Salvioli
de Derechos Humanos: marco legal y desarrollo jurisprudencial
Fabin
La competencia consultiva de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
marco legal y desarrollo jurisprudencial
Fabin Salvioli
Copyright: Ed. Sergio Fabris, Brasilia, Brasil, 2004, todos los derechos reservados. Se
prohibe la reproduccin total o parcial del presente; la cita debe realizarse de conformidad a
lo sealado a continuacin:
Fabin
La competencia consultiva
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
marco legal y desarrollo jurisprudencial
Fabin Omar Salvioli
I.- Introduccin
Un anlisis del avance y la consolidacin jurdica del derecho internacional de los
derechos humanos nos lleva a identificar como una de sus caractersticas contemporneas
a la judicializacin, es decir, la existencia de rganos judiciales provistos de competencia
para aplicar e interpretar normas internacionales que hacen a la proteccin de los derechos
y las libertades fundamentales que son inherentes a la persona humana1. El fenmeno que
definimos como judicializacin indica que el derecho internacional pblico adquiere un
fortalecimiento que le es indispensable como corpus jurdico y establece una tendencia
irreversible en la direccin sealada; asistiremos en el ius gentium cada vez ms a la
Desde el inicio del Sistema Interamericano se ha afirmado que los derechos humanos son inherentes a la
persona; as, la Resolucin XXX de la IX Conferencia Interamericana celebrada en 1948 en Bogot, por la
cual se adopt la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre seala que "... en repetidas
ocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana ....
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Fabin
sistema cuyo eje central est destinado a la proteccin de los derechos de la persona
humana.
El presente trabajo comienza examinando la vasta base jurdica de la competencia
consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta las
disposiciones normativas convencionales y reglamentarias que la regulan.
Seguidamente se efecta un repaso acerca de la legitimacin activa en materia
consultiva frente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde una perspectiva
comparativa con otros tribunales internacionales, destacando la ampliacin que se ha
operado a dicha competencia por va de diferentes interpretaciones del propio Tribunal.
Luego se hacen algunas precisiones sobre la competencia consultiva de la Corte
cuando entran en juego normas del derecho interno de los Estados Americanos, y la
jurisprudencia hasta el momento que eman del Tribunal sobre el punto.
A continuacin se efectan consideraciones en torno a la materia u objeto de la
consulta, resaltando la postura de la Corte Interamericana en lo atinente a los instrumentos
jurdicos internacionales pasibles de ser interpretados en funcin consultiva adems de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y asimismo la posicin del Tribunal
relativa a cules de las normas internas pueden ser sometidas por un Estado de la OEA
para que la Corte efecte un examen de compatibilidad entre dichas disposiciones y
aquellos instrumentos internacionales.
Despus se analiza la opinin de la Corte Interamericana respecto a su capacidad
para interpretar las funciones en materia de derechos humanos de otros rganos de la
OEA, y particularmente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Ms adelante se sealan algunos aspectos destacados por el Tribunal en cuanto al
desarrollo del procedimiento consultivo, se destaca el principio a favor de responder
solicitudes, y se mencionan los supuestos en que la Corte no puede entender en funcin
consultiva.
En seguida se efectan ciertas consideraciones en torno al fondo de las decisiones
en materia consultiva que ha tomado la Corte Interamericana sobre algunos de los
derechos y libertades consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y en otros instrumentos concernientes a los derechos humanos en los Estados Americanos.
Finalmente se aborda el valor jurdico que poseen las opiniones consultivas en el
sistema interamericano, y se realizan ciertas consideraciones sobre la funcin consultiva de
la Corte Interamericana de derechos Humanos en el derecho internacional pblico
contemporneo.
Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A N 16, prr. 48; Ed: Secretara de la
Corte, San Jos, Costa Rica, 1999.
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Para un anlisis general de la funcin consultiva de la Corte Interamericana puede consultarse Ventura,
Manuel y Zovatto, Daniel: La funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;
IIDH Ed. Civitas, (464 pgs). San Jos de Costa Rica, 1989.
6
En la actual Carta de la Oea, reformada por el Protocolo de Managua de 1993, en vigor desde 1997, el
captulo que enumera los rganos de la Entidad es el VIII.
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confiado a tribunal internacional alguno hasta el presente ..."7. Esta opinin emitida por la
Corte ha sido crucial para que en decisiones posteriores que ha tomado, el Tribunal
reposara sobre aquella y explorara las diversas interpretaciones que llevaron a la funcin
consultiva del sistema interamericano de derechos humanos a un lugar de privilegio en el
marco conceptual de definicin y orientacin en materia de derechos humanos y libertades
fundamentales de las personas.
