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Curso de derecho comercial

Parte General. Sociedades en General

Isaac Halpern
Enrique M. Butty
Depalma

Volumen I

4 edicin

Este material se utiliza con fines


exclusivamente didcticos

CAPTULO III. ACTOS DE COMERCIO

I. SISTEMA Y ALCANCE DEL ART. 8.

1. Generalidades. Sealamos la evolucin actual de la dogmtica acerca del contenido del derecho
comercial y la tendencia apuntada en la legislacin patria. Asimismo indicamos el origen y auge de los actos
de comercio y su amplia recepcin en el derecho continental.
Mas la sancin del Cdigo Civil italiano de 1942 y el notable florecimiento de su doctrina
comercialista, centrados ambos en la nocin de empresa -en cuanto a este aspecto concierne-, han influido
notablemente en la evolucin de la dogmtica de los pases latinos de Europa y Amrica, ya que en los
germnicos -salvo el breve lapso de vigencia del Cdigo de Comercio de 1861- se apart la concepcin
objetiva de los actos de comercio.
Pero mientras que en los pases latinos se concibe la empresa como objeto de derecho, de la que es
titular el empresario -comerciante individual o sociedad-, en Alemania y la doctrina inspirada en la obra de
su dogmtica ya a mediados del siglo pasado concibieron la empresa como sujeto de derecho, concepcin
que habra de aprovechar el rgimen nazi para apoyar la dictadura econmica sobre la base del Fhrerprinzip
y la concepcin del empresario como primer servidor de la empresa en vista principal del inters general (tal
como la conceba el rgimen imperante).
El Cdigo civil italiano de 1942 circunscribe el estatuto comercial a las empresas que tienen
determinado objeto (art. 2195): 1) actividad industrial dirigida a la produccin de bienes o de servicios; 2)
actividad intermediaria en la circulacin de bienes; 3) trasporte por tierra, por agua o por aire; 4) bancos y
seguros; 5) actividades auxiliares de las precedentes.
No se trata de una vuelta indirecta al rgimen de los actos objetivos de comercio, sino de la
delimitacin de las empresas sujetas a registro y al rgimen especial (contabilidad, quiebra, etc.).
2. Sistema del art. 8. El Cdigo de Comercio argentino no adopt en el punto un sistema de
inspiracin dogmtica, sino que en la compleja enumeracin del art. 8 incluye actos, operaciones hasta
organizaciones (inc. 5, v. gr.), por lo cual no cabe afirmar que se trata exclusivamente de un sistema objetivo,
y menos an si se considera la norma del art. 7.
Cabe afirmar, en cambio, que se trata de un sistema prevalecientemente objetivo, prevalecencia
resultante de los actos incluidos en el art. 8 (importante para la regulacin de los actos aislados) y de la
nocin de comerciante del art. 1.
Esta inclusin en el art. 8 de actos de distinta ndole se da en todas las legislaciones anlogas, incluso
en el Cdigo alemn, no obstante su conceptuacin subjetiva; de ah que estrictamente slo cabe afirmar que
el sistema adoptado por nuestro Cdigo es prevalecientemente objetivo; en la materia no se dan legislaciones
puramente objetivas o puramente subjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmtica para dar una

Bibliografa: JAIME FERNNDEZ MADERO, CARLOS ALBERTO BASLICO y JAIME ANAYA, De los
comerciantes en general y de los actos de comercio, en Cdigo de Comercio comentado Omeba, ps. 173 y ss.;
MARCOS SATANOWSKY, en Tratado de derecho mercantil, t. II; JUAN CARLOS MALAGARRIGA y JORGE
MARIO SANTILLN, Bancos y sociedades financieras, Buenos Aires, 1964; CAMILO SOUTO, en Rivista del
Diritto Comrciale, 1928, la parte, p. 316; ARCANGELI AGEO, eod. loc., 1914, 1 parte, p. 581; AURELIO
CANDIAN, eod. loc., 1929, 1 parte, p. 331; CESARE VIVANTE, eod. loc., 1919, 1 parte, p. 150; GAETANO
AZZARITI, eod. loc., 1907, 2 parte, p. 5; ROBERTO MONTESSORI, eod. loc., 1912, la parte, p. 497; OSVALDO J.
STRATTA, El concepto de cosa mueble en el art. 8, inc. 1, del Cdigo de Comercio, en L.L., t. 44, p. 832;
NORBERTO GOROSTIAGA, Concepto jurdico de las fbricas y establecimientos comerciales, en L.L., t. 16, secc.
Doctrina, p. 59; ALBERTO G. SPOTA, Los negocios jurdicos sobre inmuebles y su comercializacin, en J.A., t.
1954-111, p. 452; LENIDAS ANASTASI, Carcter mercantil de las empresas de trasporte, en L.L., t. 4, p. 671;
EDUARDO J. CLYNTON, Comercialidad de las empresas de espectculos pblicos, en L.L., t. 5 p. 270; ROBERTO
GOLDSCHMIDT, Acerca de la calidad de comerciante del prestamista, en L.L., t. 46, p. 581; ZAVALA
RODRGUEZ, El derecho de la empresa, p. 5.
Entre mucha otra, podemos agregar: R. O. FONTANARROSA, Tratado de derecho comercial argentino,
Parte general, vol. 1, Buenos Aires, 1973; JAIME L. ANAYA, La unificacin del derecho privado, un
replanteo necesario, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de
Anales, ao XXXV, Segunda poca n 28, 1991.

nocin fundamental que inspira las enumeraciones legales para la clasificacin racional de los actos
incluidos.

