PRIMER BLOQUE TEMTICO: DERECHOS REALES

TEMA 1: COSAS
1.1. Concepto y clasificacin de las cosas
1.2. Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin
1.3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)
1.4. Familia y pecunia
1.5. Cosas muebles e inmuebles
1.6. Partes accesorias y pertenencias
1.7. Frutos
TEMA 2: PROPIEDAD Y POSESIN
2.1. Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana
2.2. Clases de propiedad
2.3. Contenido de la propiedad
2.4. Posesin civil
2.5. Limitaciones legales de la propiedad
2.6. El condominio
TEMA 3: INTERDICTOS Y ACCIONES
3.1. Los interdictos
3.2. La accin reivindicatoria
3.3. El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria
3.4. La accin publiciana
3.5. Accin negatoria
3.6. Acciones sobre relaciones de vecindad
3.7. La accin de divisin de cosa comn (actio communi dividundo)
3.8. Otras acciones del propietario
TEMA 4: ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
4.1. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
4.2. Ocupacin
4.3. Incrementos fluviales
4.4. Tesoro
4.5. Adquisicin de frutos
4.6. Especificacin (specificatio)
4.7. Accesin
4.8. Entrega (traditio)
4.9. Mancipatio
4.10. Cesin ante el pretor (in iure cessio)
4.11. Otros actos de atribucin (addictio) o adjudicacin (adiudicatio)
4.12. Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo (longi temporis praescriptio)
TEMA 5: SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO
5.1. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)
5.2. Principios y reglas de las servidumbres
5.3. Servidumbres prediales rsticas
5.4. Servidumbres prediales urbanas
5.5. Acciones en defensa de las servidumbres
5.6. Constitucin de las servidumbres
5.7. Extincin de las servidumbres
5.8. El usufructo
5.9. Constitucin, defensa y extincin del usufructo
5.10. Uso, habitacin y servicios de los esclavos

TEMA 6: ENFITEUSIS Y SUPERFICIES

6.1. Enfiteusis
6.2. Superficies

SEGUNDO BLOQUE TEMTICO: DERECHO DE OBLIGACIONES Y

CONTRATOS
TEMA 7: OBLIGACIN Y ACCIN
7.1. La obligacin: concepto y evolucin histrica
7.2. Contenido de la obligacin
7.3. Obligaciones divisibles e indivisibles
7.4. Obligaciones naturales
7.5. Cumplimiento y extincin de las obligaciones
7.6. Acciones civiles personales
7.7. Acciones personales y fuentes de las obligaciones
7.8. Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones
TEMA 8: DELITOS
8.1. Delitos privados
8.2. Delitos de hurto (furtum)
8.3. Delitos de dao
8.4. Delito de lesiones u ofensas (iniuriae)
8.5. Delitos de derecho pretorio
TEMA 9: PRSTAMOS
9.1. El crdito y los negocios crediticios
9.2. El mutuo (mutui datio). El mutuo profesional
9.3. El prstamo martimo
9.4. El pago (solutio), la compensacin y la mora
9.5. Otras daciones crediticias
9.6. Prstamos pretorios: I. Constitucin de plazo (constitutum)
9.7. II. La asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii)
9.8. Comodato
9.9. IV. Prenda (pignus): la accin personal
9.10. La prenda como garanta real. Objeto y contenido
9.11. Hipoteca
9.12. Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales
9.13. Pluralidad de hipotecas
9.14. Extincin de la prenda
TEMA 10: ESTIPULACIONES
10.1. Sponsio y Stipulatio
10.2. Estructura clsica de la stipulatio y de la obligatio verbis
10.3. Contenido y modalidades de la estipulacin
10.4. Reconocimiento de pago (acceptilatio)
10.5. Decadencia de la estipulacin
10.6. Transcripcin de crditos (transcriptio nominum)
10.7. Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha)
10.8. Estipulaciones invlidas
10.9. Estipulaciones de objeto indeterminado
10.10. Estipulacin penal
10.11. Novacin
10.12. Pluralidad de sujetos y solidaridad
10.13. Fianza o garanta personal

10.14. La fideiussio
10.15. La intercesin (intercessio)
10.16. La fianza justinianea
TEMA 11: CONTRATOS DE BUENA FE
11.1. Acciones de buena fe y contratos
11.2. Culpa contractual
11.3. Fiducia
11.4. Depsito
11.5. Contratos consensuales
11.6. Mandato
11.7. Cesin de crditos y deudas
11.8. Gestin de negocios (negotiorum gestio)
11.9. Sociedad
11.10. Compraventa: origen, caracteres y elementos
11.10.1. Acciones
11.10.2. Obligaciones del comprador y del vendedor
11.10.3. El riesgo de la prdida de la cosa (periculum)
11.10.4. Eviccin
11.10.5. Vicios ocultos
11.10.6. Pactos aadidos a la compraventa
11.10.7. Arras
11.11. Permuta y contrato estimatorio
11.12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones
11.12.1. Clases de arrendamiento
11.12.2. Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn

TERCER BLOQUE TEMTICO: FAMILIA Y HERENCIA

TEMA 12: LA FAMILIA
12.1. La familia romana
12.2. Parentesco. Lneas y grados
12.3. Las relaciones de potestad
12.4. Adquisicin de la patria potestad
12.5. Extincin de la patria potestad y emancipacin
12.6. Defensa procesal
12.7. La manus
12.8. Los esclavos y la dominica potestas
12.9. La manumisin y sus formas
12.10. Los libertos y el patronato
12.11. Situacin patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio
12.12. Las acciones adyecticias
TEMA 13: EL MATRIMONIO ROMANO
13.1. La concepcin clsica del matrimonio
13.2. Los esponsales
13.3. Los requisitos del matrimonio clsico
13.4. La disolucin del matrimonio y el divorcio
13.5. El concubinato
13.6. El matrimonio en derecho postclsico
TEMA 14: LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES
14.1. Rgimen tradicional del patrimonio familiar
14.2. Rgimen clsico de separacin de bienes

TEMA 15: TUTELA Y CURATELA

15.1. La tutela originaria
15.2. Tutela de los impberes
15.3. Funciones y responsabilidades del tutor
15.4. Tutela de las mujeres
15.5. La curatela
TEMA 16: LA HERENCIA
16.1. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa
16.2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas
16.3. El objeto de la herencia
16.4. Hereditas y bonorum possessio
16.5. Presupuestos de la sucesin hereditaria
16.6. La delacin de la herencia
16.7. Transmisin de la herencia
16.8. Adquisicin de la herencia
16.9. Aceptacin o adicin de la herencia
16.10. Herencia yacente
16.11. Usucapio pro herede
16.12. Confusin hereditaria y separacin de bienes
16.13. El beneficio de inventario
TEMA 17: LA SUCESIN INTESTADA
17.1. La sucesin ab intestato
17.2. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil
17.3. La sucesin intestada en el edicto del pretor
17.4. Reformas de la legislacin imperial
17.5. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano
TEMA 18: LA SUCESIN TESTAMENTARIA
18.1. Concepto y caractersticas
18.2. Formas antiguas y clsicas
18.3. El testamento militar
18.4. El codicilo
18.5. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo
18.6. Capacidad para testar (testamentifactio)
18.7. Capacidad para heredar
TEMA 19: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIN DE HEREDERO
19.1. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero
19.2. La institucin bajo condicin o trmino
19.3. Las sustituciones
TEMA 20: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS
20.1. Concepto de legado
20.2. Clases de legados
20.3. Sujetos y objeto de los legados
20.4. Adquisicin del legado
20.5. Limitaciones legales de los legados
20.6. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica
20.7. Fideicomiso de herencia
20.8. Sustitucin fideicomisaria
20.9. Fideicomiso de familia y de residuo
20.10. Fideicomiso de libertad

TEMA 21: INTERPRETACIN, INEFICACIA

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
21.1. Interpretacin del testamento
21.2. El error en las disposiciones testamentarias
21.3. Ineficacia del testamento
21.4. Revocacin del testamento
21.5. Ineficacia y revocacin de los legados

REVOCACIN

TEMA 22: PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

22.1. Derecho de acrecer
22.2. Las colaciones
TEMA 23: SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO
23.1. La sucesin contra el testamento en el derecho civil
23.2. Reformas pretorias
23.3. El testamento inoficioso y la legtima
23.4. Reformas de Justiniano
TEMA 24: ACCIONES HEREDITARIAS
24.1. Peticin de herencia (hereditatis petitio)
24.2. El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum)
24.3. El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum)
24.4. Accin de particin de herencia
TEMA 25: DONACIONES
25.1. La donacin
25.2. La ley Cincia y los lmites de las donaciones
25.3. Rgimen postclsico y justinianeo
25.4. La donacin modal
25.5. La donacin mortis causa

DE

LAS

TEMA 1: COSAS
1.1 Concepto y clasificacin de las cosas
Cosa (res) es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden recaer derechos (apropiacin y
disfrute.) El campo de las cosas se limita a los objetos materiales o corpreos y no a todos, sino a
aquellos que son jurdicamente comerciables.
Res se entiende aqu como elemento patrimonial. El patrimonio de la persona est constituido por
cosas (se identifican las cosas con el derecho de propiedad) y por derechos: derechos sobre cosa
ajena, crditos, herencia, etc... El derecho de propiedad se confunde con la cosa sobre que recae,
no se reclama la propiedad sobre la cosa, sino la cosa misma.
Atendiendo a sus caractersticas fsicas o exteriores pueden clasificarse como:
1 Cosas corporales o incorporales
Son corporales las cosas tangibles, como una pala, una finca o un esclavo.
Son incorporales las cosas intangibles, como las que constituyen un derecho: una herencia, un
usufructo, una obligacin, las servidumbres. No se considera como derecho la propiedad por
considerar materializado el derecho en su objeto.
2 Cosas divisibles o indivisibles
Son divisibles las que una vez divididas cumplen la misma funcin que tena la cosa entera, como
una torta o un rollo de tela.
Son indivisibles las que dejan de cumplir su funcin una vez divididas o no pueden dividirse sin
sufrir dao como un animal.
El concepto jurdico de divisin no siempre coincide con el material de hacer partes ya que el
patrimonio puede dividirse en partes iguales aunque la cosa sea indivisible.
3 Cosas simples o compuestas
Son cosas simples las constituidas por una unidad singular, como un esclavo o una barra de
metal.
Son compuestas las que constan de varias cosas unidas coherentemente entre s, como un carro
o un edificio; y tambin las constituidas por cosas sueltas no independientes entre s, como un
rebao o un pueblo.
Un conjunto de cosas pueden ser homogneas (rebao, biblioteca) o heterogneas (herencia,
ajuar)
4 Cosas genricas o especficas
Son cosas genricas las que se determinan por categoras, como el dinero o el agua.
Son especficas las cosas determinadas individualmente, como una moneda o una botella de
agua.
5 Cosas fungibles o no fungibles
Son cosas fungibles las que se determinan por su peso, nmero o medida y pueden ser
sustituidas por otras de la misma categora, como un vestido comprado en el mercado.
Son no fungibles las cosas especficas o que no pueden ser sustituidas, como un vestido hecho a
medida.

6 Cosas consumibles o inconsumibles

Se clasifican de este modo segn desaparezcan o no con su primer uso. La consumicin puede
ser fsica o jurdica.

1.2 Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin.

Para ser objeto de propiedad, las cosas deben tener alguna de las siguientes caractersticas:
1. Estar actualmente en propiedad de alguien
2. No tener propietario en la actualidad (res nullius: cosa de nadie)
3. Haber sido abandonadas por su propietario (res derelictae)
4. Encontrarse provisionalmente sin propietario (por ejemplo la herencia yacente)
Las cosas que no pueden ser objeto de apropiacin son denominadas res extra commercium.
As, desde el punto de vista de su apropiacin, pueden clasificarse como:
Por razones de derecho humano (humani iuris)

Cosas comunes pertenecientes a todos los ciudadanos, pudiendo ser usadas por stos,
como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las mareas.

Cosas pblicas pertenecen al pueblo, coincidiendo en parte con las cosas comunes.

Cosas de las ciudades Se distinguen las destinadas al uso pblico, como las plazas o
las calles, de las que estn en el patrimonio del pueblo y que los magistrados representan
o negocian igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la
ciudad o al municipio, como los mercados y el foro.

Por razones de derecho divino (divini iuris)

Cosas consagradas a los dioses superiores, como los templos. Se hacen sagradas por la
ceremonia de la consagratio.

Cosas dedicadas a los dioses manes, cosas religiosas, consagradas al culto de los
difuntos. Los sepulcros estn fuera del comercio, ius sepulchri que se considera un
derecho patrimonial.

1.3 Cosas mancipables y no mancipables

Desde el punto de vista de la transmisin de su propiedad, pueden ser divididas entre:

Res mancipi las cosas ms importantes y permanentes en la familia, vinculadas a la

economa agraria: los fundos, los esclavos, los animales de tiro y los aperos de labranza.
Se transmiten mediante mancipatio o in iure cessio (ambos actos formales para la
transmisin de la propiedad, se ven ms adelante.)

Res nec mancipi cosas destinadas al cambio, se transmiten mediante traditio. (entrega
de la cosa sin formalidades, la traditio se ve ms adelante.)

La distincin se mantiene hasta la poca Justineana en que se elimina de la compilacin toda

referencia a la res mancipi, sustituye el texto mancipatio por traditio y declara abolida la
clasificacin por considerarla fuera de la realidad.

1.4 Familia y pecunia

En relacin con la clasificacin de res mancipi y nec mancipi est la distincin entre familia y
pecunia. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para
designar el patrimonio.
Familia significara el patrimonio familiar (formado por las cosas mancipables), mientras que

pecunia seran los bienes de cambio y especialmente el dinero. El valor de cambio fue
originariamente la cabeza de ganado, despus se uso una barra de cobre con un peso de 1 libra.
En el siglo III a.C. se procede a la acuacin de la primera moneda en bronce y se crean los
triumviri monetales encargados de la emisin de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio.

1.5 Cosas muebles o inmuebles

La distincin se refiere a las cosas, segn se puedan desplazar o no, y procede de la poca
postclsica.
En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por s mismos.
La clasificacin se basa en las distinciones clsicas; en relacin con el mayor tiempo requerido
para la usucapin, las XII Tablas, distingua entre fundi y las dems cosas.
Los fundos son itlicos o provinciales (urbanos o rsticos). En derecho postclsico la distincin
adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema
de publicidad para la enajenacin de los bienes inmuebles.

1.6 Cosa principal, accesoria o pertenencia

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que estn destinadas
permanentemente (llave a una cerradura) o los adornos, aunque tengan ms valor que la cosa a
la que se pone. (Piedra preciosa incrustada en una copa)
Son pertenencias el conjunto de cosas muebles que se destinan permanentemente a servir a una
cosa inmueble. Por ejemplo, los bienes incorporados a un fundo, se consideran instrumentos del
fundo, aunque sean separables, en la interpretacin de los contratos se les da un tratamiento
unitario. (Casa con su mobiliario o un negocio con los accesorios y esclavos que lo atienden.)

1.7 - Frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya produccin peridica est destinada la
cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los
produce salva rerum subtantia
Se distingue entre frutos naturales, como las cras de los animales, las cosechas, etc, o frutos
civiles, que son las rentas que produce un arrendamiento o cesin temporal de las cosas.

pendentes : cuando estn todava unidas a la cosa madre

separati : Los que estn separados de la cosa fructfera por alguna causa

extantes : Que estn en el patrimonio del que los recoge

percepti : los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario

percipiendi : que debieron recogerse y no se recogieron

consumti : los ya consumidos

TEMA 2 PROPIEDAD Y POSESIN

2.1 Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana.
Para estudiar el rgimen jurdico romano de la propiedad, se hace necesario examinarlo desde la
perspectiva de situaciones concretas de hecho que se van dando a lo largo de su historia.
En sus orgenes, todo lo que est en el mbito de la antigua familia, tanto las cosas como las
personas, se someten al poder soberano del paterfamilias, es el mancipium. La propiedad sirve a
los intereses del grupo y el paterfamilias debe mantenerlas en la familia de acuerdo con el fin
unitario y objetivo del grupo que gobierna.
Solo se reconoce un poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen estas de los derechos
sobre ellas mismas. Los actos de apoderamiento de las cosas (vindicationes) debian seguir las
formas rituales establecidos por el antiguo derecho.
La verdadera propiedad individual se se afirma en la poca clsica, al quebrarse al unidad
compacta del grupo familiar y desarrollarse una propiedad de tipo patrimonial. El mancipium se
escinde en dominium (derecho sobre la cosa) y potestad sobre la cosa.
A fines de la repblica aparecen los trminos dominium y propietas. Dominium no designa
solamente la propiedad, sino que se utiliza tambin para hacer referencia a otros derechos
subjetivos: obligaciones, usufructos, etc... El dominium est sujeto a la potestad del paterfamilias y
se refiere a la facultad del propietario como seor de las cosas.
El trmino propietas surgi para distinguir el derecho del propietario, del derecho del usufructuario.
Nuda propietas es propiedad sin usufructo. El trmino propietas acabara generalizndose, por
obra de los juristas posclsicos.
Posesin (possessio) es la seora o dominacin de hecho sobre una cosa. Entre posesin y
propiedad media la diferencia que corre entre el hecho y el derecho. Por eso los juristas advierten
que no debe confundirse posesin y propiedad y distinguen tres casos:

El poseedor que es a la vez propietario.

El propietario que no es poseedor.

El poseedor que no es propietario.

El antiguo ius civile no conoce la possessio, sta viene de la prctica social, pero la toma en
cuenta, especialmente a efectos de posicin ms favorable del poseedor en el proceso de
propiedad e incluso llega a convertir el poseedor en propietario despus del transcurso de un
cierto tiempo (usucapin)
En la ltima fase de la evolucin histrica, el derecho del Bajo Imperio, por influencia de prcticas
vulgares, se confunde la propiedad con la posesin.

2.2 Clases de propiedad

Derecho antiguo o quiritario: el paterfamilias ejerce una seora real y efectiva sobre las cosas
que integran el patrimonio agrcola, que parece tener cierto carcter familiar. Aunque el padre
tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia.
El paso de una economa agraria a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria
ocasionan la decadencia de la propiedad familiar.
Derecho clsico: Existen junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho,
distinguindose las siguientes clases de propiedad:
1. Dominium ex iure quiritum (propiedad quiritaria o civil.)
La propiedad quiritaria, durante mucho tiempo fue la nica forma de propiedad reconocida por el

derecho civil, cuyas caractersticas formales son las siguientes:

El dueo o titular de la propiedad tena que ser un ciudadano romano.

La cosa objeto de propiedad deba ser una cosa romana res mancipi.

El modo en que se adquira la propiedad de la cosa deba ser uno de los modos
solemnes de la mancipatio para las res mancipi, traditio, para las res nec mancipi e in
iure cessio para ambas categoras.

La tutela procesal se realiza mediante la rei vindicatio.

La propiedad romana sin embargo tuvo importantes limitaciones a lo largo de las distintas pocas:
las derivadas de la estructura familiar originaria, las procedentes de relaciones de vecindad y del
inters pblico o el dirigismo econmico que se impone en el Dominado.
2. Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere)
Cuando el ius gentium empieza a influir en la esfera del ius civile, aparece un nuevo tipo de
dominio: la propiedad pretoria o bonitaria, que es aquella en cuya adquisicin o transmisin no se
haban respetado algunas de las formalidades exigidas para la propiedad quiritaria o civil.
La rigidez del derecho quiritario, contraria a las nuevas exigencias del trfico comercial, es salvada
por el derecho honorario. El pretor protege por medios procesales a quienes, por no haber
observado las formalidades civiles de la mancipatio o de la in iure cessio, son meros poseedores
de la cosa.
El pretor deba resolver cuestiones de origen formal en la transmisin de la propiedad quiritaria al
incumplirse alguno de los requisitos establecidos para su reconocimiento.
El pretor protege esta propiedad concediendo una actio publiciana, que es anloga a la
reivindicatio. (Nota: se ve ms adelante.)
Con esta proteccin, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda
propiedad, pretoria o bonitaria.
3. Propiedad de los peregrinos
La propiedad peregrina era la propiedad de los extranjeros en Roma y se regulaba por el derecho
de gentes.
Los peregrinos no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor peregrino y los gobernadores
de las provincias, les protegen con acciones ficticias, anlogas a las que tutelan el derecho
quiritario, cuando reclaman cosas en Roma que les pertenecen, incluso cuando se trata de fundos
itlicos.
4. Propiedad provincial
El ager publicus era el territorio conquistado que perteneca al populus romanus. Las tierras
provinciales son dejadas a los particulares en simple goce (usus-possessio) pagando un
stipendium o tributum al Estado.
Posteriormente la propiedad territorial se expande, al asignar Roma y dividir el ager publicus
existente en la pennsula itlica, entre muchas familias romanas, concedindoles seora jurdica,
al tiempo que se extiende la ciudadana a romana a las comunidades itlicas.
Fuera de Italia seguir aplicndose el viejo sistema de possesiones, quedando la propiedad de
hecho de los particulares protegida por los gobernadores.
En el derecho postclsico se unifica el rgimen de la propiedad y se confunde con el de la
posesin. Esta fusin se produce por varios factores:

Desaparece el dualismo ente acciones civiles y pretorias.

Al ser sometidas todas las provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distincin
entre propiedad civil y provincial.

La concesin de la ciudadana por Caracalla (212 dc) a todos los ciudadanos, elimina las
diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina.

Por efecto del vulgarismo se llega a la confusin entre propiedad y posesin. Posesin
pasa a ser todo seoro sobre los bienes.

Justiniano aunque conserva la distincin entre propiedad y posesin al mantener la actio

publiciana junto a la reivindicatio, sigue la tendencia postclsica de concebir la posesin como
apariencia de titularidad de cualquier derecho (possesio iuris) y no solo de la propiedad.
Siguiendo las tendencias del pretor, en el derecho justinianeo slo se concede proteccin al
poseedor de buena fe.
Adems desaparecen las clasificaciones de propiedad, pasando todas a ser de un solo tipo, se
habla indistintamente de dominium (dominio) o propietas (propiedad sin usufructo) y la accin que
protege la propiedad es la reivindicatio.

2.3 Contenido de la propiedad

La frmula legal que refleja el contenido de la propiedad es uti, frui, habere, possidere: uso,
disfrute y disposicin. Representan el dominio: la posibilidad ms amplia de aprovechamiento de
las cosas.

El usus (uti) es el aprovechamiento natural de una cosa sin alterarla ni consumirla, (solo
posible sobre bienes no consumibles.)

Frui: aprovechamiento de los frutos, consiste en consumir los frutos peridicos producidos
por la cosa sin alterar su sustancia. (Naturales o civiles)

Habere de contenido inmaterial, es la facultad de disposicin, poder decir que la cosa le

pertenece, lo que puede reclamarse por vindicacin.

Possidere poder tener la cosa como suya, derecho a la tenencia material del bien y que
goza de la proteccin por el pretor mediante interdictos.

2.4 Posesin civil

El trmino possessio, implica siempre seora de hecho sobre una cosa, independientemente de
ser o no propietario, adquiere varios significados:
La possessio civilis vena a ser un complemento del dominio quiritario que produce efectos en el
derecho civil, en la medida en que el poseedor civil que no era dueo, pero que posea como
dueo, poda adquirir el dominio de la cosa poseda mediante la usucapio (adquisicin del dominio
por la posesin continuada durante un ao para las cosas muebles y dos para las inmuebles)
La posesin civil se diferencia de la posesin pretoria o posesin interdictal que era la que se
encontraba amparada por interdictos del Pretor.
La posesin civil y pretoria se contraponen a la possessio naturalis que supone la simple
tenencia de hecho que no se obtiene por usucapin ni est protegida por los interdictos. (Casi sin
efectos jurdicos)
La jurisprudencia clsica construye la teora de la posesin con miras a la adquisicin de la
propiedad, as posesin conforme al ius, exige dos elementos importantes:

El corpus (elemento material) o tenencia efectiva de la cosa.

El animus (elemento psquico) o intencin de comportarse como propietario.

En relacin con el corpus:

El corpus primero se solo se concibe como efectiva tenencia, pero despus se

espiritualiza, as se entiende que se adquiere la posesin sobre un animal salvaje
capturado en la trampa.

El cuerpo o elemento material puede realizarse por medio de personas sometidas (hijos o
esclavos) o por medio de un procurator.

Se puede retener el corpus por medio de un tercero (depositario o arrendatario.)

En algunos casos la prdida del corpus no impide que se contine la posesin slo por el
nimo (animal salvaje herido o esclavo fugitivo en tanto no lo posea otra persona)

En relacin con el animus del poseedor se distingue entre posesin de buena fe y de mala fe.

La posesin de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la conviccin de no lesionar

derechos ajenos.

El poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro pero puede invocar en su
defensa un modo lcito que justifique su posesin.

Adems para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se
requiere capacidad negocial, por ello, el pupilo puede adquirir la posesin sin mediacin de su
tutor.

2.5 Limitaciones legales de la propiedad

El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad al
constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho atendiendo a razones de
inters pblico. Las limitaciones impuestas a un fundo en favor de otro se denominan
servidumbres:
1 Limitaciones por razones religiosas
En inters de la religin y la salud pblica, la ley de las XII Tablas prohbe sepultar o incinerar
cadveres dentro de la ciudad y fuera de ella hasta una distancia de 60 pies de los edificios.
Tambin prohbe la exhumacin de cadveres sin el consentimiento de los pontfices. Al titular del
ius sepulchri se le concede el derecho de paso hasta ste en el fundo ajeno.
2 Limitaciones por razones edilicias
En el derecho clsico se establecen normas relacionadas con la altura, distancia y esttica de los
edificios.
Ejemplos: Prohibicin de demoler un edificio para especular con los materiales o la prohibicin al
testador que disponga por legado de los materiales incorporados a un edificio.
3 Paso pblico
La ley de las XII Tablas establece que el propietario de un fundo lindante con la va pblica est
obligado a mantenerla en buen estado. Cuando la va se hace intransitable por falta de
mantenimiento, el propietario queda obligado permitir el paso de caballeras por su fundo. En caso
de ruina o inundacin, el propietario del fundo ms cercano debe permitir el paso.
4 Limitaciones de los fundos ribereos
El propietario de un fundo ribereo est obligado a permitir que los navegantes y pescadores
utilicen las orillas para sus actividades.
5 Limitaciones por explotacin de minas
En derecho clsico solo se admite un derecho de explotacin de minera en terrenos pblicos y no
en terrenos privados ajenos. Ms tarde se admite que el propietario venga obligado a permitir la
excavacin de extraos, con la obligacin de pagar una dcima parte al fisco y otra dcima parte
al propietario del fundo.
6 Expropiaciones por utilidad pblica
De forma general, no existe un principio general en derecho clsico que permita privar a un
ciudadano de sus bienes, no obstante, los magistrados basndose en su imperium, y el

consentimiento del Senado, poda disponer de los bienes privados en ciertas ocasiones: por
necesidad de demolicin de un edificio, como pena de confiscacin o en represin de delitos
cometidos por esclavos.

2.6 El condominio (Copropiedad)

Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situacin de
copropiedad o condominio. Esta situacin (communio) puede ser voluntaria o incidental.

La situacin voluntaria existe por un contrato de sociedad o un acto voluntario de varias

personas que acuerdan poner bienes en comn, para lo que transfieren partes
proporcionales de su propiedad.

El condominio incidental (communio incidens) se produce por la adquisicin conjunta de

una misma cosa, como en los casos de herencia o legado, o por una confusin material de
cosas fungibles indivisibles (commixtio, de cosas slidas, o confusio, de cosas lquidas).

La figura ms antigua de condominio es la comunin universal de bienes que se daba entre los
herederos o hijos al morir el paterfamilias.
En el derecho antiguo predomina el principio de solidaridad en las facultades de disposicin. Cada
condueo tiene un pleno poder de disposicin sobre la totalidad de la cosa. Esta facultad de
disposicin slo est limitada por el derecho de veto de los dems condueos (ius prohibendi.)
Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el derecho a acrecer (ius
adscrescendi) cuando uno de los titulares del condominio falta, el derecho de los otros se extiende
inmediatamente sobre su cuota vacante.
En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso), en el que cada
condueo dispone libremente de su propia cuota, participando en proporcin a la cuota de las
cargas y beneficios de la cosa comn.
Cuando la disposicin tiene por objeto un derecho indivisible o que no puede dividirse (como la
manumisin de un esclavo comn o la constitucin de una servidumbre), se exige la decisin
conjunta de todos sus propietarios. Cada uno de los propietarios puede realizar actos de uso o
administracin de la cosa siempre que otro condueo no lo impida con su veto o prohibicin.
En el derecho justinianeo solo se admite el veto (ius prohibendi) cuando redunda en beneficio de
la comunidad o condominio, y se exige la intervencin del juez para actos de disposicin.

TEMA 3 INTERDICTOS Y ACCIONES

Nota: No entiendo muy bien porqu se explican antes las formas de proteger la posesin y la
propiedad que las formas de adquirirla. Creo que es ms adecuado estudiar primero el tema 4
(Formas de adquirir la propiedad) y despus las formas de protegerla (tema 3) En cualquier
caso son temas relacionados que se entienden mejor conjuntamente.
PROTECCIN DE LA POSESIN.

3.1 Los interdictos

El derecho romano protega la posesin de cualquier clase, ya para hacerla conservar por quien la
tena, ya para que fuera recuperada por quien injustamente y de manera arbitraria haba sido
despojado de ella.
Mediante los interdictos el pretor protege determinadas situaciones de hecho (posessio ad
interdicta = situacin de hecho protegida por los interdictos) y pueden ser clasificados, segn su
finalidad, del siguiente modo (Gayo):

De retener la posesin (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesiona o
perturba el ejercicio de la posesin.

De recuperar la posesin (recuperandae possessionis), a favor de quien ha sido despojado

de su posesin

De adquirir la posesin (adipiscendae possessionis), entre los que se incluyen los

interdictos especiales, como los hereditarios quorum bonorum y quos legatorum, y el
interdicto Salviano, en materia de garantas reales.

1 Interdicto de retener la posesin

Al concesionario del ager publicus o vectigalista se le protege mediante un interdicto de retener la
posesin, el interdicto uti possidetis.
En principio aplicado a fundos y casas, a peticin del poseedor, el pretor ordena a quien perturba
el ejercicio de la posesin que deje de realizar esos actos, excepto que la posesin del primero
sea viciosa. Ms tarde, el interdicto se extendi a situaciones semejantes incluyndose tambin
los bienes muebles, mediante el interdicto utrubi.
Estos interdictos son concedidos a:

Concesionarios de ager publicus o vectigalistas

Propietarios, tanto civiles como bonitarios, an cuando despus se pruebe que no lo son.

Acreedores pignoraticios, para retener la prenda

Secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado plazo

Los que haban embargado definitivamente bienes ajenos

Se excluyen de la proteccin de los interdictos los considerados simplemente detentadores y no

verdaderamente poseedores ya que al retener la cosa, no pueden invocar ms que la relacin con
la persona de quien la recibieron, como son los depositarios, los arrendatarios ordinarios,
comodatarios y usufructuarios.
En el interdicto uti possidetis prevalece quien tiene actualmente el inmueble. El interdicto utrubi, no
protege al poseedor actual sino al que haya posedo ms tiempo durante el ao anterior al
interdicto. El poseedor puede sumar a su posesin, el tiempo de posesin de aqul de quien se
adquiri.
En ambos interdictos se excluyen las posesiones adquiridas por un acto de violencia, apropiacin
clandestina o en precario. Estos actos se consideran vicios, calificndose la posesin afectada por

ellos de viciosa.
La posesin viciosa solo afecta al poseedor en relacin con la persona que puede invocar a su
favor el origen vicioso de la posesin. As el precarista es protegido por los interdictos contra
terceras personas pero no contra el dueo que le concedi la cosa en precario. (El precarista sola
ser un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente.)
En el derecho justinianeo se conservan ambos nombres (uti possidetis y utrubi) pero ambos
interdictos se funden en uno solo, El rgimen del primero se aplica al segundo, de modo que ya
sean bienes muebles o inmuebles prevalece al que posee en el momento de la denuncia. Se
conserva la clusula de viciosa posesin.
2 Interdicto de recuperar la posesin
De carcter recuperatorio, son aquellos utilizados para reintegrar en la posesin a quien ha sido
despojado o expulsado.
a) Interdicto de violencia (unde vi): se da cuando el poseedor ha sido expulsado
violentamente por el demandado o por sus esclavos.
Cabe utilizarlo dentro de un ao a partir de la fecha que ocurre la expulsin. Admite la excepcin
de posesin violenta, de forma que el autor del despojo conserva la posesin cuando el expoliado
posea antes posesin viciosa con relacin a l.
b) El interdicto unde vi armata: Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se
haya realizado la expulsin por una banda de hombres armados. Su frmula no incluye la
clausula de posesin viciosa, ni tiene el lmite de un ao para su ejercicio.
c) El interdicto de clandestina possessione protege al desposedo en caso de invasin de un
fundo en su ausencia y sin su conocimiento.
d) Interdicto quod precario: para recuperar lo cedido al precarista (lo que por precario).
En el derecho justinianeo, los dos interdictos de violencia se funden en uno solo, se suprime la
clusula de la viciosa posesin y se mantiene el plazo de un ao.
PROTECCIN DE LA PROPIEDAD.

3.2 La accin reivindicatoria

La reivindicatio es la accin que tutela al propietario civil (dominus ex iure quiritium) contra el
tercero que posee ilcitamente. El propietario acude a esta accin cuando ha perdido la posesin
de una cosa y debe demandar al poseedor protegido por interdictos.
- Histricamente, el juicio de propiedad se desenvuelve al principio en la forma de la legis actio
sacramento in rem, en ella, entre ambos contendientes no hay diferencia de posicin, ambos son
pretensores dominicales.
- En la poca clsica, las cuestiones de propiedad se ventilan por por el procedimiento de las
sponsiones o por frmula petitoria. La frmula ms utilizada es la reivindicacin por frmula
petitoria, en la que los actores ocupan posiciones distintas: el actor como propietario y el
demandado como poseedor. Tiene por fin dilucidar el derecho de propiedad, pero tambin la
restitucin de la cosa.
A cargo del actor corre la carga de la prueba en el juicio reivindicatorio. El demandante debe
probar su condicin de propietario, lo que no siempre era posible ni fcil, particularmente cuando
la propiedad ha sido adquirida de modo derivativo, por lo que el demandado tiene una posicin
mejor.
- En la poca justinianea, la rei vindicatio es concedida contra cualquier poseedor o detentador y
se concede tambin contra el que deja dolosamente de poseer y contra el que no siendo
poseedor, se hace pasar por tal y trae a pleito al propietario.
- Si el demandado vence en el litigio, continua en la posesin ya que la sentencia solo niega la

condicin de propietario del demandante, por ello, el juicio reivindicatorio sola ir precedido de un
juicio sobre el interdicto de posesin.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis
contestatio, no obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, puede ser absuelto
siempre que pruebe que la cosa no se ha perdido por su actuacin.
- Si es el demandante quien vence en el juicio, consigue la restitucin de la cosa. A parte, la
responsabilidad del demandado comprende otros aspectos que quedan al arbitrio del juez, cuya
decisin se ver influida segn el poseedor fuera de buena o de mala fe:

Frutos y accesorios: La cosa deba restituirse al propietario con todos sus frutos y
accesorios.

En el derecho clsico, el poseedor de buena fe conservaba los frutos conseguidos antes de la litis
contestatio, debiendo devolver los conseguidos despus. El poseedor de mala fe no conserva
ningn fruto.
Con el derecho justinianeo, el poseedor de mala fe es considerado como administrador de la cosa
ajena por lo que debe devolver tanto los frutos percibidos como los que hubiera debido conseguir
con una buena administracin (frutus percipiendi). El poseedor de buena fe conserva los frutos
consumidos antes de la demanda y debe devolver los que no haya consumido y los producidos
despus de la demanda.

Gastos. Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases:

Necesarios, imprescindibles para la conservacin de la cosa

tiles o mejoras, que aumentan el valor de la cosa

Voluptuarios o de lujo, cuyo coste es superiora lo que la cosa aumenta de valor.

En derecho clsico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los
gastos necesarios y tiles antes de la litis contestatio. Para ello se vala de una exceptio doli, que
le permita retener la posesin hasta que el propietario le abonase los gastos.
Los gastos posteriores a la litis contestatio y los voluptuarios no se recuperaban pero los
accesorios podan separarse si no causaba dao a la cosa (ius tollendi).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a reclamar por los gastos realizados. Todos los
poseedores tienen derecho a conservar los accesorios siempre que ello no dae la cosa y
represente una utilidad para quien los separa.

Daos. El poseedor de buena fe slo responde por los daos causados por su culpa antes
de la litis contestatio. El poseedor de mala fe responde de los anteriores, si son producidos
por su culpa, y de los posteriores an cuando hayan sido accidentales.

En derecho justinianeo, si se demuestra que el dao se hubiera producido aunque la cosa hubiera
estado en poder del propietario, el poseedor se libera de esta responsabilidad.

3.3 El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria

El demandado en un juicio petitorio no tiene obligacin de asumir la defensa de la cosa. Tambin
puede negarse el poseedor que dej dolosamente de poseer (el que transmite la cosa a un tercero
sabiendo que no es suya).
En estos casos, el Pretor concede al demandante dos recursos procesales:
a) El interdicto quem fundum, siempre que se trate de inmuebles, para que se posesione del
mismo.
b) La accin exhibitoria (actio ad exhibendum), para solicitar la presentacin de una cosa
mueble, ya sea para su identificacin, ya para separla de la cosa a la que fue unida.
Mediante estas soluciones, el propietario demandante poda obtener una condena que no poda
exceder el de la declaracin jurada que haca el demandante sobre el valor que para l tena la

cosa (ius iurandum in litem) , y el embargo de los bienes del demandado (missio in bona) en caso
de que el demandado no quisiera defenderse.

3.4 La accin publiciana

El Pretor otorga proteccin a quienes por no haber obsrevado las formalidades civiles de la
mancipatio o in iure cessio, son meros poseedores de la cosa.
La propiedad pretoria, constitua un espacio transitorio que terminaba al ao o dos aos por
adquisicin del derecho quiritario mediante usucapin.
Esta accin protege a quien ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesin antes de
completarse el plazo para la usucapin. Si durante el tiempo de usucapin, la posesin retorna al
dueo, se concede la posibilidad de accionar contra ste recurriendo a una ficcin: considerar
que ya haba pasado el tiempo necesario para usucapir. En la frmula se ordena al juez que finja
que ha transcurrido este plazo, de modo que el demandante reclama como si fuera propietario
civil. El efecto de la ficcin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario.
En sus orgenes, se aplica al comprador de buena fe de una res mancipi adquirida por traditio,
ms tarde se aplic a cualquier caso de entrega y usucapin incompleta.
Segn sea el demandado, la accin publiciana tiene los siguientes efectos:

Si el demandado es el propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una

excepcin de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero si la cosa mancipable ha sido
recibida sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio), la excepcin no tiene
lugar. Si el demandante, por ejemplo, ha comprado la cosa, puede replicar con la replicatio
rei venditae et traditae, si recibi la cosa de otro modo, con la replicatio doli.

El adquiriente a non domino no puede ejercer con xito la A. Publiciana frente al verdadero
dueo, en este caso la exceptio iusti dominii no tiene replica posible.

Si el demandado es un propietario civil que ha vendido la cosa a dos personas distintas,

prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si despus de entregar la cosa, el
vendedor la recupera y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.

Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el

que tiene la posesin de la cosa.

La accin Publiciana prospera:

Cuando el que posee es propietario doloso (pretende retener a pesar de haberla vendido o
entregado.)

Otro poseedor con peor posicin que el demandante.

Tambin puede ser ejercida por el propio propietario civil en lugar de la reivindicatio para
liberarse de la carga de la prueba de propiedad. (Prospera la exceptio iusti dominii)

Cuando el adquiriente se haya asistido por la exceptio rei venditae traditae y la A. Publiciana, goza
de la facultad de disposicin perpetua y exclusiva, tiene la cosa in bonis habere y est protegido
como verdadero propietario.

3.6 La accin negatoria

Se concede al propietario civil para oponerse a quien se arroga un derecho de servidumbre o
usufructo sobre su cosa y lograr la declaracin de inexistencia de dichos gravmenes.
El propietario debe suministrar la prueba de propiedad y el adversario debe demostrar el derecho
negado por aqul.
El demandado vencido puede ser obligado a prestar promesa de que no causar nuevas
molestias o perturbaciones.

3.7 Acciones sobre relaciones de vecindad

Estas acciones se concedan a los propietarios de los fundos rsticos para solucionar los
conflictos que se suscitaban por relaciones de vecindad.
1 Accin para el deslinde de fincas (iudicim o actio finium regunrodum)
En sus orgenes, se ejerca sobre los agri limitati (lmites de tierras cultivadas), en relacin al
lindero de cinco pies que deba dejarse entre fundos pertenecientes a distintos propietarios. Una
vez desaparecido este lindero, se utiliz para concretar la extensin y los lmites de los fundos.
Esta accin se incluye entre los juicios divisorios al contener en su frmula una adiudicatio
(adjudicacin) que autoriza al rbitro a determinar una lnea divisoria entre los fundos y atribuir las
partes a uno u otro propietario. La accin es imprescriptible.
2 Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda)
Este interdicto obliga a un vecino a permitir que el demandante pudiera pasar al fundo del primero
en das alternos a recoger y llevar la fruta que caa de su campo al del vecino.
3 Interdictos prohibitorios sobre tala de rboles (de arboribus caedendis)
Uno, para poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo vecino por debajo de los 15 pies;
otro, cuando las plantas de un edificio superior, plantados en jardines o terrazas, invaden el
edificio inferior.
4 Accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)
Este interdicto obliga al restablecimiento del curso normal de las aguas, si hubiera sido modificado
por las obras de un vecino. La accin se ejerce contra el propietario del fundo y no contra el que
hizo la obra. En derecho clsico se prohbe modificar el curso de las aguas, en derecho
justinianeo se extiende la accin a cualquier conflicto vecinal sobre aguas.
5 Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi aut
clam)
Se concede al propietario de un terreno en el que se han realizado obras, sin su permiso o
clandestinamente) que han daado el fundo. Poda ser solicitado por el propietario del fundo o por
un titular de un derecho real o personal sobre el fundo.
6 Caucin del dao temido (cautio damni infecti)
El propietario de un inmueble que tema un dao causado por una obra o un derrumbamiento en
la finca vecina, solicitaba del pretor que el vecino prestase una garanta en la que se obligaba a
responder del dao. Si no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesin (missio in
possesionem) que serva como causa de la usucapin.