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12
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15
A excepcin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ningn otro rgano ha hecho hasta
la fecha una solicitud de opinin consultiva; sin embargo, el Consejo Permanente y la Secretara General
han participado del trmite de una opinin (la nmero 12) y el Comit Jurdico Interamericano lo ha
hecho en dos ocasiones (las opiniones consultivas 5 y 12).
16
Los organismos especializados de la OEA tampoco han hecho pedidos de opiniones consultivas a la
Corte hasta el presente; no obstante, el Instituto Interamericano del Nio ha tenido una participacin
activa tanto en la fase escrita como en la oral, en ocasin del trmite de la Opinin Consultiva N 17 sobre
"Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio".
17
Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer: art.
11.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos: "El efecto de las reservas sobre la entrada en
vigencia de la Convencin Americana de Derechos humanos" (arts. 74 y 75 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1992. Serie A N 2,
prr.14. Ed. Secretara de la Corte, San Jos, 1982.
19
Ver puntos VII.a); y IX del presente trabajo.
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Conf. Santoscoy-Noro, Berta: "Le systme interamricain de protection des droits de l'Homme", en:
Institut International des Droits De l'Homme, "Recueil des Cours: Collection of Lectures, Textes et
Sommaires" 1996; Op. Cit. pg. 216 (traduccin no oficial).
21
OC/1: cit. prr. 14.
22
Ver punto V.d) en este trabajo.
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Compatibilidad de un proyecto de ley con el artculo
8.2.h de la convencin Americana sobre Derechos Humanos; Opinin Consultiva OC12/91 del 6 de
diciembre de 1991, prr. 28 Serie A N 12. Ed. Secretara de la Corte, San Jos, Costa Rica, 1991.
24
Nos referimos a la Opinin Consultiva N 5 sobre la Colegiacin Obligatoria de Periodistas, tambin
solicitada por el Estado de Costa Rica.
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institucional de todos los Estados miembros de la OEA, ya que en casos contenciosos ante
la Corte es poco probable que el Tribunal se aparte de la doctrina establecida por el mismo
en materia consultiva, y la Comisin, para los casos individuales que no llegan ante el
Tribunal porque no se envan o porque el Estado en cuestin no acept la competencia
contenciosa de la Corte, tambin siguen en materia de derechos humanos aquellos
postulados que haya fijado la Corte Interamericana, sea en ejercicio de su funcin
contenciosa o en el marco de sus opiniones consultivas.
Una apreciacin sobre el punto que estamos tratando nos permite distinguir entre
una legitimacin activa general, dirigida hacia la interpretacin amplia de instrumentos
internacionales y la compatibilidad desde el punto de vista de los derechos humanos acerca
de la normativa interna general y dichos instrumentos, y otra restringida acerca de la
compatibilidad entre la normativa interna especfica de un Estado y los instrumentos
internacionales expresados.
A la primera acceden sin ninguna restriccin cualquier Estado miembro de la OEA
y los rganos y organismos habilitados por el artculo 64 inciso 1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Por el contrario, cuando se trata de legislacin especfica de un Estado, ste es el
nico habilitado por el Pacto de San Jos para enervar la competencia consultiva de la
Corte Interamericana a efectos que esta se expida en torno al grado de compatibilidad
entre dicha norma interna y sus obligaciones internacionales en materia de derechos
humanos, como surge del inciso 2 del artculo 64 de la Convencin.
Sin embargo, hay que hacer notar que al mismo tiempo la Comisin Interamericana
tiene en palabras de la propia Corte, un derecho absoluto a pedir opiniones consultivas
dentro del marco del artculo 64.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos25. Y que en este marco, puede solicitar la interpretacin de disposiciones del
Pacto de San Jos o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos en los Estados Americanos, en relacin a disposiciones generales de derecho
interno, dentro de su funcin de realizar observaciones y recomendaciones a los Estados
para cumplir sus obligaciones en materia de derechos humanos, incluso adoptando
disposiciones normativas o constitucionales. Adems, como veremos ms adelante, los
pedidos de opinin consultiva no deben plantear una "pura cuestin acadmica", con lo
que la Comisin Interamericana puede citar ejemplos que puedan aplicarse a la realidad de
derechos humanos en algn o varios pases americanos, siempre - por supuesto - que no
intente una resolucin de un asunto puntual ante ella por la va oblicua de solicitar una
opinin consultiva.
La adopcin por el Per de su Constitucin en 1993 motiv un pedido de opinin
consultiva de la Comisin Interamericana a la Corte, respecto a la responsabilidad estatal e
25
OC/2: cit. prr. 16; y Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Restricciones a la pena de
muerte" (arts. 4.2 y 4.4, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC3/83
del 8 de setiembre de 1983. Serie A N 3. Prr. 42, Ed. Secretara de la Corte, San Jos, 1983.