3. Alcance de acto de comercio. La expresin acto de comercioque utiliza el art. 8 no est


empleada con un alcance estrictamente tcnico, sea en el amplio sentido que le da el Cdigo Civil a acto
jurdico, sea en el no menos amplio que la dogmtica moderna emplea de negocio jurdico. En el
concepto del art. 8 se utiliza la expresin acto de comercio con el alcance de negocio comercial complejo, ya
que para algunos enumerados se engloban varios actos jurdicos e, incluso, hasta una organizacin
econmica y su actuacin: v gr., en el inc. 1 (darle otra forma al bien adquirido, lo cual implica la
industrializacin en sentido amplio); inc. 3, operacin de cambio, banco, corretaje o remate, que significa un
contrato y los actos de ejecucin, que alcanzan para algunos de ellos notable complejidad por la serie de
actos que presuponen: v. gr., crdito confirmado de banco, el remate, etc.; inc. 4, negociacin sobre letras de
cambio, etc., que puede ser un mero acto jurdico de libramiento, endoso, etc., o alcanzar especial
complejidad en el endoso para el cobro, v. gr.; inc. 5, referente a las empresas con los objetos que enumera,
teniendo en cuenta que se entiende por tal la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes
o de servicios con un propsito econmico (lucro en sentido amplio, que incluye el ahorro de gastos); inc. 6,
las sociedades annimas, que no son un acto, sino un ente, que, conforme a la jurisprudencia, se refiere a su
constitucin -que en realidad es un proceso-, funcionamiento, disolucin y liquidacin 1 ; inc. 7, la
construccin de buques, que comprende una actividad (la del constructor; el contrato que se celebre con el
locatario de la obra; etc.).
4. Carcter de la enunciacin del art. 8. Cul es el carcter de la enumeracin del art. 8?
En la fijacin de su alcance chocan las distintas concepciones acerca de la naturaleza del derecho
comercial y su relacin con el derecho civil. Ya fij anteriormente mi opinin -general en la dogmtica
contempornea- de que se trata de una rama autnoma del derecho privado; por lo cual la naturaleza
excepcional de este derecho -aducida especialmente por los civilistas del siglo XIX- para darle un alcance
restrictivo es inaceptable.
La enumeracin del art. 8 debe juzgarse meramente enunciativa en el sentido de que cabe la
extensin analgica de los actos enunciados, en razn de: 1) la expresin en general, que se emplea en el
encabezamiento del art. 8, que tiene un nico alcance: que existen otros no enumerados, que no se agota en
este elenco la materia comercial; 2) la razn de la norma legal y de las inclusiones en su enumeracin, esto
es, los fines perseguidos por el legislador -no el legislador concreto de 1862 o 1889- dentro y para el sistema
de derecho privado adoptado por el pas. Los fundamentos jurdicos y los fines concretamente perseguidos
con la inclusin no pueden referirse exclusivamente al acto de comercio enumerado, porque el legislador
no entendi agotar los practicados en el pas en el momento de la sancin del Cdigo, ni paralizar o
entorpecer la evolucin del comercio dejando insatisfechas las necesidades de su normacin adecuada.
Si esta enumeracin del art. 8 se juzga, en consecuencia, enunciativa, con qu criterio o mtodo
habr de extenderse su aplicacin? Con un criterio analgico que tenga en cuenta ese fin perseguido por el
legislador segn las necesidades del comercio a la poca de la aplicacin de la ley, y no de su sancin.
Esta solucin es la auspiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la prctica por la
jurisprudencia.
II. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

5. Tentativas de explicacin doctrinal de la enunciacin. La doctrina ha realizado distintas


tentativas para hallar un criterio empleado para esa enumeracin legal, lo que permitira fijar en consecuencia
el mbito de la norma, pero todos los propuestos se han mostrado insuficientes para explicar la inclusin de
determinados actos o categoras de actos: THALLER se refiri a la interposicin en la circulacin de bienes;
BOLAFFIO lo hizo a la interposicin econmica determinada por la especulacin; ROCCO, a la
interposicin en el cambio, mas ninguno de los tres puede explicar por qu la ley declar comerciales los
documentos en razn de su forma exclusivamente (v. gr., el cheque que cobra en ventanilla el propio
1

La jurisprudencia en materia de sociedades annimas, con una interpretacin restrictiva del inc. 6 cit. y del art. 282,
entendi que la comercialidad se limita a los actos de constitucin, funcionamiento y liquidacin (v. fallo plenario de
las Cmaras en lo Civil y en lo Comercial, J.A., t. 12, p. 931, y L.L., t. 8, p. 726, en nota). La L.S., arts. 1 y 3 -y la
negativa a incorporar la proyectada modificacin de este inc. 6- ha venido a confirmar esta jurisprudencia limitativa,
que va en desmedro de la unificacin legislativa del derecho privado.

librador, la letra de cambio con causa civil-para una donacin, p.ej.-), o por el modo de realizacin de los
actos (como el trasporte que requiere serlo por empresa, etc.), o ciertos entes por su forma (la asociacin o
empresa de objeto civil, que adopta los tipos de sociedad annima, sociedad cooperativa, sociedad de
responsabilidad limitada o cualquier otra sociedad mercantil -art. 3, L.S.-), etc.
Tales criterios podran servir para establecer el mbito de los llamados actos naturales u objetivos de
comercio, pero stos constituyen slo una categora dentro de la enumeracin legal. De ah que slo cabe
seguir el criterio de VIVANTE: no existe una nocin fundamental nica; el legislador se ha guiado por
diversos criterios y razones -incluso el inters general-; de ah que solamente puede decirse que son actos de
comercio los que el legislador ha considerado como tales.

6. Clasificacin de los actos de comercio. La realizacin de los actos de comercio tiene efectos
diversos segn la naturaleza del acto, y su reiteracin para algunas categoras cuando se llenan ciertos
extremos legales.
De ah que los autores se hayan esforzado en su clasificacin, discutindose la exactitud de algunas
de las calificaciones propuestas.
Podemos clasificar los actos de comercio en:
a) actos objetivos, que son aquellos que por su naturaleza la ley declara mercantiles y cuya
realizacin como profesin habitual da al agente carcter de comerciante (art.1).Tal, v. gr., la adquisicin y
enajenacin a que se refieren los incs. 1 y 2; el corretaje; el remate; la operacin de cambio; la operacin de
banco; etc. La nocin legal se aparta en el punto de la expuesta por la economa, que distingue el comercio mera interposicin en la circulacin de la riqueza-, de la industria, que presupone modificacin del estado en
que se adquiri el bien, como resulta claramente del inc. 1 en su parte final;
b) actos por el modo de su realizacin por empresa, que son los incluidos en el inc. 5;
c) actos de comercio por su forma esto es por la naturaleza o ndole del instrumento: son los
referidos en el inc. En la calificacin de cualquier otro gnero de papel endosable o al portador quedan
incluidos los warrants o certificados de depsito, el certificado de prenda sin desplazamiento.
La letra de cambio o de plaza -se sostiene- es mercantil aun cuando no sea endosable. Para el Cdigo
de Comercio -modificado en el punto por el decr. -ley 5965/63- si la letra no era a la orden slo poda
trasmitirse por las reglas del Cdigo Civil (art. 1456), concepto cambiado por el art. 12 del referido decreto,
con lo cual se modific asimismo el art. 1438, C. Civ. Parece ahora indudable que aun cuando la letra de
cambio no est concebida a la orden es un papel mercantil, con todas las consecuencias que entraa esta
calificacin.
Asimismo quedan incluidos los ttulos valores en general, salvo los nominativos (con excepcin entre otras entre otras- de las acciones y debentures nominativos, cuya comercialidad resulta de otras
disposiciones legales; la factura conformada, decr.-ley 6061 del ao 1963).
d) actos de comercio por conexin, conexidad que puede distinguirse en:
1) conexidad con la actividad del empresario, como son los actos preparatorios de la instalacin y
funcionamiento de la empresa o las adquisiciones para el consumo de sta sin estar dedicados estrictamente a
la actividad mercantil (v. gr., adquisicin de combustible para la calefaccin de los locales de trabajo;
adquisicin de muebles, mquinas, etc., para instalar el comercio), obligaciones cuyo incumplimiento
justifica la quiebra;
2) complementarios de otros actos principales, mercantiles, a los que acceden: v. gr., fianza, prenda,
depsito, mandato. Esta accesoriedad no excluye en manera alguna que la realizacin profesional de estos
actos accesorios d calidad de comerciante como resulta claramente del inc. 5, que incluye las empresas de
comisiones, mandatos comerciales y depsitos.
La derogacin del art. 3, ley 11.645 dado que la L.S. no incluye la comercialidad de los actos que
celebran las sociedades comerciales, ha quitado apoyo a la categora de los actos subjetivos, ya que en el
mutuo la exigencia de que el deudor sea comerciante (art. 558, C. Com.) va unida a otros requisitos
objetivos, por lo cual no cabe incluirlo en tal categora.
Los actos denominados mixtos, a los cuales se refiere el art. 7, que analizar ms adelante, no
constituyen una categora o clase de actos de comercio sino que traducen un remedio tcnico legal para
resolver el problema de la ley aplicable.
Advierto que existen actos que pueden caer dentro de ms de una categora, porque su comercialidad
puede resultar de su naturaleza, de su forma y de su conexidad con otra operacin mercantil.
7. Otras clasificaciones propuestas. En doctrina se han expuesto otras clasificaciones; veamos
algunas de ellas:

1. GARRIGUES los divide en dos grandes categoras:


1) Actos principales o constitutivos del comercio:
a) de interposicin en el cambio de mercancas (v. gr., compraventa);
b) de interposicin en el cambio de dinero o crdito (operaciones de banco);
c) interposicin en el cambio de valores (operaciones de bolsa).
2) Actos accesorios o por conexin a una industria mercantil:
a) por finalidad, la realizacin de actos comerciales principales (sociedad, comisin, prstamo,
depsito);
b) complementarios de otros principales (trasporte, seguros, fianza, depsito);
c) actos de derecho martimo, que pueden estar incluidos en los anteriores.
Su lectura demuestra que no agota el elenco de los actos comerciales en nuestro art. 8; no prev una
categora de actos principales, consistentes en la prestacin de servicios, que en buena parte juzga actos
accesorios (por ejemplo, trasporte, seguros), complementarios de otra actividad principal.
II. FONTANARROSA los clasifica en cuatro categoras:
a) naturales, que comprenden: 1) interposicin en el cambio de mercaderas (v. gr., compraventa); 2)
interposicin en el cambio de dinero (operaciones de banco);
b) por conexin, por accesoriedad econmica: 1) a demostrarse en cada caso (v. gr., mandato,
comisin, fianza); 2) presumida por la ley (v. gr., los supuestos del inc. 5; actos de factores y empleados);
c) por disposicin de la ley, que incluye: 1) ciertas categoras de empresas; 2) seguros; 3) sociedad
annima; 4) sociedad de responsabilidad limitada; 5) sociedad de economa mixta; 6) corretaje; 7) remate; 8)
operaciones cambiarias; 9) carta de crdito; 10) cuenta corriente; 11) navegacin; 12) convenciones
laborales;
d) unilateralmente comerciales, los regulados por el art. 7.
La clasificacin merece algunas objeciones importantes: 1) entre los naturales se omiten los servicios
cuya prestacin es tambin una interposicin en la circulacin de la riqueza; 2) no incluye a las sociedades
cooperativas, no obstante el inc. 11; 3) las convenciones laborales han dejado de integrar los actos de
comercio para ser parte esencial del derecho laboral; 4) los actos unilateralmente comerciales no son una
categora de actos de comercio, como resulta del propio texto del art. 7.
7. II. La clasificacin de FONTANARROSA en lo tocante a los actos de comercio por l llamados
naturales merece a nuestro juicio, al da de hoy, un desarrollo aclaratorio: sobre la base de que la materia
comercial en sentido jurdico no necesariamente coincide con la nocin de comercio tal como la desarrolla la
economa poltica (considerada una ciencia natural o descriptiva), al extremo de que diversas materias
delimitadas como comerciales por el derecho comercial no lo son en sentido econmico (as, v. gr, la
navegacin de placer es comercial; tambin el mutuo gratuito, ya que el Cdigo de Comercio lo presume
como tal, salvo el pacto expreso en contrario; o -nada menos- que la industria), se tiene sin embargo que
algunas de las materias definidas o delimitadas como mercantiles por la ley (o, para usar la anticuada
denominacin, declaradas acto de Comercio), efectivamente coinciden con la definicin de comercio que
provee la ciencia econmica; o sea, mutatis mutand, la interposicin lucrativa en los procesos de cambio de
bienes. Estos seran, entonces, los actos de comercio naturales: aquellos cuyo contenido objetivo o material
coincide con la nocin de comercio elaborada por la economa poltica; lo cual -como se vio- no sucede con
todo el elenco de actos de comercio.
III. BOLAFFIO formula una breve clasificacin:
a) actos objetivos, que subdivide en: 1) principales, cuya realizacin profesional da calidad de
comerciante; 2) accesorios;
b) actos subjetivos, que subdivide en principales y accesorios.
IV. RIPERT sostiene que la empresa es inherente a la profesin del comerciante, y no al acto en s
(vimos que BOLAFFIO haba expresado que era un modo de realizar los actos), por lo cual los clasifica
acorde con su opinin de que la concepcin de los actos aislados de comercio ha sido resultado de una
errnea interpretacin del sistema consagrado por el Cdigo francs de 1807, en:
a) actos subjetivos (en razn de la profesin comercial);
b) actos de no comerciantes: 1) por su forma (letras de cambio, v. gr.); 2) por su objeto (cambio,
banco, corretaje, etc.); 3) por su causa (compraventa, depsito, mutuo, etc.).
V. MALAGARRIGA enuncia una clasificacin clsica en la doctrina mercantilista:
a) objetivos, los de los incs. 1 y 2;
b) subjetivos, los del inc. 8 y el mutuo;
c) accesorios, los de los incs. 9 y 10:
d) por su forma, los del inc. 4.

Debo sealar que los previstos en el inc. 8 slo traducen un error jurdico del legislador, porque los
actos del factor, del dependiente y otros empleados (incluido el tenedor de libros) jurdicamente son actos del
principal, y tendrn la naturaleza del acto mismo que celebren; ste no cambia porque los realice un factor o
un dependiente. De la confrontacin de la clasificacin con lo expresado hasta ahora resultarn otras
observaciones.
VI. ROCCO, que ha propuesto como criterio fundamental el de interposicin en el cambio, se funda
en l para su clasificacin:
a) de bienes (compra para revender);
b) de dinero a crdito (bancos);
c) de trabajo (empresas);
d) de riesgos (seguros).
De cuanto expres antes resultan las objeciones ms importantes: no agota el elenco legal; no incluye
los actos por conexidad; etc.