3.8 Accin de divisin de cosa comn (actio comun dividundo)

Por medio de esta accin el socio o condueo puede solicitar la divisin de la cosa comn y el
cese del estado de comunidad de bienes.
Si se trata de una situacin de condominio originada por una herencia, se ejercita la accin de
divisin de la familia (actio familiae erciscundae).
Si la cosa es divisible, el rbitro entrega a cada condueo una porcin equitativa al valor de su
participacin, si la cosa no se puede dividir, el juez la adjudica a uno o varios condueos que
quedan obligados a indemnizar a los otros o a realizar una subasta o venta pblica para repartir el
precio entre todos. La propiedad de una cosa adjudicada se considera adquirida en virtud de la
divisin.

Esta accin tambin se ejercita para regular y liquidar los crditos y deudas entre condueos
durante la situacin de copropiedad. En relacin sobre el reparto de frutos, beneficios, cargas y
daos, es el juez quien decide.
La accin de divisin de cosa comn puede ejercerse tambin cuando se ha producido una
situacin de comunidad por la mezcla de bienes slidos (commixtio) o lquidos (confusio)
pertenecientes a varios propietarios. Si la confusin ha sido creada con dolo, puede ejercitarse la
actio furti contra quien la produjo y, en todo caso, la accin exhibitoria. (actio ad exhibendum)

3.9 Otras acciones del propietario.

El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos
en las cosas de su pertenencia, como son las acciones de hurto (actio furti) y de daos.
El pretor concede tambin otras acciones que defienden la propiedad como: la tala ilcita,
enterramiento indebido, corrupcin de esclavo, etc... Estas acciones se tratan en la parte sobre los
delitos privados.

TEMA 4 ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD

4.1 Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
Los modos de adquirir la propiedad pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios.
Gayo los clasifica como modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil.

Los modos de derecho natural son observados por todos los hombres desde el principio de
la humanidad: ocupacin, accesin y especificacin.

Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la
mancipatio, la in iure cessio y la usucapio aunque Ulpiano incluye la traditio, la adiudicatio
y la lege. Gayo: Empezaron a existir cuando comenzaron a fundarse ciudades, a crearse
las magistraturas y a escribirse las leyes.

La clasificacin ms utilizada por la doctrina romanista es la que distingue entre modos originarios
y derivativos.

Originarios: el derecho de propiedad surge sin vinculacin con un posible titular anterior.

Derivativos: Existe una relacin jurdica entre el que adquiere el derecho y el titular
anterior. Se atiende a la relacin con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo
tiempo que lo adquiere el nuevo dueo, por ello se dice que hay una transferencia del
derecho de propiedad de un sujeto a otro (transferre dominium).

En derecho romano no existe sin embargo la idea de transmisin del derecho de propiedad, sino
de la cosa y no del derecho que recae sobre la misma, por lo que los modos derivativos son
supuestos en los que la propiedad del adquiriente depende de la que pierde el enajenante.
Algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos y son de difcil
clasificacin.
Esta materia es muy casustica, las decisiones jurisprudenciales se relacionan directamente con el
caso que motiva la respuesta. Las Instituciones de Gayo y Justiniano exponen como ejemplos los
casos ms generales y a partir de ellos, los intrpretes medievales y modernos extrajeron una
serie de principios y reglas que llegaron hasta los cdigos civiles.
ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD. MODOS ORIGINARIOS.

4.2 Ocupacin
Es ste el modo ms antiguo, considerado por los juristas como de derecho natural o de gentes.
Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen dueo (res nullius):
1. La caza y la pesca: Caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca
(piscatio).
A efectos de apropiacin los animales se clasifican en:
1. Animales salvajes (ferae bestiae) que gozan de natural libertad y pueden ser
apropiados por cualquiera.
2. Amansados o domesticados (mansuetae) que aunque gozan de libertad estn bajo
cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver (animus
revertendi.)
3. Animales domsticos (quorum non est fera natura): que estn continuamente bajo
la potestad del hombre.
Los animales domesticados se excluyen de la ocupacin.
El derecho de caza, por ser un derecho natural y originario del hombre, que antes de ser agricultor

fue cazador, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello pueden cazarse animales en el
fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador, pero
no porque se le reconozca la existencia de un derecho exclusivo de caza. Los cotos o reservas de
caza son de origen medieval, aunque existen precedentes en las fuentes justineanas.
2. El botn de guerra capturado al enemigo.
3. La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
4. Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae) y no las perdidas o extraviadas.

4.3 Incrementos fluviales

Entre los crecimientos de los fundos situados en las riberas de los ros, se distinguen los
siguientes supuestos:
1. Aluvin (alluvio): El propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va depositando en
su terreno poco a poco
2. Avulsin (avulsio): El terreno separado de un fundo por el ro y aadido a otro, se hace
propiedad del propietario del segundo. Se consideran de su propiedad cuando las partes
se unen y las plantas del terreno segregado echan races.
3. La isla nacida en el ro (insula in flumine nata): Cuando por fenmenos naturales se forma
una isla en medio del ro, sta pasa a ser propiedad de los dueos del fundo ribereo. La
divisin se hace considerando como lnea medianera el eje del ro.
4. El lecho abandonado por el ro (alveus derelictus): Si el ro deja su antiguo lecho, ste se
distribuye entre los dueos de los fundos ribereos. La divisin se hace como en el caso
anterior.
Nota: algunos textos consideran los incrementos fluviales como formas de accesin (4.7) de
inmueble a inmueble.

4.4 Tesoro
En un principio, el tesoro se consideraba como un aadido del fundo en que se encontraba y se
haca de su propietario.
Ms tarde, en un rescripto de Adriano, recogido por Justiniano se concede la mitad al propietario
del fundo y la mitad a su descubridor.
Paulo distingue entre un tesoro como cantidad depositada de la que ya no se recuerda quin
pudo ser su propietario, de lo escondido por codicia, temor o precaucin que puede ser objeto
de hurto.
Si el lugar es sagrado o religioso, se hace en su totalidad de quien lo descubre. El descubrimiento
ha de ser fortuito.

4.5 Adquisicin de los frutos

El fruto no tiene existencia propia, se considera parte del fundo mientras no se desprenda de la
cosa matriz. Al desprenderse, es considerado jurdicamente, como objeto independiente y su
propiedad puede corresponder al dueo de la cosa fructfera o bien al titular de un derecho real o
de un derecho personal. Por separacin adquieren los frutos:

El dueo de la cosa fructfera.

El vectigalista y el usufructuario que los adquiere por percepcin.

El que posee de buena fe en el momento de la separacin.

El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de
propiedad. La percepcin de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un
delito de hurto.

4.6 Especificacin
Con este nombre se designa la transformacin de una materia prima en una cosa nueva. Como
cuando se obtiene vino de la uva, el que hace un vaso fundiendo oro, con las tablas ajenas una
silla, o con la lana de otro confecciona un vestido
Elaborado el producto con materia ajena, ha de decidirse acerca de su propiedad:
a) Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia.
b) Los proculeyanos la atribuan a quien la hizo y daban al propietario accin de hurto si la
cosa haba sido sustrada.
c) Una opinin intermedia sostena que era del propietario si la cosa poda volver a su
materia originaria (ejemplo, el vaso), y al artfice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o
aceite con uva o aceitunas ajenas) Gayo.
d) Justiniano acoge esta opinin intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha
puesto una parte de la materia.
La especificacin conlleva un enriquecimiento, ya a favor del dueo de la materia, ya a favor del
artfice, lo que justifica que el que pierde la materia o el trabajo realizado deba ser indemnizado.

4.7 Accesin
Hay accesin cuando una cosa se adhiere a otra, por causa natural o por obra del hombre, para
integrarse ambas en un solo cuerpo.
El dueo de la cosa principal (la que define la esencia y funcin del todo) se hace dueo de la
cosa accesoria, es decir de la que cede o accede.
La unin que puede deshacerse, recuperando la cosa accesoria su individualidad originaria,
determina una adquisicin resoluble, concedindosele al dueo de la cosa accesoria al actio ad
exhibendum para reclamar luego por la rei vindicatio.
La unin slida, orgnica y duradera, lleva aparejada una adquisicin irrevocable. Esto no
significa que el perjudicado no deba ser indemnizado.
- En la accesin de inmuebles destacan la siembra, plantacin o construccin en suelo ajeno, en
estos casos, en virtud del principio la superficie accede al suelo todo lo que se siembra o
construye sobre un suelo de otro dueo, pertenece a ste.
Si el que siembra o construye es poseedor de buena fe, puede oponerse a la reivindicatio del
dueo del suelo con una exceptio doli, si ste no le ha pagado los gastos realizados.
En la construccin de un edificio, se distingue quien ha construido en su propio suelo con
materiales ajenos, de quien ha construido en suelo ajeno con materiales propios. En ambos
casos, el edificio se hace propiedad del dueo del suelo. El propietario de los materiales no podr
reivindicarlos mientras el edificio siga en pie.
- En la accesin de cosas muebles, el dueo de la cosa principal accede a la accesoria de forma
irrevocable:
1. Los metales soldados sin separacin (ferruminatio)
2. Los hilos que se incorporan a una tela ajena por obra de bordados o tejidos (textura)
3. El tinte accede al pao (tinctura)
4. Lo escrito accede al pergamino o la carta (scriptura)
5. En lo pintado en tabla ajena (pinctura), segn Paulo la pintura cede a la tabla, segn Gayo
la tabla cede a la pintura y finalmente Justiniano acepta que lo accesorio es la tabla.
En los casos de prdida de la propiedad por accesin as como especificacin, los juristas

plantean el problema de la indemnizacin del propietario perjudicado, se distinguen varios

supuestos:
1. Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:
a) Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de
sta para que le indemnice por el aumento de valor producido por su trabajo.
b) Si no posee la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada
2. Si el que realiza la unin es el dueo de la cosa principal o un tercero con malicia o
dolo, pueden realizarse contra ellos las siguientes acciones:
a) Actio furti: si se hubiese robado el material o la cosa accesoria.
b) Actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa
accesoria.
c) Accin cognitoria por el inters del expropiado.
3. Si la accesin o la especificacin son casuales o la hace de buena fe un tercero o el
que la adquiere, no procede la indemnizacin.

ADQUISICION DE LA PROPIEDAD, MODOS DERIVATIVOS.

Nota: Para los romanos, el pacto como simple consentimiento, no es suficiente para transmitir
la propiedad. El contrato solo es fuente de obligacin. Para que haya adquisicin de propiedad
es necesario llevar a cabo alguno de los actos a los que la ley atribuye eficacia transmisora. En
la poca clsica las formas de transmitir la propiedad son la traditio, mancipatio e in iure
cessio.

4.8 Entrega (traditio)

Es el modo ms comn para transferir la propiedad, considerado como de derecho natural o de
gentes.
En la posesin civil, la traditio es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi, en la
propiedad pretoria o bonitaria se admite incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es el
propietario de la cosa.
Su eficacia depende de que se cumplan los siguientes requisitos:

La entrega misma.

Voluntad de transmitir y adquirir.

Un fin prctico que motiva la entrega, fundamento de la adquisicin. (Iusta causa

traditionis)

La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquiriente y se lleva a cabo por
diversos medios:
1. En el derecho antiguo tiene una pura expresin material, era necesaria la entrega material:
si era una cosa mueble, deba pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquiriente
deba entrar en el y dar un paseo alrededor.
2. En derecho clsico se suavizan la rigidez de la expresin material y se admiten distintas
formas de entrega sin mediar el traspaso material de un sujeto a otro:
Los intrpretes medievales renen los siguientes casos:
a) Traditio symbolica:
1. La entrega de las llaves de un almacn, granero o bodega, donde las mercancas
estn depositadas, sirve como entrega de las mismas.

2. Marcar cosas con determinadas seales

3. Encargo de la custodia a un guarda.
b) Traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o un fundo vecino,
identificndola con certeza.
c) Traditio brevi manu: el que ya tiene la cosa como detentador, como el caso del
arrendatario o el depositario, se convierte, con el acuerdo de la otra parte, en poseedor
jurdico.
La voluntad: la entrega de la cosa (material o simblica) no es suficiente para la adquisicin de la
propiedad ya que puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesin o
simple detentacin.
Para la adquisicin de la propiedad por traditio es necesario expresar la voluntad del enajenante
de transmitirla y la del adquiriente de recibirla.
Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega, siendo
calificado este acto como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de la entrega o datio. Si
falta la justa causa no se adquiere la propiedad.
Se admiten como justas causas de la tradicin los siguientes convenios:
1. De dar un prstamo (credere)
2. De dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare (solvere)
3. De comprar o tener como comprado (emere)
4. De donar (donare)
5. De dar una dote al marido (dotem dare)
Si la entrega se realiza como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio,
el vendedor puede oponer a la accin del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano
generaliza este medio procesal al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o
presta garanta del precio.

4.9 Mancipatio
La mancipatio es un negocio muy antiguo utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi
pudiendo intervenir en este acto los ciudadanos romanos, los latinos, los peregrinos con ius
comercii y los hijos y esclavos en representacin del paterfamilias como adquirientes, pero no
como enajenantes.
En la antigedad se usaba tambin para adquirir la potestad de las personas que formaban la
familia y para otorgar testamento.
XXII Tablas: lo que la lengua de alguno haciendo un nexum o un mancipium haya declarado sea
derecho. El mancipante puede hacer una declaracin solemne que tena los efectos de una lex
privata. Con ello poda reservarse un derecho sobre la cosa (ejem: usufructo deuctio
ususfructus) o tambin recuperarla en determinadas condiciones.
Si el enajenante no declara la verdadera extensin de la finca, el adquiriente puede entablar
contra el la actio de modo agri, para pedir el doble del valor de la medida que falta.
En la poca clsica se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades,
considerndose como un acto legtimo que no admite condicin ni trmino. Gayo lo describe como
un acto en presencia de 5 o ms testigos ciudadanos romanos, ms otro que sostiene una
balanza de cobre. El adquiriente, sujetando en la mano un trozo de cobre, hace la ritual y
categrica afirmacin de que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los qurites y
que la compra mediante el cobre y la balanza de bronce; despus golpea la balanza con el trozo
de cobre y da ste como precio. Con esta declaracin unilateral del adquiriente, termina el acto.
En sus orgenes el pago se hace con el cobre durante el acto, pero despus pasa a ser un
smbolo: el pago del precio queda fuera del acto mancipatorio.

La mancipatio transfiere la propiedad solo si el mancipante es el verdadero propietario, si no lo es,

el adquiriente solo consigue el usus o posesin de la cosa, si bien puede hacerse dueo por el
transcurso del tiempo que marca la ley en virtud de usucapin.
Si entre tanto, el verdadero propietario ejercite una reivindicatio contra el adquiriente, el vendedor
est obligado a prestarle su ayuda en el proceso (auctoritatem praestare). Si el comprador es
vencido (evictus) puede ejercitar contra el vendedor una accin de origen penal, la actio
auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta accin puede ejercitarse tambin cuando
el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia neg u ocult el
vendedor.
La mancipatio, aunque perdura en la poca clsica, entra en desuso debido a las prcticas
provinciales que dan prevalencia al documento escrito ya que ste puede ser utilizado como
medio de prueba, por lo que acaba sustituyendo al rito mancipatorio. Es abolida definitivamente
por Justiniano que la sustituye por traditio.

4.10 Cesin ante el pretor (in iure cessio)

Es la adquisicin de la propiedad de una cosa ante el tribunal. Aparece como demandante el que
quera adquirir la cosa, reivindicando la cosa de que se trate y como demandando el propietario,
quien no contesta ante la pretensin del demandante (no asumiendo la defensa de la propiedad
de la cosa), en vista de ello el pretor otorgaba la propiedad al que la reclama como propia. Por eso
se puede calificar como un proceso fingido.
El pretor realiza un acto de atribucin (addictio) de la propiedad al demandante, con lo que el
magistrado da una sancin pblica al acto de apoderamiento formal del adquiriente.
En este acto podan cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables y
trataba de un proceso de legis actio, solo podan intervenir ciudadanos romanos
tambin se aplica a todos los negocios que versan sobre derechos reales
sancionados por la vindicatio: constitucin de usufructo, constitucin de
emancipacin, adopcin, transmisin de derechos de herencia, manumisiones...

puesto que se
sui iuris. Pero
o personales
servidumbres,

Fue un modo de adquirir menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que supona recurrir al
pretor. Desaparece en la poca postclsica y Justiniano elimina sistemticamente en los textos las
palabras in iure y deja cessio, en sentido general de ceder o transmitir la propiedad.

4.11 Otros actos de atribucin (additio) o adjudicacin (adjudicatio)

Atribucin: El acto formal de atribucin de la propiedad por parte del magistrado, adems de la in
iure cessio, que se daba en las subastas pblicas cuando el pretor atribua la propiedad al mejor
postor.
Tambin exista esta atribucin en los repartos o asignaciones de tierras pblicas a propietarios
privados.
Adjudicacin: En los juicios divisorios (acciones de divisin de cosa comn, de particin de
herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada
copropietario o vecino. La sentencia judicial, autorizada por el magistrado, crea o constituye un
nuevo derecho por lo que tiene valor o efecto constitutivo.

4.12 Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo (longui temporis

praescriptio)
Usucapio es la adquisicin de dominio por la posesin (usus) continuada de una cosa durante un
cierto tiempo.
En las pocas antigua y clsica, esta institucin responde a la necesidad de convertir en
propietario al adquiriente de una cosas que no accede a la propiedad de la misma, bien por que el
enajenante carece de tal derecho, bien porque no se ha observado el alguno de las formas

requeridas para la transmisin.

La usucapin atraviesa una larga evolucin histrica:
1 Rgimen primitivo de las XII Tablas
Segn un precepto de las XII tablas, la garanta debida por el enajenante al adquiriente era:

Por enajenacin o venta de fundos, de dos aos

Para las restantes cosas, de un ao.

Una vez transcurrido este plazo y en virtud del usus, se atribua la propiedad al adquiriente,
cesando por ello la garanta (auctoritas) del enajenante. Usus y auctoritas duran el mismo tiempo,
o sea el necesario para adquirir la propiedad. Afirmada la propiedad por usucapio, usus y
auctoritas desaparecen y el adquirente tiene a su favor un ttulo jurdico autnomo e inatacable.
Por este motivo la usucapin comenz siendo un complemento de la mancipacin.
Gayo le atribuye la finalidad de adquirir la propiedad de una res mancipi que no se ha transmitido
por mancipacin, ni por cesin ante el pretor, sino por simple entrega.
La ley de las XII tablas, estableca que para las cosas excluidas de la usucapin, la garanta
(aeterna auctoritas) era ilimitada. As la ley exclua de la usucapin las siguientes cosas:
1. Las que haban sido hurtadas
2. Las que pertenecan a un extranjero
3. Las enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor
4. La linde que se dejaba entre las fincas rsticas
5. El lugar destinado a la incineracin
2 Reformas de la jurisprudencia clsica
En esta etapa, la jurisprudencia extiende el mbito de exclusin de la usucapin a los inmuebles
posedos por la violencia.
As mismo se completa la concepcin de la posesin civil continuada con la nocin de la
interrupcin de la usucapin:

Se establece que la posesin efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario

interrumpe y hace perder el plazo ya transcurrido al poseedor civil.

Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapin iniciado por

l.

Se perfecciona el rgimen de la usucapin como complemento de la mancipatio:

Al poseedor civil se le concede la accin publiciana que le protege como si hubiese

completado el tiempo de la usucapin.

Por otra parte, la usucapin se extiende a las cosas recibidas de quien no era su dueo,
fueran o no mancipables, siempre que se hubieran recibido de buena fe, creyendo que
quien la entregaba era el dueo.

Con ello, la usucapin, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su mbito
a las adquisiciones de quin no es dueo (a non domino.)
La jurisprudencia exige para la usucapin dos requisitos:
a) La buena fe: o recta conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona
derechos ajenos.
La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesin, sin embargo la mala fe
sobrevenida no perjudica. (Si se cambia despus no impide la usucapin.)
Adems: nadie puede cambiar por si mismo la causa de su posesin, de detentador no puede, por
propia voluntad, hacerse poseedor civil.

El requisito de la buena fe, no se exige en algunas modalidades de usucapin:

Usucapin como heredero, si alguien posea bienes de la herencia yacente no cometa

hurto y poda llegar a usucapir la totalidad de la herencia.

La usurrecepcin, o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor puede

recuperar la usucapin que le perteneci en otro tiempo.

b) La causa justa (iusta causa): o relacin precedente que justifica la posesin.

Las justas causas son las siguientes:

Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, excepto el prstamo:

Cuando se ha dado en pago, una cosa que no pertenece al comprador.

Por una compra, el vendedor ha entregado una cosa ajena.

Por una donacin por quien no es dueo.

Las mismas causas que justifican una posesin civil:

Por el abandono de una cosa por su propietario (modos originarios)

Por el legado vindicatorio

Por la herencia

Por concesin pretoria

Como propio, incluyen aqu los juristas otras posesiones de buena fe, como los casos
de posesin basados errneamente en un ttulo inexistente

3 Prescripcin de largo tiempo

La usucapin de derecho civil solo podan llevarla a cabo los ciudadanos romanos y los latinos y
recaa sobre las cosas susceptibles de propiedad civil. Por tanto, la usucapio no se aplica, a los
fundos de las provincias.
En el principado, para proteger la larga posesin de los fundos provinciales se admiti que quien
haba posedo durante diez o veinte aos (dependiendo de si el propietario viva en la misma
ciudad o no) sin perturbacin, estaba protegido frente a la reivindicatio del dueo.
El recurso para oponerse a la reclamacin era una especie de excepcin procesal conocida como
prescripcin de largo tiempo. En un principio, se limita a los inmuebles, siendo beneficiarios tanto
ciudadanos romanos como peregrinos. Ms tarde se extiende a cosas muebles, pero como
derecho que solo alcanza a los peregrinos.
Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la propiedad,
como lo era la usucapin aplicndose los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa.
Cmputo del plazo de prescripcin:

Se tiene en cuenta adems de la sucesin en la posesin del heredero, la llamada

accessio possessionis o acumulacin al plazo del poseedor actual del tiempo que complet
la persona de quien recibi la cosa.

Se interrumpe, adems de por la privacin de la posesin, por la reclamacin procesal.

El plazo se suspende o no corre en los casos en que los titulares son incapaces o estn
ausentes por servicios pblicos.

4 Rgimen de derecho postclsico y justinianeo

La concesin generalizada de la ciudadana y la desaparicin de las distinciones clsicas de las
cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapin y praescriptio
longi temporis.

Teodosio II establece una prescripcin extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30
aos.
Constantino introduce la prescripcin de largusimo tiempo que puede oponerse como excepcin a
cualquier accin reivindicatoria despus de 40 aos, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo
ttulo.
Justiniano, en materia de usucapin, por un lado rene las normas clsicas y las simplifica y por
otro, unifica los dos sistemas de usucapio y praescriptio. As:

Aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapin que aumenta a 3 aos.

Para los inmuebles aplica el de la prescripcin a 10 o 20 aos, segn residiesen en la

misma o en distinta provincia.

Para casos particulares, extiende la prescripcin a los 30 aos.

En bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripcin de los 40

aos. En esta prescripcin extraordinaria exige la buena fe, pero no la justa causa.

TEMA 5 SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

5.1 Servidumbres prediales
Los juristas clsicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre
dos fundos vecinos por la voluntad de los propietarios, denominndolos derechos de los predios
(iura praediorum) si bien tenan presente que los titulares de los derechos son las personas, en
este caso los propietarios de los fundos.
La servidumbre se establece para gravar un predio sirviente con un uso limitado en favor de otro
predio dominante.
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso (senda, paso de ganado y camino)
y la de conducir el agua servan a las necesidades de una economa rstica y primitiva, de
pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres rsticas se confundan con el terreno mismo
sobre las que se ejercan. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o
sendero que sirve para pasar.
Estas servidumbres, sobre las que se ejerca el usus y podan ser objeto de usucapin, se incluan
entre la res mancipi y se sometan al dominio quiritario.
Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o
constituyen, no por mancipacin sino por in iure cessio. As, la clasificacin originaria es la de
servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carcter es que se
transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de l.
Es importante la distincin entre servidumbre prediales rsticas y urbanas, segn se destine a una
finalidad agraria o de edificacin.
En derecho postclsico no se distingue entre uso y posesin, y esto lleva a considerar a la
servidumbre como objeto de posesin. Al admitirse la posesin de cosas incorporales o derechos
(quasi possesio,) se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los
plazos de la prescripcin, pese a que no exista una posesin verdadera propia.
Quasi possesio: En la poca postclsica se empez a conceder proteccin interdictal a las
personas que fueran titulares de un derecho real sobre cosa ajena, contra perturbaciones que
pudieran ser llevadas a cabo por terceros no titulares. As, se conceda un interdicto para proteger
al usufructuario, al superficiario, etc...
Tambin se admite que aunque no puede haber entrega material se la cosa, puede constituirse
una servidumbre por traditio, entendiendo por sta la tolerancia del propietario ante el uso de la
servidumbre.
Justiniano intenta una nueva sistemtica al clasificar las servidumbres en prediales y personales.
En esta ltima categora incluye el usufructo, el uso y la habitacin. La nueva clasificacin es
errnea.
Los glosadores medievales crean la categora de los derechos sobre cosa ajena (iura un re aliena)
que ha sido aceptada en la dogmtica moderna.

5.2 Principios y reglas de las servidumbres

Los juristas romanos, aplicaron principios comunes a las servidumbres prediales y posteriormente,
sobre ellos se construyen una serie de reglas, como son:
1. La servidumbre no puede consistir en un hacer. no es propio de las servidumbres que
alguien haga alguna cosa... sino que alguno tolere o no haga algo. El dueo del fundo
sirviente debe tolerar o no hacer. El propietario del fundo dominante puede realizar una
actividad o intromisin sobre el fundo sirviente (servidumbre positiva) o tiene facultad para
prohibir algo en l (servidumbre negativa).

Las intromisiones se consideran justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o
porque se aceptan voluntariamente, mediante la construccin de servidumbres. (En el derecho
postclsico se imponen limitaciones urbansticas legales y se admiten como servidumbres las
modificaciones que mediante convenio hacan los particulares.)
2. No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre Se trata de un derecho
vinculado al fundo dominante, por lo que no puede enajenarse separadamente de l, ni
construir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni cederla en arrendamiento o prenda.
3. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia Es esencial a la
servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Si se
hacen propiedad del mismo dueo, la servidumbre se extingue por confusin.
4. La servidumbre y su uso son indivisibles Aunque se dividan los fundos sirviente o
dominante, la servidumbre permanece intacta, no se adquieren ni se extinguen
parcialmente
5. Sirve objetiva y permanentemente a un fundo vecino El cambio de propietario de los
fundos no afecta a la servidumbre, que permanece.

5.3 Servidumbres prediales rsticas

Se distinguen:
1 De paso

Senda: de paso a pie, en caballo o litera. El que tiene esta servidumbre carece de derecho
de conducir ganando.

Paso de ganado: de paso con animales o carros. Puede tambin circular sin llevar
animales.

Camino: derecho a circular en general, abarca la de senda y la de paso de ganado.

2 De aguas

Acueducto: derecho de conducir agua a travs de un fundo ajeno

De sacar agua: comprende el derecho de paso al manantial para ir a tomarla.

De verter agua al fundo del vecino

3 De llevar ganado a pastar o a abrevar

4 De extraer arena o cocer cal para atender las necesidades del fundo dominante.

5.4 Servidumbres prediales urbanas

Las servidumbres prediales rsticas se clasifican del siguiente modo:
1 Vertientes de aguas

Verter el agua de lluvia desde el propio tejado

Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, mediante conductos o
canalones

Verter en los desages

2 Apoyo de viga o muro en el edificio contiguo, o de proyectar un saliente

3 De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:

Eleve el edificio

Prive al edificio de luces o vistas

Abra ventanas

5.5 Acciones en defensa de las servidumbres

El dueo del fundo dominante posee la vindicatio servitutis (llamada actio confessoria en el D.
postclsico) contra el propietario del fundo sirviente o contra quien impide o altera el ejercicio de la
servidumbre.
Esta accin es anloga a la reivindicatio y permite al juez absolver al demandado si garantiza el
cese de su conducta. Con el ejercicio de esta accin se restablece el uso de la servidumbre y se
obtiene una indemnizacin por los daos.
Si el demandado no quiere defenderse, el pretor concede un interdicto quem servitutem,
semejante al interdicto quem fundum. En las servidumbres provinciales se concede una accin
petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial.
El titular de la servidumbre est protegido tambin con interdictos especiales, pero no puede
ejercitar el interdicto uti possidetis (como poseeis) por consistir la servidumbre en usus y no en
possessio.
El propietario del fundo dominante dispone de un interdicto restitutorio (demolitorium) para
demoler las obras iniciadas en el fundo sirviente en caso de que dificultaran la servidumbre. Es
previo al ejercicio del interdicto la denuncia la pretor de la obra nueva y se da contra las obras que
se van a hacer o se estn haciendo, pero no por las ya terminadas.
El magistrado una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia o imponer al demandado
que preste caucin de indemnizar si es vencido en la vindicatio seritutis. Si no presta la caucin,
decreta interdicto que ordena destruir lo construido.

5.6 Constitucin de las servidumbres

La constitucin de las servidumbres pasa por dos etapas:
A) Derecho clsico
Segn el ius civile, las servidumbres de los fundos itlicos se constituyen de los siguientes modos:
1. Por mancipatio o in iure cessio, segn se trate de las cuatro antiguas servidumbres
(paso y de aguas,) que son res mancipi, o de las otras servidumbres
2. Por reserva de la servidumbre, al realizarse la enajenacin de un fundo mediante
mancipatio o acto de disposicin inter vivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que
retiene el enajenante.
Ejemplo, tengo dos fundos, vendo uno, que se grava como fundo sirviente, y me quedo el otro que
es el fundo dominante.
3. Por legado, el legado vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario
cuando el heredero acepta la herencia, el legado damnatorio impone al heredero la
obligacin de constituir la servidumbre.
4. Por usucapin, en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la
usucacpin de las antiguas servidumbres rsticas.
La ley Scribonia excluy esta posibilidad, con la finalidad de evitar que se consolidaran las
servidumbres por negligencia o ausencia de los propietarios.
5. Por adjudicacin en los juicios divisorios. En la accin de particin de herencia o de
cosa comn, el rbitro que adjudica los fundos puede imponer alguna servidumbre.
En los fundos provinciales, que eran objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituan
por convenios escritos (pactionibus et stipulationibus.)
B) Derecho postclsico y justinianeo
En derecho postclsico desaparece la distincin entre res mancipi y res nec mancipi, y entre los
fundos itlicos y los provinciales, y las servidumbres se constituyen mediante acuerdos escritos
que recogen los pactos y estipulaciones.

Al admitirse la posesin de las servidumbres se hace posible adquirirlas mediante prescripcin y

por una especie de traditio, consistente en tolerar el ejercicio de la servidumbre.
En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la reserva y la
tolerancia, se admiten tambin los siguientes modos:
1. Por el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas.)
2. Por prescripcin adquisitiva, de 20 aos entre ausentes y 10 entre presentes
3. Por constitucin tcita (presuncin de la voluntad del testador de convertir en
servidumbres los servicios existentes entre fundos al repartirlos.)

5.7 Extincin de las servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:
1. Confusin: cuando dos fundos terminan siendo del mismo propietario, como consecuencia
del Principio nadie se sirve a s mismo.
2. Por renuncia del titular (remissio servitutis,) mediante la cesin ante el pretor (in iure
cessio) en un proceso iniciado por la accin negatoria del propietario del fundo sirviente.
3. Por no usarse: en derecho clsico, la servidumbre del fundo rstico se extingue por la falta
de uso durante dos aos. Si se trata de una servidumbre predial urbana se requiere
adems del no uso, la usucapin de la libertad, es decir, el comportamiento contrario a la
servidumbre del dueo del fundo sirviente. Justiniano ampla el plazo a 10 aos para los
presentes y 20 para los ausentes.
4. Por desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o demolicin
de alguno de los fundos implicados.

5.8 Usufructo
El derecho de usufructo consiste en el uso o tenencia de una cosa ajena y en la facultad de
percibir sus frutos, sin poder consumir o disponer de la cosa misma.
El titular del derecho se denomina usufructuario (dominus ususfructus) y el propietario de la cosa
(dominus propietaris) tiene la nuda propietas, es decir, la cosa es de su propiedad pero no puede
disfrutar de ella. Por lo tanto, el usufructuario tiene derecho a usar y disfrutar la cosa (uti y frui), y
el dueo a poseerla y disponer de ella (habere.) El usufructuario es slo detentador.
El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda par que siga disfrutando de los mismos
bienes que tena ya en vida del paterfamilias sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos.
El usufructuario posee los frutos naturales de la cosa por percepcin y los civiles da a da, sin
poder cambiar el estado de la cosa fructfera ni su destino.
Los jurisconsultos deciden en variada casustica, las facultades del usufructuario en relacin con
las cosas que disfruta:

Como principio general: debe usar las cosas segn arbitrio de hombre recto y no puede
cambiar el estado o situacin de la cosa que recibi, aunque el cambio suponga mejorarla.

Si se trata de un rebao, el usufructuario debe mantener constante el nmero de cabezas,

reemplazando los animales muertos por las cras, si es un bosque, puede talar los rboles
en la misma forma que se haca anteriormente al usufructo.

En caso de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por ste con
medios propios del titular del usufructo, as como su propio trabajo.

Otras adquisiciones, como legados o herencias a favor del esclavo, pertenecen a su dueo, as
como los hijos de las esclavas, que tambin pertenecen al dueo.

El usufructuario tiene el deber de conservar la cosa en buen estado y mantenerla

realizando las reparaciones ordinarias y devolverla cuando termina el usufructo. Tambin

debe pagar los tributos o cargas.

5.9 Constitucin, defensa y extincin del usufructo

El modo ms corriente de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Tambin puede llevarse
a cabo mediante in iure cessio, adjudicacin y reserva en la mancipatio.
En las provincias se realiza mediante acuerdos y estipulaciones. En derecho justinianeo, la in iure
cessio es sustituida por los pactos y estipulaciones y la reserva se realiza en la entrega o traditio.
La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garanta o caucin con
fiadores (cautio ususfructuaria) de usar y disfrutar la cosa con arbitrio de hombre recto y de
restituirla al finalizar el usufructo.
Si el usufructuario no hace esta promesa, el pretor puede denegarle la accin o conceder una
rplica al propietario contra la excepcin de usufructo.
Como era frecuente el usufructo vitalicio, como el que se legaba a la viuda, se planteaba el
problema y devolucin del uso de los bienes consumibles. En este caso, se dispone que stos
deben entregarse al usufructuario que debe prometer devolverlos en igual cantidad o en su precio
en dinero al terminar el usufructo. En virtud de la promesa, la restitucin se reclamaba por la actio
ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas a consumo.
Para la defensa de su derecho, el usufructuario dispone de la vindicatio usufructus o accin
confesoria, que se ejerce contra el nudo propietario que impide u obstaculiza el ejercicio del
usufructo. Contra esta accin, el nudo propietario puede oponer una excepcin de usufructo.
Aunque el usufructuario no es considerado poseedor, el pretor le concede los interdictos
posesorios uit possidetis y unde vi y por medio de ficciones, algunas acciones penales del
propietario.
Las causas de extincin del usufructo son las siguientes:
1. Muerte o capitis deminutio del usufructuario. Cuando se trata del usufructo de una persona
jurdica, se fij el lmite en cien aos.
2. Consolidacin de los derechos de la nuda propiedad y usufructo
3. Renuncia en una in iure cessio en derecho postclsico, y declaracin no formal en derecho
justinianeo
4. Desaparicin o destruccin del objeto del usufructo, o transformacin que impida el
ejercicio del derecho o exclusin del comercio.
5. No uso durante los plazos de usucapin o prescripcin

5.10 Uso, habitacin y servicios de los esclavos

Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias o de la familia,
sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. La jurisprudencia consider que el usuario
tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar.
El usuario garantiza por una cautio usuaria, la conservacin de la cosa y su devolucin.
La habitacin es el derecho de habitar en una casa ajena o de arrendarla. Justiniano lo considera
como un derecho independiente del usufructo o del uso y comprende no solo el derecho de
habitar la casa, sino tambin el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho
vitalicio, como el usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.
En relacin a los servicios de los esclavos, los juristas discutan si deba aplicarseles el rgimen
del uso o del usufructo. Justineano lo considera un derecho independiente del uso.

TEMA 6 ENFITEUSIS Y SUPERFICIES

6.1 Enfiteusis
La enfiteusis es una institucin de derecho griego que significa hacer plantaciones que solo fue
reconocida como derecho real en la legislacin postclsica y justineanea.
Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una
cosa ajena, teniendo su titular la obligacin de pagar un canon anual.
El precedente clsico es el ager vectigalis: el pueblo romano o los entes pblicos solan conceder
a los particulares el cultivo de tierras por largos perodos de tiempo, con la obligacin de pagar un
canon vectigial.
Por esta obligacin algunos juristas opinaban que la enfiteusis se trataba de un arrendamiento,
otros, debido a la larga duracin del contrato, sostenan que era una venta, segn Gayo prevaleci
la primera opinin.
La relacin que deriva de esta concesin, se convierte en real cuando el pretor concede al
enfiteuta una actio in rem semejante a la reivindicatio. Segn Gayo, ni el arrendatario ni su
heredero pueden ser despojados del fundo mientras paguen la renta.
Las facultades atribuidas al enfiteuta son el derecho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos y de
transmitirlo a los herederos.
En relacin con el riesgo de prdida de la cosa (periculum), si se consideraba como un
arrendamiento, la finca se perda para el arrendador concedente; si se mantena, era una venta y
la finca se perda para el adquiriente concesionario. Finalmente, el emperador Zenn decidi que
se trataba de un contrato especial, distinto del arrendamiento y de la venta: el enfiteuta deba
atender los daos reparables y el propietario responda de la destruccin por causa mayor.
El enfiteuta tiene un derecho de dominio sobre el fundo que puede enajenar o transmitir a sus
herederos, siempre que pague la renta. En caso de enajenacin, el enfiteuta tiene la obligacin de
notificarlo al propietario para que ste pueda adquirirlo por el mismo precio ofrecido por un tercero.
Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2% del precio o lo que valga el
derecho que se transmite a ttulo gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres aos o no se notifica la
enajenacin al propietario. Para su defensa, el enfiteuta dispone de las acciones derivadas del
derecho de propiedad.

6.2 Superficies
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio
construido en suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar una renta anual (solarium,
pensio.)
Segn el principio de derecho civil de que la superficie accede al suelo, se haca imposible
constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La proteccin de este derecho es
consecuencia de la cesin de suelo pblico a los particulares para construir.
Los conflictos surgidos entre quienes pretendan tener derechos de superficies se solucionaban
por un interdictum de superficiebus. La concesin del derecho de superficies tena carcter
pblico. El superficiario estaba protegido con acciones tiles concedidas por el pretor, sobre todo
con una vindicatio utilis.
En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio, si el superficiario
construye con permiso del propietario. En derecho justinianeo, la superficie es considerada como
un derecho real,equiparndolo a las servidumbres y la enfiteusis, pudiendo ejercitar el superficiario
la actio in rem y todas las acciones concedidas al propietario.

TEMA 7 OBLIGACIN Y ACCIN

7.1 La obligacin: concepto y evolucin histrica
Obligacin es un vnculo jurdico en virtud del cual una persona, el deudor, es constreida frente a
otra, acreedor, a realizar una determinada prestacin.
La obligacin consta de dos elementos: el dbito o deber de cumplir la prestacin y la
responsabilidad o sujecin que se deriva de su cumplimiento.
La obligatio en el derecho arcaico, es una atadura de la propia persona que se vincula o se
somete a otra por el acto del nexum, del que no se tienen datos, pero que se sabe que estaba
relacionado con la mancipatio que hace el deudor de su propia persona en garanta del crdito. La
sujecin de la persona deriva del deber de observar una determinada conducta respecto de otro
individuo.
Al nexum recurren quienes tienen una posicin social y econmica dbil. Con el tiempo lleg a
afectar a numerosos individuos lo que llev a un estado de agitacin social hasta que una ley
aboli el nexum y sustituy el sometimiento personal del deudor por el de sus propios bienes,
transformando as la vinculacin personal en patrimonial.
Mientras que el nexum crea un estado de sujecin personal, la sponsio contrato verbal solemne
da vida a una responsabilidad, que solo se har efectiva en el caso de incumplir la prestacin.
La sponsio es una institucin muy antigua que convive con el nexum, en un principio es una
promesa solemne que hace el fiador al acreedor, y no el deudor a ste.
Con la sucesiva evolucin de la sponsio, la promesa se cambia entre acreedor y deudor y las
partes o los que se ofrecen como garantes, se vinculan por promesas recprocas, al cumplimiento
de la prestacin. Se funde as debitum y obligatio como elementos de una misma cosa.
La sponsio, propia de los ciudadanos romanos y su variante stipulatio, nacida al calor del ius
gentium, son el paradigma del contrato en el derecho romano.
Para los romanos existe obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin para
reclamar algo que se le debe. La obligacin se entiende ms como facultad del acreedor que
como deber del deudor. Adquirir la obligacin (adquirere obligationem) quiere decir hacerse
acreedor y no deudor.
En un principio solo existen las obligaciones protegidas por acciones reconocidas en las leyes del
ius civile, ms tarde se extendera el concepto de obligacin a las relaciones personales
defendidas por acciones pretorias, establecidas por el pretor en el ejercicio de su jurisdiccin.
Desde el S.I. a.c, el Pretor concede una serie de acciones in factum para reprimir conductas
dolosas. Se tratan de acciones de derecho estricto: como penales y de crdito pero tambin hay
de buena fe: contratos bilaterales como la gestin de negocios o de depsito.
En el derecho justineaneo, con finalidad docente las obligaciones se clasifican en civiles y
pretorias u honorarias.

7.2 Contenido de la obligacin

Se llama prestacin al objeto o contenido d ella obligacin, que puede ser de varias clases:

Dar (dare): constituir en dueo de una cosa a otra persona o constituir en titular de un
derecho real a otra persona.

Hacer (facere): todo acto que implique observar de un determinado comportamiento,

comprende la abstencin (facere o non facere,) devolver de una cosa a su propietario
(reddere) o prestar algn servicio inmaterial.

Prestar (praestare): corresponda a las que envuelven una garanta como responder de
deudas ajenas como garante, o responder por la integridad de una cosa, prestar custodia.

Son requisitos de la prestacin:

Posibilidad: es nula la obligacin que recae sobre cosa imposible.

Licitud: La prestacin no puede ser contraria a la ley ni la moral.

Determinacin: La prestacin ha de ser determinada..

Carcter patrimonial: se puede valorar en dinero, si ello no repugna a la conciencia del

pueblo.