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26
La citada Constitucin ampla el marco de aplicacin de la pena de muerte a delitos para los cuales no
estaba contemplada en la anterior Constitucin; como el Per haba ratificado la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos aquella ampliacin configur una abierta violacin al artculo 4 del Pacto de
San Jos de Costa Rica.
27
Ver el texto completo de la presentacin del Ministerio de Relaciones Exteriores de Per en "Anexo
XII-C, Informe Anual 1993 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pp. 117 - 125; edit.
Secretara de la Corte, San Jos de Costa Rica, 1994.
28
Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Responsabilidad internacional por expedicin y
aplicacin de leyes violatorias de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos" (arts. 1 y 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC14/94 del 9 de diciembre de
1994. Serie A N 14, prrs. 24-26 Ed. Secretara de la Corte, San Jos, 1994.
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OC/14 ct. prr. 23; OC/16 ct. prr. 47; y Corte Interamericana de Derechos Humanos: Condicin
jurdica y derechos humanos del nio" Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A
N 17, prr. 33. Edit. Secretara de la Corte, San Jos de Costa Rica, 2002.
30
Protocolo II Anexo al Convenio Europeo: art. 1.1.
31
Una amplitud semejante en cuanto a la materia es postulada ante la Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, aunque como ya hemos manifestado, el Protocolo por el cual se crea esta Corte
todava no se encuentra en vigor.
32
OC/3 ct. prr. 45.
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33
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estaba en presencia de instrumentos que no eran tratados, o que sindolo no tenan por
objeto principal la proteccin de los derechos humanos34.
Como venimos desarrollando ya en la primera opinin consultiva la Corte ha dicho
que "... el objeto de la consulta no est limitado a la Convencin sino a otros tratados
concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos sin que
ninguna parte o aspecto de dichos instrumentos est, en principio, excludo del mbito de
esa funcin asesora ..."35 (la cursiva y el subrayado son nuestros).
La Corte interamericana ha expresado en otra de sus opiniones consultivas que "...
Mxico no solicita al Tribunal que interprete si el objeto principal de la Convencin de
Viena sobre Relaciones Consulares es la proteccin de los derechos humanos, sino si una
norma de sta concierne a dicha proteccin ..."36, y a paso seguido destac que el hecho
de que un tratado no tenga por objeto la proteccin de los derechos humanos no obliga a
descartar, de plano, "... que dicho Tratado pueda concernir a la proteccin de los
derechos fundamentales de la persona en el continente americano"37.
Ms adelante, en la misma opinin consultiva 16 la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sealado en torno a la Convencin de Viena sobre Relaciones
consulares de las Naciones Unidas, que si bien los derechos y obligaciones consagrados en
ella son de naturaleza esencialmente estatal, su artculo 36 constituye una excepcin al
reconocer los derechos de informacin y notificacin consular a la persona interesada, en
los trminos en que el Tribunal lo interpretaba, y que efectivamente concierne a la
proteccin de los derechos del Estado que enva y puede redundar en beneficio de aquel38.
El Juez Canado Trindade en su voto concurrente seala con precisin que "... Es
en el contexto de la evolucin del Derecho en el tiempo, en funcin de nuevas necesidades
de proteccin del ser humano, que, en mi entender, debe ser apreciada la ubicacin del
derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el universo conceptual de los
derechos humanos. La disposicin del artculo 36 (1) (b) de la mencionada Convencin de
Viena de 1963, a pesar de haber precedido en el tiempo los tratados generales de
proteccin - como los dos Pactos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (de
1966) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (de 1969), hoy da ya no
puede ser disociada de la normativa internacional de los derechos humanos acerca de las
garantas del debido proceso legal. La evolucin de las normas internacionales de
proteccin ha sido, a su vez, impulsada por nuevas y constantes valoraciones que emergen
34
Por ejemplo, en el desarrollo de la Opinin Consultiva N 16 los Estados Unidos sostuvieron que "... la
Corte no debe emitir una interpretacin de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, que es
un tratado con vocacin universal relativo a las relaciones consulares entre Estados y que no crea derechos
humanos..." conf. OC/16 ct. pg. 65; en igual sentido, ver pgs. 26 a 29. Secretara de la Corte, San Jos
de Costa Rica, 2000.
35
OC/1: ct. prr. 14.
36
OC/16: ct. prr. 76.
37
Ibdem prr. 76.
38
Ibdem: ct. prrs. 82 y 87.
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43
Nos hemos referido a ello en el acpite anterior del presente trabajo; ver V.a).
Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Interpretacin de la Declaracin de los Derechos y
Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos". Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A N 10, prrs. 11 - 18;
Secretara de la Corte, San Jos, 1989.
45
Ibdem: prr. 24.
44
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46
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Solicitud de opinin consultiva que somete el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, II. Disposiciones aplicables, prr. primero (sin enumerar) en
www.corteidh.or.cr visitada el 17 de enero de 2003.
51
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Propuesta de modificacin a la constitucin poltica
de Costa Rica relacionada con la naturalizacin; Opinin Consultiva OC4/84 del 19 de enero de 1984.
Serie A N 4, prr. 14. Secretara de la Corte, San Jos, 1984.
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normas a que est obligado por el artculo 258, o porque adopta disposiciones que no estn
en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro del Pacto de San Jos de
Costa Rica, no debe caber ninguna duda que "... la Comisin tiene respecto a ese respecto
las mismas facultades que tendra frente a cualquier otro tipo de violacin y podra
expresarse en las mismas oportunidades en que puede hacerlo en los dems casos. Dicho
de otro modo, el hecho de que se trate de "leyes internas" y de que estas hayan sido
"adoptadas de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin" nada significa si mediante
ellas se violan cualquiera de los derechos o libertades protegidos. Las atribuciones de la
Comisin en ese sentido no estn de manera alguna restringidas por la forma en que la
Convencin es violada"59.
En otros aspectos la Corte Interamericana remarc que si la Comisin declara
inadmisible un caso no puede pronunciar un informe sobre el fondo del mismo, aunque
dicha imposibilidad procesal no impide que pueda cumplir sus otras atribuciones, si bien en
estos casos, esta actividad se realizar mediante acciones y procedimientos separados del
rgimen a que est sometido el conocimiento de las peticiones o denuncias individuales
que se substancian con apego a los artculos 44 a 51 de la Convencin y de ninguna
manera puede usarse para referirse de forma encubierta al fondo de uno o varios casos
individuales declarados inadmisibles60.
En una desafortunada interpretacin, la Corte ha criticado el antiguo artculo 47.6
del Reglamento de la Comisin, por el cual se transmita el informe reservado del artculo
50 de la Convencin a las partes interesadas en un caso dentro del marco del sistema de
peticiones individuales, diciendo que segn el artculo 50 del Pacto de San Jos se
transmite "slo a los Estados interesados61. La postura de la Corte ha derivado en la
modificacin del reglamento y la prctica de la Comisin desvirtuando el principio de
equidad procesal en perjuicio de peticionarios y vctimas62. El actual reglamento de la
Comisin ha mitigado parcialmente dicha situacin, donde al menos se le notifica al
peticionario la adopcin del informe y su transmisin al Estado63. Se hace indispensable
una nueva postura de la Corte que revise y revierta aquella interpretacin que todava
58
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voluntad del Estado solicitante. Con claridad meridiana el magistrado seal que "... La
materia objeto de la peticin ya se encuentra bajo su conocimiento, y la Corte es maestra
de su jurisdiccin ..." para sostener luego que la jurisdiccin consultiva "... no puede estar
a merced de la voluntad cambiante de los interesados ...". Ms adelante detalla el camino
seguido por la Corte Internacional de Justicia, y descarta la tesis del consentimiento estatal
o del rgano internacional interesado como base de la competencia consultiva de un
tribunal internacional como la Corte Interamericana71.
No puede menos que compartirse la lnea tomada por la Corte al decidir sobre este
incidente procesal; si se dejara librado el seguimiento de un caso a la voluntad de los
Estados, se posibilitara la utilizacin de la funcin consultiva como un instrumento de
presin para los gobiernos, quienes luego de instalar algn aspecto sobre el
funcionamiento del sistema interamericano de derechos humanos podran evitar
consecuencias para ellos con el simple retiro de la solicitud. Un tribunal debe mantenerse
lo ms alejado posible de las especulaciones polticas que siempre existen; la decisin de la
Corte Interamericana reafirm los parmetros delineados para el ejercicio eficaz de la
funcin consultiva de la misma.
b) La facultad de precisar las preguntas y los presupuestos fcticos de las solicitudes
La funcin consultiva no puede ser puesta en marcha por la Corte Interamericana,
es decir, el Tribunal no posee la capacidad para iniciar de oficio un trmite consultivo. No
obstante ello, una vez iniciada una solicitud por quienes poseen legitimacin activa para
hacerlo conforme a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Corte tiene
amplias facultades para ordenar y conocer de la misma. Por supuesto, el ejercicio de
dichas atribuciones por parte de la Corte no es ilimitado; el Tribunal no debe finalizar
respondiendo consultas que no le fueron formuladas.
