tribunal de Contas. Alis, cumpre colacionar trecho do voto
do Ministro Carlos Velloso na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 793-9-Rondnia confirmando este entendimento:
A Constituio de Rondnia, inc. I do 1 do art. 48, com a
redao da Emenda n 3, omitiu a exigncia inscrita no inc.
I do 1 do art. 73 da Constituio Federal e menos de
sessenta e cinco anos de idade norma de reproduo
obrigatria nas Constituies Estaduais, na forma do estabelecido no art. 75 da C.F.. que os requisitos para nomeao dos membros do Tribunal de Contas da Unio, inscritos no art. 73, 1, da C.F., so requisitos que devero ser
observados na nomeao dos conselheiros dos Tribunais
de Contas dos Estados-membros e Conselho de Contas
dos municpios.

87

de ser declarada, portanto, a inconstitucionalidade do


inciso I do 1 do art. 48 da Constituio de Rondnia, com a
redao da Emenda Constitucional n 3, de 1992, daquele Estado, restaurando-se, assim, o texto originrio. (voto em anexo,
doc. 11) (grifou-se)

2.3.28. Ora, Exa., conforme mencionado no item 1.5., o


Auditor .....(nome).... completou sessenta e cinco anos de idade
em ...../...../......... De sorte que no preencheu o requisito imposto pelo art. 73, 1, I da Constituio Federal e art. 28, 1, I da
Constituio Estadual para que pudesse ser nomeado. Assim,
por contrariar normas expressas contidas nas Constituies Federal e Estadual, o ato administrativo do Tribunal de Contas de
elaborar lista trplice constando o nome do Auditor em voga est
eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade pelos motivos expostos. De mais a mais, tambm, foi inobservado o princpio da
moralidade que norteia o direito administrativo.

III DA TUTELA ANTECIPATRIA


3.1. Em razo do no cumprimento dos requisitos expressos no art. 73, 1 da Constituio Federal (art. 28, 1 da
CE) pelo Tribunal de Contas do Estado de ................ no ato de
elaborar a lista trplice referida e, destarte, da inobservncia do
princpio da moralidade que d ensejo a propositura da presente
ao Popular, como exaustivamente demonstrou-se nesta pea,
no resta outra alternativa ao Autor seno requerer a TUTELA
JURISDICIONAL ANTECIPADA.

88

3.2 O art. 273 do Cdigo de Processo Civil, com a nova


redao que lhe foi dada pela Lei n 8.952, de 13.12.95, instituiu
a antecipao da tutela, desde que preenchidos os pressupostos
elencados no caput e incisos do referido artigo, os quais so:
Prova inequvoca e verossimilhana da alegao, e:
Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;

3.3 No caso em tela, verificam-se presentes todos os


referidos requisitos para a antecipao da tutela.

3.4 A prova inequvoca do direito do Autor resta presente


uma vez que a Certido de Nascimento (doc. 03) do Auditor
......(nome)........ comprova que este possui sessenta e cinco anos
completos, ou seja, no cumpre o requisito de ter idade menor
referida. Outrossim, o ato do Tribunal de Contas de fazer constar
em lista trplice o nome do Auditor em referncia, tambm, est
comprovado atravs da Ata n ... de ... de ...... de ...... (doc. 04).

3.5 A verossimilhana da alegao encontra-se fundamentada na inconstitucionalidade da indicao em lista trplice


para o provimento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas de quem possui idade no inferior sessenta e cinco anos de
idade em total afronta ao disposto no art. 73, 1, I da Constituio Federal (art. 28, 1, I da CE). De mais a mais, reiteradas
decises do STF vm reconhecendo a necessidade da observncia dos requisitos do 1 dos dispositivos em comento, conforme exaustivamente demonstrado ao longo desta exordial.

89

3.6. Tambm existente o justo receio de dano irreparvel


ou de difcil reparao, pois o retardamento da prestao
jurisdicional pretendida possibilitaria que o Governador nomeasse no cargo de Conselheiro o Auditor .....(nome)....... que no
possui o requisito de possuir menos de sessenta e cinco anos de
idade conforme prescrevem as Constituies Estadual e Federal.

3.7. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justia vem


entendendo que empossado Conselheiro de Corte de Contas,
em razo da vitaliciedade inerente ao cargo, este ato administrativo s pode ser anulado depois de transitado em julgado a Ao
que visa a desconstituio do referido ato.

3.8. Dessa sorte, caso a referida Tutela no for concedida, a presente Ao perder o objeto uma vez que, em razo do
grande nmero de demandas judiciais aliado ao reduzido nmero de Juizes que possumos neste pas, referida Ao levar no
mnimo cinco anos para transitar em julgado. De sorte que quando isto ocorrer o Auditor pretendente a ocupar a vaga de Conselheiro em questo j ter se aposentado compulsoriamente (70
anos). Ou seja, se no se decidir rapidamente acerca da
inconstitucionalidade do ato praticado pelo Tribunal de Contas,
referido Auditor poder tomar posse como Conselheiro e exercer
esta funo at a sua aposentadoria compulsria, passando por
cima das Constituies Federal e Estadual.