7.3 Obligaciones divisibles e indivisibles

Son divisibles las obligaciones que pueden cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar
su esencia o su valor. Al ser divisible, puede repartirse entre varios acreedores y deudores.
En general son divisibles las obligaciones consistentes en un dar (dare) pues la propiedad y la
mayora de los derechos reales pueden constituirse por partes.
Son indivisibles las obligaciones que no tienen posibilidad de repartirse entre varias personas.
Las obligaciones consistentes en un hacer (facere) suelen ser indivisibles.
Las obligaciones indivisibles tienen carcter solidario (in solidum), es decir, en caso de pluralidad
de sujetos, todos los acreedores tienen el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin y
cada deudor tiene el deber de cumplirla.

7.4 Obligaciones naturales

La obligacin natural es la contrada por los esclavos y las personas sometidas a la potestad del
paterfamilias. Estas obligaciones no crean un derecho procesalmente eficaz, carecen de accin
para exigir su cumplimiento.
Los efectos de estas obligaciones son:
1. Una vez pagada la deuda contrada por el sometido, dan derecho a retener lo que se ha
dado o pagado en virtud de ellas.
2. Pueden oponerse como compensacin a las obligaciones civiles.
Ej: Primus debe a Secundus 1.000 ases por una obligacin civil, y Secundus le debe a primus 500
ases por una obligacin natural. La obligacin de Primus queda reducida a 500 ases, porque la
compensacin es un modo de extinguir las obligaciones hasta concurrencia de la menor (la
compensacin opera cuando dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras y siempre
que se trata de obligaciones liquidas o fcilmente liquidables y exigibles).
3. Pueden ser objeto de novacin y convertirse en obligacin civil. Esto es, se puede cambiar
el sujeto, el objeto o el vnculo de la obligacin.
4. Pueden ser objeto de delegacin y constitucin de plazo.
5. Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.
6. Se tienen en cuenta en el cmputo de la herencia y del peculio.
7. La compra realizada por el sometido se considera como justa causa para usucapin.
En el derecho justinianeo, junto a las obligaciones naturales, existen otras fundadas en vnculos
de parentesco, moralidad, piedad o buenas costumbres, se conocen bajo la denominacin de
obligaciones naturales impropias. Tenan tambin el efecto de que lo pagado no poda
repetirse.
Entre estas acciones se comprenden la prestacin no obligatoria de alimentos a ciertos parientes,
la constitucin de la dote por la mujer, la obligacin de dar su legtima al heredero legitimario, el
pago del funeral de un pariente, etc.

7.5 Cumplimiento y extincin de las obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Se extinguen cuando se realiza la
prestacin.
En las obligaciones consistentes en un dar, el objeto puede ser determinado (certum) o
indeterminado (incertum) y su cumplimiento se denomina pago (solutio)
En las obligaciones consistentes en un hacer, el objeto es indeterminado (incertum) aunque el
resultado o finalidad de la obra a realizar se determina con anterioridad y su cumplimiento se
denomina satisfaccin.
Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa estimacin judicial, una condena
pecuniaria al demandado. Aunque el pago (solutio) es el modo ms importante de extincin de las
obligaciones, el Ius civile reconoce adems:

La acceptilatio: cancelacin de la obligacin nacida de un contrato verbal.

La novatio: se extingue la obligacin por virtud de la creacin de otra nueva obligacin

destinada a reemplazarla.

La litis contestatio: es una novacin necesaria o procesal que se produce por ley.

La compensacin: Cuando dos sujetos son al mismo tiempo acreedores y deudores entre
s en obligaciones cuyos objetos son homogneos (dinero-dinero; esclavo-esclavo).

La confusin: Es una forma de extincin por reunirse en la misma persona las cualidades
de acreedor y deudor respecto a la misma obligacin. Como por ejemplo el caso de la
sucesin mortis causa (herencia).

La imposibilidad de cumplir la prestacin: prdida de la cosa debida por causa mayor.

La muerte y capitis deminutio: como regla general la muerte no extingue las obligaciones,
stas se heredan. Sin embargo existen excepciones que extinguen las obligaciones tanto
del lado pasivo como del activo como son los delitos y fianzas o slo del lado pasivo
(capitis diminutio) como por ejemplo las prestaciones personales.

Adems se agregan los modos de extincin de obligaciones reconocidos por el pretor. ste, que
no puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptio contra la accin del acreedor,
cuando existe un hecho que extingue la obligacin. Algunos ejemplos son la que deriva del pacto
(exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis)
De esta forma se distinguen los modos de extincin en:

Ipso Iure: reconocidos por el ius civile, se pueden invocar en cualquier momento del
proceso.

Ope exceptionis: del derecho pretorio, solo se pueden invocar antes de la litis contestatio y
mediante la inclusin de la frmula de la exceptio.

Una vez desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan estos dos modos de extincin en
el derecho justinianeo.

7.6 Acciones civiles personales

Pueden distinguirse las siguientes acciones in personam:

Acciones penales:
1) de hurto
2) de dao causado
3) de dao causado por cuadrpedo
4) de viga empotrada

5) de sustraccin de bienes por los tutores

6) de pasto de ganado

Accin de contencin del agua pluvial

Acciones derivadas de la stipulatio:

1) de deuda cierta, o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitucin
2) de deuda incierta

Acciones con litiscrescencia:

1) accin ejecutiva
2) accin de pago del fiador
3) accin de medicin del campo
4) accin del testamento

Acciones de buena fe:

1) accin de fiducia
2) acciones de los contratos consensuales
3) accin de tutela
4) otras no contractuales como la accin de tutela y la de dote.

7.7 Acciones personales y fuentes de las obligaciones

Las acciones personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario,
pueden clasificarse como:

acciones penales procedentes de delitos privados

acciones crediticias procedentes de prstamos

acciones por estipulaciones

acciones de buena fe procedentes de contratos consensuales.

Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. La
distincin entre prstamos y contratos aparece ya en los juristas clsicos que en sus
elaboraciones casusticas siguen el orden del edicto.

7.8 Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones

Las clasificaciones escolsticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano han tenido
gran influencia histrica, llegando a influir en la sistemtica de las obligaciones de la doctrina y
cdigos civiles modernos.
Clasificacin de Gayo
Para Gayo toda obligacin nace de un contrato o de un delito.
El contrato presupone un acuerdo de voluntades, pero su fuerza obligatoria, se hace depender de:
1. La entrega de la cosa: contratos reales. Incluye aqu el mutuo y el pago de lo indebido
2. Del pronunciamiento de palabras: contratos verbales como la estipulacin, la promesa de
dote o la promesa jurada del liberto.
3. De la escritura: contratos literales como el negocio crediticio y los documentos de deudas
4. Del consentimiento: contratos consensuales como la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato

La clasificacin de los contratos de Gayo es defectuosa porque sita la estipulacin que constituye
una frmula general que sirvi a los juristas para elaborar la doctrina general del contrato, al
mismo nivel que el contrato literal, de aplicacin limitada y breve duracin.
Adems es incompleta ya que olvida el depsito, la fiducia y la permuta, ya existentes en su
tiempo.
Clasificacin de las res cottidianae
En el tratado postclsico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida
tambin a Gayo, se da una nueva clasificacin de las causas de obligaciones, en la que se aade
al contrato y el delito (o maleficio) una tercera denominacin genrica de cierto derecho por
distintos tipos de causas.
Otras clasificaciones escolsticas prejustinianeas
Ulpiano clasifica la procedencia de las obligaciones entre las nacidas de un contrato, las nacidas
de un hecho y otras que lo son por el hecho (actiones in factum.)
Modestino establece la siguiente clasificacin:
1. Por recibir una cosa: prstamo
2. Por unas palabras: se refiere a la estipulacin
3. Por recibir una cosa y cambiar unas palabras al tiempo: prstamo y estipulacin.
4. Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento.
5. Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.
6. Por derecho honorario: algo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohbe
hacer.
7. Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que est ordenado, como
sucede con el heredero necesario.
8. Por una falta: cuando se prueba un hecho delictivo.
Clasificacin de Justiniano y de los intrpretes.
Justiniano, de acuerdo con su concepcin de que no hay contrato sin consentimiento, divide las
obligaciones contractuales en dos categoras:

Obligaciones de contrato.

Obligaciones como
convencionales.

de

contrato

(cuasicontrato)

incluye

aqu

los

negocios

no

Por simetra, le lleva a distinguir entre las obligaciones derivadas de delitos:

Obligaciones de delitos.

Obligaciones como de delitos (cuasidelitos) incluyendo aqu determinados casos

protegidos por acciones in factum.

Al no tener una concepcin del delito como la tena del contrato, su distincin es arbitraria.

Por ley, conditio ex lege, que incluye obligaciones impuestas por la ley.

TEMA 8 DELITOS
OBLIGACIONES DERIVADAS DE ACTO ILCITO.

8.1 Delitos privados

Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una
pena.
Se diferencian:

Delitos pblicos (crimina): suponen atentados al orden pblico y se castigan en la

jurisdiccin criminal.

Delitos privados (delicta): son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios y su finalidad es conseguir una condena pecuniaria.

En la poca primitiva, los delitos se sometan a la venganza privada, realizadas por los miembros
de la gens que perteneca la vctima (ley del Talin.) A la venganza privada le sucede el un
sistema de composicin voluntaria, en la que el ofendido renuncia a la venganza, mediante el
pago de una cantidad convenida, a la que le sigue una composicin impuesta por la ley.
Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligacin, que tiene por objeto una pena o
pago de una cantidad de dinero. La pena (poena) tiene un carcter punitivo que no se limita a la
reparacin del dao causado y consiste en un mltiplo del valor del dao causado (doble, triple,
cudruplo.)
Adems de la accin penal, pueden darse otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa
perdida por causa de delito (acciones reipersecutorias.)
Las caractersticas de las acciones penales son:
1. Intransmisibilidad: los herederos del delincuente no deben responder por su delito. No
obstante, los herederos del ofendido s pueden reclamar por ello.
2. Noxalidad: si el delito es cometido por un sometido a potestad, la accin penal se ejercita
contra el paterfamilias, que puede librarse de la responsabilidad entregando al delincuente.
La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere su propiedad, la del hijo hace que ste
caiga en situacin similar a la esclavitud. La entrega del hijo tiene atenuaciones en la poca
clsica al reconocerse su capacidad negocial y es definitivamente abolida por Justiniano.
3. Cumulatividad: si se trata de un delito cometido por varias personas, cada una de ellas
debe pagar la pena ntegra.
Las acciones penales algunas veces con acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata
de acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido puede optar por ejercitar stas o las
reipersecutorias. En el derecho justinianeo, la accin penal se transforma en mixta: penal y
reipersecutoria a la vez.
4. Perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y las reipersecutorias son perpetuas, no
tienen plazo para su ejercicio. Las pretorias suelen tener plazo de un ao para ser
interpuestas, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece esta limitacin del ao.
Transcurrido ste, la accin se concede slo por el enriquecimiento obtenido.
En el derecho clsico no existe una nocin o categora general del delito, como la del contrato. El
conjunto de antiguos delitos civiles (hurto, dao e injuria,) se ampla por el pretor que tipifica las
nuevas figuras delictivas. En algunos delitos como el del lesiones, la accin pretoria sustituye a la
accin civil.

8.2 Delitos de hurto (furtum)

Por lo general, se considera hurto a la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra la
voluntad de su dueo.
Junto a la vieja y estrecha concepcin materialista del furtum, caracterizada por sacar o remover
la cosa del lugar que se encuentra, aparece despus una ms amplia que abarca todos aquellos
casos en que hay un uso o una intromisin no consentida por el propietario. Se distingue as la
sustraccin de la cosa (furtum rei), el uso ilcito (furtum usus) y la apropiacin indebida (furtum
possesionis.)
En el derecho antiguo, el hurto se considera un hecho material; sacar o trasladar la cosa (amotio
rei), cuyo castigo es la venganza privada del perjudicado.
En las XII Tablas, las penas son distintas, segn que el ladrn fuera sorprendido in fraganti (furtum
manifiestum) o no (furtum nec manifiestum). En el primer caso se le condenaba a azotes y se lo
asignaba al ofendido como addictus o esclavo si era un hombre libre, y si a era esclavo, se lo
condenaba a muerte.
Tambin en las XII Tablas, concurran circunstancias agravantes como: la nocturnidad o el ser
realizado a mano armada, en estos casos la vctima poda matar al ladrn en el acto mismo del
robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor de la cosa.
Entre la vctima y el ladrn poda pactarse una composicin para evitar la pena por el delito.
Para la bsqueda del objeto robado en la casa del ladrn, se exiga un registro con ciertas
formalidades. En relacin con este procedimiento se distingui el hurto en:
1. Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el
objeto robado en casa de alguien. De este hurto deriva la accin de hurto encontrado (actio
furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una accin de hurto
prohibido (actio furti prohibiti).
2. Trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te
lo endos con la intencin de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder. Contra
l se da la accin de hurto trasladado (actio furti oblati).
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn (addictio), se mantienen las antiguas
acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:

Accin de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple.

Accin de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble.

El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas:

1. Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): pena al cudruplo.
2. Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) contra el que rob
valiendose de violencia, al cudruplo.
3. Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): se ofrece para sancionar el hurto
ocultado es decir contra el que oculta el objeto hurtado oponindose a que se le haga un
registro domiciliario. Con pena al cudruplo.
4. Accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): a
pesar de que se puede probar que se halla en su poder. No se conoce la pena aplicada.
5. Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio naufragio, abordaje, u
otra catstrofe similar.
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter infamante, son transmisibles a los
herederos de la vctima, pero no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se imponen tienen
carcter personal. La accin puede ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel
que deba responder ante l por custodia o por prdida, incluso fortuita, de la cosa; como por
ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre.
Cuando el que sufre el hurto es el dueo de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias,

as como la accin reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la accin

exhibitoria, si el ladrn la oculta o pierde dolosamente la posesin.
Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueo dispone tambin de la condictio
furtiva. El ladrn o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones de
hurto.
Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que las motivan, la jurisprudencia clsica
elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:
1. Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei).
2. El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo.
Tambin lo llaman intencin de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad
del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Obra con
dolo: el autor material del delito, el instigador y el cmplice (ope consiliove).
A lo largo de la historia romana, el hurto fue un delito privado. Sin embargo progresivamente
surgen y se afianzan penas pblicas para los casos ms graves. Avanzado el imperio, la vctima
poda recurrir en la mayora de los casos a la justicia penal extra ordinem antes que al proceso
privado.

8.3 Delitos de dao

El delito de dao injustamente causado procede de la ley Aquilia de damno (286 aC) y es el dao
causado culposamente en una cosa ajena. Este delito es importante por las numerosas decisiones
jurisprudenciales que elaboran la nocin de culpa o negligencia en relacin con l y la gran
influencia que ha tenido en la doctrina de la responsabilidad extracontractual.
La ley Aquilia derog algunas leyes antiguas, pero dej en vigor algunas acciones privadas para
reclamacin o indemnizacin del dao causado, procedentes de las XII tablas. Estas son:
1. La actio de pauperie, que se concede por daos causados por animales cuadrpedos; el
propietario puede elegir entre pagar la indemnizacin o la entrega noxal del animal.
2. La actio de pastu pecoris, contra el dueo del animal que pasta en fundo ajeno, y por el
que debe indemnizar o entregarlo.
3. La actio de arboribus succisis, (accin de tala ilcita) contra el que abusivamente corta
rboles ajenos el autor debe pagar 25 ases por rbol cortado.
La Ley Aquilia tiene tres captulos:
1. El que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrpedo de cualquier
clase de ganado, sea condenado a pagar al dueo el valor mximo que aquella cosa haya
tenido en aquel ao.
2. Al dao, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el
crdito cobrado.
3. Se refiere a toda clase de dao, causado injustamente en cualquier esclavo o animal o en
todas las cosas inanimadas. Dao se entiende en el sentido ms amplio de destruccin,
comprendiendo no solo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo, sino tambin
cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo, se estropea, pierde o
deteriora. La condena del causante del dao es por el valor mximo que alcanz el objeto
daado en aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en el antiguo procedimiento de legis actiones se consigue una manus
iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la accin formularia que la sustituye, se
concede el valor mximo de la cosa daada contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo
niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble. Si se discuta la cuanta de ste, un rbiro fijaba la
estimacin. Se inclua en sta no slo el valor objetivo de la cosa daada, sino el llamado lucro
cesante o ganancia que se ha perdido. (Ejem: cuando se mata una mula que forma parte de una
yunta o un esclavo que a su vez haba sido instituido heredero por alguien; en este caso se estima

el valor de la herencia perdida.)

El pretor extendiendo a nuevos supuestos, concede acciones in factum (acciones creadas para
supuestos nuevos no reconocidos en el derecho civil) para completar la ley Aquilia. Aunque la
accin civil compete solo al propietario (erus), el pretor mediante la concesin de acciones tiles
(acciones que el pretor extiende a supuestos semejantes no reconocidos en el derecho civil) o con
formula ficticia, la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de
derechos reales; tambin a los peregrinos.
Cuando se trataba del dao causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar
tambin como accin til. Si se perverta a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el
doble de su valor.
Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las siguientes
acciones in factum :
1. Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados.
2. Accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad
pblica.
3. Accin al doble por los daos cometidos por un tumulto o revuelta (turba) o los que
cometen los publicanos o sus dependientes.
Configuracin del dao: de la numerosa y variada casustica examinada por los jurisconsultos,
pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de dao son: la injusticia (iniuria), la
culpa y el dao (damnum).

Iniuria: el dao debe ser injusto, es decir, contrario a derecho (antijurdico.) Por ello, no
comete este delito el que causa dao, ejerciendo un derecho propio en legtima defensa o
en estado de necesidad.

Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En principio se

requiere un comportamiento positivo y no se responda por la simple omisin. Sin
embargo, se responda tambin por culpa levissima, entendindose como la omisin de las
precauciones debidas (el que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo). La culpa se
aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre culpa contractual y
extracontractual o aquiliana. A la culpa se contrapone el dolo o intencin maliciosa de
hacer dao.

Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe
existir una relacin de causalidad entre el dao causado y la accin. (El que quemando
rastrojo, extiende el fuego al campo vecino.)

Adems, el dao debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan
de dao causado en el cuerpo y por el cuerpo. En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin
in factum general por cualquier dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no
contractual.

8.4 Delitos de lesiones u ofensa (iniuriae)

En sentido amplio, se habla de injuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho.
En sentido restringido, es una ofensa contra la integridad corporal o moral de una persona,
asumiendo entonces la figura de delito.
El pretor crea una accin de contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas a la
dignidad, concede la accin de injurias para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad,
llamada accin de injurias. Era una accin penal in factum, infamante y anual intransmisible a los
herederos del ofensor ni del ofendido.
El pretor permite hacer al ofendido una valoracin de la injuria recibida y el juez conceda esa
cantidad que poda reducir si estimaba conveniente. En caso de injurias graves, es el pretor quien
suele hacer la estimacin y el juez por respeto a ste, no se atreve, de ordinario, a rebajar la
condena.

Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin corresponde al padre, aunque puede ser
ejercitada por el hijo en su ausencia.
Existe un edicto general con frmulas referidas a distintos supuestos de ofensas personales, tales
como el escndalo pblico, ofensas al pudor de una mujer o un menor y agravios a los dueos
mediante ofensas a sus esclavos.
La Ley Cornelia de injurias concede una accin criminal al que ha sido golpeado o azotado y al
que ha sufrido allanamiento de morada.

8.5 Delitos de derecho pretorio

El edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum, para sancionar delitos no
castigados en el derecho civil:
1. Accin contra el habitador de un edificio desde el cual se arroja algo a un lugar de trnsito,
ocasionando dao.
2. Accin contra el que coloca o suspende algn objeto de manera que con su cada, puede
causar dao sobre un lugar de paso.
3. Los navieros, hosteleros y dueos de establos se obligan in duplum, mediante acciones in
factum, por los hurtos y daos que cometen sus dependientes.
4. Accin contra el juez que dicta sentencia dolosamente.
Por su influencia en el derecho de obligaciones, deben destacarse:

Accin por causa de miedo

Se considera miedo a la amenaza con un mal grave y actual que una persona no puede rechazar.
Esta accin in factum es de carcter penal y puede darse como noxal. Persigue una condena del
cudruplo si se ejercita dentro del ao o por el lucro obtenido si se entabla despus del ao. Con
ella puede demandarse a quienes se hayan lucrado con la conducta objeto del miedo aunque no
hubieran intervenido directamente en ella.
El demandado por una accin, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una
excepcin del miedo, que no tiene la limitacin del ao.
El edicto concede tambin la anulacin del acto en que hubiera existido intimidacin.

Accin de dolo

El dolo es tenido en cuenta nicamente en los juicios de buena fe y cuando haya ocasionado un
error grave, que conlleva la anulacin del contrato.
El edicto tipifica como delito el dolo malo y se concede una accin de dolo para obtener una
indemnizacin por el dao sufrido.
Esta accin es infamante y de carcter subsidiario, es decir, se ejercita en caso de no existir otra
accin. Se ejecuta contra el autor del dolo, dentro del ao por el perjuicio sufrido. Puede darse
como noxal y es intransmisible a los herederos.
El Pretor concede tambin una exceptio doli contra las acciones derivadas del acto viciado por
dolo o por aquellas cuyo ejercicio supone conducta dolosa.
Es probable que el pretor concediera tambin una restitutio in integrum.

TEMA 9: PRSTAMOS
9.1. El crdito y los negocios crediticios
El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad de dinero
(dare certum), que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o accin de
repeticin, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona.
La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras
causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que
procede de una entrega o datio del demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley Ebucia introduce en
sustitucin de la legis actio per conditionem. Esta accin puede ejercitarse para distintas causas
del crdito. En derecho postclsico se introducen calificativos de la accin por las causas de que
procede (mutui, ex lege, furtiva, indebiti) lo que permitir distinguir la condicin contractual (mutuo)
de las extra-contractuales que se refieren a supuestos de enriquecimiento injusto.
La accin sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendi posteriormente a
toda clase de cosas, incluso especficas.
Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio rene las acciones del
derecho pretorio que se refieren al prstamo de plazo (constitutum), al prstamo de uso
(commodatum- comodato) y al prstamo de garanta (pignus). El prototipo de negocio crediticio es
el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir
algo del que lo recibe (ob rem), por una causa determinada (ob causam), o por eventuales
circunstancias (ex eventu), y el receptum argentarii.
Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el
depsito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y las otras dos clases de
dationes como cuasicontratos.
Mutui datio
Commodatum
Depositum

Contratos reales

Pignus
C. Debiti proprii

Pacto vestido

C. Debiti alieni receptum argentarii

Fideiussio-fianza

Dationes ob rem

Contratos reales innominados

Dationes ob causam
Dationes ex eventu

Cuasi-contratos

9.2. El mutuo (mutui datio).

La dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, nmero o medida: como
el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas stas que damos para hacerlas del accipiente y recibir
luego otras del mismo gnero y calidad. Gayo.
Mutuo es un contrato en virtud del cual una persona (el mutuante) entrega a otra (accipiens,
mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligacin por parte de sta de
restitutir otro tanto del mismo gnero y calidad dentro de cierto plazo.
Requisitos. Son necesarios la datio y el acuerdo. Datio significa transmisin de la propiedad,
aunque se lleg a admitir que pudiese constituirse mutuo por personas distintas del del acreedor y
del deudor, es decir, mediante terceros que obran por delegacin. Tambin se considera necesario
el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo: "no basta para que nazca la
obligacin que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y
se reciban con la intencin de que se constituya la obligacin". Si se da o se recibe con otra
intencin, por ejemplo para donar, no existe mutuo.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad.
Si la intencin de las partes fue la devolucin de la misma cosa que se entreg, no habr mutuo,
sino prstamo de uso (comodato) o depsito. Si se trata de restituir una cosa distinta, es una
permuta.
El mutuo es un contrato gratuito por naturaleza. El mutuario slo est obligado a devolver la
cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dacin, que solo obliga a restituir, no las mismas
cosas, sino otras de la misma especie, cantidad y calidad, cualquiera que fuera el valor que
tuvieran al momento de restituirlas.
No obstante la gratuidad natural del contrato, las parte spueden acordar intereses mediante una
estipulacin especial. El mutuo con inters (foenus) sola pactarse en una estipulacin nica, que
comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).
El mutante se halla asistido por las mismas acciones que nacen de la stipulatio certi: la accin de
prstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae) si se trata de una cantidad de dinero y
la condicin de cosa cierta (condictio certae rei) para las cosas de gnero ,que Justinianeo
denomina un condictio triticaria.
El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho
clsico, la tasa legal era del 12% anual.
Los intereses acordados por simple pacto no pueden ser reclamados. Aunque rige la regla clsica
segn la cual del nudo pacto no nace accin, la eficacia del simple pacto de intereses llega a
admitirse en ciertos casos:

En los prstamos hechos en una ciudad.

En los prstamos hechos por los bancos.

En el caso de nauticumfoenus (prstamo de dinero destinado al comercio martimo).

9.3. El prstamo martimo

Consiste en el prstamo de una suma de dinero hecha al armador de un barco, para que la
trasnporte por mar, sean en su propia especie, sea convertida en mercancas y que se llama
cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o prstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la
prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es del acreedor o prestamista que
puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista.
Paulo, parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el prstamo martimo se
diferencia del mutuo en que la restitucin est subordinada a la llegada de la nave. Lo ms
probable es que el negocio se realice mediante una estipulacin que inclua los intereses. La
accin era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada
al arribo de la mercanca.

El Foenus de los banqueros y feneratores.

El negocio ms utilizado en el mbito comercial y financiero es el prstamo con intereses (foenus),
que sola pactarse en una estipulacin nica, que comprenda el capital a devolver (sors) y los
intereses (usurae).
Estos prstamos se concertaban tanto por prestamistas privados (feneratores) como por
profesionales de banca (argentarii).
Los intereses abusivos estaban prohibidos por leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho
clsico, la tasa legal era del 12% anual. Sin embargo, eran frecuentes los prstamos con intereses
de hasta el 48%.
Cicern expone que existan tres formas de realizar un prstamo:
Entrega de dinero (pecunia numerata), compromiso de entrega mediante una estipulacin
(pecunia stipulata) y asiento de una cantidad en los libros de contabilidad (pecunia expensa lata).
Ulpiano, a propsito de la quiebra del banquero, distingue tres clases de prstamos con intereses:
entrega del dinero en la mesa del banquero, juntamente con el banquero o por intermedio de
banqueros.

9.4. El pago (solutio), la compensacin y la mora

El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin del prstamo (credere). El pago consiste en la
entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. As como el prstamo puede delegarse en otra
persona, el pago tambin puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la
voluntad de ste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial;
pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la
cuestin de la imputacin del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir.
Entonces se atribuye la imputacin al acreedor. Si falta tambin esta se tiene en cuenta una
relacin de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguira las
ms gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crdito ms gravado por
estar garantizado con prendas o al ms antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputacin se
hace en proporcin a todas las deudas.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no exista un plazo explcito o
implcito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que
reclama antes del trmino convenido una exceptio pacti y si la reclamacin resulta extempornea,
una exceptio doli.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este
retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que slo se deben intereses si se han pactado.
Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una accin a la que no se pueda oponer
una excepcin.
Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelacin, como las nacidas del delito o
las obligaciones a trmino. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por
prdida de la cosa especfica. En estos casos se dice que la obligacin se perpeta (perpetuatio
obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y
ste no tiene causa para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor (mora creditoris) cuando ste, sin causa que lo justifique, rechaza el
pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa especfica, despus de la mora del acreedor el
deudor slo responde de prdida en caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que solicita
una cantidad de dinero o cosa genrica, despus de haber rechazado el pago, el deudor puede
oponer una exceptio doli El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositndola a
disposicin del acreedor, o pago por consignacin.

9.5. Otras daciones crediticias

A) Dacin para conseguir algo del accipiente (datio ob rem)
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del accipiente.
Como se trata de una dacin y no de un contrato, en realidad el accipiens no tiene obligacin de
hacer nada y, consiguientemente, no existe ninguna accin que pueda reclamar la falta de
actividad del que recibe.
Sin embargo, el accipiente se ha hecho propietario en virtud de la datio y, precisamente, la causa
de sta radica en que el accipiente cumpla lo que haba prometido; si no cumple, la datio pierde su
causa y procede entonces la condictio recuperatoria. Ejemplos de daciones:

Para que el accipiente renuncie a una accin.

Para cumplir una condicin impuesta.

Para constituir una dote futura.

Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del acreedor.

Adems de la condictio para recuperar lo entregado, existan en el derecho clsico unas actiones
in factum , en virtud de las cuales el que haba dado y no haba obtenido lo esperado poda exigir
el valor de lo esperado. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato
estimatorio, y tambin en supuestos de contratos dudosos.
Sobre la base de este precedente clsico, los posclsicos vieron una relacin contractual en todos
estos casos, a la que se aplic posteriormente la llamada actio praescriptis verbis, que queda
luego incluida entre las acciones de buena fe. De este modo se construy una nueva categora
general, la de los llamados contratos innominados, es decir, aquellos convenios que contenan
obligaciones recprocas, pero que no coincidan con los negocios contractuales que el Derecho
clsico haba tipificado como contratos de buena fe.
Se entendan que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumpla
lo prometido con la entrega de la cosa. Se incluyen en esta categora de contratos innominados,
adems de la permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de divisin,
la donacin modal y la constitucin de dote recepticia.
Con base en Paulo, los interpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categoras:
Dacin para dacin. (Do ut des) Dacin para hacer (do tu facias) Hacer para dacin (facio ut des)
Hacer para hacer (facio ut facias)
B) Dacin por una determinada causa (dationes ob causam)
Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada.
Cuando se realiza dacin existe una causa concreta pero sta, o resulta errnea, como en el pago
de lo no debido, o est en relacin con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por
ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.
El caso ms conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio, al ser de
algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a una dacin sin causa
y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago.
Otro caso en que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio
ilcito o inmoral. Si es slo ilcito para el que recibe procede la repeticin, pero si lo es tambin
para el que da, es mejor la condicin del accipiente porque la condictio queda impedida por una
exceptio doli. Existe una numerosa casustica sobre la dacin por causas determinadas. En ella se
incluyen:

La donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte.

La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.

La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.

C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu)

As se consideran una serie de casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de
propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la
reivindicatio.
Cuando sta resulta imposible o difcil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la
condictio.
El caso mas citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrn cuando
este no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla.
En este caso no existe dacin, ni puede decirse que el ladrn se convirtiera en propietario de la
cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la
condictio para reclamar el valor.

PRESTAMOS PRETORIOS.
Corresponden a otros tantos acuerdos de prstamo no sancionados por el ius civile. Se trata
siempre de convenios que llevan consigo una retencin temporal de una cosa ajena y que dan
lugar a la accin de repeticin (pedir que se restituya lo que se di o pag indebidamente,) cuando
dicha retencin se prolonga excesivamente y, consiguientemente, pierde su causa.

I. Constitucin de plazo (constitutum)

Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una
cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una
obligacin precedente, que puede ser propia o ajena (En este ltimo caso, la determinacin de un
plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garanta personal).
En caso de incumplimiento, el pretor concede una accin de cantidad constituida a plazos (actio
de pecunia constituta). Esta accin se acumula a la que tutelaba la precedente obligacin. En un
principio, sta debi ser reclamable por la actio certi (accin crediticia), pero despus se extendi
la promesa a toda clase de deudas de dinero.
En la poca justinianea la accin se transform y perdi todas sus ventajas; se convirti en un
simple pacto vestido de concesin de plazo para cualquier tipo de deuda.

II. La asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii)

Mientras que el constitutum supone una obligacin precedente que se aplaza o se garantiza, el
receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o
independiente de toda relacin anterior.
Esta figura crediticia surgi en la prctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asuncin de
la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la
actio recepticia y slo tiene que probar el hecho de la asuncin de la deuda.
Segn las decisiones jurisprudenciales si el banquero ha aceptado asumir la deuda debe pagar al
acreedor, aunque el cliente le ordene que no lo haga. No se exige que el compromiso se haga por
contrato verbal y no se produce una novacin de la anterior obligacin.
En cuanto a su naturaleza jurdica, no se trata de un mandato, ya que este contrato no tendra que
entrar en los actos que deben anotarse en las cuentas de la banca y que deben mencionar el
pago hecho al tercero que debe entregar el recibo del pago realizado. El receptum serva para
realizar varias operaciones de la banca, como eran las operaciones de caja y la garanta para
nuevos crditos y en transferencias y operaciones de cambio de moneda.

III. Comodato
Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo

determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y despus la

devuelva.
Requisitos: El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa sino solo la
detentacin. Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor concede
al comodante una accin in factum: la actio commodati.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las cosas no
consumibles. Pero an se admite respecto de la consumible cuando es entregada para un uso
distinto del normal, por ejemplo, para hacer ostentacin de la misma.
Obligaciones: El comodatario debe usar la cosa de confromidad con su propia naturaleza y
destino o bien a lo especialmente convenido y el comodatario que abusa comete un hurto de uso.
El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento de uso.
El comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por
el hurto que otro cometa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrn; debe observar
una exactissima diligentia, es decir, aquella que pone la persona diligente en sus propias cosas;
pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o
un naufragio.
Si la cosa ha sido dada en inters exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo y si
es en inters comn, a la culpa in concreto.
Si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se
destina, responde hasta de la prdida fortuita.
Se concede al comodante la accin de la Ley Aquilia para reclamar por los daos causados a la
cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso
concedido. Si no se ha establecido el plazo de duracin del prstamo de uso, el comodante puede
reclamar la cosa en cualquier momento, salvo que se trate de una actitud dolosa para perjudicar el
comodatario, en cuyo caso ste puede defenderse con una exceptio doli.
El comodatario debe pagar de su propio bolsillo los gastos de mantenimiento de la cosa entregada
en comodato, pero si se ve obligado a realizar gastos extraordinarios, dispone de la actio
negotiorum gestorum contra el comodante para obtener el resarcimiento. Tambin le corresponde
la actio de dolo cuando el comodante le ha ocasionado intencionadamente algn perjuicio en la
cosa.

IV. Prenda (pignus): la accin personal

La accin de la prenda (actio pigneraticia) es una accin personal por el hecho (in factum), que se
concede contra aquel a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el
cumplimiento de una obligacin.
En la prenda hay que considerar una obligacin precedente que obliga al deudor en beneficio
del acreedor y una dacin en garanta del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que est
obligado a devolverla una vez extinguida la obligacin precedente.
Prenda es por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para
que la retenga hasta que se cumpla la obligacin. Puede considerarse por ello un prstamo de
garanta. Mientras sta no se extingue, a la accin pignorante puede oponerse una exceptio; tan
pronto deja de existir la obligacin porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja
de tener una causa para retener la prenda y se da contra l la accin de repeticin. (Pedir que se
restituya lo que se di.)
La prenda como garanta real. Objeto y contenido
Ya en el antiguo derecho romano se acostumbraba a entregar una cosa mueble con el fin de
asegurar el cumplimiento de una obligacin. Se trataba de una relacin de hecho y

consiguientemente no aparada por una accin judicial. La relacin de hecho se convierte en

relacin jurdica al final de la Repblica, cuando el pretor concede proteccin jurdica al acreedor
pignoraticio mediante los interdictos posesorios.
Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en
prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue
teniendo la posesin civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en
poder del acreedor, pero la usucapin se interrumpe si el acreedor entrega la posesin a otra
persona.
Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas, pero si se pignora
un patrimonio entero, la prenda comprende tambin las cosas genricas comprendidas en l. Se
pignoran los bienes muebles y los inmuebles.
En relacin con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios
causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos
ocasionados al acreedor pignoraticio, ste dispone de una actio negotiorum contraria.
La propiedad contina vinculada al pignorante, no procurando al acreedor otro beneficio que el de
retener la cosa mientras no sea saldada la deuda, a no ser que en virtud de clausulas especiales,
se le concendan facultades ms amplias:

El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si ste
es superior al importe de la deuda debe restituirse la cantidad sobrante (superfluum). Este
derecho slo poda ejercitarse si mediaba un pacto de venta, s el acreedor pignoraticio
vende la prenda comete hurto. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al
emperador la adquisicin de la cosa segn su valor; slo despus de 2 aos adquiere
definitivamente, ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla.

El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se

cumpla la obligacin. Este pacto fue prohibido por Constantino (236 dC) porque serva
para encubrir intereses ilegales al ser el valor de la cosa muy superior al crdito que se
garantiza.

El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto,
el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuanta, de la
deuda principal, y si todava sobra se convierte en excedente.

Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como
precarista o como arrendatario.
Hipoteca
Junto a la entrega de la cosa en prenda, existe en el Derecho romano otra forma de garanta que
puede constituirse por el simple acuerdo entre acreedor y deudor, es decir, sin traslado o
desplazamiento posesorio. La cosa pignorada queda en poder del deudor, pero se considera
vinculada al cumplimiento de la obligacin.
El origen de la prenda por simple acuerdo o hipoteca, se encuentra en la garanta de los
arrendamientos rsticos: el arrendador y el arrendatario convenan que el ganado, los esclavos y
los aperos de la labranza que se llevaba a la finca, de los que se serva para el cultivo,
respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir de s. I dC este convenio de
prenda sin posesin se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda
vender.
La primera proteccin otorgada al arrendador, mediante un intedictum Salvianum, se traduce en la
facultad de retener la posesin, lo que significa que la prenda no se constituye por simple acuerdo,
sino por la efectiva introduccin de los objetos e instrumentos en la finca. En poca posterior el
intedictum Salvianum se configurar como interdicto para obtener la posesin, de lo que est en
poder del arrendatario, as como si estaba en poder de terceros.
El trmino griego hypoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la poca de
los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Justiniano generaliza la

expresin pignus hipotecave que aparece en los textos clsicos interpolados.

Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales
Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el
desplazamiento de la posesin, pueden ser objeto de hipoteca no solo las cosas corporales que
pueden poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.
Objeto de prenda puede ser tambin un crdito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda
(subpignus). El derecho de enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser hipotecado y tambin la
cosecha del usufructuario.
Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tambin puede constituirse
por disposicin testamentaria.
El magistrado decreta la constitucin de prenda o hipoteca para la ejecucin de sentencia en el
procedimiento cognitorio (pignus ex causa iudicati captum) o una entrega de la posesin (missio in
possessionem) con finalidades de garanta.
La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca
tcita. Aunque se regulan en el derecho justinianeo, ya hay precedentes en los ltimos juristas
clsicos que prescinden de la declaracin expresa generalmente admitida, as los frutos que
producen los fundos rsticos, se entienden tcitamente hipotecados para el propietario del fundo
arrendado aunque no se hubiera convenido expresamente.
Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley, pueden ser especiales o generales.
En el D. clsico se admiten algunos casos de hipotecas especiales, como la hipoteca a favor del
pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de aqul. La hipoteca general, se admiti
en la poca de los Severos a favor del fisco.
En derecho postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:

Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer.

Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales

Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados.

Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligacione asumidas en nombre
del incapacitado.

Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes
de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con ste.

Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

Pluralidad de hipotecas
A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin solo puede constituirse a favor de una
persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores.
Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las
hipotecas se ordenan segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa
hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda, el segundo, y as sucesivamente hasta
agotar el precio obtenido. Si el primer acreedor agota la hipoteca, los posteriores quedan sin
garanta. Como no exista un registro pblico y el sistema tena muchas dificultades, se prefera el
rgimen de la garanta personal.
La prioridad temporal sufre ciertas excepciones, fundadas en el privilegio o en el documento.
Prioridad de privilegio se da a favor de los crditos del Fisco, de la mujer por la restitucin dela
dote, del que ha dado dinero para conservacin o mejora de la cosa. Prioridad documental es la
establecidad por el emperador Len: laa hipoteca constituida en documento pblico o en
documento privado suscrito por tres testigos idneos se antepone a cualquier otra.
En resumen: la prioridad fundada en el privilegio o en el documento prevalece sobre la prioridad
temporal y sobre estas ltimas prevalece la primera.

Extincin de la prenda
El derecho de prenda se extingue:

Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada.

Por la perdida o desaparicin de la cosa pignorada.

Por la venta realizada por el acreedor

Por renuncia expresa o tcita del acreedor.

Por confusin, cuando el acreedor se convierte en propietario.

Por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte aos,
segn se trate de presentes o ausentes.

TEMA 10: ESTIPULACIONES

10.1. Sponsio y Stipulatio
La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carcter
promisorio (que encierra en s promesa) integrado por una pregunta y una respuesta (interrogartioresponsio).
Existen muchas dudas y controversias doctrinales sobre el origen de la sponsio y su relacin con
la stipulatio. En derecho privado romano, la stipulatio es el paradigma de la doctrina general del
contrato y la obligacin, reflejando una evolucin jurdica desde las XXII tablas hasta Justiniano.
Los juristas atestiguan la aplicacin de la primitiva sponsio a los votos o promesas a la divinidad, a
los esponsales o promesa de futuro matrimonio y a los tratados internacionales (utilizado por los
generales en campaa.)
Segn la tesis ms aceptada, la sponsio haba sido originariamente un procedimiento de caucin.
Sponsor no era el deudor, sino el garante, o sea el que asuma sobre su propia persona los
efectos del incumplimiento por parte del deudor.
Gayo trata indistintamente la sponsio y la stipulatio en su concepcin general de los contratos
verbales (verbis) que requeran para su formacin de la pronunciacin de palabras solemnes y
que hacan ms formal y cierto el consentimiento de las partes. Pero se discute si existi una
derivacin histrica entre estas dos figuras, o si, por el contrario, tienen origen y formacin
independientes.
La sponsio adquiere relevancia jurdica cuando el acreedor, al que el deudor haba hecho una
promesa, tuvo a su disposicin una accin en caso de que ste no cumpliese.
En cualquier caso, existen diferencias entre stipulatio y la sponsio:
A) La sponsio es una actio iuris civilis (accesible solo a los ciudadanos), la stipulatio es una
institucin iuris gentium (pueden utilizar romanos y peregrinos).
B) El formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y se mantiene siempre en trminos
rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitucin de palabras rituales de carcter
religioso, implicaba la nulidad del acto.
C) La stipulatio presenta una evolucin histrica en la que el formalismo se atena y da paso
a formas ms abiertas y flexibles.
D) La estipulacin presenta la misma estructura que la sponsio, y ambas figuras se funden en
la categora de la obligatio verbis (obligaciones verbales). La stipulatio se reconoci
probablemente en la jurisdiccin del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en
el ius civilis.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin:

En la poca de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio
per condictionem, mientras que la stipulatio incerti, estaba protegida por la legis actio per
iudicis postulationem.

En el procedimiento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn tuviera por

objeto un certum o un incertum. De la estipulacin derivaba una actio civilis in personam
que cuando se trataba de estipulacin, que tena por objeto una suma de dinero, se
denominaba actio certae creditae pecuniae.