La Corte se ha visto en la obligacin de abordar este punto por las caractersticas
del pedido que le haba efectuado el gobierno de Costa Rica en el marco de la
interpretacin del derecho de rectificacin o respuesta dentro de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; en dicha ocasin el Tribunal destac que "... por la forma en
que ha sido redactada una solicitud, la Corte, en el ejercicio de sus funciones, segn el
artculo 64 de la Convencin, puede tener que precisar o esclarecer, y en ciertos
supuestos, reformular, las preguntas que se le plantean, con el fin de determinar con
claridad lo que se le est preguntando ..."72. Y esa reformulacin siempre fue hecha por la
Corte hasta la fecha en direccin a favorecer la admisibilidad de la consulta; diciendo el
Tribunal en una oportunidad que "... tal como est redactada, la pregunta comprende dos
cuestiones con significado diverso, las cules pueden distinguirse claramente. La primera
se refiere a la interpretacin del artculo 14.1 de la Convencin en relacin al artculo 1.1
de la misma, y la segunda tiene que ver con la aplicacin del artculo 14.1 en el mbito
71
OC/15: ct. Voto Concurrente del Juez Canado Trindade, prrs. 7,9, 11 - 17; 28.
Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Exigibilidad del derecho de rectificacin o
respuesta" (Arts. 14.1, 1.1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva
OC7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A N 7, prr. 12, Ed. Secretara de la Corte, San Jos, 1986.
72
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jurdico interno de Costa Rica. La Corte se limitar a responder la primera cuestin en los
trminos del artculo 64.1 de la propia Convencin, que es el aplicable segn se expres
anteriormente. La segunda cuestin, tal como ha sido planteada, se sita fuera de la
competencia consultiva de la Corte.73".
An en las opiniones disidentes sobre la admisibilidad de esta peticin, los jueces
que se han pronunciado en dicha direccin han sostenido que la reformulacin llevada
adelante por el Tribunal, no condujo a que la Corte entrara a considerar materias que estn
ajenas a su competencia, pero han discrepado con el ejercicio de dicha facultad por parte
de la mayora de los miembros del Tribunal74.
En ocasiones posteriores la Corte ha decidido, invocando el ejercicio de esta
prerrogativa de precisar o esclarecer, y en ciertos supuestos, reformular las preguntas que
se le plantean, dejar de lado un presupuesto fctico introducido por el Estado que elev la
Consulta75. As, en otras opiniones consultivas la Corte destac la facultad, inherente a
todo tribunal, de dar a sus pronunciamientos la estructura lgica que estime ms adecuada
a los intereses de la justicia y a los efectos de una opinin consultiva76.
Hay que partir de la base que la creacin de un Tribunal de Derechos Humanos
implica asimismo el depsito de la confianza en la tarea que dicho rgano va a llevar a
cabo; no debe temerse a las amplias facultades que aquel posea o interprete en el legtimo
ejercicio de sus funciones, y toda actividad que la Corte Interamericana lleva adelante es
sometida a consideracin de la Asamblea General de la OEA en el informe anual que la
Corte le eleva cada ao para ser entendido en el perodo ordinario de sesiones; este
mecanismo de control basta por si solo a efectos de que la Corte no se convierta en un
legislador internacional a travs de su jurisprudencia.
La Corte debe trabajar cmodamente, no slo en cuanto a los medios humanos y
materiales sino tambin en su posibilidad de reposar en la amplia capacidad de conducir y
ordenar un proceso que tenga a su cargo, ya sea en materia contenciosa o consultiva.
c) El procedimiento a seguir segn el tipo de opinin solicitada
En la Opinin Consultiva 5 sobre "La colegiacin obligatoria de periodistas" las
preguntas formuladas por el Estado solicitante (Costa Rica) involucraban algunas normas
que caan bajo la competencia del artculo 64.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y otras que lo hacan en la esfera del artculo 64.2 de la misma; frente
a ello la Corte decidi separar los procedimientos segn el caso, aunque emiti una misma
opinin final. Ya en la Opinin Consultiva 4 la Corte Interamericana seal que el
procedimiento no vara sustancialmente en una opinin consultiva solicitada bajo el art.
73
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64.1 o el 64.2, salvo que en el segundo de los casos, el proceso de notificacin colectivo
previsto para el primero no se hace necesariamente, porque en principio slo es pertinente
el punto de vista del gobierno interesado, en palabras del Tribunal "... se deja a la Corte un
amplio margen para fijar las reglas procesales de cada caso, en previsin de que, por la
misma naturaleza de la cuestin, la consulta deba resolverse sin requerir puntos de vista
externos a los del Estado solicitante ..."77.