III. CALIFICACIN DEL ACTO.

8. Calificacin legal y voluntad de las partes. Expuse el carcter de la enumeracin del art. 8,
mas ello no supone -aun cuando se aplique el criterio ms liberal para su aplicacin- que las partes puedan
por su voluntad calificar de comercial un acto que no lo es: el acto ser o no mercantil segn su naturaleza; la
voluntad de los particulares es ineficaz, aun cuando sea expresa. Es as por la materia de que se trata y por
los efectos jurdicos de la calificacin, que no dependen de esas voluntades, sino de la ley, que realiza tal
calificacin y fija sus efectos en mira del inters general y para la aplicacin del sistema jurdico. Pinsese
nada ms en el supuesto del individuo que, en su actividad de la que hace profesin habitual, incluya en los
contratos que celebre la calificacin de esos actos de civiles no obstante la naturaleza y la norma legal: no
adquirira la calidad de comerciante, no podra ser declarado en quiebra, etc.
La naturaleza de los actos es un problema de derecho, para el cual la voluntad de las partes no
desempea ninguna funcin.
IV. Los INCS. 1 Y 2, ART. 8. JURISPRUDENCIA.
9. Anlisis de los fines. 1 y 2, art. 8. El inc. 1 del art. 8 contiene una de las disposiciones
fundamentales para fijar el mbito de la materia comercial, por lo cual es importante el anlisis cuidado de su
texto y la enunciacin de su aplicacin por la jurisprudencia. Dispone el inc. 1: Toda adquisicin a ttulo
oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo
estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor.
a) Por adquisicin se entiende la incorporacin al patrimonio por cualquiera de los modos de
contratacin que lleven a ese resultado: compra, permuta, etc.
b) Con el requisito de ttulo oneroso se excluyen las adquisiciones a ttulo gratuito (v. gr., donacin
aunque sea con cargo; herencia), u originaria (v. gr., ocupacin, accesin, etc.), ya que la exigencia del ttulo
oneroso implica necesariamente una adquisicin derivada.
c) La expresin cosa ha sido entendida por la jurisprudencia en el sentido de bien, alcance amplio
que resulta del propio Cdigo Civil en los arts. 1335, coincidente con la nota al art. 1327; 2317; 2342, puesto
bajo el rubro De las cosas, etc.; 2391, y en el fundamental art. 953, en el cual la expresin cosa se
emplea en el amplsimo sentido de bien, no obstante el art. 2311 (cuyo concepto no cambia con la reforma de
la ley 17.711). Coincide con la ltima parte del art. 451, C. Com.
d) La especificacin de mueble elimina del derecho comercial argentino la adquisicin y enajenacin
de inmuebles, confirmado por el art. 452, 1er prr., incluso cuando se efecte con un propsito de
especulacin o profesionalmente, o en forma de empresa (como el supuesto de edificar en terrenos propios o
adquiridos para vender en unidades en propiedad horizontal o subdividir los terrenos en lotes para su
enajenacin). Se trata de disposiciones reidas con la realidad econmica contempornea, pero que no es
posible apartar dados los textos legales.
Mas la limitacin se refiere exclusivamente a la adquisicin y enajenacin de inmuebles, y no a los
dems contratos que puedan referirse a inmuebles (remate, corretaje, etc.).
e) O de un derecho sobre ella es expresin que no traduce exactamente el alcance que quiso darle
el legislador, atento a los textos correlativos de los arts. 450 y 451. Los derechos sobre las cosas son los

derechos reales, y para los muebles el ms importante es la prenda, que el Cdigo prev en el art. 8, inc. 10,
y cuya enajenacin no es posible sin el crdito que garantiza, del que es accesorio. Mas se le ha dado un
alcance ms amplio: se ha interpretado que debe entenderse en el sentido de un derecho a la cosa, esto es,
vinculado a un bien mueble determinado, como es la locacin (art. 450, in fine).
f) Para lucrar con su enajenacin: es el fin perseguido por el adquirente (que no se repite en el
art. 450). Este fin de lucro debe existir en el momento de la celebracin del acto (por lo que es indiferente
que desaparezca -v. gr., lo dedique para su consumo- o que, inexistente, nazca despus), y debe ser conocido
o conocible por la otra parte (sea por la cantidad adquirida, por la actividad a que se dedica, etc.). El requisito
del conocimiento por la otra parte se justifica porque de la naturaleza del acto resulta la ley aplicable,
diferencias en las obligaciones asumidas y la jurisdiccin competente.
El fin de lucro ha de entenderse en sentido amplio, como propsito o fin de especulacin, que se
presupone cuando el adquirente es un comerciante, porque es de la esencia de su actividad, por lo cual es
indiferente que en el acto especfico el fin exista, ya que puede adquirirse para vender por debajo del costo, con fines de propaganda, v. gr.
De ah que tambin sea indiferente que el fin de lucro se frustre, sea por la baja de precios en plaza,
el deterioro de las mercaderas, etc.
g) La ley prev la reventa bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra
forma de mayor o menor valor (concordantemente, art. 451). Con esta frase se prev la industrializacin de
los bienes adquiridos. La indiferencia legal por que la nueva forma le d un mayor valor obedece al fin de
evitar litigios en los casos concretos: no se industrializa para dar un menor valor, pero puede resultar por
deficiencias del proceso, por inadecuacin de las materias primas empleadas, por inidoneidad de la mano de
obra o de la direccin tcnica, etc.
9. En torno de la nocin de cosa, ver cuanto se expresa en ps. 95/96, n4 6.