Para la reclamacin de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, exista una
formula en el edicto pretorio, que se denomina actio ex stipulatu.

10.2. Estructura clsica de la stipulatio y de la obligatio verbis

La stipulatio, se encuadra dentro de los contratos verbales y es una promesa estipulada, esto es,
instada por medio de una pregunta interrogatio y de la responsio: prometes darme ciento?
Prometo.
En derecho clsico se afirma este principio del valor vinculatorio de las palabras (verba). Ponponio
defina la stipulatio como la concepcin de palabras por la que uno, al que se dirige la pregunta,
responde que dar o har lo que se le pide.
Los requisitos de la obligacin verbal deban observarse rigurosamente para que tuvieran validez:
A) La oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser capaces de
entenderse recprocamente. Las seas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos
de las declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podan servirse de las
estipulaciones. Sin embargo haba cierta libertad encuanto al lenguaje utilizado, los verba
podan ser pronunciados en latn y en griego, se admita incluso la posibilidad de que
interviniese un intrprete siempre y cuando la partes fueren consciente de las
declaraciones recprocas.
B) La presencia simultanea de las partes el contrato verbal no puede ser entre ausentes.
C) La unitas actus o actus continuus, es decir, interrogatio y responsio deben seguir una a
otra. Puede justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulacin es invlida
cuando el promitente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio.
D) Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio, es
decir, congruencia entre la pregunta y la repuesta. En las decisiones jurisprudenciales se
observa una cierta evolucin que de una congruencia formal lleva una congruencia
sustancial, acorde con la evolucin que de los verba lleva a las voluntas, de las palabras al
consentimiento. Segn Gayo:

La stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogacin no responde

exactamente a lo que se pregunta (ej. supuesto de que se prometan 5 sestercios
cuando se interroga por 10).

Aquel que, interrogado pura y simplemente, responde bajo condicin o trmino, la

estipulatio es inutilis . Tambin es intil la stipulatio a favor de tercero que fuera nula
segn el derecho civil.

10.3. Contenido y modalidades de la estipulacin

Stipulatio es un sustantivo de stipulari; verbo deponente que significa hacerse acreedor por la
promesa de otro.
La estipulacin es un acto de acreedor en el sentido de que es el estipulante quien fija el objeto y
las modalidades de la obligacin, a lo que el promitente se limita simplemente a asentir. Por lo
dems, la estipulacin en la medida en que es la forma ms corriente de obligacin, otorga fuerza
obligacional a toda suerte de convenios y admite modificaciones en el contenido de la obligacin,
tanto mediante condiciones, como mediante plazos o fijacin del lugar donde debe cumplirse la
obligacin.
Termino: El termino, consiste en una fecha o en un acontecimiento futuro y cierto; es decir, que
debe llegar ciertamente y en da fijo. Puede ser expresado en una estipulacin de dos maneras
diferentes: o bien se estipula ex die, de manera que el objeto de la obligacin no puede ser exigido
sino en la poca fijada este es el termino suspensivo -, o bien se estipula ad diem, de modo que,
segn la intencin de las partes, el deudor debe cesar de estar obligado a la llegada del termino;
es el termino extintivo.
La condicin: La condicin consiste en un acontecimiento incierto, a cuya realizacin han querido
las partes subordinar la existencia o la extincin de la obligacin.
La incertidumbre es el elemento caracterstico de la condicin: no solamente no se sabe si se

realizar, sino que, de realizarse, tampoco se sabe en que poca precisa se producir el
acontecimiento. Por esto es que se la distingue del trmino. Cuando falta la incertidumbre, no hay
verdadera condicin: la obligacin es pura y simple.
Los efectos de la condicin varan segn el resultado que las partes han subordinado a su
cumplimiento. La condicin puede, en efecto, suspender, sea la existencia misma de la obligacin,
sea su extincin. En el primer caso, la obligacin solo existe si la condicin se realiza, en el
segundo caso la obligacin existe inmediatamente y es pura y simple; pero las partes quieren que
se extinga si la condicin se cumple.
Una vez ha nacido la obligacin, su terminacin o resolucin slo puede actuarse mediante una
exceptio, que surge del pacto de limitar temporalmente la obligacin o someter su resolucin a
una condicin.
La alternativa: Es esta una modalidad que pesa sobre el objeto de la obligacin. Hay obligacin
alternativa cuando se ha estipulado una cosa u otra. La prestacin de una sola basta para liberar
al deudor.
El lugar: La estipulacin puede contener la designacin de un lugar en que debe hacerse el pago.
Las consecuencias de esta modalidad son: a) El deudor esta obligado a ejecutar su obligacin en
el lugar fijado; b) el acreedor debe perseguir al deudor ante el magistrado del lugar fijado para el
pago.
La accessio: Es una modalidad consiste en la designacin de una persona para que reciba el
pago en lugar del acreedor.

10.4. Reconocimiento de pago (acceptilatio)

Se trataba de una forma verbal de cancelacin de obligaciones, de signo contrario a la
estipulacin. Es abstracta en cuanto no considera el motivo de la cancelacin.)
En su funcin originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Ms tarde, se
convirti en una forma general de cancelacin de deudas, con independencia de que estas se
cumplan o no. Gayo lo considera un pago ficticio. Como acto formal y legtimo la acceptilatio no
admite trminos ni condiciones. En ocasiones, el objeto de la aceptilacin es una deuda sometida
a condicin.
La aceptilacin slo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las dems. Las
diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la
promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica estipulacin novatoria, de la que nace una
obligacin que se extingue por aceptilacin. Esta es la llamada stipulatio aquiliana. En derecho
postclsico y justinianeo, por influencias vulgares que la confunden con la lay Aquilia de dao, se
extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transaccin.

10.5. Decadencia de la estipulacin

La estipulacin clsica era un acto esencialmente oral y abstracto (no se investiga la finalidad que
se ha tenido al obligarse, sino slo si se ha cumplido con la formalidad) y su decadencia se
produce en una evolucin paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de
concepciones jurdicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma
de contrato literal.
La stipulatio sola documentarse en una testatio probatoria, pero la evolucin del derecho
postclsico fue dando al documento estipulatorio carcter constitutivo, de conformidad con el
derecho de las provincias orientales. Por influencia del derecho romano con los derechos
provinciales despus de la constitucin antoniniana, la estipulacin se transforma en una clusula
general de los contratos. La forma verbal de sta se redujo a una pura clusula de estilo, y as
vino a quedar suplantada la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental.
En cuanto a la causa, en derecho clsico la estipulacin era un pacto de carcter abstracto y
produca todos sus efectos independientemente de la causa, que poda ser variadsima (dotis

causa, donationis causa, solutionis causa...) El ius civile no consideraba relevante la causa y as,
tanto la stipulatio sine causa como la estipulatio con causa ilcita, eran perfectamente vlidas. El
ius honorarium consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la
exceptio doli o de la denegatio actionis.
En el derecho postclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple declaracin de
deuda era considerada como stipulatio. Esta se funde con el instrumentum que la acompaa, en el
sentido de que es estipulacin cualquier promesa redactada por escrito, y esto
independientemente de la presencia de la clusula estipulatoria.
En su compilacin, Justiniano sigue las dos tendencias: respetar el derecho tradicional y de seguir
el derecho vivo. De una parte, reproduce los textos clsicos y sigue en sus Instituciones la
estructura originaria de la estipulacin como obligacin verbis.
De otra parte, siguiendo el derecho de su poca, reduce a dos aos el pazo para ejercitar la
exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo
al documento escrito. El carcter abstracto de la estipulacin pasa al documento que no ha sido
impugnado dentro del plazo. La obligacin y la conditio, como accin que la protege, no se
considera que derivan de los verba, sino de la escritura. Por tanto, puede afirmarse, que el acto
abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive.

10.6. Transcripcin de crditos (transcriptio nominum)

Nota: en otros textos, la transcripcin de crditos y los documentos crediticios (10.7) aparecen
como contratos literales y los diferencian de la estipulacin como contrato verbal.
Se trataba de un negocio escrito (contrato litteris) que se funda en las anotaciones que hace el
paterfamilias en su libro de cuentas.
Todo paterfamilias llevaba un libro de contabilidad de entradas y salidas (codex acepti et expendi)
donde se anotaban en el acceptum: las cantidades recibidas (el debe) y en el expensum: las
cantidades salidas (el haber,) derivados de negocios contrados con otras personas.
Estas partidas contables hacan nacer obligaciones, mediante la sustitucin de una obligacin
anterior (ej. precio de una casa comprada) por la nueva obligacin que derivaba de la anotacin
contable. Con ello, se produce una novacin, es decir la extincin de una obligacin anterior y su
sustitucin por otra nueva. La transcripcin poda ser de dos clases:

De la cosa a la persona: se apunta como entregado en prstamo lo que realmente me

debes como precio, renta o aportacin como socio. La cantidad debida sigue siendo la
misma, pero ahora se debe por la transcripcin.

De persona a persona: se verifica para sustituir un deudor por otro nuevo: el acreedor
anota como crdito contra Ticio lo que le debe Cayo.

Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto abstracto (no se investiga la finalidad que
se ha tenido al obligarse, solo si se ha cumplido con la formalidad) y de derecho civil (solo podan
realizarlo ciudadanos romanos;) a diferencia de ella, no poda tener por objeto una cantidad
indeterminada y no admita la adicin de termino o condicin.
Los libros en que se anotaban las partidas contables tenan eficacia constitutiva o creadora de
obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja
sobre la estipulacin de que no requiere la presencia simultnea de las partes y ello facilitaba el
trfico comercial. La accin que derivaba del contrato literal era la actio certi.
Estos negocios se practican entre el S.Iac y el S.I dc, en tiempos de Gayo estaban ya en desuso y
Justiniano los considera un recuerdo histrico.
Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados crditos del libro de caja. En el libro
de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresin del nombre de las personas
que intervenan y del importe de la operacin. Gayo, destaca que tienen una funcin meramente
probatoria de las operaciones realizadas, y no constitutiva como la transcripcin. La simple
constancia en las cuentas no hace deudor a nadie.

10.7. Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos

(syngrapha)
Chirographum: Se considera un documento nico de reconocimiento de deuda que queda en
poder del acreedor y atestigua el negocio que se ha celebrado.
Gayo los describe como formas de obligarse de los peregrinos, en virtud de la cual el deudor
entregaba al acreedor un recibo.
Singraphum: es un documento consistente en dos copias que firman los interesados,
conservando cada uno un ejemplar y redactado en trminos objetivos. Se utilizaban en Roma
como documentos de prstamo que hacan los capitalistas romanos a ciudadanos y personas de
las provincias orientales, se consideraban con eficacia probatoria por influencia de prcticas
jurdicas en las provincias orientales.

10.8. Estipulaciones invlidas

Nota: haciendo gala de falta de sistemtica, el libro aqu retoma el tema de las estipulaciones.
Para que una estipulacin se considere vlida por derecho civil, debe reunir determinados
requisitos de capacidad, contenido y forma.
Las estipulaciones invalidas se distinguen en dos clases:
a) Las inexistentes (nullius momenti est) porque faltan algunos de los requisitos requeridos
b) Las ineficaces (inutilis), que nacen como vlidas pero que no generan una obligacin, por
adolecer de algn vicio.
Los juristas deciden sobre una casustica muy variada de casos de inexistencia e ineficacia:
a) Inexistencia de estipulacin: Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no
pueden hacerla: los mudos, sordos, los locos y los infantes.
El esclavo puede estipular y cuando promete slo puede contraer una obligacin natural.
Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse.
b) Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta.
Esto puede ocurrir:
1. En relacin con el objeto de la estipulacin: Gayo es inutil la estipulacin cuando no
responde exactamente a lo que se le pregunta, por ejemplo si estipulo que me des diez
y tu me prometes dar cinco mil sestercios o si yo estipulo con condicin y tu sin ella.
2. Es incongruente la estipulacin con objeto imposible o sometido a condicin imposible.
3. La realizada a favor de un tercero: Gayo Es intil la estipulacin cuando estipulamos
que se d a una persona bajo cuya potestad no estamos.
c) Ineficacia de la estipulacin: la estipulacin puede ser formalmente vlida pero ineficaz
por adolecer de algn defecto que le impida producir todos o algunos de sus efectos, como
la promesa para despus de la muerte, o para la vspera de la muerte.
Ineficacia en relacin con el objeto:
1. Cuando es inmoral o ilcito, o est sometido a una condicin del mismo carcter.
2. Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.
3. Cuando hay un error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulacin
por haber ambigedad en los trminos. Ejem: cuando se lega un fundo sin designarlo,
es nulo el legado o la estipulacin o cuando se estipula sobre el esclavo Estico y hay
varios Esticos.)
4. Cuando se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante mayor o
por una mujer.

10.9. Estipulaciones de objeto indeterminado

Son las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la
estipulacin, son validas y eficaces. Las promesas, con objeto que de ninguna manera pueden
determinarse, se consideran intiles.
Entre las de objeto indeterminado tenemos:
a) En las estipulaciones de objeto genrico: las que recaen sobre objetos no determinados
individualmente, sino tan solo por sus rasgos generales. Ejem: un esclavo, un saco de
trigo.
b) En las estipulaciones alternativas: el deudor ha de cumplir una sola prestacin entre dos o
mas indicadas; por ejemplo un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede
convenir que elegir el objeto y en caso de incumplimiento ejercitar la actio certi, en lugar
de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulacin alternativa se utilizaba para
asegurar al acreedor contra las eventualidades de prdida de la cosa que liberaban al
deudor.

10.10. Estipulacin penal

A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto,
porque entonces la segunda estipulacin sera intil. Es el caso de la estipulacin penal, se trata
de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tendr por objeto el pago de una cierta cantidad
de dinero, que se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior.
Cuando no se trata de entrega de cosas, si no estipulaciones de hacer o dejar de hacer algo, se
sealaba el pago de una cantidad como pena para caso de incumplimiento. Existe entonces una
obligacin principal que sigue existiendo, y una segunda obligacin condicionada al cumplimiento
de aqulla.
Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe pagar la pena
y debe defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la accin que deriva de la
obligacin principal.

10.11. Novacin
Novacin es la sustitucin de una obligacin por otra. Implica la extincin de una obligacin
precedente por la transposicin de su contenido a una estipulacin posterior.
La estipulacin que crea una nueva obligacin, extinguiendo otra anterior, debe contener algo
nuevo, que puede referirse al objeto o al sujeto:
a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla
entonces de delegacin (delegatio) activa o pasiva.
b) Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, aun versando
sobre el mismo objeto, debe contener algo nuevo respecto de la precedente que puede ser
un cambio de lugar o del tiempo para el pago, la adicin o la eliminacin de una condicin,
etc...
La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin, puede realizarse tambin por
transcripcin de crditos (transcriptio nominum). En este caso, el carcter abstracto del negocio
literal hace que la nueva obligacin no dependa de la validez de la anterior.
En el derecho romano clsico la novacin dependa de la forma estipulatoria que novaba la
obligacin anterior. En la poca postclsica, una vez decada la frmula estipulatoria, y cuando se
sustituye por el documento escrito, sin palabras solemnes, el efecto novatorio deja de depender
de la forma, si no de la voluntad de novar (animus novandi.)
Justiniano exige que la voluntad de novar se declare expresamente y admite que cualquier
negocio obligatorio pueda producir la novacin. Se sigue considerando la novacin es extintiva de

la obligacin anterior. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la
nueva obligacin.

10.12. Pluralidad de sujetos y solidaridad

En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente.
Pero se daban tambin casos en que intervenan varios estipulantes y varios promitentes. Esta
pluralidad inicial de sujetos en la estipulacin es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una
vez celebrada la estipulacin se sustituye una o las dos partes por varios sujetos.
Esto sucede en el caso de la herencia de estipulante y promitente, cuando stos son sustituidos
en la obligacin ya nacida por sus herederos.
La promesa con pluralidad de sujetos est en relacin con el carcter divisible o indivisible de la
obligacin:

Cuando se trata de una obligacin divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el

acreedor parciario slo puede exigir su parte de crdito; el deudor parciario slo debe
pagar su parte de la deuda.

Si la obligacin es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad:

cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin en su totalidad, pero slo
puede hacerlo un acreedor.

La obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio con el
deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que
cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los dems.
La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica, aunque la
obligacin en que consista sea divisible y en la que intervenan varios estipulantes o varios
promitentes.

Nace una obligacin solidaria activa cuando despus de hacer todos los estipulantes la
pregunta estipulatoria, el promitente responda prometo.

En la obligacin solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes,

que responden separadamente (prometo) o a la vez (prometemos).

La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes
paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis
contestatio.
Justiniano dispone que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace
depender la extincin de la voluntad de las partes o de la ley.
GARANTIA Y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES
Nota: El cumplimiento de la obligacin puede asegurarse sujetando una cosa, propiedad del
deudor, a la accin directa del acreedor. En este caso hablamos de garantas reales como el,
pignus e hipoteca, que ya se han visto en el tema 9 sobre prstamos.
Ahora el libro, pasa a tratar los casos en que el cumplimiento de la obligacin se asegura
haciendo que otra persona responda de la deuda. Son las garantas personales.

10.13. Fianza o garanta personal

Entre las varias formas de garanta personal, ocupa un lugar prevalente la fianza. Por la fianza
una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio crdito. Esta obligacin es
accesoria de la obligacin contraida anteriormente por el deudor principal.
Se recurra a garantes, fiadores y afianzadores cuando se buscaba la garanta que supone la
promesa (adpromisio) de un nuevo deudor o copromitente.

Se recurra a un nuevo acreedor coestipulante, para el caso de estipulacin para despus de la

muerte. Segn Gayo, como era inutil la estipulacin para entrega postmortem, se convoca a un
coestipulador para que ste reclame despus de nuestra muerte, el coestipulador a su vez est
obligado a entregarlo a nuestro heredero.
Sin embargo, la responsabilidad del fiador vara a lo largo de la historia del Derecho romano: al
principio el fiador es el nico responsable y aque se coloca en el puesto del deudor; ms tarde,
responde solidariamente como un codeudor y por ltimo, se afirma el carcter accesorio de la
obligacin del fiador.
En la poca clsica conviven el principio de obligacin solidaria y el de accesoriedad, en el Corpus
iuris se impondr el principio de accesoriedad.
Las dos formas de garanta personal mediante estipulacin son la sponsio y la fideipromisio.
Distinta estructura y carcter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a stas y tambin
durante la poca clsica. En derecho justinianeo solo pervive la fideiussio, en la que se fusionan
las otras dos.
Las formas clsicas de garanta personal, solo pueden garantizar obligaciones de carcter
estipulatorio y por tanto contradas verbalmente, son:
a) Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con
finalidad de garanta exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.
b) Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tambin por los
extranjeros y peregrinos.
Ambas son intransmisibles a los herederos.
Intervencin legislativa: en la poca republicana, se dictan varias leyes para regular las relaciones
entre cofiadores y entre el fiador y el deudor principal:

Lex Apuleia: si uno de los varios fiadores paga ms de lo que le corresponde, puede exigir
a los dems el reembolso del excedente.

Les Furia: solo aplicable en suelo itlico, establece que la obligacin de garanta se
extingue por el transcurso de dos aos. Si existen varios fiadores, la deuda se ha de dividir
entre ellos por partes iguales, la insolvencia de cualquiera perjudica al acreedor en caso de
que alguno sea insolvente.

Lex Cicereia: el que toma fiadores debe declarar pblicamente y de antemano el objeto de
la obligacin garantizada y el nmero de fiadores.

10.14. La fideiussio
La fideiussio es la forma ms general y completa de garanta personal, sirve para garantizar toda
clase de obligaciones derivadas de contrato, y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles
como naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o lealtad personal, en la
que el fideussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal: Empeas fielmente tu
palabra para lo mismo que debe Ticio? Empeo mi palabra..
Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de sta y la
obligacin parcial garantizada contina existiendo.
A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la fideiussio:

Es transmisible a los herederos.

No tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un derecho de gentes y

puede realizarse por los peregrinos.

El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal.

La littis contestatio celebrada con el fiador o deudor principal extingua la obligacin. Para evitar

este inconveniente, se limita la garanta a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor
principal (fideiussio indemnitatis).
El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar al deudor por el que paga. La
jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la actio mandati, si recibi del deudor el encargo de
pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervencin fue por propia iniciativa.
Una constitucin de Adriano extendi a la fideiussio el beneficio de divisin. Si el acreedor
demanda a un cofiador cuando existan varios, ste poda oponer una exceptio para que dividiera
la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestario.
La garanta personal poda realizarse tambin como mandato de prestar. Consiste en el encargo
que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad. El
mandante responda por la actio mandati contraria, si despus no paga la cantidad al mandatario.

10.15. La intercesin (intercessio)

En general, se entiende por intercesin (intercessio) la prestacin de una garanta personal. Esta
nocin fue elaborada por la jurisprudencia en torno al SC Veleyano. ste prohiba a las mujeres
prestar dinero o interceder prestando garantas personales o reales.
La prohibicin de interceder tiende a proteger a la mujer contra una falta de experiencia que la
lleve a obligarse por otro creyendo que no derivarn perjuicios para ella. La intercesin era una
actividad propia de hombres, como los banqueros que lo hacen por oficio.
En relacin con la prohibicin senatorial (SC Veleyano), los juristas consideran como acto de
garanta personal o intercesin:

Prestar garanta real a la deuda de otro.

Ofrecerse como deudor solidario.

Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue (expromissio)

Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesin tcita).

La prohibicin no anula el negocio, pero faculta a la mujer para oponerse a la demanda del
acreedor con la exceptio senatus consulti Velleiani.

10.16. La fianza justinianea

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y a la fidepromissio, y la
fianza se considera en general como obligacin subsidiaria y accesoria de la obligacin principal.
La obligacin permanece contra el deudor y frente al fiador.
Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:

Beneficio de exclusin: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador

puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.

Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que
sean solventes en el momento de la sentencia.

Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso
de la accin que tenia el acreedor, a quien pag contra el deudor, como accin de
regreso.

TEMA 11. CONTRATOS DE BUENA FE.

11.1 Acciones de buena fe y contratos
En las acciones o juicios de buena fe (iudiciabonaefidei) se concede al juez un amplio margen
para valorar la pretensin del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con
excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una
frmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el
comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el
pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms amplias facultades para decir todo
aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe, supone las siguientes
consecuencias:

El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepcin basada en la

equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas
excepciones. Tambin tiene en cuenta el juez los pactos que las partes aaden al contrato
cuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones
contradas (ex intervallo).

Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina la

cantidad de la condena, previa compensacin de lo que el demandante debe al
demandado en virtud del nico contrato. Justiniano extiende la compensacin a todas las
deudas del mismo gnero, aunque procedan de un contrato distinto.

El demandado puede cumplir su obligacin realizando la prestacin convenida hasta el

momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de
cumplimiento, el juez puede tambin absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa
contractual. La prdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se
denomina riesgo o periculum.

El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no slo la efectiva prdida
sufrida por el incumplimiento del demandado (dao emergente), sino tambin los
incrementos o ganancias que hubiese obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin
(lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a
pagar intereses por la mora.

Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.

El Ttulo XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes
contratos:

fiducia,

depsito,

mandato,

sociedad,

compraventa,

arrendamiento.

En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato
estimatoria y de la permuta.

11.2 Culpa contractual

Nota: La culpa contractual, no es aplicable en exlusiva a los contratos de buena f, es ms bien

un apartado sobre el incumplimiento de las obligaciones y sus presupuestos. Los han metido
aqu a capn siguiendo la falta de sistemtica del texto.
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los
contratantes. La jurisprudencia clsica denominaba culpa a la falta de diligencia debida.
Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestin, pero
despus se extendi a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se
denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos
de dao.
En derecho clsico no existen unas reglas o principios generales sobre la culpa, por lo que es
dificil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. Posteriormente los
compiladores hicieron alteraciones e interpolaciones que hacen todava ms difcil establecer
conclusiones precisas en esta materia.
En general, se considera dolo la intencin o propsito deliberado de observar una conducta que
acarrea la imposibilidad de cumplir la prestacin. Implica una infraccin intencionada de la
obligacin contractual.
La culpa como negligencia se contrapone a diligencia y puede actuarse mediante la realizacin de
un acto (culpa infaciendo), o la omisin (culpa in nonfaciendo). Entraa una conducta deshonesta,
una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada ciudadano y que se concibe
como desviacin de un modelo ideal de conducta. Comete culpa el que no se comporta como lo
exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no
slo del incumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar
una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia.
Caso fortuito es cualquier evento no imputable al obligado. Es un hecho o circunstancias que es
extrao o independiente de la voluntad de los contratantes. Incluye tanto los hechos naturales,
como inundacin, terremoto, muerte, como los jurdicos: ejemplo, la cosa que se convierte en
santa y se sustrae al comercio. Puede tratarse tambin de actos de un extrao, como la entrada
de ladrones o la fuga del esclavo debido. Tambin se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso
mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.
Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de la prdida de la cosa, cuando no se debe a
culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos
recae sobre el que deba devolverla o deriva de actos de un tercero.
Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clsicas y de los numerosos casos
extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. Segn la mayor o
menor gravedad de la culpa se distingue:

La culpa lata, que es la negligencia excesiva es decir, no ver lo que todos pueden ver.
Esta culpa se equipara al dolo.

La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:

sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto);

sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto);

La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.

La aplicacin de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa, una
vez desaparecidas aqullas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes
(utilitas contrahentium). Si la relacin se establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos
partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor,
se limita a la culpa lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los actos de
stos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya
vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).

11.3 Fiducia
Nota: en otros textos, fiducia y depsito (11.4), se consideran contratos reales y se estudian junto
con el mutuo, comodato y prenda.
Es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a otra, (fiduciario), la propiedad
de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y ste se obliga a restituir la cosa en
un determinado plazo o circunstancia.
Para determinar la obligacin de restituir, sola convenirse un pacto especial, que se aada a la
mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la
obligacin del fiduciario. Segn la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:

Fiducia con el acreedor (cum creditore): con el objeto de garantizar un crdito. Cancelada
la deuda garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligacin limitaba
su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario, pero si el fiduciante no
pagaba en el da sealado, autorizaba al fiduciario para vender la cosa y slo poda
reclamar el excedente del precio obtenido por su venta.

Fiducia con un amigo (cum amico): la cosa se confa a persona leal, que adquiere la
propiedad en la medida del fin que se persigue:
a) Constitucin de una cosa en depsito o comodato, antes de que estos contratos fueran
reconocidos por el ius cvile.
b) Transmisin de un esclavo a un tercero, con obligacin de manumitirlo.
c) Transmisin de la propiedad de la cosa donada, con obligacin del donatario de
restituirla si no observa una conducta prefijada. (Donacin modal)
d) Preservar los bienes de confiscaciones o embargos, solan confiarse al amigo que por
su funcin social o poltica diese mayores garantas de inmunidad.

De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de
las acciones de buena fe. Es una accin de carcter infamante, en cuya frmula se ordena al juez
que compruebe si el demandado ha observado en la conservacin y restitucin de la cosa una
conducta conforme a lo que entre personas honestas conviene justamente observar y sin
defraudacin. Probablemente el fiduciario poda servirse tambin de la actio fiduciae contraria
para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.
La fiducia tena una frecuente aplicacin en tiempos de Cicern y aparece en documentos de la
prctica. Gayo trata de ella como todava vigente en su tiempo, pero no la incluye en su
clasificacin de los contratos. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo, de
principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio. En la
poca postclsica no tiene ya aplicacin y los compiladores sustituyen sistemticamente este
contrato por la prenda o hipoteca, o por el depsito y comodato.

11.4 Depsito
Es un contrato real, gratuito y protegido por una accin de buena fe, por el que una persona, el
depositante, entrega a otra, el depositario, una cosa mueble, para que la custodie y se la devuelva
cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito es necesario:

Requisito: La entrega de una cosa mueble, que no supone la transmisin de la propiedad,

ni convierte al depositario en poseedor, es simple detentacin. Por lo que puede darse en
depsito una cosa perteneciente a otra persona.

Objeto: En principio, slo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el
depsito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas
contenidas en un saco o en un arca.

Gratuidad: Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se

reciba por ella ninguna compensacin econmica. Si existe esta compensacin, los juristas

lo consideran arrendamiento y no depsito. En derecho justinianeo se admite el pago de

una modesta gratificacin.
Originariamente, la finalidad del depsito poda conseguirse por la fiducia con un amigo. En el
sistema de las acciones de la ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al
doble, como en el caso del hurto no flagrante.
El pretor concedi a fines de la Repblica una actio in factum contra el depositario que se negaba
a restituir la cosa. Esta accin conserva los caracteres originarios de la accin penal y por ello era
infamante, noxal y no se daba contra los herederos del depositario; conserva la condena al doble
cuando se hace con ocasin de una catstrofe.
El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la
ltima poca clsica. La actio depositi puede utilizarse tambin por el depositario como accin
contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depsito.
Las obligaciones del depositario son:

Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservacin. Le

est prohibido el uso de la misma, so pena de cometer furtum usus.

Dado el carcter gratuito del contrato, la responsabilidad del depositario por la prdida o deterioro
de la cosas se limita en principio al dolo. En el Derecho Justinianeo la responsabilidad alcanza a la
culpa lata. Puede agravarse la responsabilidad del depositario, si se ha ofrecido espontneamente
a la custodia de la cosa.

Restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya establecido un

trmino o plazo, la restitucin procede siempre que lo pida el depositante, que puede
cambiar de opinin. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo
que haya producido durante el depsito.

En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito:

a) Depsito necesario o miserable: En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto,
incendio, ruina o naufragio), en que no era posible elegir libremente a quin confiar las
cosas en peligro. El pretor conceda al depositante una accin in factum con condena al
doble (in duplum) contra el depositario que se niega a restituir.
b) Depsito irregular: Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no
determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo
gnero y calidad.
ste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en
realidad de un mutuo o prstamo de dinero. Sin embargo, los ltimos juristas clsicos lo
consideraban diferente al mutuo y ms favorable que ste, en cuanto el carcter de buena fe de la
accin permita reclamar los intereses, aunque no se hubiesen pactado.
A pesar de ello, los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la accin del
depsito. Justiniano lo considera como un caso de depsito del que deriva en todo caso la actio
depositi.
c) Secuestro: Hay secuestro, cuando dos o ms personas confan a otra (secuestrario) la
custodia de una cosa, con obligacin de devolverla a un individuo previamente sealado o
bien a quien llegue a encontrarse en cierta situacin. Por ejemplo al que resulte vencedor
en el litigio, o en atencin a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. El
secuestro se diferencia del depsito:

El secuestratario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un

poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos.

La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino slo cuando se cumple

la condicin impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.

Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio
sequestratara.

11.5 Contratos consensuales

Son aquellos para cuya validez no se requiere ni la observancia de una forma, ni la entrega de
una cosa, si no nicamente el consentimiento de las partes, tanto presentes, como ausentes y ya
lo expresen de manera expresa o tcita, de palabra, mediante carta o a travs de un nuncio.
La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujecin formal
alguna, es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. La liberacin de las
formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para
todas las pocas histricas.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se
aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus.
Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre
ciudadanos romanos.
Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones
reciprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden
ejercitar.
El consentimiento que da la vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se diriga a su
resolucin (contrariu sconsensus). La terminacin o resolucin del contrato poda supeditarse a
que se cumpliese una condcin o trmino, incluso por iniciativa de una de las partes o resolucin
unilateral (dissensus).
Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la
nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas,se sigue el criterio
de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente haban pretendido, siempre que exista un cierto
equilibrio entre las recprocas obligaciones.
Aunque la ordenacin de los contratos en el edicto del pretor era distinta, ha prevalecido la
ordenacin escolstica de Gayo, seguida tambin por Justiniano que da ms importancia a los
contratos onerosos, que suponen un cierto equilibrio del inters econmico o reciprocidad de los
contratantes, y por ello ha prevalecido la ordenacin escolstica de Gayo, seguida por Justiniano:

Compraventa.

Arrendamiento.

Sociedad.

Mandato.

En el libro se exponen segn el orden edictal.

11.6 Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que una persona (mandatario o procurador) se obliga a
efectuar gratuitamente el encargo o gestin encomendados por otra (mandante) y que atae al
inters de sta o de un tercero.
A) Caracteres
Es un contrato consensual, es decir, la obligacin de mandato se establece por el
consentimiento de los contratantes. La voluntad puede manifestarse de cualquier forma
que no ofrezca duda.

Es gratuito: no obstante, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a

modo de honorario ms como expresin de gratitud que como contraprestacin.

Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de un tercero, nada

impide que con el inters de uno o de otro concurra tambin el inters del mandatario. Sin
embargo, si el mandato mira exclusivamente al inters del mandatario, no pasa de ser un

consejo y por tanto carece de efectos jurdicos.

Objeto: El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico
(representacin procesal) o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice
gratuitamente, ya que de mediar compensacin sera arrendamiento. El objeto debe ser
lcito, y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte
propiedad del mandatario.

B)Acciones
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Esta accin se ejercita
por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su
encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como accin contraria puede ejercitarla
tambin el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.
C) Origen y funcin social
El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia,
derivado de la amistad. Cuando aparece como categora contractual se regula a travs de las
reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como
una carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios e incluso
prstamos.
Determinados servicios derivados de la actividad intelectual no se consideraban, por su funcin
aristocrtica, como objeto de arrendamiento. Para los contratos con juristas, gramticos, mdicos,
abogados o maestros se acuda al mandato, que aunque era gratuito, poda admitir gratificacin.
La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios a sus
sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio de los hijos o esclavos el padre realizaba
negocios, y adquira bienes y derechos, y responda de las obligaciones contradas por ellos
mediante las acciones adyecticias, que eran concedidas por el pretor para demandar al padre de
familia por las deudas y negocios contraidos por sus sometidos. (Nota: estas acciones se ven en
la parte de familia.)
Cuando el paterfamilias pona al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su
potestad, proceda contra aqul la actio institoria por las obligaciones contradas en el ejercicio de
esa actividad. Si encargaba el negocio a un extrao, no sometido a su potestad, podra ejercitarse
contra el padre una accin semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis),
que probablemente se debe a Papiniano y que en derecho post clsico se denomina actioquasi
institoria.
D) El procurador
En relacin con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, est la representacin general
(procura) que se confera a un procurator. Procurador es el que administra asuntos ajenos por la
exclusiva voluntad de su patrono. Puede ser nombrado para todos los asuntos administrador de
un patrimonio - (procurator omnium bonorum),o para uno solo (procurator unius rei).
Con posterioridad, el pretor reconocer la figura especfica del representante procesal (procurator
ad litem) que se considera como un mandatario. Siempre que exista un encargo de administrar un
patrimonio, los juristas clsicos admitan la concurrencia de las dos acciones derivadas del
mandato y de la gestin de negocios.
En la compilacin justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el
procurador interviene espontneamente se le considera gestor de negocios (negotiorum gestor).
Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el
falso que acta espontneamente, y su gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio.
E) Obligaciones de los contratantes
Las obligaciones del mandatario son:

Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza

del negocio confiado.

Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todas las adquisiciones hechas como
consecuencia de la ejecucin del mandato. Si el mandatario presta dinero del mandante
con inters viene obligado a entregarlo; tambin debe pagar intereses cuando invierte el
dinero en sus propios negocios.

Responder por el dolo ya que es un contrato en inters del mandante y de buena fe. Es
dudosa la responsabilidad por culpa del mandatario en el derecho clsico, reconocida
plenamente en el derecho justinianeo.

Por su parte, el mandante tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el
mandatario en el ejercicio del encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l.
F) El mandato se extingue
Cuando no se ha iniciado todava la gestin:

por la revocacin del mandante, que slo produce efectos cuando el mandatario la
conoce.

por la renuncia del mandatario.

Cuando la gestin se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del

encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.

Por muerte de cualquiera de las partes, ya que el mandato se constituye sobre la base de
una relacin de confianza. No obstante, el mandatario puede ir contra los herederos del
mandante, si ha continuado la gestin ignorando la muerte de ste.

G) Mandato de prestar dinero (mandatumpecuniaecredendae)

Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crdito en
favor de un tercero.
Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio
si no paga. Pero, adems, por el mandato existente, el mandatario dispone de una actio mandati
contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente.
Este contrato tena la gran ventaja sobre la fideipromissio de que no generaba la solidaridad que
naca de sta, y el mandatario poda dirigirse primero contra el deudor y, si ste no le pagaba,
contra el mandante.
Esta ventaja desaparece cuando se concede alfideiussor el beneficium excusslonis y Justiniano
funde la fideiussio con el mandatum pecuniae credendae.

11.7 Cesin de crditos y deudas

Nota: una vez ms se rompe la sistemtica e incluyen aqu un epgrafe dedicado a la
transmisin de crditos y deudas, que no tiene nada que ver con los contratos consensuales
iniciados en el epgrafe 11.5. Parece ser que el autor del libro ha preferido el orden que segua el
edicto del pretor, a una ordenacin de instituciones que atendiera a una lgica desde el punto
de vista didctico.
En la primera poca si uno tena un derecho de crdito (valor pecuniario que cuenta en el activo
del patrimonio), siendo un derecho personal, no puede cederlo o transferirlo a otro para pagar una
deuda propia. Se opone a ello el propio carcter personal de la obligacin romana o sea, la
atadura de la propia persona que se implica. El traspaso de derechos personales, solo se admita
mortis causa mediante la sucesin, pero no tena lugar por acto intervivos.
Sin embargo, las exigencias del trfico civil y comercial hicieron evolucionar la obligacin

hacindola comerciable. Para transferir los crditos, se utilizaron medios especficos distintos de
los modos de adquirir el dominio y los dems derechos reales, consistentes en cambiar el
acreedor antiguo por uno nuevo (novacin) en virtud de un acto jurdico formal (estipulacin.) Se
trata de una forma indirecta en la que no hay una verdadera cesin del crdito del antiguo
acreedor al nuevo, si no una sustitucin de la antigua obligatio por una nueva que extingue la
anterior. Es necesario el consentimiento del deudor, que ha de prometer al nuevo acreedor el
dbito.
Una vez introducido el procedimiento formulario, la falta de cesin se salva mediante un mandato
judicial. As si un acreedor quiere ceder a otro su crdito, le confiere mandato para que obre
judicialmente contra el deudor y cobre judicialmente la deuda. Se da aqu la particularidad de que
el mandatario obra en nombre del mandante, pero en beneficio propio (procurator in rem suam.)
Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito a otro, le
encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. En la frmula de la accin, la intentio se
refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante.
Como dice Gayo, las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son susceptibles de ninguna
de estas transmisiones (mancipatio, in iure cessio o traditio) por tratarse de relaciones de carcter
estrictamente personal. ..pues si yo quiero hacerte acreedor de lo que otro me debe, no puedo
conseguirlo por ninguno de los modos por los que se transmiten las cosas corporales, sino que es
necesario que con mi autorizacin t lo estipules as de mi deudor con lo cual se consigue que
ste se libre respecto de mi y se obligue para contigo. Esto se llama novacin de la obligacin, sin
esta novacin no habras podido actuar contra el deudor en nombre propio y deberas proceder en
el de mi persona como si fueras un agente (cognitor) o un procurador (procurator) mo.
Pero estos principios empiezan a superarse al final de la poca clsica en el sentido que
empiezan a aceptarse medios directos de transferencia del crdito entre cedente y cesionario. As
ciertas constituciones otorgan al comprador de un crdito acciones tiles para dirigirse contra el
deudor. Gradualmente se acepta que la cesin pueda fundarse en varias causas de compraventa,
donacin y permuta.
Pero tales avances postclsicos, mantenan el inconveniente de que no desligaban al deudor del
primer acreedor, a pesar de la validez de la transferencia del crdito entre el antiguo (cedente) y el
nuevo acreedor (cesionario.) Es decir, la accin del cesionario se sumaba o acumulaba a la del
cedente.
Esta situacin se soluciona mediante una constitucin que establece la institucin de la
denuntiatio o notificacin de la transferencia, disponindose que realizada por el cesionario al
deudor, este ya no podr pagar con efecto liberatorio al primer acreedor.
En la poca postclsica, tambin se regularon las consecuencias de las transferencias de crdito
especulativas, tendentes a liberar al deudor de ilcitas especulaciones, se establece que puede
liberarse pagando al cesionario la misma suma que ste satisfizo al cedente como precio a la
adquisicin del crdito.

11.8 Gestin de negocios (negotiorum gestio)

Nota: la gestin de negocios, tampoco tiene nada que ver con los contratos consensuales. Otros
textos los clasifican como obligaciones derivadas de actos lcitos no contractuales.
Es la gestin de negocios ajenos por propia iniciativa. Consiste en la actividad de una persona
(negotiorum gestor) que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios
de otra (dominus negotii).
Son varias las teoras que nos acercan al origen de la institucin:

Origen pretorio: Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un
ausente mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in factum. Con esta
accin se exiga del que gestiona negocios de otro espontneamente que transfiera al
dueo todo lo que haya conseguido y comprenda tambin la indemnizacin por los
perjuicios causados.

Poda ejercitarse tambin como contraria por el gestor, para reclamar del dueo del negocio los
gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el
resultado no hubiese sido favorable (basta que la gestin fuese til) ..si repar una casa o cuid a
un esclavo enfermo, aunque se haya quemado la casa o el esclavo se haya muerto, podr
ejercitar la accin de gestin de negocios (Ulpiano.) Por esta accin se exiga la responsabilidad
por dolo del gestor. el que acomete una empresa innecesaria o que ha de ser gravosa para el
propietario.

Origen Civil: La jurisprudencia republicana, cre una accin de origen civil in ius y de
buena fe para amparar las pretensiones que pudieran surgir entre el procurator y el dueo.
Posteriormente, provey al Pretor, mediante la concesin de una actio in factum a tutelar el
caso de la representacin procesal espontnea, que se extendera despus a toda clase
de asuntos ajenos y no solo a los procesos.

La gestin de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato.
Gayo,dice que en este caso nace para una y otra parte la accin de gestin de negocios, con lo
que reconoce la reciprocidad propia de los contratos.
Justiniano la incluye en la categora de los cuasi contratos. Aunque es cuestin discutida, la
opinin dominante sostiene que los clsicos consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el
haber intervenido en negocios que eran ajenos, pero no el subjetivo o intencin del gestor de
actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi).
Un especial negocio de gestin se da en el supuesto del que, sin haber recibido mandato ni tener
obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del
difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la
posicin social del difunto.
En el derecho justinianeo, desaparece la distincin entre las distintas acciones y se elabora una
doctrina general de la gestin de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administracin
legal de patrimonios.

11.9 Sociedad
Nota: aqu se retoman los contratos consensuales, que son mandato (11.6) sociedad (11.9),
compraventa (11.10) y arrendamiento (11.12)
Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan recprocamente a poner en
comn bienes o trabajos, para alcanzar un bien lcito de utilidad comn.
A) Requisitos

Como contrato consensual, lo esencial es que exista consentimiento, importando poco la

forma en que ste se exprese. Al establecer una relacin estable, el consentimiento debe
ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis.