El antiguo reglamento de la Corte sealaba el procedimiento para los pedidos de
opiniones que caigan bajo la esfera del artculo 64.1 de la Convencin78, pero guardaba
silencio acerca del procedimiento para las opiniones consultivas tramitadas por el artculo
64.2 de la Convencin, tan solo indicando los requisitos de la presentacin que deba
formular el Estado79.
Ya en la reforma operada al reglamento de la Corte en 1996, se elimina en la parte
del procedimiento la referencia a las solicitudes iniciadas bajo el artculo 64.1, quedando la
norma escrita de la siguiente forma "... Una vez recibida una solicitud de opinin
consultiva, el secretario transmitir copia a todos los Estados Miembros, a la Comisin, al
Secretario General de la OEA y a los rganos de sta a cuya esfera de competencia se
refiera el tema de la consulta, si fuera del caso"80.
Creemos que la expresin "si fuera del caso" en el nuevo reglamento, autoriza a la
Corte a decidir si efectuar o no el procedimiento de notificacin colectiva de una solicitud
de un Estado respecto a la compatibilidad de alguna norma de derecho interno con la
Convencin u otros tratados concernientes a los derechos humanos en los Estados
Americanos; pensemos el caso de Estados que puedan tener normas semejantes a aquellas
sobre las que el Estado solicitante pide consulta.
El nuevo reglamento s marca una diferencia que obliga al Tribunal a consultar
(aunque dicha consulta no es vinculante) al agente del Estado solicitante para invitar o
autorizar a cualquier persona interesada a presentar su opinin escrita sobre los puntos
sometidos a consulta, y para decidir si es conveniente la realizacin del procedimiento
oral81 en las opiniones consultivas tramitadas bajo el artculo 64.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
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83
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responder un pedido por parte del Tribunal debe ser excepcional, fundada jurdicamente y
fijada con criterio restringido.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado ya desde su primera
opinin consultiva un marco dentro del cual se desarrolla esta competencia, y una serie de
lmites a la misma. Este enfoque inicial se ha enriquecido a travs de otras decisiones del
Tribunal; con base en aquellos grupos de limitaciones fijados y los agregados pretorianos
de la jurisprudencia posterior de la Corte daremos contenido a los acpites que siguen.
a) La pertenencia institucional
El primer grupo de limitaciones a tener en cuenta en relacin al ejercicio de la
funcin consultiva se corresponde con la pertenencia institucional del Tribunal, que
cumple sus funciones dentro de la Organizacin de los Estados Americanos: la Corte no
puede determinar el alcance de las obligaciones internacionales asumidas en materia de
derechos humanos por Estados que no sean miembros del sistema interamericano, o a
interpretar las normas que regulan la estructura o el funcionamiento de rganos u
organismos ajenos al mismo87.
Ello no implica, como ya se ha desarrollado aqu, que la Corte tenga que
abstenerse de interpretar un tratado que se haya celebrado fuera del sistema
interamericano, o del cual sea partes en el mismo algn o varios Estados que no sean
miembros de la OEA; en este sentido, basta que el instrumento jurdico concierna a la
proteccin de los derechos humanos en al menos un Estado Americano para que la Corte
Interamericana pueda interpretarlo en funcin consultiva88.
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92
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OC/15: ct. Voto Concurrente del Juez Canado Trindade, prrs. 18 y 27.
OC/16: ct. prr. 61.
99
OC/1: ct. prr. 50. OC/16: ct. prr. 61.
100
OC/16: ct. prr. 62.
101
OC/16: ct. prr. 52.
98
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ello evita cualquier pronunciamiento sobre las cuestiones fcticas que pudieran colisionar
con un caso pendiente ante la Comisin Interamericana.
Y es aqu donde el Tribunal pudo asentarse sobre aquello que es ms precioso en
un sistema de proteccin de los derechos humanos, el cuidado por sobre todas las cosas
de los derechos de las vctimas; la Corte seal que debe en estos casos tener en cuenta la
necesidad de guardar un justo equilibrio entre la proteccin de los derechos humanos, fin
ltimo del sistema, y la seguridad jurdica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y
la confiabilidad de la tutela internacional102.
c) Los pedidos basados en meras especulaciones acadmicas
Un proceso consultivo ante un tribunal de derechos humanos debe conducir a fines
prcticos y de utilidad para la proteccin de los derechos y libertades fundamentales de
mujeres y hombres; por ello, las solicitudes de opinin no pueden consistir en simples
cuestiones abstractas.