10. Jurisprudencia extensiva del inc. 1. La aplicacin de este inciso ha provocado una
jurisprudencia extensiva a una diversidad de actos, algunos de los cuales fueron puestos dentro de esta norma
cuando debieron incluirse en el inc. 5: la razn puede hallarse en que nuestros jueces dieron una
interpretacin ms extensiva al elenco de empresas incluidas despus del fallo plenario de 1929, en materia
de comercialidad de las empresas de construccin.
a) La intermediacin en la prestacin de servicios se incluy originariamente en esta norma,
asimilndola a la adquisicin y posterior venta de la energa del trabajo humano.
Se extendi al derecho comercial una nocin del derecho laboral en sus etapas iniciales, expuesta
para buscar en ciertas normas legales apoyo para determinadas interpretaciones.
Pero la nocin repugna a la dignidad humana y a la esencia misma del derecho laboral
contemporneo.
b) Se incluy asimismo el servicio de noticias (de agencias noticiosas); el contrato de edicin, sin
reparar en que normalmente es un contrato de locacin de obra; la compra de hacienda para invernar o
engordar, que lleva el fin de su ulterior reventa; la explotacin de minas y canteras arrendadas (esto es,
explotadas por quienes no son propietarios del inmueble en el que est situado el yacimiento); la explotacin
de bosques arrendados; la compra y venta de acciones, ttulos valores, incluso certificados de depsito (v. art.
451); etc.
Tambin se ha incluido a las farmacias no obstante hallarse a cargo de un profesional universitario:
es as cuando de manera principal se dedica a la reventa de especficos, esto es, preparados medicinales que
adquiere a los laboratorios y mayoristas (drogueras). Con mayor razn cuando incluye la venta de perfumes
y otras mercaderas. Indudablemente, esta conclusin no vara porque este comercio se halle controlado por
autoridad sanitaria. Mas, cuando el farmacutico se limita a la preparacin de recetas medicinales, no
adquiere esa calidad de comerciante, aunque tenga que utilizar drogas o elementos que compra, porque se
concreta a ejercer su profesin.
Esta ltima conclusin debe extenderse a todas las profesiones liberales: odontlogo, v. gr.
Anlogamente, el artista que compra elementos para ejecutar su arte (arcilla o mrmol, el escultor;
pinturas y telas, el pintor; etc.), cuyos resultados enajena, no adquiere calidad de comerciante, porque lo
principal es la creacin artstica que incorpora a esos materiales, sin que quepa discutir en el caso concreto el
real valor de esa creacin. Es as, sea que su obra la realice por encargo o no.
c) La locacin de mquinas en general (industriales, de oficina e incluso de uso domstico -mquinas
de lavar, v. gr. -).

En esta materia debe tenerse presente la utilizacin de la locacin para enmascarar una compraventa.
Fue utilizado el procedimiento para la compraventa de ciertas mquinas de uso domstico, en la cual se
pactaba que con el pago de la ltima mensualidad el locatario adquira el bien en propiedad. La anulacin
del acto aparente para dar eficacia al real se fund en dos razones jurdicas: 1) se buscaba eludir la
prohibicin del Cdigo Civil, del pacto de reserva de dominio (arts. 1376 y 1374); 2) se creaba por voluntad
de las partes un delito, ya que el adquirente real, que enajenaba, apareca vendiendo un bien ajeno. Mas la
sancin de nulidad reseada no es extensible a la locacin efectiva, actualmente en auge para ciertas clases
de mquinas.
La locacin de muebles se emplea tambin con suma frecuencia en materia de ropas (de etiqueta, de
fiesta), y de sillas y adornos para fiestas y actos.
Cabe incluir la locacin de un fondo de comercio, que en nuestra prctica no se utiliza mayormente,
y que debe distinguirse cuidadosamente del arrendamiento de inmuebles con locales ya preparados para la
explotacin de determinada clase de comercio, como ocurre con las salas cinematogrficas y teatrales, de
panaderas con facilidades para la elaboracin e incluso con las instalaciones adecuadas para la venta al
pblico; etc.
d) Ya vimos que la adquisicin de inmuebles, aun con el fin de proceder a su reventa previa divisin
y en forma habitual, no es un acto de comercio.
Pero s lo es la de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias
a un bien raz (art. 452, inc. 1), con lo que se incluy la adquisicin de edificios para demoler, de mquinas
adheridas, etc.
Tngase presente que la limitacin legal se refiere solamente a la adquisicin; que los dems actos
referentes a inmuebles son comerciales (corretaje, remate, seguros; adquisicin del inmueble integrante del
fondo de comercio enajenado; aporte en sociedad comercial; la hipoteca en garanta de una operacin
comercial; etctera).
e) En lo que se refiere a la agricultura y a las industrias extractivas (minera, forestal, pesca), se ha
entendido siempre que la enajenacin de la produccin no importa por parte del agricultor, minero, obrajero,
pescador, la realizacin de un acto de comercio, y en tal orientacin se inspira el inc. 3 del art. 452.
Mas esta orientacin, que se mantiene firmemente respecto del agricultor, recibe en la actualidad
distintas variantes:
1) en las industrias agropecuarias, en cuanto no exista elaboracin. En el anlisis del inc. 5
examinar ms detenidamente el problema;
2) en las industrias minera y forestal, en cuanto se explote bosque propio o cantera situada en
inmueble de su propiedad;
3) la pesca en cuanto no exista empresa.
Se da en la materia una limitacin del carcter civil de las actividades por la falta de instituciones
civiles que amparen eficazmente el inters general (la contabilidad legal; la quiebra 1 bis ; la seguridad del
trfico afectado por la indeterminacin cierta de la legislacin aplicable).
f) Los actos de los artesanos quedan excluidos de esta norma. Existe gran dificultad prctica para
establecer qu se entiende por artesano cuando falta un concepto legal, como en nuestro pas.
Quid del sastre a quien se le suministra la tela para la hechura de un traje para el cual a su vez
provee los accesorios (forro, botones, etc.)? La jurisprudencia discrepa 2 , aunque la generalidad admite que se
trata de un artesano, porque ejerce en realidad su oficio, criterio que deber abandonarse cuando emplee
mano de obra -con la cual lucra- y con mayor razn si provee la tela. Para alguno, asimismo, si tiene un local
abierto al pblico, lo que no me parece exacto, porque as ocurre tambin con el zapatero remendn, sin
trabajo ajeno, v. gr., y no puede alegarse que por tal razn sea comerciante.
Juzgo que el concepto debe hallarse en que el artesano vive esencialmente del producto de su trabajo
manual, no especula con la mano de obra que emplea o con la reventa de productos 3 , se auxilie o no de
ciertas mquinas o implementos mecnicos.
Analizar otros supuestos cuando examine el concepto de comerciante.

1 bis

El sometimiento del concurso civil a las reglas de la quiebra, ley 19.551, arts. 310 y s., quitan fuerza a este
argumento.
2
Contra: G.P., t. 40, p. 243; L.L., t. 37, p. 795. Ver como criterio general: L.L., t. 81, p. 611, y t. 32, p. 68.
3
Es el concepto de la Corte de Casacin francesa, 4 octubre 1966, reiterado por las Cortes de apelacin (v. Revue
Trimestrielle de Droit Comercial, 1967, ps. 127, 235 y 855).