La aportacin de bienes o trabajos de cada socio puede ser distinta, no solo en cantidad,
tambin en calidad. Cabe que un socio contribuya con dinero mientras que otro presta sus
propios servicios. Existen diversas opiniones entre los juristas respecto de este asunto.

La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y

ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin contractual entre
los socios relacin interna que no trasciende al exterior, a diferencia de la corporacin y
asociacin que tienen personalidad jurdica independiente.

B)Accin
Mediante la actio pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones recprocas de los
miembros de la sociedad. La condena basada sobre la conducta dolosa, conlleva la declaracin
de infamia.
Se concede contra el socio demandado oponer el beneficio de competencia, de forma que solo

sea condenado en los lmites de sus posibilidades econmicas.

La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. Para la divisin del patrimonio social se utilizaba
la accin de divisin de cosa comn. (pag 13)
C) El consorcio entre hermanos
La sociedad ms antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la
muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se rega por las reglas de la solidaridad, y
cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad.
Este tipo de sociedad familiar desaparece en la poca antigua, pero influye en la sociedad
universal del derecho clsico.
D) Clases

Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). Se caracteriza

por la aportacin comn de todo el patrimonio de los socios, afectando a todos los bienes,
presentes y futuros. Tiene su origen en el antiguo consorcio familiar o comunidad
domstica y a imagen suya puede constituirse tambin entre extraos. Como influencias
del consorcio, pueden considerarse tambin la inclusin de derechos no patrimoniales
como el patronato, el carcter infamante de la condena y el beneficio de competencia.

Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis):

surge con el desarrollo del comercio y puede tener como objeto una sola operacin o una
serie concreta de actividades, con tal de que tengan un fin lcito. En este tipo de sociedad
no se consideraba necesario que existiese una propiedad comn de los bienes sociales.
Poda tratarse de una sociedad para el cultivo de una finca, que parece ser el tipo ms
antiguo, pero los casos ms frecuentes eran los de sociedades para el comercio de
esclavos y las de banqueros.

E) Obligaciones de los socios

El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos, en el

momento de manifestar su consentimiento inicial y comportarse de acuerdo con la buena
fe.

Aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daos
y perjuicios sufridos en inters del negocio comn.

Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa. En
derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en
sus propias cosas.

F) Extincin de la sociedad.
La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la accin.
(Ulpiano)
Por las personas; Por la muerte o la capitis diminutio de cualquiera de los socios.
Tambin es causa de extincin la quiebra o confiscacin de los bienes de un socio.

Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o prdida del patrimonio social o su
sustraccin al comercio. Nadie puede ser socio de una cosa que no existe o que ha sido
declarada sagrada o pblica. (Ulpiano)

Por la voluntad: La sociedad se constituye sobre una relacin del confianza entre
personas, as se extingue por consentimiento unnime de los socios o por renuncia o
rescisin por parte de un socio. Tambin cuando llega el trmino o plazo establecido.

Por la accin: el ejercicio de la actio pro socio, presentada la accin para disolver la
sociedad, se entiende renunciada la sociedad.

11.10 Compraventa: origen, caracteres y elementos

Es un contrato consensual por el que una de las partes, el vendedor, se obliga a transmitir
posesin de una cosa y asegurar su pacfico goce a otra, el comprador, en tanto que ste se
obliga a entregarle en propiedad una suma de dinero.
En sus orgenes, la forma ms antigua de compraventa consista en el trueque o permuta de unas
cosas por otras. La evolucin histrica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedas
como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisin de la propiedad de las
cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizara el intercambio manual de
cosa por precio.
Sin embargo, la compraventa clsica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene
caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisin de la propiedad:

La bilateralidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos protegidos

por dos acciones diversas: compra (emptio)- venta (venditio): actio empti-actio venditi

La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para

vendedor y comprador, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el
precio. Pero de ella no nace un derecho real a favor del adquiriente, ya que la obligacin
de transmitir y la efectiva transmisin se producen con independencia.

Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:

a)Consentimiento
La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede
contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta. (Paulo.)
Puede utilizarse cualquier forma de manifestacin del consentimiento y cuando se emplea la
escritura tiene funcin meramente probatoria.
Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intencin o voluntad de las partes y
tratan del error en el examen de numerosos casos.

En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene

intencin de vender una cosa y el comprador de comprar, otra distinta, o de pagar un
precio diferente, no existe consentimiento y no poda haber contrato.

Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), ste no impide el
consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el vendedor deba indemnizar al
comprador por los vicios y defectos que ste ignorase. Sin embargo, Juliano considera que
el contrato era nulo si ambas partes incurran en error sobre una cualidad esencial de la
cosa. Esta decisin de Juliano se generaliza por los juristas postclsicos que negaban la
existencia del contrato, cuando una de las partes incurra en error sobre la sustancia.

b) La cosa
El objeto propio del contrato mercantil es la mercanca (merx) que consiste en cosas fungibles,
que deben delimitarse por su propia individualidad o bien por su pertenencia a un gnero.
Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relacin con ella se distingue:

La compra de cosa futura (emptio reis peratae): cuando las partes subordinan el contrato a
la existencia de las cosas, si stas no llegan a existir no se debe al precio. Por ejemplo: la
cosecha no producida o el nfora que har el alfarero;

La compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es

objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y ste se
obliga en cualquier caso a pagar el precio aunque no sobrevenga la existencia de la cosa,
por ejemplo, cuando versa sobre la pesca que se recoger echando la red.

El objeto de la compraventa se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando desaparece la

mancipatio, as como a los derechos o cosas incorporales, por ejemplo se admite la venta de una
servidumbre predial, del usufruto o de un crdito mediante su cesin.

c) Precio
A comienzos del Principado surgi, una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos;
mientras que los primeros sostenan que cualquier cosa serva de precio, los segundos afirmaban
que no exista venta sin dinero. Prevaleci la doctrina proculeyana que fue luego acogida por
Justiniano.
En derecho clsico, el precio debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al arbitrio de un
tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga un tercero
que fije el precio. Este debe existir realmente y no hay venta, sino donacin cuando el vendedor
acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio.
Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la
cosa. La justicia o adecuacin del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de las
nuevas reglas sobre la lesin desproporcionada (laesio enormis), segn las cuales, si alguien
vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, puede pedir la rescisin
de la venta al juez. En todo caso se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la restitucin
de la cosa y el pago de lo que falta.
11.10.1 Acciones
La compraventa est tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) a favor del
comprador y la de venta (actio venditi) a favor del vendedor.
El comprador reclama con la accin de compra la cosa vendida y con ella puede exigir tambin del
vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las
acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando despus del contrato la cosa produce
frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a entregarlos al comprador.
Con esta accin se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden.
11.10.2 Obligaciones del comprador y del vendedor
Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas
obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carcter bilateral de la
relacin. Los juristas, en el examen de la variada casustica, afirman el principio de que ambas
partes deben actuar de acuerdo con la bonafides y con las aequitas. El juez tiene amplias
facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes.
El comprador est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las
monedas.
Las obligaciones del vendedor son:

Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribucin de la

pacfica posesin (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se
consider que la obligacin de buena fe comprenda que el vendedor realizase todos los
actos necesarios para hacer propietario al comprador.

Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida,
si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase en
l.

Responder por dolo y, probablemente en el derecho clsico, tambin por culpa en el

cumplimiento de su obligacin. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor
responda por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se
hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor.

Responder por eviccin en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el
verdadero propietario.

Responder por vicios o defectos ocultos de la cosa.

El riesgo de la prdida de la cosa (periculum)

Cuando la cosa vendida, pero antes de que se verifique la entrega, se pierde por casos de
fuerza mayor (un incendio, inundacin, etc...) o bien sufre menoscabo por su propia
naturaleza (el vino que se deteriora,) los efectos de la prdida debe soportarlos el
comprador (periculum est emptoris). Es decir, ste pierde la cosa comprada y contina
obligado a pagar el precio.
El vendedor tendr la obligacin de custodia excepto en los casos de prdida o deterioro
accidental. Las partes podan acordar una distinta regulacin del riesgo en el contrato y a
regla no se aplica cuando la autoridad pblica expropia o declara fuera del comercio la
cosa.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta, en caso de venta
sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta.
Si se trata de cosas fungibles, ser perfecta la venta cuando se cuentan, pesan o miden; si
son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se
separan de ella.
Eviccin
Entregada la cosa, el vendedor responde de la privacin de la posesin y el disfrute que
pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia condenatoria.
La responsabilidad surge, cuando un tercero que es dominus, ejerce la rei vindicatio, vence
en juicio al comprador o bien cuando, sin discutir sobre la propiedad, tiene sobre ella un
derecho de servidumbre, usufructo o de prenda y le es conferida judicialmente la posesin
de la cosa.
La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin no naca
originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garanta naca de la
mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba obligado a la
indemnizacin del doble del precio pagado en caso de que el adquiriente fuera demandado
por un tercero, antes de haber transcurrido el trmino necesario para la usucapin y
judicialmente obtuviera mal resultado. El vendedor adems estaba obligado a asistir y
ayudar al comprador en el proceso.
Cuando la mancipacin se convierte en un acto abstracto (nummo uno), se recurre a las
estipulaciones de garanta, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex
stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:

Estipulacin sobre la pacfica posesin (stipulatio habere licere): el vendedor se

obligaba a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que haga el mismo
vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador.

Procede tambin cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que
limita el suyo y que el vendedor no ha declarado, en estos casos, se dejaba al
arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe
de la condena.

Estipulacin del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con ms
frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.

Pronto lleg a admitirse la posibilidad de que el comprador exigiese al comprador mediante

actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y ms tarde para conseguir tambin la
stipulatio duplae para cosas de valor.
La ltima jurisprudencia clsica admiti, por el uso generalizado de la clusula
estipulatoria, que la garanta por eviccin era elemento natural del contrato y que poda
exigirlo el comprador por la accin de compra, aunque no hubiese estipulacin.
La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado (pactum de non
praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato.

Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin, se requiere que el
comprador denuncie a ste la reclamacin o el litigio (litem denuntiare), a fin de que lo
asista y defienda en el proceso.
Vicios ocultos
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En principio
esta responsabilidad iba ligada a la mancipatio, la declaracin del mancipante sobre la
cualidad de las cosas, extensin del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar,
cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri. No
procede cuando, cuando nada se declara al respecto.
Desde el derecho antiguo, se acostumbra a asegurar esta responsabilidad, no solo
mediante lo afirmado en el acto de la mancipatio, sino tambin aadr a la venta una
stipulatio en que garantizaba que la cosa reuna determinadas cualidades o careca de
vicios o defectos concretos. El vendedor responda en caso de que existiesen los vicios
que haba excluido en la estipulacin, que de ordinario aparece junto a la garanta por
eviccin.
Desde la poca de Cicern, la jurisprudencia admiti que era consecuencia de la buena fe
que el vendedor respondiese de los vicios que haba ocultado al comprador, sabiendo que
existan. El vendedor responda por ellos, hubiese o no realizado la estipulacin.
La responsabilidad por vicios ocultos es regulada en el edicto de los ediles curules que
tenan jurisdiccin para dirimir las controversias del comercio en los mercados pblicos.
En la venta de esclavos, el vendedor deba declarar expresamente las enfermedades o
defectos fisicos, y tambin los defectos morales graves o si haban cometido actos que
daban lugar a responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendi posteriormente a la
venta de los animales mancipables. El edicto exiga al vendedor que efectuase una
stipulatio duplae conforme al formulario que contena.
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:

Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o
animal vendido;

Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe

responsabilidad;

Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.

Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase

vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos acciones que
poda elegir el comprador:

Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y

el precio. Esta accin se daba en los siguientes casos y plazos:

Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulacin;

En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se haba

excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.

Actio aestimatoria o quantiminoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio,

conservando la mercanca comprada. Esta accin se ejercitaba en el plazo de un
ao para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a
prestar la caucin estipulatoria.

La jurisprudencia del siglo I d. C. admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos
podran hacerse mediante la accin de la compra (actio empti) que tena la ventaja de no
tener unos plazos limitados para su ejecucin. Se distinguan dos casos:

Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de la

indemnizacin por el dao causado;

Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El

comprador dispona tambin de la accin derivada de la estipulacin por la que se
poda exigir el resarcimiento del dao sufrido.

En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a toda clase de cosas,

incluidas los inmuebles.
11.10.6 Pactos aadidos a la compraventa
Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas especiales que
determinan o modifican sus efectos.
Los pactos ms importantes son:

Clusula comisoria (lex commissoria). Se tiene por no celebrado el contrato cuando el

comprador deja de pagar el precio dentro del tiempo sealado, debiendo restituirse la cosa
con los frutos percibidos.

Adjudicacin a trmino (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde
el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la facultad
de rescindir la venta, si en un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa. La
adjudicacin al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta
que poda durar varios das.

"Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se

reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercanca le
interesa y, en caso de no ser de su agrado, de devolverla al vendedor.

Si falta la mencin del plazo, el edicto de los ediles curiales concede al vendedor una actio in
factum, para realizar la venta antes de los sesenta das, o plazos mayores en casos especiales.
La accin de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolucin del precio, a cambio de la
cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la prdida de la cosa corre a cargo del comprador.

Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de

rescatar la cosa dentro de cierto tiempo, mediante la restitucin del precio al comprador.

11.10.7 Arras
Es una institucin propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la prctica de
los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento.
Las arras consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al acreedor para
atestiguar o probar la existencia de un contrato consensual, normalmente una compraventa. En
derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato (arras confirmatorias): Gayo:
lo que se da a ttulos de arras es seal de que se ha efectuado una compraventa.
Es discutido el sentido de la obligacin sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte
parecen tener sentido meramente probatorio. De otra las arras griegas cumplen una funcin penal:
mediando arras, recae una sancin sobre la parte que incumple el contrato. Esta funcin penal de
las arras (arrha poenitentialis) es acogida en una constitucin por Justiniano. Comprador y
vendedor pueden apartarse unilateralmente del contrato y si quien lo hace es el comprador pierde
las arras que di y si es el vendedor, est obligado a restituir in duplum las recibidas.

11.11 Permuta y contrato estimatorio

Permuta. El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la
compraventa. La jurisprudencia, que influa en la labor del pretor, concibe estos contratos como
figuras especiales.
Ya examinamos las disputas doctrinales de sabinianos y proculeyanos en relacin con las
dferencias entre la compraventa y la permuta. Los ltimos consideraban a la permuta (permutatio)

como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la
dacin o entrega de una de ellas, utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida
como contraprestacin.
En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra una cosa, previa
fijacin de su precio, obligndose la ltima a pagar ste, si acierta a venderla, o a devolver
aqulla, cuando tal no ocurra. El riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las
mercancas.
Tambin protege el pretor con una actio infactum el precontrato para examinar determinadas
cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum).
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados, en contraposicin a
los que tienen nombre propio y los protege con la accin general de palabras prescritas (actio
praescriptis verbis).

11.12 Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones

Es un contrato consensual, por el que, a cambio de una merced o remuneracin, un sujeto
(conductor) se obliga a procurar a otro (locator) el uso o el uso y disfrute de una cosa, o a
prestarle determinados servicios o a realizarle una obra.
Para los romanos se trata de un contrato con dos obligaciones recprocas: locacin, conduccin;
tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurdicas
parecidas.
El arrendamiento tiene las siguientes caractersticas:

Es un contrato consensual: la locacin y conduccin por ser natural y de todas las gentes
no se contrae con palabras, sino por el consentimiento como la compraventa (Paulo)

Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una
renta o merced: as como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio,
tambin la locacin y conduccin se considera contrada si se conviene la merced (Gayo)

La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de
arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro
contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesin de la cosa, del trabajo
o de la obra encargada.

El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de inmuebles.

De los arrendamientos pblicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo
de cinco aos, derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Con posterioridad
se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.
El rgimen clsico del arrendamiento responda a las condiciones econmicas y sociales de la
poca. El arrendamiento de fundos rsticos y de casas presentaba especiales caractersticas, por
la dependencia econmica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era el ms
utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes. Las difciles
circunstancias econmicas del Dominado, no eran propicias para un cambio del rgimen del
trabajo. Sera antihistrico examinar el contrato romano partiendo de las concepciones actuales de
los derechos de arrendamiento o del trabajo.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:

La accin de locacin (actio locati) a favor del arrendador (lacator) para exigir la restitucin
de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor);

La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las
obligaciones del arrendador.

11.12.1 Clases de arrendamiento

La locacin conduccin puede dividirse en dos clases, arrendamiento de cosas que comprende
tambin el de servicios y el arrendamiento de obra.
I. Arrendamiento de cosa (locatio conductio rei) y de servicios (locatio conductio
operarum)
Arrendamiento de cosa: En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de
mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El
arrendamiento rstico, como las concesiones censorias, sola hacerse por un lustro o cinco aos.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
A) Del arrendador (locator):
1. Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El
arrendatario es un simple detentador o poseedor natural, que tiene la cosa en nombre
del arrendador contra el que slo haca valer la obligacin derivada del contrato.
Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato
conforme a la regla venta quita renta (emptio tollit locatum). En este caso debe responder el
arrendador de los daos o perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se sola pactar en
el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento.
2. Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir
el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto
contrario, corresponden al arrendador. Tambin corresponde a ste el riesgo
(periculum) por la prdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.
3. Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.
B) Del arrendatario (conductor):
1. Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o
cantidad de dinero. Tambin puede ser una proporcin de los frutos obtenidos. Era
discutido si la renta poda consistir en la entrega de otra cosa.
El arrendatario poda liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor
(inundacin,sequa,etc.) impedan el uso de la cosa. Los emperadores rebajaban la renta
(remissio) en aos de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en aos abundantes. No se
requera el uso personal de la cosa y se admiti el subarriendo, sino se exclua expresamente.
2. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal
de la cosa arrendada o le da un destino distinto. Tambin responde por la custodia, en
el caso de hurto de la cosa arrendada.
3. Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato. En derecho postclsico una
constitucin de Zenn considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo
como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesin ajena.
C) El arrendamiento se extingue:
1. Si se estableci un plazo de duracin:

por la llegada del trmino convenido;

por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue
arrendada;

2. Si no se estableci un plazo de duracin:

por renuncia del arrendador o del arrendatario;

no se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite

a los herederos.

En derecho postclsico, segn una constitucin de Zenn, los contratantes tienen la facultad de
rescindir el contrato en el primer ao sin incurrir en el pago de la clusula penal convenida.

El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de esclavos y tiene por

objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius).
Rgimen especial tenan las profesiones liberales. Cicern distingua entre artes u operae
liberales e iliberales. Los textos jurdicos mencionan las studia et artes liberalia. Las
remuneraciones consistan en regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor).
En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercan
en relacin con ritos mgico-religiosos por los paterfamilias. Tambin la enseanza se imparta en
el seno de la familia, por preceptores que convivan con los discpulos.
En una segunda etapa, las profesiones, por la influencia de los principios griegos de la
comercializacin y especializacin, reciben compensaciones econmicas que podan reclamarse
en la extraordinaria cognitio.
Durante el Imperio, los prncipes conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos,
maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daos ocasionados por
imperitia o negligentia.
El arrendador deba realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la
merced pactada. Cesa por muerte del arrendador. La muerte del arrendatario, no extingue el
contrato, que se transmite a sus herederos.
II. Arrendamiento de obra( locatio conductio operis )
Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al
arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que ste entregue la obra terminada. La
obligacin del arrendatario, que no tiene por qu realizar personalmente la obra y puede valerse
de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de
la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como
compraventa.
La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas tcnicas para que est libre de
defectos y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre, stos responden por la
custodia.
El arrendador soporta el riesgo o periculum de prdida de la cosa por fuerza mayor y tambin los
daos y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.
El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar,
reparar, curar, etc., y sobre l los juristas examinan una numerosa casustica
11.12.2 Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn
Reglas especiales regan el contrato de transporte de mercancas por mar, como tipo particular de
arrendamiento de obra. Desde la poca republicana, los juristas acudan, en caso de averas y
daos en el transporte martimo, a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo que se
conoce con el nombre de lex Rhodia de iactu.
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas se exiga con las
acciones del arrendamiento.
Los propietarios de las mercancas que el capitn hace arrojar al mar, para salvar la nave en
momento de peligro, deben ser indemnizados por el armador de la misma y los dueos de las
mercancas salvadas.
Los propietarios de las mercancas echadas al mar tiene a su favor la actio locatis contra el
armador y ste dispone, a su vez, de la actio conducti frente a los dueos de las mercancas
salvadas. El reparto de prdidas se hace en proporcin al valor del buque y del cargamento
salvado.
Tambin entran en la cuenta de las prdidas los mstiles u otros instrumentos de la nave que se
daaron o arrojaron al mar.
De la vida de los pasajeros no poda hacerse estimacin.

En el caso de prdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el

propietario pierde las mercancas hurtadas, excepto si se pag un rescate por la nave. Si alguien
se apoderaba de las mercancas arrojadas al mar no se consideraba que cometa hurto. En el
caso de que se recuperasen, stas volvan a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las
indemnizaciones pagadas.
Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una mezcla o confusin
(aversio) de gneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un
supuesto de mezcla de slidos que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera
mutuario. El pretor concede a los propietarios de los gneros mezclados para recuperarlos una
accin de la carga mezclada (actio oneri saversi).
Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore),
o declaracin expresa de seguro por parte de los navieros (nautae), hospederos (caupones) o
dueos de establos (stabularii). Por esta declaracin se asuma la responsabilidad por prdida de
las mercancas antes de estar embarcadas o se extenda a otras cosas o efectos accesorios no
incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos.
Contra los que asuman el riesgo, proceda una actio in factum, distinta de la accin penal por el
doble. La jurisprudencia interpret que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo
contrato aunque no existiese la especial asuncin de la custodia.

TEMA 12 LA FAMILIA
12.1 La familia romana
La caracterstica que define la familia romana es el sometimiento de todos los miembros a la
misma autoridad manus, potestas de un jefe paterfamilias seor o soberano de la familia y
no un padre de familia en el sentido moderno.
La familia es definida por Ulpiano en sentido estricto (propio iure dicta) cmo el conjunto de
personas que, por naturaleza o por derecho, estn bajo una misma potestad.
Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro
del grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos.
La familia primitiva precvica es un organismo poltico que se fundamenta en el mantenimiento
del orden interior y la capacidad de defensa exterior. Es el grupo aganticio que coincide
probablemente con la gens. Abrigando en su seno a todos los aganados, la familia communi iure
como luego se llamara, mantena su unidad poltica a la muerte del jefe, bajo la potestad de otro
jefe designado por el predecesor.
Cuando surge el Estado, ste se arroga las funciones de accin poltica y las comunidades
familiares o gentilicas pierden su razn de ser. La muerte del jefe da lugar entonces a la escisin
de la familia en tantos grupos menores como filiifamilias hay sujetos a su potestad, as se produce
la gradual disgregacin de la familia communi iure dicta en favor de la propio iure dicta.
Adgnatio: Estn unidos como parientes agnados todos aquellos que estaban sometidos a la
patria potestas del pater o que se encontraran en aquella si este no hubiera fallecido (familia
communi iure dicta).
Cognatio: Junto a esta concepcin aganticia de la familia, los juristas consideran otra nueva
(propio iure dicta) que tiene como base vnculos de sangre que une las personas descendientes
de un tronco comn. La familia natural y cognaticia prevalecer sobre la familia aganticia, durante
la evolucin histrica que va de la primitiva economa agraria y familiar a la economa economa
de la expansin imperial y del comercio.
La liberalizacin progresiva de los vnculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las
nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor participacin de los sometidos en los
negocios paternos y por un movimiento de emancipacin de la mujer, de los hijos y de los
esclavos. Esta lenta transformacin de la familia, se inicia en la poca imperial y no culminara
hasta las reformas de Justiniano.
La unidad familiar se refleja sobre todo en la comunidad de cultos religiosos y el culto a los
antepasados difuntos. En las invocaciones religiosas aparecen unidas domus y familia.
En lo econmico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto o
fundo familiar, los esclavos, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza. Todo ello integra
el patrimonio agrario (mancipium ) ms antiguo. La ley de las XII Tablas distingue la familia como
entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia como
bienes de cambio.
En poca clsica, pecunia (bienes de cambio) adquieren mayor importancia porque en la nueva
economa monetaria, basada en el comercio e industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen
a la res mancipi de la antigua economa agraria.
La familia se considera, adems, como la base y fundamento de la organizacin poltica. Familia y
gens se han considerado tradicionalmente como las clulas bsicas de la organizacin poltica.
Las gentes estaban formadas por varias familias que tenan en comn el nomen gentilicio. Para
pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el
census populi como paterfamilias.

12.2 Parentesco. Lneas y grados

A efectos hereditarios, es necesario establecer la proximidad del parentesco.
La familia est compuesta de ascendientes y descendientes y de colaterales.
Los primeros forman la lnea recta, es decir la de personas que descienden unas de otras de
forma directa: padres, hijos, nietos, etc...
La lnea colateral se da cuando la relacin familiar requiere la bsqueda de un antepasado comn:
hermanos, primos, etc...
En ambas lneas el grado de parentesco se determina haciendo el cmputo de las generaciones
que existen entre dos personas de la misma familia.

12.3 Las relaciones de potestad

El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se
manifiesta en formas diversas. El smbolo de este poder (potestas) , originariamente manus, es la
mano humana protectora y dominante. Este poder se manifiesta en las formas siguientes:

El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas

El poder sobre la mujer que entra en la familia se llama la manus

Sobre los esclavos se llama dominica potestas

Estn sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de stos in manu, las hijas, la
mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad, habra que agregar las personas in
mancipio, que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No
sometidos a potestad son los que no se encuentran sometidos al poder de otro; con
independencia de que sean o no padres con hijos.
Gayo dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos. El poder absoluto y
pleno del padre comprende los siguientes derechos:

Ius vitae et necis: derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que solo se
concibe en una sociedad primitiva, tiene importantes restricciones desde sus orgenes. Se
consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban un tribunal (iudicium
domesticum), y adems el censor tena la facultad de vetar mediante nota censoria las
posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la
correccin paterna, hasta llegar a Justiniano que declara que este derecho de vida y
muerte ya no existe.

Ius vendendi: derecho de vender como esclavo al hijo. El hijo no poda venderse como
esclavo en territorio romano, pero s poda ser entregado in causa mancipii. La ley de las
XII tablas estableca que si un padre de familia venda tres veces a su hijo perda la
potestad sobre l. Constantino prohbe la venta de hijos. Justiniano estable el derecho de
venta podra aplicarse slo a los recin nacidos, en caso de extrema necesidad del padre,
y siempre con la facultad de poder recuperar la libertad del vendido mediante el pago de
un rescate.

Ius noxae dandi: derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un
acto ilcito cometido por ste, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contrada.
Justiniano, declara abolido este derecho.

Ius exponendi: derecho a abandonar al hijo recin nacido. Esta prctica es combatida por
los autores cristianos y condenada por los emperadores.

12.4 Adquisicin y prdida de la patria potestad

El ius civile, regula distintos modos de adquirir la patria potestad:

1 por el nacimiento en justas nupcias

Los hijos nacidos en justas nupcias, con una ciudadana libre, se encuentran bajo la potestad del
padre de familia. ste aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carcter religioso que
supona la entrada del hijo en el culto gentilicio
El hijo legtimo (de iustrum matrimonium) adquiere la condicin del padre, mientras que el hijo
ilegtimo adquiere la condicin de la madre bajo el criterio de que la madre siempre es cierta
mientras que el padre lo es por el matrimonio.
Se presupone que el hijo es del padre (presuncin de paternidad) si el parto se ha producido
despus de los 182 das de celebrado el matrimonio y antes de los 300 dias de su disolucin. En
ningn caso se considera al nacido despus de los 10 meses que siguen a la disolucin del
matrimonio (por muerte del padre o por divorcio.)
La presuncin de paternidad admite prueba en contrario, como en el supuesto de ausencia
prolongada del marido.
La arrogacin (adrogatio)
Implica la absorcin de una familia por otra. Ocurra cuando un pater adopta a una persona sui
iuris, es decir, otro pater, de tal modo que si ste ltimo tiene descendientes, no slo l sino
tambin sus hijos y nietos ingresan en la familia del adrogante.
Segn el antiguo ritual, el acto en el que el arrogado padre de familia se somete a la potestad de
otro padre y se hace hijo de familia de ste, se realiza delante de los comicios curiados, presididos
por el pontfice mximo. Despus de interrogar al arrogante y arrogado, el pontfice propone al
pueblo, que el arrogado sea declarado hijo legtimo del arrogante y que pase bajo la patria
potestad de l. En el derecho postclsico, la arrogacin se realizaba por declaracin delante del
pretor en Roma o del gobernador en las provincias.
El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante (sucesin universal entre vivos.) Como
consecuencia de este traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado;
pero el pretor para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedi distintas
acciones:

Contra el arrogado, una actio utilis con la ficcin de que no hubo prdida de estado (capitis
deminutio).

Contra el arrogante, la accin de peculio o la in integrum restitutio.

La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho postclsico, para facultar al que no tiene
familia y que pueda hacerse con ella. Por ello, la arrogacin se extiende a personas que no tenan
acceso a los comicios, como son las mujeres y los impberes. En beneficio de los arrogados, y
para evitar posibles fraudes, se requieren determinadas condiciones:

Se exige que el que adopta (arrogante) tenga ms de 60 aos y no tenga hijos naturales o
adoptivos;

Una promesa del arrogante de restituir los bienes del arrogado (adoptado) a ste o a su
familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipacin del arrogado.

La adopcin
Es el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna.
Conforme a la concepcin romana de la patria potestas, sta era irrenunciable y slo terminaba
con la muerte o incapacidad civil del padre. Tampoco se admita la transferencia de un derecho
personal.
Por ello, los juristas de la repblica acudieron a un ingenioso expediente, mediante la
interpretacin de un precepto de la ley decenviral (XII Tablas); as, si un padre quiere librar al filius
de su potestad, lo emancipa por tres veces a persona de su confianza. En virtud de las tres
mancipaciones sucesivas, el hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el adoptante
adquira la patria potestad del adoptado mediante un acto ante el magistrado.

El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos que le unieron con ella. En
cambio, adquiere la condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene el derecho al nombre
familiar y gentilicio y a la herencia de ste. La adopcin fue utilizada sobre todo con fines
hereditarios. Esta forma de adopcin fue utilizada con finalidades polticas para preparar la
sucesin de los emperadores.
En derecho postclsico se introducen importantes reformas con la idea de que la adopcin debe
suplir o imitar a la filiacin natural. Se introducen formas ms simples y directas: acuerdos entre el
padre natural y el adoptivo. Se autorizan a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el
adoptante tenga al menos dieciocho aos ms que el adoptado.
Justiniano pretende sustituir la antigua adopcin por una nueva, para ello, distingue dos formas de
adopcin: plena y menos plena.

Adopcin plena: es la realizada por un ascendiente del adoptado. Supone todos los
efectos de la adopcin romana con el cambio de familia y la ruptura de los vnculos con la
familia natural.

Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el sometimiento

a la patria potestad de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la perdida de sus
derechos hereditarios. Solo le otorga un derecho de sucesin legtima sobre los bienes del
adoptante.

12.5. Extincin de la patria potestad y emancipacin

La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias (Ulpiano). A la muerte del padre, los
hijos de familias pasan a ser padres y a tener sus propias familias.
Cuando el padre de familia pierde la ciudadana romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra
ciudadana, tambin se extingue este derecho y los hijos se hacen sui iuris.
En el caso de que el paterfamilias sea hecho prisionero durante la guerra, la patria potestad como
los otros derechos personales, quedan en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquire
en virtud del derecho de postliminio.
Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da el hijo en adopcin, o cuando entrega a la
hija in manu o al hijo in mancipatio.
En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el peculio
y los bienes adventicios. Esta nueva consideracin de la emancipacin como acto que favorece al
emancipado hace que se pueda revocar por ingratitud. Se establecen determinadas excepciones
a favor de los hijos que alcanzan altos cargos pblicos o religiosos (cnsul, patricio o prefecto del
pretorio, obispo...), a los que se libera de la potestad paterna.

12.6. Defensa procesal

El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio.
Esta accin tiene un carcter especial y se consideraba en derecho clsico como un expediente
para la in iure cessio simblica con la que se realizaba la adopcin. Esta vindicatio fue sustituida
por una praeiudicium.
La accin por el secuestro de los hijos tena un carcter pblico (plagium). Tambin tenan
carcter pblico los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentacin del hijo
perdido o de liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo. Antonino Pio concedi una exceptio
a favor de la madre, que ante la reivindicacin del padre, retiene al hijo con causa justa.

12.7. La manus
El paterfamilias tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institucin de la
conventio in manun, acto por el que la mujer entraba en la familia del marido, se remonta a una

poca primitiva; entonces, toda mujer casada entraba bajo el poder del marido o del padre de
familia de ste.
La entrada en la nueva familia puede situarla en el lugar de hija, si el nuevo paterfamilias es su
marido, o de nieta si el propio marido se encuentra bajo la potestad de su padre.
La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de
la manus.
En derecho clsico, la manus como poder marital sobre la mujer, se consideraba una institucin
de estructura y efectos diferentes del matrimonio.
Segn Gayo, la conventio in manum (acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido)
se realizaba en tres formas:
I.

Confarreatio: es una ceremonia religiosa necesaria para que los hijos pudieran acceder a
determinadas dignidades sacerdotales.

II. Coemptio: consista en una compra fingida de la mujer en la forma de mancipatio, que
requera la presencia de los cinco ciudadanos y del libripens. La mujer entraba bajo la
manus del marido, que adquira tambin su patrimonio, pero continuaba siendo libre y
ciudadana romana.
III. Usus: El marido adquiere la manus sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta potestad a
lo largo de un ao. La mujer poda impedirlo, permaneciendo alejada de la casa del marido
durante tres noches consecutivas (trinocti usupatio) con nimo de interrumpir el usus. En
derecho clsico, esta forma deja pronto de utilizarse y Gayo la considera como un
recuerdo histrico.
La conventio in manum desaparece en la poca imperial, y Justiniano elimina de su compilacin
las referencias a la manus.

12.8. Los esclavos y la dominica potestas

Gayo: la primera divisin del derecho de personas es: todos los hombres o son libres o son
esclavos.
Florentino: La esclavitud es una institucin del derecho de gente por la que, contra lo natural, un
hombre queda sujeto al dominio de otro. Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los
hijos de las esclavas. Se hacen, o por derecho de gente (por cautividad blica), o por derecho civil
lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de 20 aos, se deja vender para participar del
precio de la venta.
Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familias, la esclavitud tiene inters en
atencin a las siguientes consideraciones:
a) El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y estaba
sometido a la dominica potestas del padre de familia.
b) El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y realiza
actos que revierten en el patrimonio de su dueo.
c) En el derecho hereditario, no puede desconocerse la atencin que se presta a los esclavos
y libertos.
La institucin de la esclavitud obedece a los principios de la guerra, en la que los vencedores
tenan libre disposicin sobre los sometidos, y a la generalizada creencia de la desigualdad entre
los hombres.
En el rgimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:
Derecho antiguo y preclsico:
Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedan de las capturas
de prisioneros en las guerras con las poblaciones itlicas vecinas. En nmero reducido, los

esclavos se dedicaban a los servicios domsticos en la domus, al cultivo de las tierras y al cuidado
de los animales que formaban el patrimonio agrcola.
Eran objeto de especiales cuidados, ya que su alto precio induca a los dueos a darle un trato
considerado, castigndose al dueo con pena al que lesionaba con una fractura con 150 ases
(300 ases si era un hombre libre).
Derecho clsico:
El rgimen de la esclavitud sufre importantes cambios como consecuencia de las guerras de
conquista a finales de la Repblica y comienzos del Imperio. El nmero de esclavos aumenta a
medida que las legiones romanas someten nuevos territorios. Las caractersticas de estos
esclavos, procedentes de las regiones ms salvajes y apartadas (frica, Asia...), hacen que su
condicin empeore y reciban un trato ms riguroso. La facilidad con que las familias nobles y ricas
realizaban las liberaciones de esclavos (manumiciones), hace que Octavio Augusto dicte toda una
serie de leyes para poner lmite a estas libertades.
De otra parte, la influencia de las doctrinas filosficas de los estoicos, sobre la igualdad y la
libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueos y se
favorezca a los esclavos (favor libertatis). As, un edicto del emperador Claudio priva del derecho
de propiedad al dueo que abandonase a su esclavo viejo y enfermo.
El esclavo tiene sus propios cultos y venera a sus dioses, su sepultura tiene la consideracin de
locus religiosus.
El esclavo puede realizar determinados actos jurdicos que redundan en beneficio del dueo, y las
costumbres sociales hicieron que se difundiese la prctica de dejar en administracin al esclavo
un peculium, con el que poda llegar a comprar su libertad. Las relaciones que establezca con
terceros respecto a los bienes comprendidos en el peculio, que no pueden admitirse como
obligaciones civile, se considera que generan obligaciones naturales.
El dueo responde de los delitos privados y daos de los esclavos mediante una actio noxalis,
ante la que puede optar: por el pago de la pena; la entrega del esclavo a la vctima (noxae
deditio); o, dejar que sufra con penas (el sufrimiento es mayor que las personas libres).
Se consideran causas de esclavitud las siguientes:
a) La prisin de guerra (captivitas). Los enemigos (hostes), vencidos por la fuerza de las
armas, se convertan en esclavos del vencedor y en parte del botn de guerra. Los vendan
en subasta pblica y eran asignados a los compradores. Tambin los ciudadanos que
caan en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos.
La ley Cornelia (ao 81 a.C.) dispona que si el captivus mora prisionero, su sucesin
testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los
enemigos. Si el cautivo consegua liberarse y volva al territorio romano, recuperaba su estado de
libre y ciudadano romano, siendo titular de todos sus derechos. Pero no recuperaba la titularidad
en las situaciones de hecho, como la posesin y el matrimonio. Este derecho se llama
postliminium.
b) El nacimiento de madre esclava. En aplicacin del favor libertatis, los juristas
consideraban que naca libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo
intermedio entre la concepcin y el parto.
c) La condena a pena de esclavitud. Los desertores, prfugos o los que no se presentaban
para ser censados, podan ser vendidos como esclavos. Se consideraba servi poenae o
esclavos sin dueo los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo.
Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defenda la
libertad en el acto de la manumisin; in servitutem, cuando el dueo reclamaba su propiedad
contra un esclavo que se hacia pasar por libre.
Derecho postclsico y justinianeo
La legislacin del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los

esclavos y su sumisin a la potestad dominical, continan las tendencias en favor de la libertad,

inspiradas ahora en las ideas cristianas. Por ello se castiga incluso con la pena de homicidio al
dueo que con malos tratos causa la muerte de su esclavo y se combate la prostitucin de las
esclavas.
Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohbe separar
a las familias de esclavos.
Justiniano completa la evolucin con normas que favorecen las manumisiones y declara que el
esclavo que es abandonado por su dueo, se convierte en libre, por ese mismo hecho.

12.9. La manumisin y sus formas

La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo. El antiguo derecho conoca
tres formas de manumisin:

Manumissio vindicta: consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano

romano, provisto de la vindicta como smbolo de potestad, haca una declaracin de
libertad a favor del esclavo. A sta no se opondra el dueo y el magistrado realizara una
addictio in libertatem, o sea una concesin de libertad. Posteriormente desaparece este
ritual y fue suficiente con una declaracin de libertad por parte del dueo ante el
magistrado y un lictor.

Manumissio censu: Se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como

ciudadano.

Manumissio testamento: La manumisin, efectuada en el testamento del dueo por el

que autorizaba al esclavo a vivir como libre, no produca sus efectos inmediatemente, el
esclavo adquirira la libertad cuando el heredero aceptaba la herencia, no antes. El
testamento poda revocarse y la manumisin poda someterse a condicin o a trmino. El
ms importante efecto era que el manumitido adquira la ciudadana.

Junto a estas formas solemnes, el pretor admiti otras formas en las que constaba expresamente
la libre voluntad de manumitir. As la manumissio inter amicos, entre amigos: o en una comida; o
por carta. En estos casos, el pretor protega la libertad de los manumitidos mediante el expediente
de negar a los dueos la accin para reivindicarlos como esclavos. Estas manumisiones no
atribuan el estado de ciudadana. La lex Junia Norbana (19 dC) considera a los manumitidos
como latinos que tienen el ius comercii inter vivos, pero no podan disponer de su patrimonio, a su
muerte pasaba al dueo que los libert.
Al final de la Repblica y comienzos del Imperio, al aumentar el nmero de esclavos y de
manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la
generosidad romana, de convertir los esclavos en ciudadanos romanos, sorprendi a enemigos y
socios. Los peligros que supona una entrada masiva en la ciudadana de brbaros e inadaptados,
hizo que Augusto dictase una legislacin limitadora de las manumisiones:

La lex Fufia Caninia: impuso la obligacin de mencionar nominalmente en el testamento al

manumitido y limit el nmero de manumisiones en proporcin al nmero de esclavos que
tena el dueo.

La lex Aelia Sentia: exiga que el manumisor tuviese por lo menos 20 aos y el manumitido
30.

Tambin privaba de la ciudadana a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas
infamantes. La ley consider invlidas las manumisiones en fraude de acreedores.
En el Bajo Imperio la legislacin imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor
libertatis.
Se reconoce como nueva forma la manumissio in sacrosanctis eclessis, como declaracin
solemne de liberacin ante el obispo o autoridades eclesisticas. Se admite una especie de
adquisicin de la libertad por prescripcin, ya que se consideraban libres los esclavos que entran
en las rdenes religiosas y que despus de un cierto tiempo no han sido reclamados por su

dueos.
Justiniano aboli la legislacin restrictiva de Augusto y consider como manumisin vlida toda
declaracin de voluntad por parte del dueo de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.

12.10. Los libertos y el patronato

El esclavo, una vez que ha sido manumitido, contina vinculado a su dueo en virtud del derecho
de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone
determinadas obligaciones al liberto:

La prestacin de determinadas jornadas de trabajo;

Asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar, en el que los
libertos podan ser enterrados.

El patrono tiene un derecho de sucesin de los bienes del liberto muerto sin hijos o
herederos testamentarios.