3.9. Relevante ressaltar que a imprensa deste Estado

90

vem divulgando que o chefe do Executivo .....(do Estado)............


deve nomear o .....(nome)....... para o cargo de Conselheiro do
Tribunal de Contas (doc. 12). De sorte que o dano de difcil reparao resta comprovado vez que se no concedida a tutela em
comento o Governador poder nomear o referido Auditor em total arrepio s Constituies Federal e Estadual.

3.10. Finalmente, cumpre deixar consignado que se os


homens pblicos deste pas continuarem a praticar atos contrrios Constituio, chegar um dia em que a mesma no valer
mais do que uma folha de papel comum. Assim, o Autor, em face
do desrespeito s Constituies Federal e Estadual e exercendo
o direito de cidadania que lhe faculta a Carta Maior atravs da
presente Ao Popular, vem ao Judicirio para ver anulado ato
que, em total inobservncia a moralidade administrativa, denigre
a imagem de nossa Carta Maior.

IV DO PEDIDO
4. Em razo do acima exposto, o Autor requer o que se
segue:
4.1. A concesso de TUTELA ANTECIPATRIA nos termos do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, sem a audincia
das partes contrrias, para seja declarada nula a Ata n .... de ....
de ............ de ......... da sesso extraordinria do Tribunal Pleno
do Tribunal de Contas do Estado de ......... e, destarte, seja o
Governador do Estado de .......... impedido de nomear o Auditor
......(nome).......... na vaga de Conselheiro daquele Tribunal, vez
que presentes esto os requisitos da tutela invocada.

91

4.2. A citao do Tribunal de Contas do Estado de ............


estabelecido na ....(endereo).................., na pessoa de seu Presidente, para responder a presente ao sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos alegados.

4.3. A citao dos Conselheiros que votaram para a elaborao da lista trplice em questo como Litisconsortes Passivos Necessrios: os Srs. .......(nomes).............., nos endereos
de seus domiclios profissionais no Tribunal de Contas do Estado
de .........., localizado ....(endereo)............, nesta Capital, para
responderem a presente ao sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos alegados.

4.4. A citao do Governador do Estado de ............, Sr.


..........., representado pelo Procurador Geral do Estado de ...........,
como litisconsorte passivo necessrio, na Procuradoria Geral do
Estado de .........., situada .......(endereo)...............
4.5. Seja ouvida a representao de Ministrio Pblico,
na forma prevista em lei.

4.6. Seja fornecida pelo Tribunal de Contas do Estado de


............ cpia autenticada atestando a semelhana com a original da Ata n ..... de ..... de .............. de ......... da sesso extraordinria do seu Tribunal Pleno, como faculta o art. 7, I, b da Lei
4.717/65 (Lei da Ao Popular).

4.7. Protesta provar o alegado por todos os meios de

92

prova em direito admitidos.

4.8. Ao final, seja confirmada a Tutela Antecipatria, declarando definitivamente nula a Ata n ..... de ... de ......... de ..........
da sesso extraordinria do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de ........ e, destarte, seja o Governador do Estado
de ........ impedido de nomear o Auditor ....(nome)...... na vaga de
Conselheiro daquele Tribunal, em razo dos vcios apontados
nesta exordial.
D-se a presente causa o valor de R$ 100,00 (cem reais)
para efeitos legais.
Termos em que,
P.Deferimento,
Local data
Advogado

93

3.8.3. AO CIVIL PBLICA

EXECENTSSIMO SR. DR. JUIZ DA ______ VARA CVEL DA


COMARCA DE _________

Autos n:

O representante do Ministrio Pblico, com fundamento no art.5 da Lei n7347, de 24.07.1985, vem, presena de V.
Exa., propor

AO CIVIL PBLICA DE RESPONSABILIDADE


em face de ____________________, empresa com sede
Rua _______, n _______, Bairro _______, Cidade ________,
Cep. _________, no Estado de __________, pelos motivos de
fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS:
Comentrio: deve expor os fatos que ocasionaram o dano
e o prejuzo ao meio ambiente, patrimnio histrico ou outra causa prevista na Lei.

94

DO DIREITO:
Comentrio: Deve expor os fundamentos jurdicos e a
jurisprudncia que abarcam a tese.
Pelo exposto, REQUER:

A citao da Requerida, na pessoa de seu representante


legal______, para responder, sob pena de revelia, aos termos da
presente ao, que visa1 obrigao de no fazer a obra indicada
no item_______.

Sejam liminarmente e por cautela suspendidos


______________(objeto da ao) Seja a Requerida, a final, condenada a abster-se da realizao do ato danoso aos interesses
da comunidade e a pagar as custas e honorrios de advogado.

Protesta provar por todos os meios de provas admitidos


em direito.

D-se causa o valor de R$___________________


Termos em que
P.Deferimento
(Local, Data)
__________________
Assinatura do MP