V. ANLISIS DEL INC. 3, ART. 8.

11. Anlisis del inc. 3. El inc. 3 incluye:


a) toda operacin de cambio. Por tal cabe entender: 1) el cambio manual; 2) el cambio
trayecticio. Cambio manual es el trueque de una moneda por otra, generalmente hecho en casas de cambio,
bancos, etc. que en realidad queda incluido en el inc. 1, examinado. El cambio trayecticio es la operacin de
recepcin de dinero en una plaza para ser entregado al beneficiario en otro lugar (trasferencia, giro, etc.): sta
es la operacin prevista por la ley;
b) banco. Consiste en la intermediacin en el comercio del dinero: se recibe ste del pblico
(depsitos) para prestarlo (prstamos, descuentos). Cuando el prstamo se realiza con dineros propios, no
existe operacin de banco 4 .
Parte de la doctrina ha querido asimilar operacin de banco con las operaciones de los bancos, pero
en nuestro derecho cabe oponerle dos objeciones fundamentales:
1) Incluso conforme al rgimen orgnico de bancos (decr. 13.125/57 y ahora ley decreto 18.061),
existen empresas que pueden realizar operaciones de banco sin ser bancos (v. gr., las cooperativas de crdito;
las empresas financieras).
2) Los bancos realizan distintas operaciones que no caben en la calificacin de operaciones de
banco: v. gr., administracin de propiedades, diversos servicios (custodia de ttulos; compraventa de ttulos
en bolsa; etc.), sin contar operaciones de dudosa naturaleza, como son el alquiler de cajas de seguridad,
pagos y cobros por cuenta del Estado y de terceros, etc.
11. b) Las consideraciones del autor mantienen plena conducencia, malgrado la sustitucin del
rgimen legal de las entidades financieras (actual: ley 24.627), que no ha incursionado en la materia.
Sealamos como de muy interesante consideracin la polmica planteada en Italia entre BOLAFFIO
y ARCANGELI, durante la vigencia del anterior Cdigo de Comercio (cuya enumeracin de los llamados
actos de comercio era marcadamente similar a la de nuestra vigente legislacin), sobre la posibilidad, en
torno de la nocin legal de operacin de banco, de configurarse con eficacia jurgena operaciones
intrnsecamente de banco, con prescindencia de que sus agentes constituyesen bancas en sentido
institucional. O, dicho de otra manera: es posible la realizacin de aisladas operaciones de banco por
individuos que no sean profesionales banqueros en el sentido definido y reconocido por la normativa de
superintendencia bancaria? Nuestra opinin, en sentido coincidente con el autor, es afirmativa; y las
alternativas de la cuestin pueden repasarse con provecho en FONTANARROSA, ob. cit., ps.144/147.
c) corretaje. Se entiende por corretaje la mediacin entre la oferta y la demanda para obtener su
acercamiento para la conclusin directa del contrato por los interesados: la representacin de cualquiera de
las partes elimina el corretaje. La expresin de la ley es amplia, por lo que comprende el corretaje sobre
inmuebles, y se halle inscrito o no el corredor en la matrcula; esto es, no existe acto de corretaje civil55 .
d) remate. Remate es la venta pblica al mejor postor. Es mercantil aun cuando verse sobre
inmuebles: para este aspecto cobra importancia la distincin del acto de remate (esto es, el procedimiento
para realizar la venta normado por el C. Com.), de la operacin misma de compraventa entre enajenante y
adquirente (que para los inmuebles se regir siempre por el C. Civ.).
El remate judicial no es un acto de comercio, sino un acto en el proceso, que se rige por las normas
del Cdigo de Procedimientos aplicable, y slo supletoriamente por las del Cdigo de Comercio, no obstante
que deba ser realizado por un martillero matriculado.

12. Realizacin profesional de actos de corretaje y remate. La realizacin profesional de actos


de corretaje o de remate da calidad de comerciante, conclusin no aceptada por la jurisprudencia ni por parte
muy importante de la doctrina. Se aduce para esta ltima solucin:
a) que la ley enumera a corredores y rematadores entre los auxiliares del comercio; sin embargo,
tambin lo hace con los barraqueros y los empresarios de trasporte (que son comerciantes; art. 8, inc. 5);
b) que no deben llevar la contabilidad de los comerciantes, sino la especial legislada en los arts. 91,
93 y 118. La circunstancia de que el trfico especial a que se dedican requiera una contabilidad de
caractersticas propias no les puede quitar el carcter de comerciantes, mxime actualmente, ante la regla del
4

El art. 3, ley decreto18.061, de entidades financieras, dispuso que quedan comprendidas las personas o entidades
que medien habitualmente entre la oferta y la demanda pblica de recursos financieros.
5
Ver Cmaras Civiles y Comercial, en pleno, 16/V/1921, J.A., t. 7, p. 393.

ltimo prrafo del art. 44 modificado por el decr. 4777/63. Tales libros del corredor y del martillero no seran
sino la concrecin especial del libro diario y conforme al criterio del art. 45.
c) la prohibicin de la primera parte del inc. 1, art. 105 -aplicable a los rematadores por el art. 113es la mera sancin de una incompatibilidad en razn de la especfica actividad mercantil a que se dedican.
De ah tambin la sancin de calificacin de fraudulenta de su quiebra que traa el art. 112, ley
11.719, reemplazada por la ley 19.551, quiebra que no habra sido posible si no fuera comerciante, conforme
al art. 1, ley 11.719, de quiebras, derogada. La ampliacin para los no comerciantes requera la inscripcin
intencional de stos en el Registro Pblico de Comercio para este efecto, con los recaudos especficos ah
determinados.
El art. 173, ley 11.719, no dispona otra cosa. Y en cuanto al rematador, la solucin del art. 173, cit.,
era consecuencia de la prohibicin del art. 105, C. Com., aplicable tambin a los supuestos de los arts. 22,
inc. 3, y 24, inc. 2, como veremos oportunamente 6 .
El art. 2, n 4, ley 19.551, de concursos, ha quitado en parte alcance prctico al problema al
comprender al corredor expresamente en el rgimen de la quiebra.
d) respecto del rematador, debe aadirse que es un empresario de mandatos mercantiles, atento a sus
funciones y a la vinculacin jurdica con quien le encomienda el acto (v. arts. 119 y 121, C. Com.), por lo
cual se halla comprendido adems en el inc. 5 del art. 8.
Tngase presente que tambin est expresamente incluido entre las personas sujetas al rgimen de la
quiebra por la ley 19.551, art. 2, n 4.
12. La actual normativa concursal (ley 24.522) no efecta la precisin que, conforme
expresa el autor, contena la ley 19.551, lo cual se explica por la unificacin de los concursos civiles
y comerciales que procura la legislacin a partir de la ley 22.917 (1983). Sin embargo, la
determinacin del carcter de comerciante del corredor reviste, a nuestro modo de ver, significativa
importancia, dado el rgimen, entre otros aspectos, del art. 5, C. Com. Por nuestra parte,
participamos de la opinin, hoy mayoritaria, en el sentido de ser efectivamente el corredor un
comerciante, puesto que la prohibicin de ejercer el comercio que le imparte el Cdigo debe ser
entendida aludiendo a todo otro comercio que no sea el corretaje.
VI. ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA.