El patronato se transmite a los hijos herederos del patrono, pero no obliga a los descendientes del
liberto; quien sola prestar juramento antes de la manumisin que renovaba despus.
Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o
ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser
elegidos magistrados, y su voto tena poco valor al ser asignado a las tribus ms numerosas. El
matrimonio con ingenuo es combatido a veces con prohibiciones. Sin embargo, la gran influencia
social y los altos cargos pblicos que ocupan los libertos de los prncipes hacen que estas
limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios y derechos que los equiparan a los
ingenuos.
El patrono tambin tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que deba prestar su fides,
considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en
la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquel le presta.
El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas
medidas, incluso puede ser revocada su manumisin por ingratitud.
En derecho antiguo, las sanciones podan ser impuestas por el patrono en virtud de su jurisdiccin
domstica. En derecho clsico, el incumplimiento del juramento del liberto daba lugar a una actio
incerti. La revocacin de la manumisin, por ingratitud del liberto, es admitida por causas graves
en las constituciones imperiales.

12.11. Situacin patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio

Segn el principio que se mantiene en el derecho clsico, los sometidos a la potestad del padre
(hijos, mujer in manu, esclavos) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones
revierten al padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con
sus actos la situacin del patrimonio paterno.
La antigua concepcin, de que los hijos y sometidos no podan ser titulares de derechos y
obligaciones, supona una grave dificultad, pues la necesidad que tenan los padres de servirse de
ellos era cada vez mayor y el trfico comercial cada da ms complejo.
En la Repblica, el pretor tutelaba una prctica social consistente en que los alieni iuris (sometidos
a potestad) podan disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba
peculium.
Este trmino se refiere a un pequeo patrimonio admitido y gozado por su sujeto con
independencia. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se consideraba como un
patrimonio autnomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias, gozado o administrado
por el esclavo o por el hijo de familia.
De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad econmica de bienes, a efectos

de goce y administracin, y supone una separacin del patrimonio que se entrega a un sometido
para su cuidado e incremento. Adems, el peculio es siempre propiedad del paterfamilias y
constituye un ente econmico perteneciente al patrimonio familiar, porque el sujeto del peculio,
que es un alieni iuris, no puede ser propietario de los bienes que lo integran y todas sus
adquisiciones, aun aumentando el peculio, enriquecen al padre en definitiva.
El paterfamilias poda recuperar el peculio en cualquier momento. Se considera del hijo o del
esclavo que lo conservaba, una vez que sala de la potestad paterna. El padre slo responda de
la deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad en que consista el peculio. El pretor
protege al padre y a los acreedores del hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso.
Si el peculio consista en mercancas y no era suficiente para pagar a todos los acreedores, el
padre estaba obligado a pagar a todos los acreedores, debiendo repartir entre ellos el activo del
mismo en proporcin a los crditos, se incluyen los propios crditos del padre contra el sometido.
Los acreedores que se consideraban perjudicados por una distribucin injusta podan accionar
contra el padre por la actio tributoria.
En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante
el servicio militar, formaban el llamado peculio castrense. Un rescripto de Adriano autoriza al hijo
a disponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no dispona del peculio, el
padre al morir el hijo lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino iure peculii. La jurisprudencia
interpret que el hijo poda accionar con independencia de su padre en relacin con el peculio
castrense, y en general se obligaba civilmente, respondiendo de sus deudas con el mismo.
En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi
castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio
imperial o en diversas funciones civiles o religiosas.
La concepcin clsica del peculio y la adquisicin por el padre, en todo caso es calificada como
inhumana por Justiniano, triunfa la idea de que la propiedad corresponde al filius, tenindose el
pater como simple administrador y usufructuario. En su nueva ordenacin, distingue tres masas de
bienes del hijo:

El peculio formado por los bienes que provienen del padre y que se denominan peculium
paganum. Siguen el rgimen antiguo, pertenecen en propiedad al pater.

Los dos peculios especiales: castrense y cuasi castrense y todos los restantes bienes que
el hijo recibe no procedentes del padre (procedentes de terceros)

Estos ltimos quedan en dominio del filius, corresponde al pater del derecho de administracin y
usufructo.

12.12. Las acciones adyecticias (La empresa familiar)

El principio del ius civile en virtud del cual el paterfamilias se aprovechaba de las utilidades de un
negocio celebrado por el hijo, hacindose dueo de los bienes por ste adquirido, pero no
responda por las deudas o perdidas del hijo en los mismos negocios, quienes no lo pueden
obligar, conduca a situaciones de injusticia, especialmente para aquellos casos en que el hijo de
familia o el esclavo actuaban con expresa o tcita autorizacin del pater o amo, o cuando ste
sacaba provecho del negocio.
Esta situacin determin la actuacin del pretor que conceda en su edicto varias acciones, con
las que se poda demandar tambin al paterfamilias por las deudas y negocios contrados por los
sometidos. De esta manera, el paterfamilias no responda en lugar del hijo o esclavo, sino sino
conjuntamente con stos.
Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio
propio, la tcnica usada por el Pretor consista en demandar al padre con una frmula de
transposicin de personas, en cuyo intentio apareca el nombre del sometido y en la condemnatio
el del padre que deba pagar.
El paterfamilias se obliga solidariamente con los sometidos y poda ser demandado a causa de los
negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones;

Si haba concedido al sometido a su potestad un peculio:

actio de peculio: el padre responda de las obligaciones contradas en la medida del

activo del peculio, aunque las mismas no guardaran relacin alguna con ste.

Si no haba concedido un peculio al sometido pero lo haba autorizado para realizar un

negocio o haba obtenido un beneficio.

actio quod iussu: cuando el padre notific al que contrat con el hijo o esclavo que
este estaba autorizado para celebrar negocios con l. Responde por la totalidad de las
deudas contraidas por el sometido.

actio de in rem verso: el padre responde por aquello que hubiese revertido en el
patrimonio del pater; es decir, de lo que se ha enriquecido (ganancias obtenidas) como
consecuencia del negocio realizado por el sometido.

Si el padre pone al frente de un negocio (praepositus) a un hijo o esclavo:

actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a

su potestad, que la gestiona o administra.

actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio martimo o nave a un

sometido a su potestad.

Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan slo en el plazo de 1 ao desde que el
sometido sale de la patria potestad.
Aunque no se considera una accin adyecticia y se califica como accin in factum, su relacin con
la responsabilidad del padre por los negocios de los sometidos nos lleva a mencionar en este
lugar a la actio tributaria. Cuando el filius familias haba destinado el peculio al comercio con el
conocimiento del pater familias y despus resultaba insolvente, se formaba un concurso de
acreedores en donde se encontraba el pater familias y realizaban un reparto del peculio entre
todos. Si el pater familias actuaba dolosamente para impedir ese concurso, el acreedor o los
acreedores perjudicados podan entablar contra l al actio tributoria para reclamar al parte que le
correspondiera.

TEMA 13 EL MATRIMONIO ROMANO

13.1. La concepcin clsica del matrimonio
La jurisprudencia no elabor una doctrina sobre ste, ni estudi sus elementos y formas. Los
jurista se ocupan de los problemas que suscita la existencia de matrimonio al tratar de las
relaciones patrimoniales entre los cnyuges y de la filiacin. El matrimonio se considera por los
prudentes como un hecho social, que para tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho
o a la ley.
En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del marido, gozaba
de la ms alta consideracin social como la digna compaera de su esposo. Desde los tiempos
primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena
unin de voluntades.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del matrimonio:

El elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio.) A diferencia del matrimonio

moderno, el romano no surge por el consentimiento inicial, ni est sujeto a formalidades,
sino que es preciso el consentimiento continuo o duradero. Cuando falta la intencin de ser
marido y mujer, cesa el matrimonio.

El objetivo y material, se funda en la convivencia, si bien, no es necesaria una convivencia

efectiva: el matrimonio existe aunque los cnyuges no habiten la misma casa y siempre y
cuando uno y otro se guarden la consideracin y el respeto debido. (honor matrimonii)

Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstancias que prueban claramente la
existencia de una relacin matrimonial. As, para la iniciacin del matrimonio, se fijan
especialmente en el acompaamiento de la mujer a la casa del marido. El matrimonio puede
celebrarse en ausencia del marido, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve
por la cautividad de guerra y no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es
necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial.
La finalidad del matrimonio de procerar hijos resulta clara en numerosos textos. La convivencia
matrimonial se basa en la concepcin del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se
realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable. El jurista romano no quiere penetrar en las
interioridades de la domus y de la familia. Se conforma con signos externos y de ah su
concepcin de la convivencia profundamente humana y social.
En el derecho posclsico y justinianeo. Aparece una nueva concepcin basada en las ideas
cristianas de la indisolubilidad del vinculo matrimonial que atribuye valor definitivo al
consentimiento que se realiza al celebrar el matrimonio.

13.2. Los esponsales

Se defininen como la promesa recproca de futuro matrimonio. Los esponsales son peticin y
promesa de futuras nupcias (Florentino.)
Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (esponsiones) convenidas entre el
paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas, el primero es obligado a
entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio.
La sancin contra el que incumpla el compromiso era ms moral y social que jurdica. El que
faltaba al compromiso se expona a una posible condena por los perjuicios sufridos, que se
solicitaba mediante una actio ex sponsu. Sin embargo estas estipulaciones no vinculaban
jurdicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado. Juliano (jurista)
requera el consentimiento de los prometidos y presuma que haba consentido la hija de familia,
siempre que no mostrase claramente su disconformidad.
En derecho postclsico, los esponsales asumen un nuevo rgimen jurdico, basado en la

concepcin de que entre los desposados existe un vnculo que se asemeja al matrimonio. Se
requieren determinadas formalidades para celebrar los esponsales, que hacen nacer efectos
personales como el deber de fidelidad y el no poder contraer otra promesa de matrimonio antes de
disolver el vnculo precedente y patrimoniales: s en caso de incumplimiento de promesa, la mujer
debe restituir lo recibido en donacin y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene
derecho a lo que se le prometi.
Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales, los emperadores acogen la prctica de
las arras esponsalicias. Rige la norma de que la parte que incumple la promesa, sin que haya
mediado justa causa, pierde las propias y viene obligada a devolver las que recibi a razn del
cudruplo de su valor y en caso de muerte de uno de los desposados deben restituirse en su
valor.
Se extienden tambin los impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus
efectos para determinados fines penales y patrimoniales.
13.3. Los requisitos del matrimonio clsico
Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae), tienen que darse
determinados requisitos:
1. Capacidad natural. Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la
capacidad natural para las relaciones sexuales. Los juristas exigan la edad de 14 aos
para el varn y 12 para la mujer.
2. Capacidad jurdica. El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en
relacin con el otro, el derecho de conubium. Este derecho que slo tienen los ciudadanos
romanos y algunos extranjeros. La consecuencia ms importante del conubium es atribuir
la condicin jurdica del padre a los hijos que nacen de esa unin.
Estaba prohibido el matrimonio entre parientes en lnea recta y hasta el sexto grado en lnea
colateral. La antigua prohibicin de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por
la ley Canuleia (445 aC). Augusto, prohbe el matrimonio entre personas desiguales y preservar el
rango senatorial. En la poca Imperial, los emperadores concedan el conubium a las mujeres de
los veteranos que adquiran la ciudadana romana cuando se licenciaban.
En derecho postclsico, el trmino pierde significado y desaparece completamente. En las fuentes
justinianeas se usa como sinnimo de matrimonio.
3. Consentimiento. Debe existir entre marido y mujer la recproca voluntad de permanecer
unidos en matrimonio (affectio maritalis). Esta perdura en tanto subsiste el afecto entre los
cnyuges. Incluso, si uno de ellos se ha vuelto loco, el matrimonio contina si el otro
mantiene su voluntad de seguir unido. Si los casados estn en potestad, debe prestar su
consentimiento el padre de familia, pero una vez conedido no puede ya cambiar el
matrimonio, que depende exclusivamente de los cnyuges.
Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno
de ellos el llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohbe contraer matrimonio.
En Derecho clsico el matrimonio estaba rigurosamente prohibido entre los afines en lnea directa
(entre suegros, yernos y nueras); entre los colaterales estaba prohibido hasta el sptimo grado y
posteriormente hasta el tercero. Gayo, Paulo y Papiano.

13.4. La disolucin del matrimonio y el divorcio

El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:
1. Muerte de uno de los cnyuges.
2. Incapacidad sobrevenida: La falta de libertad por prisin de guerra disuelve el
matrimonio, ya que ocasiona la prdida de la capacidad jurdica del prisionero. Los juristas
consideraban disuelto el matrimonio desde el momento de ser capturado. Al regreso del

prisionero el matrimonio no renaca en virtud del derecho de postliminio.

El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma gozaba de los efectos favorables
del postliminio y se converta en libre y ciudadano romano.
La condena a una pena que tiene como consecuencia la reduccin a esclavitud (servitus poenae)
y prdida de ciudadana, tambin disolva el matrimonio, as como si uno de los cnyuges pasaba
a ser esclavo de otra persona.
3. El divorcio: En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del rgimen de la manus
y las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vnculo estable y
permanente. Para librar a la mujer, se requeran actos solemnes de forma y contenido
contrario a los de sus constitucin:

De la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido

renunciaba al poder sobre la mujer.

En la unin solemne con los ritos de la confarreatio, la cesacin de la manus tena

lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en el que la mujer renunciaba al
culto y a los dioses de la familia del esposo.

Las primitivas causas del divorcio tienen un carcter mgico-religioso: el adulterio, el ingerir un
abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonrosos. En los
primeros tiempos de Roma, los casos de divorcio eran muy raros.
Al final de la repblica, las nuevas formas sociales y la corrupcin de las antiguas costumbres, hac
euqe los divorcios sean muy frecuentes. En la concepcin clsica del matrimonio, que depende
exclusivamente de la voluntad continuada de los cnyuges, la cesacin de esa voluntad era
suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o
repudium (divortium = divorcio bilateral; repudium = divorcio unilateral).
No se considera necesario ningn acto formal, slo un comportamiento del que se desprende que
ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la
comunicacin del repudio.
Augusto, con la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio sancionando al
cnyuge que ha dado lugar al repudio con una retencin sobre la dote y establece que el repudio
deba comunicarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos pberos y
prohbe a las libertas divorciarse del patrono, castigndolas con la prdida del conubio.
Una constitucin de Alejandro Severo (CI. 8.38.2) declara la nulidad de la clusula que penalizase
al autor del repudio, y el divorcio sigue considerndose un acto libre y se declaran nulos los pactos
de no divorciarse.
4. Las segundas nupcias: Una nueva unin matrimonial con una mujer con la que se tiene
el derecho de conubium tiene por efecto la disolucin del matrimonio anterior, cuando el
repudio ha sido notificado.
El nuevo matrimonio no est sometido a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la
viuda, rige el principio del antiguo derecho y debe esperar 10 meses para volver a casarse. Pero
ese plazo no se exige para la mujer divorciada, y ello podra ocasionar dudas y controversias
sobre la paternidad, por lo que se imponen determinadas medidas de control para evitar engaos
y fraudes.
Con el fin de acrecentar la poblacin y poner fin a la corrupcin de costumbres que se aduea de
la sociedad romana en los comienzo dela poca imperial, Augusto dicta la lex Papia Poppaea que
establece la obligacin de contraer matrimonio para los hombres entre los 25 y los 60 aos, y las
mujeres entre los 20 y los 50 aos. Los que incumplen son sancionados con la incapacidad
sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sancin si no contraen nuevo
matrimonio: las viudas a los 2 aos de la muerte del marido, los divorciados a los 18 meses.

13.5. El concubinato
La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en matrimonio
(sin affectio maritalis), se considera por los juristas como concubinato.
En el caso de personas que no tienen el derecho de conubium, su unin se considera como
matrimonio injusto o como concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad
del marido, ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legtimos.
El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo, se considera contubernium y solo se le
reconocen determinados efectos morales.
El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin matrimonial de
Augusto. La lex Iulia adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del matrimonio como adulterium
o como stuprum y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior, con las que se
poda tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previstas para estos delitos:esclavas,
libertas, actrices, condenadas en juicios pblicos y, adulteras. La lex Papia Poppaea estableca
que no podan ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las
que se favorece la formacin de concubinato.
En la prctica, el concubinato se da tambin con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la
intencin con que unan era lo que lo distingua del matrimonio.

13.6. El matrimonio en derecho postclsico

Las nuevas concepciones sociales sobre la familia fundada en el parentesco natural (cognatio),
hacen que la institucin matrimonial, pase por profundas reformas. Se atribuye al consentimiento
(consensus affectio) un nuevo sentido: la reciproca voluntad de los cnyuges que da vida al
matrimonio, se considera ahora una voluntad inicial.
El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestacin de voluntad de los
contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vnculo conyugal, con independencia de
que esa voluntad persista o cambie.
A partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que
sin haberse divorciado previamente se unen en un nuevo vnculo conyugal. La legislacin de los
emperadores, asume una posicin hostil frente a las concepciones clsicas, y se muestra
contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio que existe por el consentimiento
inicial, perdura aunque alguno de los cnyuges pierda su capacidad jurdica. Por ello la cautividad,
la esclavitud y la deportacin no disuelven el matrimonio como en derecho clsico.
Constantino en el ao 331 d.C, intenta dar una nueva reglamentacin del divorcio, especialmente
del repudio o divorcio unilateral, limitndolo a tres motivos o causas por parte del marido o de la
mujer. Castiga al que se divorcia sin estas causas con penas pecuniarias respecto a la dote y a
sus propios bienes, e incluso con el exilio de la mujer que abandonase al marido. Legislacin
posterior admitira el divorcio provocado por la otra parte ampliando las causas justas de ste.
Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas:
1. Divorcio con justas causas. El adulterio, o las malas costumbres de la mujer, el abandono
de la casa del marido, la falsa acusacin de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la
relacin sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal.
2. Divorcio sin causa. Cuando se produce como acto unilateral no justificado por ley.
3. Divorcio por el acuerdo de ambos cnyuges (communi consensu).
4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad de alguno de los
contrayentes: incapacidad para engendrar, cautividad, esclavitud, locura, eleccin de vida
claustral o voto de castidad.
El que se divorcia sin causa o el culpable en el divorcio con causa justa, viene castigado con la
prdida de la dote y de la donacin nupcial, si no existen estos bienes, con la cuarta parte de sus
bienes propios. Adems se le conmina con penas personales, como el retiro a un convento. En las

disposiciones de las Novelas, agrava las sanciones que se extienden tambin al divorcio de mutuo
consentimiento.
En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio impone tambin prohibiciones y
limites en consideracin a los hijos nacidos del primer matrimonio. El plazo para que la mujer
viuda o divorciada pueda volver a casarse es ampliado de diez a doce meses.
Se considera vlida la clusula testamentaria que subordina, a la condicion de que no vuelva a
casarse, la disposicin a favor de la viuda.
Justiniano dispone que todo lo adquirido del cnyuge premuerto, tanto inter vivos como mortis
causa, pasase en propiedad a los hijos del primer matrimonio, reservndose al viudo que contrae
nuevas nupcias solo el usufructo.
Justiniano considera al concubinato como una unin inferior al matrimonio. La esclava concubina
del dueo y sus hijos se hacen libres si el dueo no ha dispuesto lo contrario. Se permiten
determinadas liberalidades mortis causa en favor de la concubina y los hijos naturales, en mayor o
menor cuanta, segn concurran o no con los hijos legtimos.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislacin del Bajo Imperio admite
tres formas de legitimacin de los hijos naturales:
1. Por subsiguiente matrimonio, cuando la relacin de concubinato se convierte en
matrimonio legtimo.
2. Por ofrecimiento de los hijos a la curia: se pretende as facilitar la aceptacin de los
gravosos deberes que se imponan a los decuriones.
3. Por decisin imperial (per rescriptum principis).

TEMA 14 LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE

CNYUGES
14.1 Rgimen tradicional del patrimonio familiar
En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cnyuges estn inspiradas por el principio de
la unidad del patrimonio familiar, regido por la suprema autoridad del paterfamilias.
A la mujer se le aplicaban las reglas generales de los sometidos a potestad; sin embargo, la
funcin de la mujer en el matrimonio y en la domus como materfamilias determin desde edad
muy temprana algunas normas especiales.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio ms o menos cuantioso,
integrado por la dote, que el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella
como aportacin definitiva (o formado por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui
iuris).
Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De ste
dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso.
En las costumbres romanas se sola dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al matrimonio
a titulo de peculio, y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le
haca o por los esclavos o tiles que pona a su servicio. La actuacin de la mujer recaa en el
cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores domsticas.
Una antigua costumbre haca que el marido atendiese en su testamento a su mujer, legndole la
dote y el peculio.

13.2 Rgimen clsico de separacin de bienes

Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolucin de las antiguas costumbres, con su
frecuente secuela de divorcios, exigen medidas para proteger la situacin de la mujer y se
imponen normas especiales de separacin de bienes.
La dote surgi en el mbito del matrimonio acompaado por la manus, al objeto de compensar en
alguna medida, la prdida de derechos hereditarios que sufra la mujer como consecuencia de la
ruptura de todo vnculo con su familia paterna. Posteriormente, la nueva configuracin del
matrimonio libre, con el divorcio a la orden del da, se cambia el carcter de la dote,
constituyendo una aportacin destinada a sufragar los gastos del hogar domstico.
As, la dote se sigue considerando como una definitiva aportacin al marido, de la que l dispone
como propietario. Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento a la subsistencia de la
viuda. Por ello le lega la dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destin en vida y
asegura la continuacin de la viuda en la familia y en la direccin del hogar por el legado de
usufructo o el fideicomiso de herencia.
Todas estas normas especiales a favor de la mujer integran un tradicional ius uxorium, como el
estatuto propio de la uxor. Los juristas niegan que se pueda aplicar a la concubina.
La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin del patrimonio de la
mujer imponen normas de transicin como el edictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer
a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae, por la
que la mujer poda exigir judicialmente la restitucin de la dote. El edicto de altertro se refiere a
todos los legados a favor de la mujer, ya que por el hecho de ejercitar la actio rei uxoriae
renunciaba a los legados de cualquier clase contenidos en el testamento del marido.
Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el mbito de las
relaciones patrimoniales entre los cnyuges (la dotes, bienes extradotale y donaciones nupciales).

A) LA DOTE
La dote constituye el centro de toda la compleja regulacin romana de los bienes matrimoniales y
el ente patrimonial de mayor relevancia en las relaciones entre cnyuges.
La dote tiene una configuracin propia, es el conjunto de bienes o cosas singulares que la mujer u
otra persona por ella, entrega al marido, con finalidad de atender al sostenimiento de las cargas
matrimoniales. Los bienes que la integran forman una unidad de administracin.
Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y estn sujetos a obligaciones por la dote, pero
as como el marido asume una funcin clara como titular y administrador de los bienes, la mujer
mantiene una posicin secundaria sobre los mismos.
La mujer nace y vive para el matrimonio y a l destina la parte ms importante de sus bienes, que
es la dote; por ello, le pertenece en cuanto favorece al matrimonio y se destina a sus necesidades.
Cuando las circunstancias sociales hacen que este destino de la dote pueda ser cambiado, se
tiende a asegurarla, limitando las facultades de disposicin del marido.
Constitucin de la dote:
Se constituye por las siguientes formas:

Dotis datio: entrega efectiva e inmediata de los bienes que la integran al marido. Se
cumple a travs de los modos de transmisin.

Por la obligacin contrada mediante acto jurdico, de entregar los bienes dotales:

Dictio dotis: declaracin solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si
es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o un deudor de la mujer que intervenga por
mandato de sta.

Promisio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de
estipulacin. El acto de constitucin de la dote se entiende sometido a la condicin de
que se celebre el matrimonio.

Segn los juristas post-clsicos, la dote se distingue en:

Dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad
sobre la mujer.

Dos adventicia: cuando procede de una persona distinta o de la misma mujer. Se llamar
adems recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitucin a la
disolucin del matrimonio.

Los bienes comprendidos en la dote solan ser objeto de valoracin:

Taxationis causa: cuando se trata de fijar de antemano la medida de la responsabilidad del

marido en caso de falta de restitucin.

Venditiones causa: cuando el fin que se persigue es que el marido responda con el
equivalente en dinero y no con los mismos objetos. En este caso los juristas reconocen
una verdadera venta de la dote, considerndose el marido deudor del precio.

La dote durante el matrimonio

Aunque la dote se encuentre a disposicin del marido, que es el titular de ella, como gestor de los
bienes matrimoniales, existen en la regulacin clsica algunos principios que permiten deducir
ciertas facultades de la mujer sobre la dote.
De las decisiones de los juristas, se desprende que se la destine a la mujer durante el matrimonio.
As, Escevola hace referencia a frecuentes convenciones privadas, en virtud de las cuales el
marido no reclamaba la dote prometida y, en cambio, el padre o la mujer misma provea a sus
propias necesidades y a las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del marido
proporcionar a su mujer todo lo que necesite.

En cuanto a la administracin compete al marido, quien esta obligado a responder por culpa, pero
la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenacin de los fundos dotales itlicos y de los
esclavos dotales, as como para la realizacin de gastos e impensas tiles; el marido no puede
cambiar el cultivo del fundo a no ser a peticin de su mujer.
Todos estos principios que se consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote y
estn dirigidos a asegurarle a ella la restitucin, ms que a limitar la gestin del marido.
El propio inters de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realizacin de
ciertos actos, como el de accionar por eviccin en el fundo comprado por ella, ya que corre el
peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso, quede indotada. As, la mujer que no
presta su consentimiento impugna la enajenacin de sus bienes con la actio rei uxoriae.
Restitucin de la dote
Disuelto el matrimonio, es obligada la restitucin de la dote. A tal fin, existen dos acciones: la actio
ex stipulatu, si media promesa restitutoria del marido, o con la actio rei uxoriae en cualquier caso.
Existe una obligacin por parte del marido de restituir; a ello la mujer no puede renunciar, salvo
que la dote se destine a los hijos. Adems, sta goza de un crdito privilegiado, en virtud del cual
tiene preferencia en la venta del patrimonio del marido, para la restitucin de su dote, a los
acreedores e incluso al fisco (crdito de ste no fuese anterior).
Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo
que se haya pactado su restitucin al constituyente, en el caso de dote recepticia.
Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la dote debe ser restituida sin distincin
alguna. La mujer puede solicitar la devolucin de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si sta
muere despus del divorcio, la accin de restitucin puede ser ejecutada por sus herederos o los
del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora.
El marido que goza del beneficium competentiae, en virtud del cual slo puede ser obligado a la
restitucin en los lmites de su activo patrimonial. Tiene tambin la facultad de deducir de la
restitucin de la dote ciertas retenciones, basadas en el nmero de hijos habidos, de gastos de
conservacin necesarios, donaciones, etc.
B) BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES
Son los bienes no entregados en dote, (res extra dotem), comprenden varias situaciones en que
pueden encontrarse estos bienes:
a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio.) Estos bienes no
pasan a ser propiedad del marido, por esta razn, para evitar dudas en caso de disolucin
del matrimonio, era costumbre redactar un inventario.
En el caso de que stos se hubieran confundido en el patrimonio del marido, y ste se negara a
devolverlos, la accin procedente en derecho clsico sera la actio ad exhibendum previo al
ejercicio de la reivindicatio.
b) Bienes propios (predios crditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o que
administraba ella misma o confa a l su administracin. No son a ttulo de dote, sino de
parafernales o extradotales. Estos bienes constituan una aportacin paralela a la dote que
tambin se hacan propiedad del marido durante el matrimonio, y deban ser restituidos a
su disolucin (podan ser reclamados mediante una condictio).
En la fase final de la evolucin, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la
mujer que ella contina administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella
entrega en administracin al marido, para que atienda con sus rentas a las cargas del matrimonio.
Sobre stos implanta un nuevo rgimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia
o por gestin de los mismos.
c) La mujer administradora y empresaria: Aunque en algunos textos jurisprudenciales se
afirma que la condicin de las mujeres era peor que la de los varones y que estaban
apartadas de todas las funciones civiles y pblicas, entre ellas las de oficio de banquero, la

realidad social reflejada en algunas fuentes demuestra que eso era muy diferente. Segn
esos documentos la mujer poda negociar e incluso intervenir en importantes empresas
edilicias y conceder prstamos. Si era hija de familia, la mujer poda ser titular de un
peculio. Gayo cita que Juliano, conceda a la hija adems de la accin de peculio la accn
tributoria. Sobre el ejercicio de negocios por la mujer, existen referencias a documentos de
prstamos concedidos por mujeres.
Tambin existen referencias de mujeres que estn al frente de fbricas de tejas, materiales de
construccin y que se sirve de numerosos esclavos gestores y de vicarios de estos as como de
libertos.
C) DONACIONES NUPCIALES
La prohibicin de las donaciones entre cnyuges es la consecuencia prctica y lgica de las
reglas y principios vigentes en la ordenacin de los bienes del matrimonio.
Todos los entes patrimoniales estudiados (extradotales, puculio o dote) presuponen en su origen y
efectos una precisa separacin del patrimonio del marido, que slo poda ser actuada si quedaba
excluida la posibilidad de recprocas liberalidades entre los cnyuges, que conduciran a una
fusin de patrimonios. Ni el peculio de la hija casada deba disminuir por las donaciones de sta al
marido, ni mucho menos la mujer poda desprenderse de sus bienes dotales o extradotales en
beneficio exclusivo del mismo.
Existen dudas sobre el origen de la prohibicin de las donaciones entre cnyuges; las opiniones
se dividen entre el origen consuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibicin. La lex
Cincia de donis et muneribus (ao 204 a.C.) admita las donaciones entre cnyuges y las
exceptuaba expresamente del lmite impuesto a las donaciones en general. La fecha de esta ley
se suele establecer como tope a partir del cual surgi la prohibicin. La lex Cincia declara que las
donaciones entre cnyuges son nulas.
En cuanto al fundamento de la prohibicin; era de inters publico salvaguardar a la mujer su dote,
y se dictan toda clase de medidas para su restitucin, tambin se atiende a la separacin de
patrimonios. Por todo ello, es explicable que la prohibicin se justifique en que movidos por el
amor conyugal, no se expoliasen recprocamente. La mutua confianza y entrega de los cnyuges
poda llevar a una confusin patrimonial de desastrosas consecuencias para el menos precavido
de ellos, en una poca de frecuentes divorcios.
Un famoso senadoconsulto del ao 206 d.c., que permite la convalidacin de las donaciones, si no
haban sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la prctica
anterior de confirmacin mediante legados.
El rgimen de las donaciones en el derecho posclsico y justinianeo mantiene, al menos
formalmente, la prohibicin de donaciones entre cnyuges y con la modificacin del SC del ao
206. Pero junto a ella se introduce una nueva regulacin de la llamada donatio propter nupcias. Se
introduce el uso de que el esposo destinase a su futura mujer un cierto capital que le asegurara,
en caso de supervivencia, medios ms abundantes y seguros que los que tena con la restitucin
de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a revocacin.
Un paso previo a la definitiva regulacin de Justiniano lo da su to Justino, afirmando el
paralelismo entre donacin nupcial y dote, admitiendo que lo mismo que la dote poda ser
aumentada durante el matrimonio, el marido poda aumentar en la misma proporcin la donacin
nupcial.
Justiniano considera vlida la donacin que sea una contraprestacin a la dote y proporcional a
ella, ya que el exigirse su restitucin al final del matrimonio, igual que la dote, no se reputaba una
verdadera donacin. La considera destinada a la familia y la justifica en inters de sta y como
contraprestacin a la dote. Con ello refuerza las reglas para una eventual restitucin, considera los
bienes de los cnyuges como un patrimonio comn destinado a la familia, bajo la direccin del
marido, estableciendo con ello las bases de una comunidad de bienes entre cnyuges.

TEMA 15 TUTELA Y CURATELA

15.1. La tutela originaria
La tutela es definida por Servio como la fuerza y potestad sobre persona libre, otorgadas por el
derecho civil, en razon de su edad no puede defenderse por si mismo.
En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris,
necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por
s mismos.
Se consideran incapaces: los impberes por razn de su edad, las mujeres en razn de su sexo
(quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias) y los locos y los prdigos (se someten a
curatela desde que se consideran incapaces).
La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema
autoridad del paterfamilias, la tutela era un atributo de la manus o potestas. La familia agnaticia no
se disgregaba por la muerte del jefe, sino que se mantena unida bajo la potestad del sucesor por
l designado.
Cuando falta el paterfamilias es necesario que nombre otra persona para proteger y defender a los
sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es el
heredero designado en el testamento, o el adgnatus proximus que ser beneficiario de la
herencia.
Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecera en la familia y sera
administrado como propio por el tutor.
Desde la XII Tablas se prohbe esta absorcin del patrimonio del pupilo y se concede una accin
contra el tutor que se lucra de sus bienes.
Cuando desaparece la antigua concepcin de la famita agnaticia, tutela y curatela dejan de
considerarse un atributo de la manus y asumen una funcin protectora y asistencial del incapaz,
que se considera un oficio oneroso a la vez que un deber pblico; desaparece la tutela de las
mujeres y las instituciones de tutela y curatela llegan a confundirse.

15.2. Tutela de los impberes

Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad o capacidad natural de
engendrar, es necesario suplir la potesdad del padre por otra persona, un tutor, que le asista en
sus actos de disposicin para los que no tiene capacidad de obrar.
En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:
a) Los infantia, que son lo que no pueden hablar razonadamente (menos de 5 7 aos), por
lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que
cometen; respecto a ellos el tutor tena una verdadera potestas para asistirles en una
gestin total y completa.
b) Los infantia maiores (edad prxima a la pubertad), que son responsables de los delitos y
pueden intervenir en actos jurdicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas.
Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela:
a) Tutela legtima: Es la deferida a falta de de tutor testamentario, de acuerdo con el orden
de llamamientos que rige en materia de sucesin ab intestato. En las XII tablas confieren la
tutela al ms prximo pariente en lnea masculina (adgnatus prximus) y en su defecto a
los gentiles.
Dado que las XII tablas nombran sucesores ab intestato del liberto al patrono y a sus hijos, se
admite por los juristas que el patrono y sus hijos vengan llamados a la tutela de aqul.
El tutor legtimo no poda renunciar ni ser removido de la tutela, aunque si puede transferirla

mediante una in iure cessio, aunque si mora el tutor cessicus, volva al cedente. Si mora el tutor
legtimo, la tutela pasaba al que le suceda en la herencia y el tutor cesionario la perda.
Al finalizar su gestin, puede darse contra l una accin por el doble del dao que haya
ocasionado a los bienes del pupilo (actio rationibus distrahendis.)
b) Tutela testamentaria: es al principio, la ordenada en testamento por el paterfamilias
respecto de los hijos que, estando bajo su patria postestas, se convertirn, tras la muerte
de aqul, en sui iuris. Tambin se admite el nombramiento de tutores a los pstumos,
siempre que, naciendo en vida del pater, entren bajo su potestas.
La doble exigencia de que la tutela sea deferida por el pater y en testamento, viene atenuada
sucesivamente:

De un lado se otorga validez al nombramiento hecho por la madre, los parientes

prximos, el padre natural, el patrono y un extrao, siempre que instituyan heredero
al impber segn regla general, sea confirmado el tutor previa investigacin por el
magistrado.

Por otro lado, se llega a admitir la validez del nombramiento hecho fuera de
testamento o sin observancia de la forma legal.

El tutor testamentario poda renunciar a la tutela y si comete fraude en la gestin de los bienes del
pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una accin pblica.
c) Tutela dativa: fue introducida por la lex Atilia, anterior a 186 a.c. Para atender a los casos
en que el impuber careciese de tutor testamentario y legtimo. El nombramiento del tutor
(tutor atilianus) se hace por el pretor urbano, con la asistencia de la mayora de los tribunos
de la plebe o por el gobernador provincial. Una disposicin de Claudio encomend la
designacin a los cnsules y otra de Marco Aurelio y Lucio Vero cre al efecto el pretor
especial (praetor tutelaris.) En el derecho justinianeo, se atribuye el nombramiento al pretor
de la ciudad y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos.
La tutela ahora se considera una funcin pblica que no se poda rehusar sin causa justificada
(enfermedad, ancianidad, residencia alejada, ocupacin absorbente...)
Se establecen importantes limitaciones a la facultad de disposicin del tutor (el tutor debe solicitar
permiso del magistrado para vender o pignorar bienes muebles o inmuebles de gran valor) y se
garantizan los derechos del pupilo mediante caucin que presta el tutor de indeminzar los
perjuicios que ocasione en el patrimonio del pupilo.

15.3. Funciones y responsabilidades del tutor

Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impberes se concretan en las dos ms
importantes: la gestin de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos
del pupilo mediante la interposicin de su autoridad (auctoritatis interpositio).

Negotiorum gestio: Consiste en la gestin de los negocios del pupilo que realiza el tutor
en nombre propio y tambin en la administracin de sus bienes. Presupone la
administracin de los negocios del impuber como si fuesen propios, recayendo los efectos
de los mismos en la cabeza del tutor. Se da especialmente en el caso de los pupilos
menores de siete aos que carecen de capacidad para negociar.

En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, stos responden solidariamente
de la administracin de los bienes del pupilo.

Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar
eficacia o validez al negocio realizado por el pupilo mayor de siete aos, el tutor presente
en el acto o negocio de que se trate, le presta su asentimiento.

La jurisprudencia admiti que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervencin del tutor,
pero no disminuirlo o asumir deudas. Determinados actos, como la aceptacin de herencia, o la
peticin de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la asistencia del
tutor.

Acciones: la responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes actios:

Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena carcter penal y
con ella se consegua el doble de lo defraudado por el tutor.

Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una accin
pblica en la que cualquiera poda actuar como acusador contra el tutor.

Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa
del tutor contraria a la fides. El tutor responda originariamente por dolo, pero en la poca
clsica tambin por culpa o negligencia y se concede una actio utilis tutelae contra el tutor
que se muestra negligente o inoperante.

El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la tutela
mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyndose tutor
ejerca la tutela, se concede la accin pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo.

1.4. Tutela de las mujeres

Podemos distinguir dos fases o perodos en la evolucin histrica de la tutela:
Originariamente, la tutela mulieris responda al carcter del primitivo ordenamiento familiar,
centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que ste ejerca
sobre los miembros del grupo. La mujer estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la
tutela; facultades que traan consigo la gestin y disposicin definitiva de los bienes de la mujer.
La tutela vena a ser un medio de suplir la potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre
la mujer.
A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega el rgimen de la tutela mulieris pierde su
razn de ser. As se admiti en la prctica de la poca republicana que el marido, mediante la
optio tutoris, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ide
el recurso de la coemptio tutelae evitandae causa, para llegar al mismo resultado. Superados los
lmites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones a favor de
ella, llega a desaparecer por completo.
De otra parte, Augusto liber de la tutela a las mujeres con ius liberorum y Claudio da el golpe de
gracia a la institucin mediante la abolicin de la tutelae legtima. Esta perdura con el fin de
proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ella misa puede solicitar del
magistrado la denominada tutela dativa, pero de hecho con la progresiva independencia y
liberacin de la mujer, es slo un lmite formal que puede perfectamente superar. Por ello,
superados los lmites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras
disposiciones en favor de ella, llega a desaparecer por completo la tutela.
Existi la posibilidad de que el tutor de la mujer fuera el propio marido o que fuere nombrado por el
magistrado tutor dativo de la mujer. En derecho justinianeo convergen, pues, las dos tendencias
que se muestran a lo largo de toda la evolucin histrica:
a) La tendencia liberadora de la mujer que lleva a la desaparicin de la tutela y, de la proteccin
de sus bienes contra los actos interesados del marido y,
b) La tendencia de la comunidad conyugal (rgimen de comunidad de bienes) de goce y disfrute
de bienes durante el matrimonio, regida por el marido y limitada slo por las medidas necesarias
para garantizar la propiedad de los cnyuges sobre esos bienes.

1.5. La curatela
Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos con especiales competencias
administrativas (curator viarum, aquarum), como de bienes privados. En relacin con los
incapaces, las formas ms antiguas de curatela, reconocidas ya en la ley de las XII tablas son las
de locos y la de prdigos:

Cura furiosi: La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando

carece de paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a los gentiles.

Si falta el curador legtimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El
curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando
su patrimonio.

Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes (despilfarrar o
mal gastar) han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio
(interdictio bonis).

El curador interviene slo en los negocios que suponen una obligacin o una disposicin, no en
los negocios que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adicin de la
herencia. En los supuestos de que el curator incurra en responsabilidades de fraude o dao
patrimonial, se da contra l la actio negotiorum gestorum; de la que puede servirse el curator
como accin contraria para el reembolso de los gastos causados por su gestin.

Cura minorum: se pone en relacin con la lex Plaetoria de cricumpscritione

adolescentium. Dada la inexperiencia de los jvenes, que alcanzan la plena capacidad a
los 14 aos, dicha ley establecin una serie de sanciones contra los que engaan en los
negocios a los mayores de esa edad y menores de la de 25.

No se sabe si fue la propia ley la que instaur el curator o bien la creacin de este se debi al
pretor para venir en ejecucin de ella, pero lo cierto es que se acostumbr a requerir la asistencia
de un tercero, que garantizase moralmente a la otra parte contra el riesgo de una eventual
impugnacin del negocio.
El pretor concedin una exceptio legis Plaetoriae contra la accin que se ejercitase contra el
menor por un negocio en que ste hubiese resultado engaado.
En el derecho post-clsico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela
a la curatela, considerndose un administrador estable y el menor ha de contar con el en todo
caso.
Por la equiparacin de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena capacidad de
otrar slo se alcanza a los 25 aos aunque se puede solicitar del emperador la venia aetatis para
que se reconozca a los 20. (Se excepta la enajenacin de bienes inmuebles.)

TEMA 16 LA HERENCIA
16.1. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa
Gayo la herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el
difunto.
En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacin con
la sucesin o herencia de una persona:
1. Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio.
2. Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situacin y la titularidad de los
derechos del difunto. En la concepcin clsica, la sucesin se refiere siempre a la totalidad
de un patrimonio, es decir, per universitatem o sucesin universal. En contraposicin a
sta, los postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas singulares.
La sucesin universal de una persona a otra o traspaso de todo el patrimonio en bloque
comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen.
Se produce dos formas:
a) Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos
de otra; se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui
iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los
casos de la arrogacin (adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en adopcin
a la potestad de otro parterfamilia, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui
iuris titular de un patrimonio.
En un principio, las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitan en virtud de
la sucesin, sin embargo el pretor acab dando acciones contra la persona sometida a potestad y
contra el paterfamilias.
b) Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma
posicin que aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin
interrupcin alguna. La consecuencia ms importante es que la sucesin se producen
tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo
patrimonial (commodum et incommodum).
Si el pasivo es superior al activo se considera la herencia daosa (hereditas damnosa). Los bienes
hereditarios y las relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su
titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el
activo de la herencia. Entonces utiliza su propio patrimonio, producindose la llamada confusin
hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

16.2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas

En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura de la
familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la familia un heredero
(heres) o continuador de los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran
llamados los sui o hijos en potestad, despus el agnado prximo o pariente varn ms inmediato y
en defecto de este, los gentiles.
Aunque se discute, en la primitiva herencia, sobre la conexin entre las relaciones de potestad
personal y de propiedad, lo cierto es que en la ley de las XII tablas la herencia tiene ya carcter
patrimonial.
En derecho clsico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificndose
con pecunia. En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un
conjunto o unidad que tiene identidad propia; posteriormente se entiende como una entidad

abstracta o ente jurdico.