En su Opinin Consultiva 9 la Corte ha llamado la atencin respecto a que los
pedidos no se traten "... de especulaciones puramente acadmicas, sin una previsible
aplicacin a situaciones concretas que justifiquen el inters en que se emita una opinin
consultiva ..."103. Ms adelante, en la Opinin Consultiva 15 el Tribunal destaco que "... El
hecho de que la solicitud de opinin consultiva se cite, como antecedente, un caso
especfico en que la Comisin ha hecho aplicacin concreta de los criterios sobre los que
el Estado pide respuesta, es un argumento a favor de que la Corte ejerza su competencia
consultiva, ya que no se trata de especulaciones puramente acadmicas ..."104.
La validez de los ejemplos que se plantean en las solicitudes de opiniones
consultivas tambin ha sido resaltada por la Corte Interamericana, quien dijo que "... Los
ejemplos fcticos permiten al Tribunal sealar que su Opinin Consultiva no constituye
una mera especulacin acadmica y que el inters en la misma se justifica por el beneficio
que pueda traer a la proteccin internacional de los derechos humanos ..."105.
En un voto disidente respecto a la competencia de la Corte Interamericana para
pronunciarse en una solicitud, el juez Jackman consider que el pedido de la Comisin
Interamericana a la Corte de que esta establezca lneas generales vlidas para cubrir una
serie de hiptesis, es precisamente una invitacin a efectuar una especulacin puramente
acadmica106.
102
OC/15: ct. prr. 39, tomado de la posicin adoptada en la Corte en el caso contencioso "Cayara"
(Per); Excepciones preliminares, sentencia de 3 de febrero de 1993, prr. 63.
103
Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Garantas judiciales en estado de emergencia" (arts.
27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)". Opinin Consultiva OC-9 / 87 del 6 de
octubre de 1987. Serie A N 9, prr. 16. Ed. Secretara de la Corte, San Jos, 1987.
104
OC/15: ct. prr. 32.
105
OC/16: ct. prr. 49; OC/17: ct. prr. 35.
106
Ver OC/17: ct. Opinin disidente del Juez Oliver Jackman, anteltimo prrafo (sin numerar).
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107
108
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Fabin
indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse segn
la misma disposicin115; y en la segunda la Corte se ha cuidado de no exponer un nmero
cerrado de garantas, si tenemos en cuenta que cada sistema jurdico interno de los
Estados miembros de la OEA tiene su propio y particular mecanismo de garantas
judiciales. As concluy que deben considerarse como garantas indispensables no
susceptibles de suspensin ... el hbeas corpus ..., el amparo, o cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes ... destinado a garantizar el respeto a los
derechos y libertades cuya suspensin no est autorizada por la misma Convencin.; y
tambin ... aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrtica
representativa de gobierno ... previstos en el derecho interno de los Estados Partes como
idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artculo
27.2 de la Convencin y cuya supresin o limitacin comporte la indefensin de tales
derechos.116.
La Corte Interamericana, en su funcin consultiva, se ha pronunciado
particularmente sobre derechos concretos contenidos en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos: as, contenidos y aspectos atinentes al derecho a la vida, el derecho a
la libertad de expresin y el derecho de rectificacin o respuesta tuvieron espacios en el
marco de las opiniones vertidas por el Tribunal, quien asumi un criterio general
garantizador en las respuestas dadas .
Si bien la pena capital no se encuentra prohibida segn el Pacto de San Jos de
Costa Rica117, de todas formas el propsito de la Convencin Americana es la reduccin
de la pena de muerte de forma progresiva hasta lograr su abolicin definitiva. En esta
direccin, la Corte Interamericana ha expresado que ... la Convencin prohibe
absolutamente la extensin de la pena de muerte y que, en consecuencia, no puede el
gobierno de un Estado Parte aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba
contemplada anteriormente en su legislacin interna ...; igualmente que ... una reserva
limitada por su propio texto al artculo 4.4 de la Convencin, no permite al gobierno de un
Estado Parte legislar con posterioridad para extender la aplicacin de la pena de muerte
respecto de delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente ...118. En el
marco de este dictamen emitido por la Corte Interamericana, es interesante observar las
opiniones separadas de los jueces Reina y Piza Escalante, ambas haciendo referencia
expresa a la grave situacin de Guatemala que motiv el pedido de opinin consultiva119.
115
Corte Interamericana de Derechos Humanos: "El Hbeas Corpus bajo suspensin de garantas"
(Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8 / 87
del 30 de enero de 1987. Serie A N 8, prr. 44. Ed. Secretara de la Corte, San Jos, 1987.
116
OC/9: ct. prr. 41.