13. Anlisis del inc. 4. El inc. 4 anuncia la categora de los actos de comercio por su forma: Toda
negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al
portador.
a) Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza fue entendida siempre por la doctrina slo
refirindose a las letras y pagars endosables o al portador, no obstante la redaccin de la clusula, conforme
a: 1) art. 600, C. Com.; 2) art. 1456, C. Civ. De ah que siempre se decidi que en el caso de letras y pagars
nominativos, esto es, no endosables, deba estarse a la causa origen de la emisin para determinar su
naturaleza civil o comercial.
El decr. 5965/63, que sustituy las disposiciones sobre letras de cambio, ha cambiado esta solucin
porque la letra es trasmisible por va de endoso aun cuando no estuviere concebida a la orden; slo cuando
contenga la expresin no a la orden u otra equivalente el ttulo se trasfiere por cesin ordinaria (art. 12),
pero no por ello altera su naturaleza cambiaria.
b) El cheque, que es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador
tiene fondos depositados en cuenta corriente bancaria o autorizacin para girar en descubierto (art. 1, decr.
4776/63), es trasmisible aun cuando no est concebido a la orden; slo se excluye esta forma de trasmisin
cuando fuere nominativo con la clusula no a la orden u otra equivalente (art. 12, decr. cit.).
Respecto de estas dos categoras de papeles, la redaccin del artculo plantea la fundada duda, an en
la actualidad, de si se requiere que la letra y el cheque sean endosables para que el acto de negociacin sea
mercantil, a causa de la redaccin del inciso, que pareciera indicar que el requisito de la trasferibilidad por
endoso se refiere a los dems papeles negociables, pero no a la letra ni al cheque, puesto que por el art. 840,
6

Contra, respecto del corredor, G.F., t. 166, p. 108; respecto del martillero, L.L., t. 16, p. 301; t. 18, p. 1148; t. 24,
p. 78; J.A., t. 1947-II, p. 219; t. 1955-IV, p. 84.
En favor de la opinin del texto, Suprema Corte de Buenos Aires, J.A., t. 1966-III, p. 304, con nota favorable de
FARGOSI, en L. L., 2 junio 1966.

derogado en 1963, el cheque nominativo era endosable. Repito que la limitacin no altera la naturaleza
cambiaria, y la jurisprudencia se inclina por reconocer su naturaleza mercantil.
c) Cualquier otro gnero de papel endosable o al portador, incluye un elenco de papeles
legislados en leyes especiales: certificado de prenda con registro (art. 24, decr. 15.348/46); warrant y
certificado de depsito (arts. 8 y 9, ley 9643), los ttulos de la renta pblica, los debentures (art. 31, ley
8875); las acciones de las sociedades annimas -incluso las nominativas, por aplicacin entonces del inc. 6 y
art. 226, L.S.-; etc.
Existen adems otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesin o negociacin ser
comercial en razn del contrato que instrumentan: la carta de porte, el conocimiento de embarque, la pliza
de seguro, etc. En estos casos -como en el de las acciones de sociedad annima, apuntado, la comercialidad
del acto puede establecerse fundada en ms de una disposicin legal: por su forma y por la materia a que se
refiere.

VII. LA NOCIN DE EMPRESA EN EL ART. 8. JURISPRUDENCIA.

14. Anlisis del inc. 5. Generalidades. El inc. 5 enuncia diversas clases de empresa, y adquiri en
la ampliacin del mbito del derecho mercantil una especial importancia, al punto de que cabe juzgar que ha
reemplazado al inc. 1 como disposicin eje en la materia.
Ya veremos ms adelante la importancia y consistencia de la empresa, elementos, etc. Por el
momento y provisionalmente cabe enunciar que se entiende por empresa la organizacin de bienes y
servicios para la produccin 6 bis de bienes o servicios.
Puede apreciarse que el concepto es amplio, puesto que en l queda incluido un hospital de
beneficencia o un orfanato; mas cuando esa organizacin persigue un fin de beneficio econmico, nos
hallamos ante una empresa mercantil (excepto, en nuestro derecho, las que se dediquen a la agricultura o una
industria extractiva, con las limitaciones que analizar).
La L.S., en su art. 1, al expresar el concepto de sociedad mercantil acepta la nocin expuesta: [...1
cuando dos o ms personas en forma organizada [...] se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la
produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas.
15. Empresa de fbrica. Es la que se dedica a la elaboracin de productos con trasformacin de
las materias primas, sea adquiridas o de su propia produccin, y por extensin, todo tipo de elaboracin.
16. Empresa de comisiones. La comisin es el mandato sin representacin, por el cual el cometido
contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta de su comitente. El acto aislado de comisin
para un acto de comercio es mercantil: mas cuando se trata de una empresa de comisiones, incluso la
comisin civil (v. art. 1929, C. Civ.), estar regida por el derecho mercantil. Esta conclusin es una
consecuencia necesaria de: 1) la comercialidad per se del acto de comisin mercantil (inc. 11, art. 8), atento a
cuanto disponen los art. 221 y 222: 2) la ausencia de calificacin de comercialidad del acto a realizar, que en
cambio acompaa al mandato con representacin (art. 223).
17. Empresa de mandatos comerciales. El mandato es comercial cuando tiene por objeto
principal actos de comercio (art. 223). Conforme al inc. 11 cit., es mercantil por s mismo, por lo cual la
explotacin sistemtica de esa actividad da calidad de comerciante, segn el art. 1. La combinacin de estas
normas hara redundante la mencin.
La ley se refiere al mandato con representacin (art. 222, 1).
18. Empresa de depsitos. Para que exista depsito mercantil, se requiere que se haga con un
comerciante, o por cuenta de un comerciante y que tenga por objeto o que nazca de un acto de comercio
(art. 572).
Mas cuando el depsito se ejerce como actividad profesional organizada (empresa), esas
restricciones desaparecen: el depsito se rige entonces por el derecho mercantil conforme al art. 7, por el
hecho de celebrarse con una empresa que tiene ese objeto.

6 bis

El intercambio de los bienes o servicios es econmicamente la prestacin de un servicio, por lo que queda incluido
en el concepto.

El propio Cdigo de Comercio hizo aplicacin en la regulacin de los barraqueros (arts. 123 y s.), sin
la distincin del art. 572, cit.
De ah, entonces, que el depsito civil sea un acto de comercio cuando se realice con una empresa o
casa de depsitos (v. gr., agricultor o ganadero que deposita en stas su produccin -cereales, lanas, cueros-;
el depsito de muebles del hogar; etc.). La ley 9643, que regula las empresas habilitadas para emitir warrants
y certificados de depsito -arts. 2 y ss.-, integra el Cdigo de Comercio(art. 33).