Quizs desde el final de la poca clsica la herencia se considera como una universitas iuris,
entidad propia independiente de las cosas que la componen: universitas facti (complejo de cosas:
un rebao o una nave), y de la universitas personarum (una corporacin o un municipio).
Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurdico unitario, el testador dispone
de ella con un acto nico: el testamento; tambin el heredero la adquiere mediante un acto nico
que es la adicin. La accin de peticin de herencia (hereditatis petitio) es de carcter universal.
La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio.
Por ltimo, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los
bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio.
En derecho postclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius
defuncti, universitas, y se llega a la conclusin de que el heredero contina la personalidad del
difunto, de tal forma que llegan a formar una sola persona.

16.3. El objeto de la herencia

La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el "de cuius" (difunto o
causante), salvo las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no
pueden transmitirse.
No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. Los derechos reales
en general eran transmisibles, con excepcin de aquellos de carcter personal, como son el
usufructo y el uso y la habitacin.
En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere.
En general son transmisibles los derechos y las obligaciones derivados de los contratos, excepto
los que se realizan en consideracin a una persona determinada como la sociedad, el mandato y
el arrendamiento (en determinados aspectos).
Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del
antiguo carcter familiar de la herencia.

En primer lugar, los sacra o cultos familiares se consideraban vinculados a los miembros
de la familia, impidindose a los extraos, que reciban algo del causante, la obligacin de
contribuir a su sostenimiento.

En segundo lugar, el ius sepulchri se consideraba tambin vinculado a la familia,

diferencindose los sepulcros familiares, que se prohbe sean comprendidos en la herencia
y se rigen por las reglas de la fundacin sepulcral, y los sepulcros heredados
comprendidos en la herencia.

Por ltimo, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos.

El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se divida en cuotas ideales
de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la divisin en caso de pluralidad de herederos.
Si no bastaban las uncias se recurra a subdividir stas en mltiplos de 12, 24, 36, etc.

16.4. Hereditas y bonorum possessio

Hereditas: El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia
agnaticia y los vnculos de potestad. No se concibe una transmisin de poderes a personas
extraas al grupo. Supona un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron
considerarse insuficientes o injustos.
En la Ley de las XII tablas, la sucesin regular y prevalente es la testamentaria; slo en su defecto
hace los llamamientos legtimos. En el caso de que el causante muriera intestado heredaban los
hijos en potestad (sui) y en defecto de stos, el agnado prximo y los gentiles. En stos se
considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que

no se encuentra en potestad a la muerte del padre o al que hubiera sufrido cualquier suerte de
capitis diminutio minima.
Tampoco la madre poda suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre ellos ningn vnculo
directo de potestad.
De otra parte, el padre tena la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas
formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et necesarii), era obligatoria la
adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los casos de herencia daosa, ello poda
suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio.
Para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo rgimen
hereditario: la bonorum possessio , fundado en principios de equidad y ms acorde con las ideas
del parentesco cognaticio y un concepto ms moderno de sucesin en el patrimonio, en
contraposicin a la idea de sucesin personal de la potestas.
La bonorum possessio no surge como sistema contrapuesto al civil. Su fin primero es ampliar la
base de los llamamientos hereditarios, de acuerdo con las cada vez ms imperiosas ideas del
parentesco cognaticio. Tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de los bienes,
en el caso de un litigio sobre la herencia (Gayo el pretor asignaba la posesin incluso a uno de
los litigantes en tanto durase el juicio).
La bonorum possessio es concedida en tanto en cuanto se solicita del magistrado y se admite su
adquisicin por medio de representante.
A la obra pretoria, favorecedora de los principios de la familia natural, sigui la legislacin imperial,
encaminada a desterrar los vnculos agnaticios y asegurar para ciertos herederos una portio
legtima, que en definitva limitan la facultad de legar.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, la bonorum possessio no es sino la
adjudicacin provisional de las cosas hereditarias a fina de facilitar la instauracin del proceso,
cuando es dudosa la situacin de hecho sobre la que ste mismo ha de centrarse. El pretor
designa al que ha de poseer la herencia y ha de ocupar, por tanto, la posicin ms favorable de
demandado.
Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesin tutelada por la accin publiciana y los
interdictos. Sin embargo, para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su
calidad de heredero o poseedor, dispone del interdictum quorum bonorum que tiene por objeto la
herencia en su totalidad.
Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el
pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. Por ello, aunque los
juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como un beneficio
pretorio, terminan equiparndolo al heredero.
En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y el derecho
pretorio, y abolido del procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin entre herencia y
bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos,
llamndoles honorarii sucesores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias.
Se distinguen las siguientes clases posesin de bienes hereditarios:

Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos contemplados

en el edicto del pretor.

Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto, la concede el

pretor despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren.

Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de

atribucin:

Bonorum possessio secumdum tabulas: cuando se confiere conforme al testamento.

Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe

testamento, el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece

sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos; primero los hijos, despus
los legtimos y luego los cognados.

Bonorum possessio contra tabulas: o contra lo dispuesto en testamento. Se daba a

favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el
testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.

En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:

Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, no es definitiva la adjudicacin del
patrimonio hereditario, que puede recuperarlo el heredero civil.

Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al
heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse
vlidamente al heredero era la introduccin en la frmula de una exceptio o replicatio doli.
Esta posibilidad de oponerse slo se admiti por obra de los pretores y de los prncipes al
final de la poca clsica.

16.5. Presupuestos de la sucesin hereditaria

- Muerte de una persona que puede dejar herederos. No puede existir herencia de una persona
viva. El considerado beneficiario debe probar ese hecho.
En caso de deportacin, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los deportados no
podan tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus de la condena. Tampoco tena
herencia el servus poena o esclavo en virtud de condena penal.
Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias
personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de
tiempo. Los jurstas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contempornea o
sucesiva poda suscitar dudas:

Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos

hermanos agnados que son sustitutos recprocamente el uno del otro. Si ninguna de las
partes consigue probar la premoriencia de uno respecto a otro se considera que ambos
han muerto contemporneamente.

Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera (ejemplo, en
un viaje por mar mueren los dos hijos impberes), se considera a ste sustituto de los dos
hijos.

En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre
los bienes de su hijo, como si hubiese muerto despus de su padre, y por lado los agnados
los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidi que el padre
haba muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una presuncin de premoriencia
para favorecer a la madre, por su parentesco de cognacin, en lugar de los agnados.

En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo sea
impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber despus.
- Llamada o delacin hereditaria (deferre hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la
herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

16.6. La delacin de la herencia

Delacin es el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir una determinada
herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios o extraos, ya que si eran
sui et necesarii, es decir los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde
el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delacin.
Existen las siguientes causas de la llamada o delacin:
Por el testamento: por voluntad del causante que designa al futuro titular de su patrimonio para

despus de su muerte.
Por la ley o falta del testamento (ab intestato): por disposicin del derecho, a falta de
testamento o testamento invlido. Segn las XII tablas, si el causante mora intestado se llamaba
a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar atribuida por la ley, pero la
distincin no es clara porque para los romanos ambas tienen su reconocimiento en el ius civile.
La sucesin testamentaria y la sucesin intestada son absolutamente incompatibles. Esta regla
supone importantes efectos:

El testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el

testamento que slo contiene legados;

Mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesin ab

intestato;

Si el testador dispone slo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la

sucesin intestada, sino que el heredero la adquiere tambin.

Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada admiti la
excepcin del testamento militar. La regla va perdiendo valor prctico. En derecho postclsico, el
testamento se anula en parte y se da paso a la sucesin intestada. En derecho justinianeo,
aunque se mantiene la regla de la incompatibilidad, se llega a la solucin de que el testador no
puede disponer en parte, pero si algn heredero renuncia o es incapaz se abre para su parte la
sucesin intestada.
Sucesin legtima contra el testamento: Se produce al principio de la poca imperial y se da a
favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento.

En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos
expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, ste no produca sus
efectos y se abra la sucesin intestada.

En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su
hijo acta en forma contraria a su officium, por lo que se concede al hijo preterido o
desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento.

La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante,

puede tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institucin de heredero
se somete a condicin, es decir, si depende de la realizacin de un hecho futuro e incierto, o a
trmino de un hecho futuro y cierto.
En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no realice un
determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio), se
acept que el heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia y esto con tal de que
prestase una caucin de restituir la herencia si realizase el acto prohbido.
La sucesin intestada se considera "deferida" -es decir, que se llama a los herederos legtimos- en
el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o que ste no
producir sus efectos jurdicos.

16.7. Transmisin de la herencia

La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en favor de
determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no
puede tampoco enajenarse.
Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una
in iure cesio a favor de otra persona que en virtud de la declaracin (addicere) del magistrado se
convierte en el heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesin de sus derechos
antes de la aceptacin de la herencia; s poda realizarlo despus de aceptada la herencia, para
transferir las particulares relaciones que la componen con excepcin de las que no podan

transmitirse.
La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes excepciones. Cuando
el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor
concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio.
Teodosio II concedi las transmisin a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido
antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochrsele negligencia; o en el caso de que
el instituido sea un mayor de 7 aos que ha omitido la aceptacin.
Justiniano generalizada el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el
heredero legtimo o testamentario ha muerto antes de la aceptacin, transmite a sus propios
herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de 1 ao
contado desde que tuviesen conocimiento de la delacin.

16.8. Adquisicin de la herencia

A efectos de la adquisicin de la herencia, Gallo distingue tres categoras de herederos:
1. Herederos necesarios. Adquieren la herencia ipso iure, sin su voluntad y aun contra ella.
Los herederos necesarios, adquiriendo la herencia aun contra su voluntad, o sea sin
posibilidad de repudiarla, han de afrontar las reclamaciones de los acreedores hereditarios.
Si la herencia est cargada de deudas, la responsabilidad les alcanza en la propia persona
y en los propios bienes.
1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el
testamento al mismo tiempo; se llama as porque en el mismo momento de morir el
testador le hace libre y heredero.
El que da libertad e instituye heredero a un esclavo, lo hace con el fin de que, si los acreedores no
pueden cobrar, sea vendido el patrimonio en nombre de este heredero y no en el suyo. As la
infamia resultante no afecta al testador, sino al instituido, pero a cambio de tal perjuicio concede el
Pretor al ltimo un beneficium separationis, en virtud del cual, puede reservarse para s todo lo
adquirido tras la muerte del patrono, importando poco que la adquisicin sea anterior o posterior a
la venta de bienes.
2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et neccesarii): son los hijos o hijas o
los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de
su muerte.
Se llamaban herederos suyos, o de derecho propio, porque son "herederos domsticos", es decir,
de su propia casa, y ya en vida del padre son en cierto modo dueos.
Al considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o descendientes no pueden
renunciar a la herencia, ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los daos que podan
derivarse como consecuencia de la transmisin hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les
concedi el beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). As en el caso de herencia daosa, el
patrimonio se venda en nombre del padre.
La abstencin de la herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o
apoderamiento de los bienes de lo que se presume su intencin de no adquirirla. El pretor
considera al que abstiene, como si no fuese heredero y no concede ninguna accin a su favor ni
contra l.
2. Herederos extraos (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban
sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia, no ya de modo inmediato
sino por un acto de aceptacin y tienen la libre facultad de adquirir la herencia o renunciar
a ella.

16.9. Aceptacin o adicin de la herencia

Segn Gayo, el heredero extrao o voluntario poda aceptar la herencia mediante tres formas:

a) Declaracin formal y solemne (cretio.) Es la toma de posesin ante testigos de los

bienes hereditarios, acompaada de una declaracin solemne. Poda ser impuesta por el
testador, el heredero voluntario es libre de aceptar o repudiar la herencia, pero si decide lo
primero, ha de hacerlo con observancia de esta solemnidad y dentro de un plazo fijado,
100 das por lo regular.
b) Gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio.) Supone la toma de posesin
de los bienes hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias como si fuese
heredero.
Supone, pues, la realizacin de cualquier acto o comportamiento en relacin con la herencia de la
que pueda derivarse la voluntad de aceptar.
c) Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad de
aceptar la herencia sin realizar acto alguno de gestin, se considera suficiente para
adquirir la herencia.
Para evitar injustificados retrasos en la aceptacin, el pretor introduce el espacio para deliberar. A
peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das para que el
heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se
consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la
aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no poda acumularse el
tiempo para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.

16.10. Herencia yacente

Se llama herencia yacente al patrimonio de un difunto an no aceptado por la persona llamada a
entrar en l como heredero.
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio
de tiempo entre la delacin o llamada y la aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas
dicen que la herencia estaba yacente.
Tambin se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se
cumple la condicin impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la
herencia vacante que nunca tendr heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera
tenerlo.
El patrimonio hereditario, aunque carente temporalmente de sujeto, encierra derechos y
obligaciones (llegada de trminos o comisin de un delito por un esclavo hereditario) y adems es
susceptible de aumentos o disminuciones (ejem: adquisiciones de frutos.) Los juristas habrn de
coordinar estas realidades.
En la concepcin que los juristas tienen de la herencia yacente, encontramos la tendencia a
considerar el patrimonio hereditario como una entidad econmica e independiente. Se trata de una
construccin doctrinal mediante el recurso a la analoga. El esclavo, comprendido en la herencia
yacente, acta en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y
recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente,
considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de
aumentos o disminuciones.
En inters de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a la persona
del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para l se adquieren los derechos y se ejercitan
las acciones.
Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo o res nullius, y
pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes
limitaciones.
Se comete hurto antes de la aceptacin de la herencia, cuando el heredero posee la cosa. De otra
parte, esta situacin de los bienes est en relacin con la usucapio pro herede, por la que se
podra adquirir la herencia por la posesin de los bienes hereditarios durante 1 ao.

Justiniano lleva a sus ltimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como
persona o sujeto de derecho, al considerarse como duea, domina; sin ser un principio general.

16.11. Usucapio pro herede

En las XII tablas las cosas hereditarias, eran consideradas las dems cosas y aunque se tratase
de inmuebles, la posesin (usus) durarante un ao, por parte de cualquier persona, aun
careciendo de todo derecho sobre la herencia, atribuye al poseedor la condicin de heredero por
usucapion.
La sucesin en la comunidad religiosa y patrimonio familiar segn concepcin de los antiguos, no
poda quedar sin titular. As, segn Gayo es porque los antiguos queran que las herencias fueran
aceptadas sin demora para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que hubiera
quien pagase a los acreedores.
La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las nuevas concepciones
sobre la herencia y sobre la usucapio. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad
unitaria de bienes (universalidad), considerada como cosa incorporal que no es susceptible de
usucapio. En el derecho clsico, la usucapio requiere requisitos positivos como iusta causa y bona
fides, que no se daban en la usucapin de bienes hereditarios.
Se toman medidas para limitar los efectos del antiguo derecho. Adriano, concede al heredero
accin para reclamar la herencia al que ha usucapido un objeto de ella de mala fe.
Sin embargo, en derecho clsico, como residuo histrico del antiguo rgimen, pervive una
usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas singulares de la herencia en la que no
concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo ttulo). El poseedor puede
usucapir en 1 ao frente al heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de
derecho propio. El poseedor, a ttulo de heredero, debe tener la capacidad para recibir por
testamento.

16.12. Confusin hereditaria y separacin de bienes

La adquisicin de la herencia tiene como efecto la transmisin en bloque al heredero de todas las
relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y
responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusin hereditaria, porque a partir de
la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante.
Consecuencia importante de esta confusin es la extincin de las relaciones jurdicas que existan
entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligacin cuando uno u otro eran
recprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusin la servidumbre que existe
entre un fundo del heredero y otro del causante; tambin el usufructo si el heredero sucede al
nudo propietario.
La confusin se produce por la adquisicin y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la
herencia no se confunden los patrimonios.
En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y ste a su vez de Seyo), los
patrimonios se confunden en el ltimo heredero de toda la serie de predecesores.
Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurran con los acreedores del heredero
para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Poda suceder que mientras los acreedores del
difunto confiaban en cobrar sus crditos en vida de ste, al pasar el patrimonio al heredero, ste
estuviese cargado de deudas y tuviese a sus espaldas una legin de acreedores, con los que
ahora tenan que disputarse los bienes de la herencia. Para evitar estos inconvenientes y
salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedi en el edictum de
suspecto herede dos remedios o recursos:
a) La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti
heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero preste garantas de
pagar las deudas hereditarias, conminndole con el procedimiento ejecutivo si no la presta.

Tambin puede limitarse su actuacin prohibindole enajenar los bienes hereditarios si

slo podra reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se
exponen a ser demandados por la accin de injurias.
b) La separacin de bienes (separatio bonorum). Ante la peticin de los acreedores: el
pretor puede decretar la separacin de los bienes de la herencia para que los acreedores
puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Cuando el
heredero acepta dolosamente una herencia daosa en fraude de acreedores procede una
accin revocatoria.
La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al
esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia,
y a los deudores castrenses del hijo de familia.
Como consecuencia de la separacin, los acreedores actan con dos procedimientos ejecutivos
distintos:

Sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto; y,

Sobre el patrimonio del heredero, en el que concurren sus acreedores.

Respecto de si los acreedores del difunto que no han conseguido cobrar sus deudas sobre el
patrimonio hereditario, podrn despus de pedir la separacin, ejecutar el patrimonio del heredero,
existe controversia, unos juristas lo negaban considerando que la separacin solicitada los
separaba del patrimonio del heredero; otros la admiten cuando ya han cobrado los acreedores del
heredero.
En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacin y otros
no, los efectos de la separacin se producen slo en relacin con los que la han solicitado, es
decir, los que no la pidieron concurrirn con los acreedores del heredero.

16.13. El beneficio de inventario

Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del heredero por
las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. El heredero sucede
en las deudas al difunto. (Ulpiano)
Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, concede el llamado beneficio de inventario; por ste,
el heredero slo responde en los lmites del patrimonio hereditario.
El heredero debe realizar un inventario a partir de los 30 das siguientes a que tenga conocimiento
de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de 60 das, o dentro de 1 ao desde la muerte del
causante cuando la herencia se encuentra en lugar lejano a su residencia. El inventario se realiza
en presencia de notario (tabulario) y de testigos.
Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusin hereditaria y el heredero puede hacer
valer contra la herencia los derechos que tena contra el difunto e incluso cargarles los gastos del
funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar
a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los
derechos de preferencia. Los acreedores tienen la accin de regreso contra los legatarios a
quienes se haba entregado el objeto o dinero legado.

TEMA 17: LA SUCESIN INTESTADA

17.1. La sucesin ab intestato
La sucesin intestada se regula por preceptos del ius civile, del Edicto del Pretorio y por leyes

imperiales. A lo largo de la evolucin del derecho que acaba con la compilacin Justinianea, sufrir
profundas transformaciones, en las que acaba prevaleciendo la concepcin de la familia basada
en vnculos de sangre frente a la familia basada en relaciones de potestad de la poca clsica.
La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos:

Si una persona ha muerto sin testamento.

Si el testamento careca de los requisitos exigidos, o si se haba hecho nulo con

posterioridad, o era revocado.

Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

De lo dicho resulta que la sucesin intestada no se abre siempre a la muerte del causante, sino
tambin en momento posterior, cuando se produce la ineficacia del testamento.

17.2. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil

Ley XII Tablas: Si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de derecho propio,
tenga la herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn agnado tengan la herencia los
gentiles.
Segn esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos:
a) Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del difunto o
todos aquellos que estaban en lugar de hijos. Se tienen en cuenta a los hijos o
descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como son los hijos e
hijas y la mujer in manu.
No se consideran herederos "suyos" los hijos que no estn ya bajo la potestad del padre, como
son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu.
Todos los sui, cualquiera que sea su grado y siempre que estn bajo la postestas del difunto, son
llamados a heredar. La herencia se divide in capita, esto es iguales porciones. Pero premuerto uno
de los hijos, dejando descendientes bajo la potestad del abuelo, la divisin se hace por estirpes:
los nietos reciben la cuota que hubiera correspondido, de no haber muerto, su padre.
Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden
repudiar porque ellos eran ya en vida del padre "en cierto modo dueos"; sin embargo, pueden
beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.
b) Agnados (adgnati): son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea
del varn, es decir, los que estaran sometidos a una misma potestad si el comn
paterfamilias no hubiese muerto.
La ley llama al agnado ms prximo que excluye al ms remoto; en caso de que existan varios
agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. Ejemplo; si existen varios hermanos
del difunto le suceden todos, pero si concurren un hermano y un sobrino (hijo de otro hermano que
muri antes) sucede slo el hermano.
Entre hermanos no se haca distincin de sexos, pero la jurisprudencia republicana limit la
sucesin de las mujeres a las hermanas del causante (excluye tias, sobrinas, etc...)
Al agnado se le considera un derecho a entrar en los bienes del causante (familiam habeto) en el
sentido de que sera un sucesor en los bienes y no un heredero en sentido propio. El llamamiento
al agnado es nico, y si ste no llega a adquirir la herencia, sta sigue en situacin de yacente.
c) Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de
un antecesor comn con el mismo apellido o nombre gentilicio. Es un recuerdo histrico
que desaparece cuando se extigue la organizacin gentilica en la primera poca clsica.

17.3. La sucesin intestada en el edicto del pretor

Para corregir las estrictas normas de las XII Tablas (Gayo,) el pretor establece un nuevo orden

de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognacin, para concederles la

posesin de los bienes.
El objeto de la bonorum possessio, que originariamente slo poda ser de bienes corporales, fue
extendindose hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el sistema del edicto
perpetuo, las categoras de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde
cognati - unde vi et uxor..
1. Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que
estn o no sometidos a potestad; por tanto suceden:

Los suyos o de propio derecho (los sui del derecho civil) y

Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los
siguientes:
a) Los hijos emancipados y sus descendientes.
b) Los hijos dados en la adopcin y despus emancipados por el adoptante.

Quedan fuera de llamamiento los hijos dados en adopcin que no hayan sido emancipados por el
padre que los adopt y los hijos adoptivos emancipados.
A la posesin de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos,
es decir, suceden por estirpes y no por cabezas. Si el paterfamilias emancip a un hijo, pero
dejando bajo su potestad a los nietos, corresponde a stos y a su padre, llamados conjutamente,
una sola cuota, que se divide por mitad entre uno y otros.
2. Legtimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser
llamados los sui en la primera categora de liberi, y al desaparecer la llamada a los
gentiles, en sta se comprenden prcticamente los agnados.
Lo mismo que en la sucesin legtima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor
debe ceder ante el heredero civil (sine re).
3. Cognados (cognati) o parientes por consanguinidad: Se comprenden en esta categora
los parientes cosanguneos del difunto por lnea masculina o femenina, hasta el sexto
grado. Se consideran equiparados a stos los agnados por adopcin o conventio in
manum.
Son llamados tambin los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesin
agnaticia. Los cognados o parientes ms prximos excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a
llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado
heredan por cabezas.
El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re). Los pstumos ya concebidos
(nascituri) se comprenden tambin en esta llamada.
4. El marido y la mujer (vir et uxor). El Pretor establece un derecho recproco de sucesin
entre marido y mujer, siempre que se trate de un matrimonio vlido, disuelto por la muerte.
Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar
a los acreedores. Conforme a las leyes Caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al
erario pblico.

17.4. Reformas de la legislacin imperial

La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislacin
del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el
agnaticio.
El S.C. Tertuliano, de la poca de Adriano, otorga a la madre el derecho a suceder a sus propios
hijos. La madre, deba tener el ius liberorum y es llamada con preferencia a los agnados, pero solo
a la sucesin del hijo que muere sin dejar hijos, ni tampoco hermanos consanguneos.

Nota: se conoce como ius liberorum al rgimen excepcional, establecido por Augusto en sus leges
caducariae, que favorece a quienes han tenido un cierto nmero de hijos. Las leges caducariae,
establecan una serie de restricciones testamentarias a quienes no tenan hijos o los tenan en
nmero insuficiente.
El S.C. Orficiano, de Marco Aurelio, dispone que la herencia de la madre no sometida al poder del
marido, pertenece a los hijos quienes excluyen a los consanguneos y los dems agandos de
aquella.
Constituciones imperiales posteriores favorecen la sucesin de la madre, independizndola del ius
liberorum, respecto a la sucesin del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene este
derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tos
paternos del difunto.
Justiniano declara que la sucesin de la madre es independiente del ius liberorum, de forma que
se anteponga a todos los agnados y cognados ms lejanos del hijo.
El derecho de la ltima poca da lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas de
distinto origen y en parte contradictorias, que aparecen juntas en la compilacin justinianea.

17.5. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano

Justiniano, acabada la labor compiladora, acomete la empresa de dar al traste con todas las
contradictorias normas anteriores para instaurar, en la Novela 118 del ao 543 y completada con
la 127 del ao 548, todo un nuevo rgimen sucesorio.
Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o cognaticia
(parentesco de sangre) y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden de
sucesin se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de
derecho pretorio y de derecho civil.
El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:

Los descendientes del difunto sin consideracin a la ptaria potestad, sexo y al grado de
parentesco. El descendiente de grado ulterior solo es llamado en el caso de que no viva el
descendiente que le precede.

Si los descendientes son de igual grado, la herencia se divide por cabezas, si son de grado
distinto, por estirpes.

En defecto de descendientes, son llamados a heredar los ascendientes paternos y

maternos, del causante, sus hermanos (de padre y madre: germani) e hijos de los
hermanos ya muertos.

Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.

Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y s slo

existen stos, la herencia se reparte en las dos lneas y dentro de cada grado por
cabezas.

Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representacin de

los descendientes de hermanos premuertos.

A falta de herederos de segunda clase, suceden los medio hermanos, los hermanos y
hermanas de un solo vnculo: del mismo padre (consanguinei) o de la misma madre
(uterini;) heredan por cabezas, con derecho de representacin de sus descendientes.

En ltimo trmino, son llamados, los otros colaterales, hasta el 6 y 7 grado como en el
edicto pretorio, los ms prximos excluyen a los ms remotos.

Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de
recursos, las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesin (de ordinario, la cuarta
parte), variable segn los parientes con quienes concurra.

TEMA 18: LA SUCESIN TESTAMENTARIA

18.1. Concepto y caractersticas
El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y
de forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte(Ulpiano).
El testamento es una declaracin unilateral de voluntad hecha solemnemente ante testigos y
revocable. Se destaca la voluntad (voluntas) o la intencin (mens) del testador. Contiene
disposiciones mortis causa y esencialmente la institucin de heredero. El testamento tiene por
tanto las siguientes caractersticas:

Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas. Ello

supone que slo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.

Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del disponente y

esencialmente revocable hasta el momento su muerte.

Es un acto mortis causa, que slo produce sus efectos despus de la muerte del
causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

18.2. Formas antiguas y clsicas

Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejrcito:
Testamento ante los comicios curiados (Testamentum calatiis comitiis): se realizaba en
tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al ao a la confeccin de
testamentos. El acto se realizaba por una declaracin oral del disponente y quiz en una
aceptacin por parte de la asamblea. Por las dificultades que supona, entra en desuso y las
antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las representan simblicamente.
Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu): es decir, cuando se tomaban las
armas para ir a la guerra (procinto se llama al ejrcito cuando est dispuesto y armado). La
declaracin que se haca ante el ejrcito perda su validez, una vez que el testador volva de la
campaa.
Se aadi despus una tercera clase:
Testamento por el bronce y la balanza. Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que
el disponente transmita sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la
balanza y de cinco testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a
entregarlos a quien haba designado el disponente.
Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad despus de su
muerte, por lo que haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio solo
podan transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones.
La mancipatio familiae no es un testamento, sino un acto por el que se logran las finalidades
prcticas del testamento. Su transformacin en testamento se debe a la interpretacin de los
juristas, apoyada en un precepto de las XII tablas que otorga plena eficacia a toda declaracin
formulada en el mismo acto de mancipatio.
En poca clsica slo perdura el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del
testador seran orales (nuncupatio), en una primera etapa, despus se escriben en tablillas
enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. La
adquisicin se realiza ahora no a favor del adquirente, sino de las personas indicadas en la
nuncupatio, y no inmediatemente, sino en el momento de la muerte del testador. La mujer realiza
actos testamentarios con intervencin del tutor.

A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, que tiene la ventaja de mantener secretas las
disposiciones y no depende de la memoria o buena fe de los testigos, se sigue admitiendo el
testamento oral o nuncupativo, hasta el punto de que coexiste con el escrito.
Desde el final de la Repblica se admite el llamado testamento pretorio: el pretor acostumbra a
conceder la posesin de los bienes (bonorum possessio secundum tabulas), al que se encuentre
designado como heredero en tablillas o escritos, siempre que aparezca sellado (firmado) por las
siete personas que intervenan en la mancipatio (5 testigos ms el libripens y el emptor). De esta
se sobrepone la voluntad del testador contenida en el documento a los viejos elementos formales
propios de la ceremonia mancipatoria.
Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio
entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio
Po. Si existen despus dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya
que con respecto a la revocacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente.

18.3. El testamento militar

Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares. La especialidad consista en
que se admite que los soldados: "hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la
simple voluntad del testador para la distribucin de sus bienes".
La formacin de un rgimen testamentario particular (ius singulare) a favor de los militares
representa no slo la derogacin de las formas requeridas por el derecho civil, sino tambin
innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las
palabras o verba. Aunque no se somete a las reglas del derecho civil, ello no quiere decir que
puedan valer los testamentos sin los requisitos legales.
Las principales especialidades y derogaciones del rgimen comn testamentario son las
siguientes:

El militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la
sucesin intestada

Tampoco se le aplica el principio "una vez heredero, siempre heredero" y puede instituir
herederos bajo condicin o trmino, o realizar instituciones sucesivas.

Puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la
consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas ni responde de las
deudas y ni tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra.

Puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesin
intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido.

Puede disponer legados sin que tengan la reduccin de la lex Falcidia.

Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar

respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es siu iuris.

En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estn
en tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia.
Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaa y no a aquel que se hace vida de
guarnicin. Con ello, el rgimen especial se transforma en una forma extraordinaria de
testamento.

18.4. El codicilo
El testador poda completar su testamento con un documento separado, o pequeo cdigo, que se
presentaba como un apndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen en la
poca de Augusto y se difunde en la prctica al ser una forma ms breve y ms libre de testar. Los
codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si sus disposiciones

se hubieran incluido en l, y si la herencia no se acepta los codicilos no tienen efecto.

Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocacin de estas
disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacin de herederos; sin embargo, puede
hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin hecha en el codicilo (sea
mi heredero quien designe en mi codicilo).
La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma imperativa. Si las
expresiones usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los
codicilos no confirmados en el testamento podan contener este tipo de disposiciones
fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero.
En la prctica al considerarse el codicilo como un testamento ms sencillo, surge la costumbre de
que el testador incluya en el testamento la llamada clusula codicilar, por la que declara que,
aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo.
En la poca clsica no se requera ninguna forma especial. Las formas legales surgen en poca
postclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos
requisitos que tena el testamento exigindose el mismo nmero de testigos. De otra parte, el
rgimen ms libre y sencillo de codicilo hace que se extienda al testamento.
Desde la poca de Alejandro Severo se abandon la exigencia de que se redactase el testamento
en latn y Constantino elimin los requisitos de las palabras solemnes. Justiniano, para no
confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institucin
de heredero.

18.5. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo

En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema
poco preciso, sobre todo por las prcticas provinciales. La distincin entre testamento civil y
testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento: abierto, que se hace
ante cinco testigos; y cerrado, que se presenta con la firma de siete.
Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama "tripartito", porque tiene un triple
origen: del derecho civil, la presencia simultnea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia
de los siete sellos de los testigos; y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos.
En occidente se admiten nuevas formas como el testamento "recproco", y "escrito" de la propia
mano del testador (testamento holgrafo) que no necesitaba testigos.
Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios pblicos.
Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el
testamento depositado en el archivo imperial. Se admiten para casos especiales otras formas que
se consideran extraordinarias:

Testamento en tiempos de epidemia. Segn la Constitucin de Diocleciano no se requiere

la presencia simultnea de los testigos y se admite que sean sucesivas.

Testamento que se hace en el campo. Segn la Constitucin de Justiniano del ao 534,

poda hacerse ante cinco testigos si no se encontraban los siete requeridos. Si el
testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no saben, pero es
necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar despus
de la muerte del testador.

Testamento del ciego: en derecho postclsico el ciego deba dictar el testamento a un

notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo en
presencia de los dems.

Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador.

Testamento en beneficio de la iglesia o de obras pas: estas disposiciones estn exentas

de la observancia de formas legales.

Justiniano, adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la forma de

testamentos con siete testigos para poder instituir heredero.

18.6. Capacidad para testar (testamentifactio)

Gayo dice que para saber si un testamento es vlido debemos ver primero si el testador tena
facultad de testar (testamentifactio activa). Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se
refiere slo al testador, sino tambin a su relacin con las otras personas mencionadas en el
testamento.
A diferencia de la testamentifactio activa, las fuentes postclsicas se refieren a la testamentifactio
para recibir, que denominan pasiva. Se requiere tambin capacidad para participar en el acto
testamentario como testigo o libripens.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y siu iuris. Los sometidos a potestad pueden
disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepcin de estos
casos, el testamento del hijo no es vlido. Al consistir ste en una declaracin consciente de
voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idneas para manifestar
su voluntad. As, los impberes se consideran que no tienen plenum iudicium y el loco o furioso no
puede testar porque no tiene inteligencia. Los sordos y los mudos no podan intervenir en el acto
oral y cuando se introduce el testamento escrito, los emperadores concedan caso por caso la
capacidad.
La mujer poda testar con la intervencin del tutor. Al suprimirse la tutela agnaticia por la ley
Claudia no fue necesario ya acudir a este medio.
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede
disponer de la mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El
testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque despus llegase a ser capaz. La
exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese
durante la prisin de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que haba muerto
en el momento de ser capturado y su testamento era vlido.
Adems, el pretor concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si ste era invlido
segn el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta
bonorum possessio era slo cum re cuando faltaban los herederos civiles legtimos.

18.7. Capacidad para heredar

La idoneidad para ser instituido heredero, llamada por los intrpretes testamentifactio pasiva,
requera la condicin de ser ciudadano y libre; es menos rigurosa que la exigida para testar. Se
refiere a la aceptacin y no a la llamada o delacin. Para ser heredero ab intestato era necesario
la condicin de libre y ciudadano. Los esclavos y los extranjeros no podan ser llamados a la
sucesin intestada.
Podan ser instituidos herederos:

Los esclavos del testador pueden ser instituidos heredero, siempr que se les confiera al
propio tiempo la libertad. Con Justiniano, no ser necesario ya que la sola institucin les
hace libres.

Los esclavos ajenos, siempre que su dominus tenga la testamento factio pasiva. Habrn
de aceptar la herencia por mandato de su dueo y a ste van a parar los bienes o cargas
hereditarios.

Los sometidos a potestad o alieni iuris, tambin adquieren por el mandato del paterfamilias
y para l.

Los latinos podan aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latni iuniani.
Los peregrinos en cambio, no podan heredar.

Las mujeres podan heredar, pero la ley Voconia las excluy de las herencias de los
ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que tuvieran un
patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin cay en desuso con la
desaparicin del censo en la poca imperial.

La institucin de heredero de una persona incerta es nula. Se entiende por persona incierta
aqulla de la que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. (Por ejemplo, no vale:
sea heredero aquel que llegue primero a mi funeral) Tambin las que designan al destinatario
dentro de una comunidad, o dejar la designacin al arbitrio de alguien (los pobres, las
corporaciones, etc.).
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos, es decir, los que
nacan despus de la muerte del padre. Se admiti gradualmente la posibilidad de instituir y
desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de
haber nacido en vida de ste. Cuando el pstumo es ajeno, y ya est concebido, el pretor concede
la posesin de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clsicos y
declara que el pstumo, sea propio o ajeno, puede ser contemplado en el testamento.
Existen dudas y controversias entre los romanistas con respecto a la capacidad de los entes
pblicos y colectivos (personas incertas). Con anterioridad al Principado, se consideraron como
personas inciertas, y por tanto incapaces para heredar; los municipios, civitates y coloniae.
Durante el Principado se reconoci la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos.
Los municipios podan ser llamados a la sucesin intestada de los libertos (tenan derecho de
patronato sobre stos). Tambin la posibilidad de adquirir por herencia el populus romanus, y por
analoga con el pueblo, las corporaciones pblicas y los colegios privados.
Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin matrimonial de
Augusto. Con la finalidad de favorecer el matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de maritandis
ordinibus, y la lex Papia Poppaea, establecieron incapacidades sucesorias de:

Los solteros (caelibes), que no podan adquirir nada

Los orbi: varones casados sin hijos y las mujeres casadas y con un nmero inferior a tres
hijos (ingenuas) o 4 (libertas), que slo podan adquirir la mitad de la herencia.

Los cnyuges: si stos no tenan hijos comunes, no podan adquirir entre si ms de una
dcima parte de la herencia y el usufructo de la tercera. Pero si tienen hijos sobrevivientes
de otro matrimonio, tal porcin se acrece con tantas dcimas cuantos sean los hijos.

Las partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las
otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir
estos requisitos de capacidad y aplicar el impuestos del 5% sobre la herencia, se determin el
momento de la apertura del testamento. Justiniano en el 534 deroga esta legislacin caducaria de
Augusto, considerndola consecuencia de una antigua calamidad de la guerra.
En derecho posclsico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad
para heredar de la iglesia catlica respecto a los bienes de clrigos y monjes. Se admiten los
legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte
de los bienes a la iglesia para la salvacin del alma. Por otra parte, se establecen nuevas
incapacidades: as, no pueden suceder los hijos de los condenados por delitos de alta traicin, ni
los herejes y apstatas. Tambin se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones
y plazos para contraer un nuevo matrimonio.
La capacidad para heredar se exige en tres momentos: al tiempo de la redaccin o confeccin del
testamento, al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos, y al
momento de la aceptacin para los herederos voluntarios.
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para
suceder (indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha
cometido algn acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayora
de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

TEMA 19: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIN DE

HEREDERO
19.1. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero
La evolucin histrica del acto testamentario se considera finalizada en los comienzos del
Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: Institucin de heredero,
Desheredacin de heredes sui, Legados, Manumisiones de esclavos, Nombramiento de tutores,
Asignacin de libertos, y Fideicomisos.
Aunque esta pluralidad de disposiciones se configuran en torno al ncleo central y ms
importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que
prevalece la voluntad del difunto. La aceptacin de la cualidad de heredero supone el situarse en
la misma posicin del difunto. En cambio, en el legado se trata de sucesin en una relacin
concreta o sobre un bien determinado.
La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne y formal (solemni iure), que consiste
en la atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa Ticio sea heredero
Ordeno que Ticio sea heredero. El fideicomiso se haca en forma de ruego.
Constantino, aboli las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse "con
cualquier palabra" con tal de que conste de forma clara y resulte evidente la voluntad del testador.
El testador puede instituir uno o varios herederos. Instituyendo a varios, no puede repartir el
patrimonio entre ellos por objetos especficos o determinados, sino por cuotas o fracciones que se
fijan segn el sistema duodecimal: la totalidad del patrimonio hereditario (as) se divide en doce
partes u onzas (unciae). A efectos de la distribucin del "as" se siguen las siguientes reglas:

Si el testador instituye un heredero slo en toda la herencia, o slo en una parte de ella,
adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse).

Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:

Si el testador no hace asignacin de cuotas, los herederos suceden por partes iguales.

Si es con atribucin de partes:

Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.

Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su cuota.

Si superan el as, se produce una reduccin tambin en proporcin a las cuotas.

Si unos herederos tienen atribucin de cuotas y otros no:

Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no

asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta
proporcionalmente a todos los herederos.

Si los herederos cum parte agotan el as y hay otros herederos sine parte, se
presupone que el testador ha querido dividir la herencia en dos ases, de suerte
que uno va a parar a los instituidos que tienen sealada porcin y otro por
cuotas iguales- a los herederos sine parte.

Justiniano modifica estas reglas, al disponer que si el testador supera al as en la atribucin de

partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente
ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposicin.

Si se institua heredero en cosa concreta y determinada y dado que el heredero deba suceder en
todo el complejo o unidad patrimonial, la consecuencia sera la nulidad de la disposicin. Sin
embargo, los juristas clsicos, inspirados en el favor testamenti, deciden que la institucin valga y
la referencia a cosa determinada se tenga por no puesta.
Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de
la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de divisin de herencia (iudicium familiae
ercinscundae) con la actio familiae ercinscundae o accin de divisin de la herencia. El juez, al
proceder a la divisin de los bienes, detraera primero aquellas cosas directamente atribuidas a los
instituidos ex certa re y se las adjudicara a stos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las
deudas, de las que respondan todos los herederos en proporcin a sus cuotas.
Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano
lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reduccin que la
ley Falcidia realizaba sobre los legados. El juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha
sido llamado.
Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las
deudas y a exigir los crditos comprendidos en su parte de bienes.
Una Constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considera formalmente
como tal a todos los efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la cosa
determinada.
Justiniano decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fuesen legatarios.
Sin embargo, adquieren con base en la propia aceptacin y tienen como los otros herederos el
derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra
ellos. Se trata de un rgimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparacin de heredero y legatario,
pero que no prescinde del todo de los principios clsicos.

19.2. La institucin bajo condicin o trmino

La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una condicin
o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se opona a la regla
"una vez heredero siempre heredero."
Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilcitas
o inmorales. El trmino no se aplica a la institucin del heredero, pero si a otras disposiciones del
testamento.
Condicin: En la doctrina cientfica se llama condicin (condicio) al hecho futuro e incierto del que
se hace depender el que una declaracin o relacin jurdica produzca sus efectos.
El trmino (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realizacin dependen los efectos del acto o
relacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que
se realizar.
El derecho clsico slo conoci las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realizacin
los efectos del acto o relacin, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden
que el acto siga teniendo sus efectos.
Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o
comportamiento, o negativas cuando se considera la falta de un hecho o una abstencin.
Puede existir una condicin contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para
otra, por ejemplo, sea heredero de mi nave Cayo si viene de Asia, sea heredero Ticio de todos mis
bienes si la nave no llega.
Otra clasificacin de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; segn que el hecho
futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraa a esa voluntad y dependa del azar, o
dependa por igual de la voluntad propia y del azar.
Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden

no ocurrir el plazo incierto se llama condicin Ulpiano. Para el cumplimiento de las condiciones
suele sealarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas Las condiciones
potestativas, que no tienen plazo, slo se consideran frustradas a la muerte de la persona
obligada al cumplimiento.
El heredero instituido bajo condicin suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condicin
casual), poda solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al testamento. Deba prestar
una caucin (garanta) por si la condicin no se cumpliese o no pudiese ser heredero por un
impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condicin no llegara a serlo,
deban solicitar del pretor la cautio.
La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto la condicin no
se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos, en esta situacin el esclavo
pertenece al heredero; segn los proculeyanos no pertenece a nadie.
En muchos supuestos, la condicin a que se somete la libertad dependa del mismo esclavo
(condicin potestativa), por ejemplo, el esclavo que promete una cantidad de dinero a cambio de
su libertad.
Cuando se trata de una condicin mixta, es decir, que en parte dependa del esclavo y en parte al
azar, y el esclavo haban hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por
cumplida y el esclavo obtiene la libertad.
Juliano, decidi que la condicin se da por cumplida cuando el que tiene inters en que no se
realice lo impide. si mi hijo adoptase a Ticio, sea mi heredero, si no lo adoptase, quede
desheredado y estando dispuesto el hijo a adoptarlo no quisiera Ticio darse en arrogacin, ser
herdero el hijo como si se hubiera cumplido condicin.
Si se trata de una condicin mixta, sta se da por cumplida cuando la persona obligada est
dispuesta hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.