117
El paso que dio el sistema interamericano para ello ha sido elaborar un Protocolo adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Protocolo a la Convencin Americana sobre
Derechos humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte (Asuncin, 1990, en vigor desde agosto
de 1991).
118
OC/3 ct. prr. 76.
119
Ibdem: pgs. 46 y 47 a 49.
Fabin
OC/16 ct. prr. 141.7. Este punto ha merecido un voto disidente del Juez Oliver Jackman.
Regulado en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
122
Corte Interamericana de Derechos Humanos: "La Colegiacin Obligatoria de Periodistas" (arts. 13
y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC5/85 del 13 de noviembre
de 1985. Serie A N 5, prrs. 25 - 26. Ed. Secretara de la Corte, San Jos, 1984.
123
Regulado en el artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
124
OC/7: ct. prr. 35.C, Ed. Secretara de la Corte, San Jos, 1986. En su opinin disidente sobre el
punto, el Juez Piza Escalante sostuvo que "... tanto porque toda regulacin significa necesariamente una
limitacin o restriccin, como por el principio general de derecho de que el rgimen general de los
derechos fundamentales es materia reservada a la ley, debi decirse que la expresin "ley" en el artculo
14.1 significa en todo caso "ley formal" ..."; en Ibdem, Opinin Separada del Juez Rodolfo Piza
Escalante, prr. 42.
121
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El Tribunal ha reafirmado que los nios son sujetos de derecho, que el desarrollo y
ejercicio pleno de los derechos del nio hacen al inters superior del mismo, y deben ser
criterios rectores para la elaboracin y aplicacin de normas en todos los rdenes relativos
a la vida de aquellos; que el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, la cual constituye
el mbito primordial para el desarrollo del nio; que debe por principio favorecerse la
permanencia de los nios en su ncleo familiar, y por ende, la separacin debe ser
excepcional, preferentemente temporal, y responder al principio de inters superior.
Luego, la Corte indica que el Estado, para atender a los nios, debe poseer de suficientes
instituciones, dotadas de personal adecuado y medios idneos.
Confirmando el criterio amplio con el que la jurisprudencia del Tribunal ha
interpretado el derecho a la vida, la Corte indica que el respeto del mismo comprende la
obligacin para los Estados de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los
nios se desarrolle en condiciones dignas; que la proteccin de los nios implica que ellos
puedan disfrutar efectivamente de todos los derechos, incluidos los econmicos, sociales y
culturales, y que los Estados partes en instrumentos de derechos humanos deben adoptar
medidas positivas para que los nios disfruten efectivamente de todos los derechos.
Respecto a las garantas, la Corte comienza sealando que un Estado parte en la
Convencin Americana sobre derechos humanos debe tomar todas las medidas que
aseguren la proteccin de los nios contra los malos tratos de las autoridades pblicas, o
en relaciones inter-individuales. Se fija como principio que los procedimientos judiciales o
administrativos en que se resuelven derechos de los nios deben observar los principios y
normas del debido proceso legal (juez natural, doble instancia, presuncin de inocencia,
contradiccin y audiencia, defensa), atendiendo las particularidades que se derivan de la
situacin especfica en que se encuentran los nios.
Sobre los menores de dieciocho aos a los que se atribuya la comisin de un delito,
la Corte sostiene que los mismos deben quedar sujetos a rganos jurisdiccionales distintos
de los correspondientes a los mayores de edad; y particularmente que otros casos como
abandono, desvalidamiento, riesgo o enfermedad, deben ser atendidos por el Estado de
manera diferente a la que corresponde a los procedimientos aplicables a quienes incurren
en conductas tpicas, aunque siempre atendiendo a los principios y normas del debido
proceso legal125.
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126
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129
Conf. Fandez Ledesma, Hctor: "El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos:
aspectos institucionales y procesales"; 2da edicin, pags. 603-610; Edit. IIDH, San Jos de Costa Rica,
1999.
130
Salvioli, Fabin: "Postulados emergentes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en relacin con el Derecho Internacional Pblico"; Edit. IRI, Universidad Nacional de La Plata,
pg. 185 La Plata, 1997.
131
OC/2: ct. prr. 39; OC/16: ct. prr.64; OC/17: ct. prr. 34.
132
Conf. OC/3: ct. prr. 43.
Fabin
Fabin
140
Canado Trindade, Antonio: "El derecho internacional de los derechos humanos en el Siglo XXI";
(pg. 54) Edit.Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2001.
141
Nikken, Pedro: "La proteccin internacional de los derechos humanos, su desarrollo progresivo"; edit.
Cvitas, Madrid, 1987.
142
OC/10: ct. prr. 37.
143
OC/16: ct. prrs. 113-114; OC/17: ct. prr. 21.