19.3. Las sustituciones

El testador puede nombrar un sustituto para el caso de que el primer instituido no llegase a ser
heredero.
Sustitucin vulgar, significa la entrada de un heredero en el lugar que no lleg a ocupar el
instituido, ya fuera por imposibilidad ya por su propia decisin de voluntad. Se usaba la frmula
sea heredero Cayo y si ste no lo fuese, que lo sea Ticio. Cayo sera el heredero en primer
grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto.
El testador puede nombrar un solo sustituto para aun solo instituido o varios sustitutos para un
solo instituido o un solo sustituto para varios instituidos o recprocamente entre si, a los varios que
han sido instituidos herederos.
La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. Por lo tanto, el testador poda
cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institua al heredero en toda la herencia y al
sustituto slo en la mitad. La condicin a que se someta la institucin no se consideraba impuesta
al sustituto. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero ms y se beneficia
del derecho de acrecer.
Sustitucin pupilar. Consiste en el nombramiento de un heredero al propio hijo impber, para el
caso de que ste muera antes de alcanzar la pubertad y consiguientemente, en un momento en
que todava no puede testar por carecer de la testamenti factio activa. Se evita as la apertura de
de la sucesin intestada.
Par evitar que el sustituto atentase contra la vida del impber, al tener conocimiento del
testamento, se sola, se sola instituir al sustituto en tabillas separadas. Estas formaban con las
primeras un nico testamento.
Se discuti en la poca de la Repblica si la sustitucin pupilar lleva implcita la vulgar, en el
sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier
caso heredero del padre o por el contrario los parientes que tenan derecho a la sucesin ab

intestato. Prevaleci la opinin afirmativa, atendiendo a la voluntad del testador.

TEMA 20: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y

FIDEICOMISOS
20.1. Concepto de legado
El legado es una disposicin mortis causa, contenida en el testamento, sobre bienes concretos y
con cargo al heredero. Se destacan los siguientes aspectos:

Es la segregacin de algo de la herencia

Es una donacin realizada en el testamento.

Se deja en trminos imperativos, con el sentido de ley impuesta en testamento.

En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del propio
patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servan para atribuir
legados, tenan el carcter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta facultad de
legare, se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin del legado como atribucin de
bienes o derechos singulares, en contraposicin a la institucin de heredero. El mbito de
aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un
proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

20.2. Clases de legados

Gayo establece cuatro clases de legados:

Por vindicacin o de derecho real.

Por damnacin o de obligacin.

A modo de permiso o de tolerancia

Por prescripcin o de preferencia.

De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.

Legado vindicatorio. La forma del legado era "doy y lego", "toma, qudate con o coge". La cosa
se hace del legatario sin intervencin del heredero.
Adems de cosas, pueden legarse derechos reales reconocidos en el ius civile como un usufructo
o una servidumbre.
El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de
hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan las cosas fungibles, es decir, aquellas que
se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el
momento de su muerte.
El legatario pude hacer efectivo su derecho, como titular del mismo, mediante una vindicatio.
Legado damnatorio; la forma del legado era: "que mi heredero est obligado a transmitir" o que
se haga mando que mi heredero transmita. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa
legada.
Mediante esta clase de legado se puede legar incluso una cosa ajena de modo que el heredero
tenga que comprarla y tambin algo que no existe todava con tal de que se espere que exista,
como por ejemplo los frutos que ha de producir un bien. Se consider comprendido en este legado
todo lo que poda ser objeto de obligacin. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y
determinada (certum) o una cosa incierta (incertum).

No entra de forma inmediata en la propiedad del legatario. El heredero, ha de transmitir la

propiedad de la cosa legada, utilizando la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio.
Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, para que
el heredero le transmita la cosa.
Legados de tolerancia o permisin. La forma es "que mi heredero quede obligado a permitir.
Ejem: Que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se
quede con l .
El heredero no viene obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sino a permitir que el
propietario legatario realice su derecho, apropindose de la misma.
El legatario poda accionar contra el heredero con la actio ex testamento. Objeto del legado eran
slo las cosas del testador o del heredero.
Legados de precepcin o preferencia. La forma es "apoderarse con preferencia, ejemplo, que
Lucio tenga de preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico.
Originariamente consista en una disposicin del testador, que se haca valer en el juicio divisorio,
por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Mientras que el legado
vindicatorio solo puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio
poda tener por objeto cosas fungibles.
El legado de permisin y el preceptorio responden a supuestos muy concretos y especiales. Hay
otros dos importantes y antiguos tipos de legados que no aparecen en la clasificacin de Gayo:
El legado de opcin. La forma era optato, ejemplo, "que Ticio opte por mi esclavo" y tena por
objeto un esclavo de la herencia. El acto solemne de la opcin genera la adquisicin de la
propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no adquiere
nada ni transmite el legado a sus herederos.
El legado de particin. La forma es "divida mi heredero con Ticio mi herencia". Originariamente
fue un recurso al que acudi la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que supona la
condicin de heredero, entre ellas, los sacra familiares. En lo referente a los crditos y deudas
hipotecarias, el legatario y el heredero celebraban recprocas estipulaciones, por las que se
comprometan a atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos
reales o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorio.

20.3. Sujetos y objeto de los legados

En el legado intervienen tres sujetos: el testador o que lega; el heredero o grabado; y el legatario o
beneficiado con el legado. En el derecho clsico, el que lega es el que hace el testamento; en
derecho justinianeo, el legado puede hacerse tambin en un codicilo.
El causante ha de tener testamento factio activa.
El legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el
legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo si se
encarga al heredero que pague la contribucin por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no
del recaudador de contribuciones, aunque ste se mencione formalmente.
Grabado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga.
Puede ser gravado cualquier persona que adquiere mortis causa. Se considera el legado como
una carga objetiva de la herencia ms que como un gravamen sobre personas determinadas.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto corporales como incorporales o derechos. El
legado puede consistir en creacin de derechos a favor del legatario o en modificacin o extincin
de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribucin patrimonial lucrativa, en la que se
puede imponer al legatario una carga modal.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de

la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguan
vinculadas a la familia a la muerte del testador.
Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y otros
parientes con los siguientes legados:

De usufructo, incluso de usufructo universal, sobre todo los bienes de la herencia.

De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos, se trata de bienes que el
legatario vena ya usando y que se legaban en la forma del legado precpetorio.

De servicios de un esclavo.

De la dote que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias, de su valor

pecuniario o tambin de determinados bienes en lugar de la dote.

De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer, o las cosas que el marido le haba
destinado durante el matrimonio: legado de objetos y bienes de despensa; de adornos y
tiles de tocador, de ornamentos, joyas y vestidos.

De los regalos que el marido hacia a la mujer durante el matrimonio.

El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos:

Legado de un crdito del testador que el heredero deba ceder al legatario, valindose de
los modos de transmisin de las obligaciones.

Legado de crdito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo.

Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para l.

Existan tambin tipos de legados con objeto indeterminado:

Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. Si el testador no

especifica quin debe hacer la eleccin:

Si es un legado damnatorio corresponde elegir al heredero.

Si el legado es vindicatorio, precpetorio o de permisin, corresponde al legatario.

Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o
de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero. La eleccin corresponder
al heredero o al legatario segn la clase de legado utilizada, como en el caso de legado de
objeto alternativo.

20.4. Adquisicin del legado

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia.
Si el heredero es necesario la adquisicin de la herencia va consonante con la delacin de la
misma y el legatario ostenta su derecho desde ese momento.
Cuando el heredero instituido es extrao, adquiere mediante la aceptacin de la herencia y
mientras sta no se verifica el legatario tiene una simple expectativa. Para evitar el riesgo de que
por retraso intencionado, el legatario muriese antes de la aceptacin del heredero voluntario o
extrao, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura
del testamento, el legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos.
A estos efectos los juristas distinguen el tiempo en que "cede el da" (dies cedens), es decir, entre
la delacin del legado en que se inicia la expectativa del legatario transmisible a sus herederos y
el da que hay que esperar para que "venga" (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere
definitivamente la herencia y el legatario puede exigir el legado.
Por regla general, el dies cedens coincide con la muerte del testador, pero existen excepciones:
a) En los legados sometidos a condicin el da que cedees el del cumplimiento de la

condicin.
b) En los legados de opcin y de usufructo, la cesin del da coincide con la aceptacin o
adquisicin de la herencia.
c) En los legados dispuestos a favor del esclavo manumitido en el mismo testamento a favor
de un esclavo, era a su vez legado per vindicationem a otra persona, nada poda adquirir el
esclavo hasta que alcanzase la libertad que es precisamente cuando se adquiere la
herencia.
El heredero gravado con un legado responde por el dolo (Ulpiano), pero tambin responde por
culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el
obligado recibiera o no un beneficio del testamento; en el primer caso respondera por culpa y
dolo; en el segundo, slo por este ltimo.

20.5. Limitaciones legales de los legados

Antiguamente era lcito agotar todo el patrimonio con los legados y las manumisiones y dejar al
heredero ta slo el vaco nombre de tal ya que la ley de las XII tablas estableca que tena valor
toda disposicin sobre el propio patrimonio hecha en testamento.
No interesando a un heredero aceptar una herencia cargada de legados, poda optar por
repudiarla, con la consecuencia de abrirse la va intestada, donde los legatarios no cuentan para
nada.
Despus de diversas leyes que intentan poner remedio a esta situacin sin xito, Ley Falcidia (40
ac) reglamenta definitivamente la materia, disponiendo que el testador no puede legar ms de
partes de la herencia y reservaba al heredero la 1/4 parte, calculada sobre el valor que tena en el
momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias.
Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporcin necesaria para dejar la cuarta
parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del
legatario mediante la exceptio doli, hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse. Si
el heredero hubiera pagado ms del lmite de partes, poda ejercitar la condictio indebiti cuando
hubiese incurrido en error de hecho.
La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.
Justiniano aboli prcticamente la ley Falcidia al permitir que el testador excluya este lmite, e
impone al heredero, que lo hace valer, la obligacin de hacer inventario.
Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (ao 2 a. C.),
en nmero proporcional al de esclavos del testador y nunca ms de 100, y la ley Aelia Sentia (4 a.
C.), que prohbe la manumisin a los testadores insolventes salvo para instituir un heres
necessarius.

20.6. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica

Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las
que se haca una peticin o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla.
Fideicommitere o confiar en la fe; se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o
parte de la herencia. Por ello, se haca en trminos de peticin o ruego: pido, ruego, quiero,
encomiendo a la fe, pero no se requeran palabras ni formas especiales. Se poda hacer el
encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el grabado deba recibir algo del testador o
fideicomitente.
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa
a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva.
Despus, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los
solteros o los casados sin hijos. Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia y
Voconia, as como para hacer liberalidades a las ciudades y otras personas inciertas.

En principio estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica. Augusto
confi a los cnsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los
fideicomisos. Despus la funcin pasara a pretores fideicomisarios especializados en estas
causas. En provincias se confiaba esta funcin a los gobernadores.
Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de legados,
que deben hacerse en formas determinadas y directas.
Aunque al final de la evolucin histrica, Justiniano equipar legados y fideicomisos al disponer
que lo que vale para uno valiese tambin para los otros, en la poca clsica, segn Gayo, existen
entre ellos las siguientes diferencias:

El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de

determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma
alguna, e incluso en lengua griega.

No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un fideicomisario.

En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes no tenan

capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para stos.

Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita

en el procedimiento extraordinario o cognitorio.

Justiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale
para uno valiese tambin para los otros.

20.7. Fideicomiso de herencia

A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la
herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario reciba el encargo del testador
de que transmitiese la herencia al fideicomisario.
El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en
virtud de la regla: "una vez heredero siempre heredero". Para ello cuando se quera dar actuacin
a un fideicomiso universal, era preciso recurrir a una venta fingida del patrimonio hereditario. Sin
embargo, la mancipatio, mera causa de la transmisin, no otorgaba fuerza a una restitucin de la
herencia en bloque y el fideicomisario deba realizar una particular transmisin de cada objeto
singular. Por medio de estipulaciones aadidas a la venta, se regulaban las relaciones entre
comprador y vendedor.

El heredero fiduciario se obligaba a transmitir el activo, a la vez que el fideicomisario

quedaba constreido a liberar o mantener indemne al primero del pasivo, es decir de las
deudas.

El fideicomisario se obligaba tambin, llegado el caso, a intervenir como representante

(procurator in rem suam) en los procesos entablados contra el heredero fiduciario por
razn de las obligaciones que pesasen sobre la herencia.

Finalmente, el heredero fiduciario facilitara al fideicomisario el ejercicio de las acciones de

herencia.

El heredero fiduciario, ante la obligacin de restituir toda la herencia y de responder en definitiva

de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciara con lo que quedaba sin cumplirse el
encargo del testador.
Para evitar estos inconvenientes, se dicta el SC Trebeliano a tenor del cual el fideicomiso
universal se configura como sucesin universal por lo que se admite el traspaso en bloque del
patrimonio al fideicomisario en un acto nico de transmisin. De un lado, el heredero fiduciario
transmite el activo; de otro, se libera de las deudas y por ltimo el fideicomisario, tras la restitucin
de la herencia, ocupa el lugar del heredero.
Esta forma fue completada por el SC Pegasiano, que dispuso que el fiduciario tena derecho a una
cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y que deba tenerse siempre por aceptada la

herencia.
Ambos senadoconsultos tenan reglas distintas y contradictorias; el Trebeliano consideraba al
fideicomisario como en lugar de heredero, y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario como
heredero de la cuarta parte.
Justiniano intenta una refundicin de ambos senadoconsultos para restablecer un rgimen
unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que
el heredero fiduciario retendr la cuarta parte y se le obligar a aceptar la herencia y a entregarla
al fideicomisario.

20.8. Sustitucin fideicomisaria

No debe confundirse la sustitucin directa en los legados y fideicomisos con la sustitucin
fideicomisaria.
La sustitucin directa u ordinaria tiene lugar cuando es nombrado un legatario o fideicomisario
para el caso de que el primer legatario o fideicomisario no llegue a adquirir el legado o el
fideicomiso.
En la sustitucin fideicomisaria, el heredero entra en la herencia, de un modo efectivo y verdadero,
permaneciendo en el goce de ella durante cierto tiempo o hasta que se cumpla una determinada
condicin, debiendo despus restituirla al sustituto. Hay por tanto un orden sucesivo caracterstico
de la herencia fideicomisaria.
El fideicomisario sucede, no en lugar del heredero, sino despus del heredero, ocupando su
misma posicin jurdica respecto de toda la herencia.

20.9. Fideicomiso de familia y de residuo

El fideicommissum familiae relictum se caracteriza porque el testador vincula la herencia, ntegra o
parcialmente, a la familia, a travs de un orden sucesivo de restituciones.
El testador peda a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese
tranferido a personas pertenecientes a su familia o que tuviesen determinado grado de parentela,
como el hijo del primognito.
El patrimonio poda vincularse en sucesivas generaciones. Pareca existir un lmite en el sentido
de que poda llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generacin de los que
no haban nacido a la muerte del fideicomitente.
Justiniano lo limita a la cuarta generacin. Esta institucin tiene una gran aplicacin en el derecho
medieval y feudal y en la edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del
que derivan instituciones como el mayorazgo.
El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto "lo que queda de la herencia". En estos
supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn las exigencias
de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano fija el lmite de
disposicin del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.

20.10. Fideicomiso de libertad

El testador poda rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno.
El esclavo no poda exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admiti que
actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso.
Varios senadoconsultos de la poca imperial hicieron obligatoria esta manumisin fideicomisaria.
Los juristas tratan tambin de los supuestos de los fideicomiso de libertad de una esclava, en lo
que se refiere a la condicin de los hijos de sta.

Justiniano equipara esta manumisin a la testamentaria o directa, pero el manumitido se haca

liberto no del testador, sino del heredero fiduciario.

TEMA 21: INTERPRETACIN, INEFICACIA Y REVOCACIN DE

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
21.1. Interpretacin del testamento
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas
elaboran una serie de reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en las que
debe prevalecer siempre la voluntad del testador. Se entiende que la forma es un instrumento de
la voluntad.
En relacin con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano afirma que "tiene
preferencia la voluntad del difunto que es la que impera en las condiciones". La llamada "cuestin
de voluntad" (quaestio voluntatis) fue tratada por los juristas en la interpretacin del testamento
para salvar una voluntad que no poda manifestarse de nuevo. El pretor concede la exceptio doli
cuando el legatario solicita la ejecucin de una disposicin testamentaria que va contra la voluntad
del difunto.
Por principio general, el testamento no admite participacin de voluntades ajenas. En aplicacin
de esta regla, es nula la disposicin sometida a condicin "si Ticio quisiese" como es nulo el
legado "si el heredero quisiese". Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la
facultad de decidir u optar en la disposicin. Esto ocurre en los casos ya examinados de los
legados de opcin, de gnero y alternativa, y del fideicomiso de familia.
La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos.
Tambin debe ser seria, efectiva y completa.

21.2. El error en las disposiciones testamentarias

En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al principio "es
nula la voluntad del que yerra". Para el derecho civil la declaracin del testador es eficaz, es decir,
que produce los efectos jurdicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningn
efecto.
Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposicin que es vlida,
segn el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada
nulidad pretoria Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que
ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso.
A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error:

Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz,
aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad
del disponente.

Si el error afecta a la declaracin de voluntad, la disposicin es nula. As ocurre "siempre

que queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiesen nombrado a otro, por
error en la designacin de personas".

Si el error no cambia la decisin sobre lo querido por el testador, no influye en la validez.

Ejem: doy a Ticio el fundo que le compr ocurriendo que que el fundo no fue comprado a
Ticio. Estando el fundo identificado, el legado tiene plena validez.

Todo lo que se aade para individualizar una cosas suficientemente determinada, es intil.

Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta

efectivamente querida.

Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la

institucin de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institucin es vlida como si
fuese pura e incondicional.

21.3. Ineficacia del testamento

Hay que distinguir:
La invalidez inicial: el testamento que es nulo desde el momento de su confeccin, por carecer
de alguno de los requisitos exigidos.

Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iure factum), cuando no se

respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el
heredero o en el testador.

Testamento nulo o intil (nullius momenti o inutile), cuando los heredes sui han sido
preteridos.

La invalidez sobrevenida: testamento que siendo inicialmente vlido, venga anulado despus:

Testamento rrito (fit irritum o infirmatur) cuando el testador despus de la confeccin del
testamento sufre una capitis deminutio o cuando el heredero pierde la capacidad para
recibir.

Si el testador ha muerto en cautividad, (capitis diminutio maxima) la ley Cornelia dispone la validez
del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de caer prisionero.
Ineficacia: Un testamento vlido (al principio y sucesivamente) puede resultar ineficaz:

Testamento desierto (T. desertum) cuando la herencia no es aceptada, sea por la muerte
del llamado a heredar, sea por que ste renuncia a la misma.

En el rgimen del derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de

todo el testamento; en cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula no influye sobre las
restantes decisiones del testador.
Por las medidas a favor del testamento del pretor y de la legislacin imperial, se consideran las
disposiciones con cierta independencia de la institucin de heredero. Justiniano decide que la
ineficacia de la institucin de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones.

21.4. Revocacin del testamento

El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador,
mientras viva, puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o los anteriores. Los
intrpretes destacan la regla la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida. El
testamento adquiere la consistencia de acto jurdico, slo con la muerte del disponente.
La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior vlida: los testamentos vlidos pueden
perder valor mediante una voluntad contraria". Es necesario que el testamento posterior sea
vlido, y no sirve para la revocacin un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar.
A diferencia de los legados, existe una regla por la que no puede quitarse al heredero la herencia
que se le da, por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto el anterior.
No cae el testamento por el hecho de que el testador roma los sellos o lo destruya materialmente,
si todava resulta posible la prueba de su otorgamiento.
El derecho pretorio presta atencin al cambio de voluntad y no exige como ocurre en el civil, la
confeccin de un nuevo testamento. Se admite una revocacin que resulte de hechos tales como
la destruccin por el testador de las tablillas del testamento o su apretura o la ruptura de los sellos.
El pretor, por esa revocacin, concede la bonorum possessio sine tabulis a los herederos
intestados, defendiendolos de los herederos instituidos en las tablas alteradas o destruidas.

Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin de ste no existe.
Si rompe las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado.
Adems modifica un precepto anterior, que estableca que los testamentos pierden su eficacia
pasados diez aos desde su otorgamiento y dispone la validez de la declaracin del testador, an
pasados los diez aos, cuando la realizase ante una oficina pblica o en presencia de los testigos.

21.5. Ineficacia y revocacin de los legados

La disposicin sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del
testamento donde se contiene, de forma que cuando el testamento es ineficaz, el legado tampoco
produce sus efectos.
En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptacin del
heredero.
En una segunda fase, el legado se independiza de la institucin de heredero de forma que puede
ser vlido aunque este sea nulo. Se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.
El legado puede ser nulo inicialmente:

Si falta la capacidad para recibir del legatario,

Por ser de objeto inmoral, ilcito o imposible.

Por recaer sobre una cosa propiedad del legatario.

Cuando la cosa especfica se ha perdido sin culpa del heredero.

Por no adaptarse a las formas imperativas del legado.

Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la concepcin del testamento y al de

la muerte del testador.
El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, es decir, que en
cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en
su testamento.
La revocacin del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante
declaracin contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposicin particular y
autnoma referida al legado dispuesto.
La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una frmula contraria a
la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado vindicatorio, y no d,
para el legado damnatorio. Posteriormente se admiti que la intencin de revocar se manifestase
con cualquier palabra.
La traslacin del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro.
Mientras que la revocacin produce el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene los efectos de
atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior.
La transferencia de un legado se puede hacer de cuatro maneras: de una persona a otra, de un
heredero gravado con el legado a otro, de una cosa a otra, por ejemplo, diez aureos en lugar de
un fundo, o de hacerlo pura y simplemente a imponer una condicin(Paulo).
A semejanza del fideicomiso, lleg a admitirse una revocacin tcita del legado, es decir, un
comportamiento o acto del disponente del que se presuma la intencin de dejar sin efecto el
legado. Para tutelar esta intencin, el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el
cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente.

TEMA 22: PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

22.1. Derecho de acrecer
El acrecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en caso de comunidad
jurdica, cuando el mismo derecho pertenece solidariamente a una pluralidad de personas.
Aparece en la herencia, el legado y el condominio.
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que
alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de
acrecer (ius adcrescendi).
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios
conjuntamente, o separadamente. Celso afirma instituir herederos conjuntamente consiste en dar
a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que
concurren. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de
los herederos y la divisin se da por el hecho de la concurrencia de varias personas.
Potencialmente cada heredero es dueo de toda la herencia y slo est limitado por la
concurrencia de los dems dueos.
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria, y en
sta se aplica a la institucin de heredero y a los legados.

En la sucesin intestada o legtima el acrecimiento tiene lugar en todo momento o sea

siempre que varias personas son llamadas a la misma herencia. Cuando uno de ellos no
adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos.

En la posesin hereditaria que concede el pretor, en la sucesin intestada, si concurren a la

herencia del causante dos hijos y dos nietos (hijos de otro hijo premuerto), y uno de los nietos no
solicita la posesin, su porcin acrece al otro nieto, su hermano y no a los tos.

En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente o en

grupo, y alguno no adquiere su cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus
partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abra la sucesin intestada, y por ello
las partes vacantes acrecern a los coherederos.

Excepcin a este principio general era el testamento militar; en caso de no adquirir alguno de los
herederos se llamaba para su parte a los herederos legtimos, a no ser que se probase que la
intencin del testador era atribuir esta cuota vacante a otro.
En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados:

Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no

adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros.

Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero se fracciona en tantas

partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el
acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el
heredero no tiene que pagarle.

Si el legado es de tolerancia, existi una controversia doctrinal, unos creen que el

heredero debe a cada uno el todo; otros que tiene preferencia el ocupante...Gayo.

En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, se da un acrecimiento a favor

de los otros usufructuarios

22.2. Las colaciones

Son aportaciones de bienes que deban realizar determinadas personas a la masa hereditaria,
como presupuesto necesario para poder participar en la divisin de la herencia y con la finalidad
de asegurar un reparto equitativo. Surge por la necesidad de equiparar a los distintos

descendientes del causante cuando alguno de ellos haban recibido del causante, con anterioridad
a su fallecimiento, ciertas aportaciones.
Los juristas examinan los siguientes tipos de colacin:

Colacin de los bienes (collatio bonorum): El pretor al llamar a la posesin hereditaria a

los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situacin
de desigualdad econmica para stos, ya que los emancipados haban gestionado sus
patrimonios y adquirirido para ellos mientras estuvieron emancipados, mientras que los
sometidos a potestad estuvieron adquirendo para el padre.

Por ello, el pretor obliga a los descendientes emancipados llamados a una sucesin contra
testamento, a aportar a la masa hereditaria y a favor de los descendientes no emancipados, todo
lo que hubiesen adquirido desde que se produjo la emancipacin hasta la muerte del causante.
El emancipado deba prestar una caucin o garanta. La colacin slo se produce a favor de los
sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados.
Se excluan los bienes que el padre no habra adquirido como eran el peculio castrense y la dote
de la mujer.

Colacin de la dote (collatio dotis): el pretor obliga a la hija que hubiera recibido una dote
a aportarla a la masa hereditaria, con la misma finalidad de evitar desigualdades entre los
distintos descendientes.

Colacin de los descendientes: En derecho posclsico, al permitirse a los hijos en

potestad tener bienes propios, careca de justificacin la colacin de bienes a cargo de los
emancipados.

Len, estableci con carcter general que los descendientes, que sucedan ab intestato o contra
el testamento, deban colacionar a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio
ante nuptias que haban recibido de su padre o ascendiente.
Justiniano extendi la colacin a cualquier donacin hecha por el ascendiente al descendiente y
tambin en la sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus
herederos

TEMA 23: SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO

23.1. La sucesin contra el testamento en el derecho civil
Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en
que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad
testamentaria.
Los intrpretes lo llaman tambin sucesin legtima, porque se establece por la ley, y necesaria
porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider
contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos
la condicin de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben en principio "ser instituidos
herederos o desheredados". Para desheredar a un hijo suus haba que hacerlo nominalmente,
pero la desheredacin de los dems sui heredes poda hacerse con una disposicin conjunta.
En la repblica se sigue el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que
deba incluir necesariamente los hijos en el testamento.

La pretericin (omisin o el no mencionar a los hijos sui) anulaba el testamento.

La pretericin de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero

los preteridos concurran a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si
eran extraos, en la mitad del as hereditario. Segn la lex Iunia Velleia admite la
posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos.

23.2. Reformas pretorias

Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos el
principio de derecho civil, de que deban instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para
los varones la desheredacin deba hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una
declaracin colectiva.
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede
la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con
prevalencia frente al heredero civil.
La mujer o las hijas preteridas conseguan ms con la posesin hereditaria del pretor que con la
herencia civil; con la segunda conseguan la mitad del patrimonio, mientras que en la primera
adquiran todo.
Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia,
considerando entonces que se acciona contra el mismo testamento. Lo pueden solicitar los hijos
preteridos y tambin los instituidos que tengan algn inters en impugnar el testamento.
La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento, por ello, son vlidas las
disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones, sustituciones y
nombramientos de tutores. Los legados, deba cumplirse lo dispuesto a favor de los ascendientes
y descendientes o el legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador.

23.3. El testamento inoficioso y la legtima

Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran puramente formales, pues
bastaba una expresa desheredacin para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de
la sucesin.
Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado
contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tena hacia sus hijos conforme a las
concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumpla este deber era considerado
contrario al officium (inofficiosum).
Hacia el final de la poca republicana, se admiti que los hijos desheredados sin justo motivo
pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que sigui el tribunal fue el de
declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesin intestada, basndose en la
supuesta locura o trastorno mental del testador, al no haber contemplado a sus hijos o parientes
ms prximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sera nulo.
Slo los descendientes y ascendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podan
impugnar el testamento. Constantino lo admiti tambin a favor de hermanos y hermanas
consanguneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen
a los ascendientes, y stos a los colaterales.
El perjudicado accionara con la hereditatis petitio, como heredero legtimo o impugnara el
testamento con la querella inofficiosi testamenti. Los litigios se ejercitaban en la cognitio
extraordinem que coexisti algn tiempo con el tribunal de los centuviros, para acabar siendo el
nico procedimiento seguido. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron y decidieron en
muchos casos.
La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del testador una
cantidad, que viene fijada en la cuarta parte de lo que hubiese obtenido en la sucesin intestada si
no existiese testamento. Para calcular la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el
momento de la muerte del testador, con deduccin de las deudas y los gastos del funeral. El que
impugna con xito el testamento obtiene, no la cuarta parte de la legtima, sino lo que le

corresponde en la sucesin intestada, ya que el testamento se anula.

En cambio, si era rechazada, el querellante perda todas las liberalidades del testamento, que iban
al fisco.
Existen numerosas decisiones jurisprudenciales sobre casos de pluralidad de herederos y de
legitimarios, es decir, de los que tienen derecho a la legtima.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiano sobre la rescisin parcial del testamento,
Costanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la accin para suplir la legtima
(actio ad suplendam legitimam), con la que se peda la integracin de la cuota de legtima cuando
el testador hubiese declarado explcitamente que quera asignarla por el arbitrio de un hombre
justo (boni viri arbitratu).
Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su
muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislacin
imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiosae
donationis o dotis con la que poda solicitarse la anulacin de la donacin o dote que resultasen
lesivas para la cuota de legtima.

23.4. Reformas de Justiniano

El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredacin de los
hijos y parientes, cercanos como en la nueva institucin de la legtima.
Justiniano requiere en todos los casos la desheredacin nominalmente. En un paso ms adelante,
y ya en relacin con el testamento inoficioso, dispone que la pretericin o desheredacin de los
descendientes slo era lcita en los casos determinados por la ley.
Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legtima de
los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y 8 para
los ascendientes.
Para favorecer a los herederos legitimarios, eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio
hereditario, segn el disponente deje menos o ms de cuatro de estos sucesores. Los que
hubiesen conseguido una parte menor podan ejercitar la accin para suplir la legtima, con
independencia de que el testador hubiese dispuesto la integracin o no.
El nuevo efecto del ejercicio de la querella es la invalidez de la institucin de heredero, pero no de
las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De otra parte,
la declaracin de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los perjudicados por el
testamento, aunque no hubiesen ejercitado la accin.

TEMA 24: ACCIONES HEREDITARIAS

24.1. Peticin de herencia (hereditatis petitio)
Adems de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la
reivindicatoria o las procedentes de contratos o crditos, el heredero dispona de una accin de
aplicacin general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la peticin de
herencia (hereditatis petitio).
El heredero ejercer las acciones reales o personales que hubieran competido al difunto, cuando
alguien le niegue el derecho de ste en alguna relacin concreta. Pero cabe que el oponente, no
impugne la existencia del derecho del causante, sino la cualidad de heredero. En este caso la
accin general, fundada en la cualidad de heredero es la hereditatis petitio.
Si el demandado se opone a intervenir en el litigio, cabe intentar contra l el interdictum quam
hereditatem, por el que se manda la restitucin de las cosas hereditarias, sin que luego pueda

ste oponer que el adversario no era heredero.

Esta accin se ha ido tramitando de diversas formas en los distintos periodos histricos; (como
una vindicatio, reivindicatio, legis actio sacramento in rem. La peticin se entablara ante el tribunal
de los centunviros y, en la evolucin al proceso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusin en
el procedimiento formulario).
Al carcter real de la accin se opone el hecho de que con ella se demandara tambin al deudor
hereditario, pero ste lo sera slo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia
sobre la herencia.
Demandante o activamente legitimado, sera el heredero civil, legtimo o testamentario. La
accin se extiende con carcter de utilis al fideicomiso y al fisco respecto de las cuotas declaradas
caducas . Tambin puede ejercitarse por el heredero pro parte, en relacin con la cuota de la
herencia que le corresponde.
Sobre los demandados o pasivamente legitimados, existi una compleja evolucin histrica
que presenta muchas dudas en su reconstruccin. La peticin de herencia se ejercita, primero,
contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero; ste sera el caso del instituido en un
testamento que despus se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor.
El senadoconsulto Iuventianum (129 d. C.) introduce un nuevo criterio al distinguir entre el
poseedor de buena fe (se estima as mismo heredero) y el de mala fe (se entromete en los bienes
a sabiendas de que no le pertenece la herencia):

El primero respondera de la restitucin de los bienes hereditarios y del enriquecimiento

obtenido con ellos, pudiendo reclamar los gastos necesarios y tiles realizados.

El segundo deba restituir las cosas hereditarias y todas las accesiones y frutos, incluso de
aqullos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte.

En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o despus de la litis

contestatio:

Si es antes, responde el poseedor de mala fe, y el de buena fe no es responsable aunque

el perecimiento se deba a su culpa.

Si es despus, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda slo

por la culpa.

Pueden ser demandados los llamados poseedores fingidos; el que deja dolosamente de poseer
antes de la litis contestatio y el que se ofreci para litigar maliciosamente.
Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe, considerndola como
una accin mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).

24.2. El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum)

El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que
los posea como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro
possessore), dispona del interdictum quorum bonorum.
Este interdicto es restitutorio y se refiere al conjunto de bienes, no a las cosas singulares. Es de
adquirir la posesin de todos los bienes de la herencia. Posteriormente se concedi este interdicto
contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tena la finalidad de conseguir la restitucin de la
herencia e incluso poda ejercitarse contra el que se haba servido de la usucapio pro herede.
Adems de este interdicto de carcter general, el pretor conceda al poseedor hereditario las
acciones especiales que defendan los derechos concretos de la herencia con el carcter de
acciones tiles. Para ello utilizaba una frmula ficticia en la que el heredero pretorio se
consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensin del heredero civil, el poseedor
hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegacin de la accin por
el pretor.

Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la peticin de
herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la peticin de
herencia por el heredero pretorio con el carcter de posesoria.

24.3. El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum)

Este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin
el consentimiento del heredero debe restituirse al mismo. En efecto ha parecido muy justo al
pretor que no se adjudique uno por s y ante s, los legados por ocupacin de los mismos, sino
que los pida al heredero: el pretor devuelve a los herederos por medio de este interdicto, lo que
alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios.
(Ulpiano)
Este texto recuerda la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el
legatario no puede ocupar por s mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al
poseedor hereditario o al heredero. El interdicto tendra como especial finalidad el impedir que el
que posea como legatario se convirtiese por usucapin en el propietario.
En la poca clsica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado "lo que por
legado", era un remedio general semejante a la accin civil, del que puede servirse el poseedor
hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el
interdicto se extiende tambin al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de
posesin de los bienes por el legatario.
Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al
heredero el ejercicio del interdicto. Est legitimado pasivamente o puede ser demandado no slo
el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir. Conforme a esta
extensin, el interdicto puede entablarse tambin contra el poseedor de un derecho como en los
supuestos de legado de usufructo o de servidumbre.

24.4. Accin de particin de herencia

Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras sta no se divide, existe entre ellos
una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el
condominio.
La comunidad no se aplica a los crditos ni a las deudas que, segn un precepto de las XII Tablas,
se dividen entre los herederos ipso iure.
Esta comunidad poda cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el
ejercicio de la accin de divisin de herencia (actio familiae erscincundae) que procede de la
poca de las XII tablas.
Pueden demandar con esta accin los herederos que han aceptado la herencia y que se
reconozcan mutuamente como herederos: la accin de divisin es doble en el sentido de que cada
uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado.
En la frmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio. En el derecho justinianeo se considera
como una accin mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe.
El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o
disminuciones.
El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colacin.
El juez en la asignacin de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la particin hecha por el
testador. Si se trata de la divisin de cosas concretas, se demanda con la accin de divisin de
cosa comn (actio communi dividundo).

TEMA 25: DONACIONES

25.1. La donacin
Se concibe la donacin como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y
un enriquecimiento del donatario.
Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas
romanos supone la ausencia de contraprestacin, entendida como correlacin jurdica: no
obedece a ningn deber y es independiente de cualquier compensacin.
Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para
los clsicos el nimo de donar (animus donandi) es suficiente cuando se une a los medios
ofrecidos por el ordenamiento jurdico.
En un principio, la donacin no constituye un negocio jurdico especial, sino que se considera una
causa general de adquisicin de derechos. No diferencian que una mancipatio se verifique
donationis causa o venditionis causa ya que no se alteran los requisitos y efectos del acto.
La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin, como institucin autnoma, en
torno a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibicin de donaciones entre cnyuges.

25.2. La ley Cincia y los lmites de las donaciones

La lex Cincia (204 a. C.) prohibi las donaciones que superasen un cierto lmite (que se
desconoce) salvo que se trate de determinadas personas: los parientes cognados hasta el 7
grado, los afines (suegros, nueros, padrinos, hijastros,) el pupilo favorecido por el tutor, y el
patrono cuando se donan esclavos y libertos.
La medida se origin para evitar los daos por regalos abusivos, y la superioridad econmica y
social de la nobleza gobernante, sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendi proteger la libre
voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se poda presumir
una posible coaccin.
Junto a las donaciones traslativas de propiedad, tendran importancia las donaciones con efectos
meramente posesorios, como las que se daran entre el padre y los sometidos a potesdad.
La ley Cincia es imperfecta, ya que prohiba las donaciones, pero no declara su nulidad, ni
impona una sancin al transgresor.
Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibicin surta
sus efectos. Si la donacin ha sido obligada, el pretor concede al donante una exceptio legis
Cincia para oponer a la reclamacin del donatario que pide su cumplimiento, o si la donacin es
real y a la mancipatio o in iure cessio no ha seguido la entrega de la cosa.
Cuando la donacin se ve paralizada por la exceptio, se dice que es imperfecta y se denomina
perfecta a la que resulta inatacable, por haberse realizado el pago o la entrega.
La donacin mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donacin se considera
revocable por decisin del donante mientras que no sea perfecta, es decir mientras que ste
pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla.

25.3. Rgimen postclsico y justinianeo

En el derecho postclsico, la ley Cincia cae en desuso. Constantino sujeta las donaciones a una
nueva disciplina, que consiste en su documentacin ante funcionarios competentes y exige tres
requisitos de forma: acto escrito, entrega en pblico y registro en los archivos pblicos. Esta
exigencia imprime a la donacin carcter de instituto autnomo.
En la evolucin de la donacin en occidente influyen prcticas y tendencias vulgarizadoras, como

la de servirse de la donacin en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las
nuevas tendencias, favorables a la donacin, influyen las ideas cristianas que favorecen el espritu
de liberalidad y desprendimiento.
Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo para las
primeras se exige la escritura y el registro en los archivos pblicos. No se exige la traditio o
entrega que se considera como el acto de ejecucin de la donacin, en el sentido clsico. La
donacin se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi.
Desde el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario cuando ste
era un descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donaciones y distingue cuatro tipos de
ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y dao culpable en los
bienes.
En el derecho justinianeo, donacin perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la
ley; mientras que estas solemnidades no se cumplan, la donacin se considera revocable.

25.4. La donacin modal

Es aquella donacin en que el donante impone al donatario el gravamen de una prestacin
(modus) bien a favor del donante, bien a favor de un tercero.
El modus no es una contraprestacin. Nada impide que el donante imponga imponga al donatario
un comportamiento patrimonial determinado que ser de un valor inferior al lucro patrimonial que
implica la donacin para el donatario. Esta carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio
procesal.
Puede concederse al donante una condictio para la repeticin de lo donado, en caso de que el
donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una dacin por causa (datio
ob causam.)
En el derecho justinianeo la donacin modal se configura como un contrato innominado, tutelado
por la general accin de palabras prescritas (actio praescriptis vervis) o con una accin condicticia
para conseguir la revocacin.
Cuando el modo beneficia a un tercero, ste dispone de una actio utilis.

25.5. La donacin mortis causa

"Hay donacin a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el donatario, y
que tenga su donatario a que tenga su heredero" (Marciano) .
Es la que se hace con vistas a una muerte prxima o futura. Esta donacin, conocida desde poca
antigua, sustitua prcticamente al testamento y serva para evitar algunos de sus inconvenientes.
Los juristas distinguen varias clases de donacin. Destacando dos principalmente:

Cuando un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la
naturaleza humana. Sus efectos definitivos dependen de que el donatario sobreviva al
donante.

Cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente o futuro. (enfermedad, viaje) La
donacin pierde su eficacia si el donante sobrevive al peligro.

En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionalmente a que ocurra la muerte del donante, o
bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al
riesgo o peligro.
Se distingue, por ello, la donacin mortis causa de la "verdadera y definitiva donacin que se
confiere de modo que no se puede revocar en ningn caso" (Paulo).
Si la donacin se realizase mediante traditio, se poda aadir una condicin suspensiva de que
suceda a la muerte del donante o la supervivencia del donatario.

Cuando se trata de actos como la mancipatio era necesario realizar una estipulatio para que el
donante recupere lo que haba donado.
En el primer caso, la revocacin tiene lugar mediante la actio fiduciae. Tambin mediante una
condictio ob causam se poda recuperar lo donado en consideracin a la muerte, si sta no
ocurra. La donacin condicionada permita poder hacer donaciones de un cnyuge a otro, ya que
por estar prohibidas no podan tener efectos en vida de stos.
La donacin mortis causa pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue
permitiendo la atribucin con efectos reales, mientras que el fideicomiso slo tiene efectos de
obligacin.
En derecho clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin mortis causa y el
legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las
leyes Furia y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes
caducarias de Augusto. La donacin se considera perfecta slo en el momento de la muerte del
donante y es revocable mientras est vivo.
Justiniano equipara a las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectos que
las ltimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. La donacin se somete
a las formas testamentarias pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de
revocacin.