19. Empresa de trasportes. El trasporte de mercaderas o de personas por tierra es mercantil


cuando es realizado por una empresa.
El acto aislado de trasporte terrestre no es mercantil aunque se realice por precio: el Cdigo de
Comercio requiere implcitamente que el porteador sea una empresa, como resulta de los arts. 162; 163; 164;
204, 2 prr.; 205; etc. El acto aislado de trasporte se regir, pues, por el Cdigo Civil. El art. 1624, C. cit.,
confirma esta interpretacin.
La empresa de trasporte no requiere ser permanente, esto es, duradera; puede ser ocasional, v. gr.,
organizada para una determinada poca o acontecimiento: p.ej., una exposicin.

20. Trasporte por agua. Diversa conclusin debe alcanzarse respecto del trasporte por agua, por
cuanto si bien este inciso se refiere a trasportes [...] por agua o por tierra, el inc. 7 declara la comercialidad
de todo lo relativo al comercio martimo, por lo cual se incluye el trasporte gratuito, la navegacin de
placer, etc.
Anloga conclusin debe establecerse para el trasporte aeronutico, no previsto por la ley, pero al
cual se le han extendido las reglas para el trasporte martimo en la materia.
21. Trasporte por tierra: empresa. La jurisprudencia discrepa acerca de cundo existe empresa de
trasporte. Respecto del trasporte pblico de pasajeros en la zona urbana (por taxmetros), el empleo de un
solo vehculo conducido por su propietario excluye la nocin de empresa; con lo que lleva a sostener que
existir empresa mercantil, si: 1) se realiza con ms de un vehculo; 2) si se emplean dependientes para
explotar el vehculo o utilizarlo en horario ms amplio (empleo de uno o ms peones). De lo contrario, slo
se tratar de una empresa artesanal.
La nocin no es extensible al trasporte de mercadera: 1) el fletero es un empresario, ya que la
contratacin del trasporte y su realizacin presupone una organizacin idnea, adecuada a la dimensin de la
actividad; 2) el razonamiento es extensible a la nueva modalidad de taxi-flete, y, con mayor razn an,
cuando diversos propietarios mantienen una organizacin comn para la recepcin de pedidos, etc.
22. Aplicacin jurisprudencial de la nocin de empresa. - Doctrina y jurisprudencia han hecho
aplicacin extensiva de las nociones apuntadas:
a) el concepto de empresa de fbrica se atuvo a la nocin gramatical, de hacer una cosa por medios
mecnicos, con lo que se incluy a los molinos, tintoreras industriales, manufacturas, etc.
b) La nocin misma de empresa -ya puntualizada- llev a la inclusin de las dedicadas a:
1) pompas fnebres, que se dedican a prestar un servicio complejo que incluye elementos de distinta
ndole (atad, adornos, trasporte, insercin de avisos, personal, etc.), todos o en parte;
2) lavado o planchado;
3) servicios sanitarios (cloacas), desages, reparaciones del servicio de agua; etc.;
4) desinfecciones, a las cuales cabe agregar la extincin de plagas de insectos, etc.;
5) de espectculos pblicos, cuando se organizan con un fin de lucro, ya que supone la organizacin
de bienes (sala, comodidad para los espectadores y para los artistas, escenario) y de servicios (de los artistas
y personal accesorio). De ah que cuando este fin de lucro no exista, no se tratar de una empresa mercantil,
como ocurre con los teatros vocacionales, v. gr.
6) sanatorios, que organizan diversos elementos para la atencin mdica que el empresario no presta
profesionalmente y con los cuales persigue lucrar: habitacin, medicamentos, facilidades quirrgicas,
servicio de enfermeras, alimentos, etc.
Debe distinguirse este tipo de empresa, cualquiera que sea su denominacin (clnica, hospital
privado, etc.), de la actividad que puede desarrollar el mdico para ejercer su profesin y que al efecto aloja y
atiende enfermos, a quienes para prestar sus servicios interna en su clnica. Esta modalidad se presenta con
alguna frecuencia en el interior del pas, y para ciertas ramas de la medicina (obstetricia, v. gr.) incluso en la
Capital.

7) los hoteles, casas de pensin y los llamados residenciales, porque se presta al pensionista o
residente una serie de servicios (habitacin, personal de limpieza, ropa de cama) sobre los cuales se lucra, y
con mayor razn cuando se suministran comidas: existe en todos estos casos una empresa de prestacin de
servicios. Lo expuesto lleva a excluir de la calificacin el supuesto de la persona que como ayuda o medio de
vida, sin lucrar con el trabajo ajeno afectado a la actividad, presta servicio de pensin; son las llamadas
pensiones familiares.
8) la empresa periodstica (edicin de diarios, revistas, etc.) ha sido declarada comercial en razn de
que lucra con el trabajo de sus empleados (periodistas, etc.), con el suministro de noticias que adquiere, con
la insercin de avisos, la venta de las publicaciones editadas, etc.
En cambio, no se tratar de una empresa comercial, cuando la publicacin (diario, revista, etc.) no
persigue esencialmente un fin de lucro (aun cuando produzca un beneficio), sino un fin cultural en amplio
sentido, para sostener y difundir ideas polticas, religiosas, o es una publicacin cientfica, aunque inserte
avisos, tenga empleados y se venda al pblico;
9) anloga distincin debe hacerse con los establecimientos privados de educacin; cuando se
organizan con un fin de lucro (v. gr., con el trabajo de los profesores y maestros; el suministro de alimentos o
artculos escolares), de tal manera que la educacin no es el fin principal, sino el medio para ese lucro, el
establecimiento ser una empresa mercantil; y a la inversa, cuando el fin principal es la educacin, nos
hallaremos ante una empresa civil, aun cuando se vendan alimentos o artculos escolares a los educandos, y
aun cuando de tal actividad resulte un beneficio, si ste no es el fin buscado (v. gr., los establecimientos de
educacin de rdenes religiosas, de asociaciones civiles; etc.);
10) en cuanto a las empresas de construccin de inmuebles, la jurisprudencia ha evolucionado. Si
bien en un comienzo se juzg que era mercantil cuando el empresario suministraba los materiales (fallo
plenario del 28 de julio de 1914, J.A., t. 5, p. 25), posteriormente, por el fallo plenario en autos Alfano,
27 de diciembre de 1929 (v. J.A., t. 32, p. 439), se decidi que en todos los casos la empresa es de carcter
comercial, excepto cuando el constructor limita su actuacin a la direccin tcnica de la obra. Es as porque
aun cuando slo suministre la mano de obra o las, mquinas y utensilios, lucra con estos servicios. La ley
16.732, art. 1, no vara la solucin: adems de ser una ley local, se limita a fijar la competencia de los jueces
civiles en materia de litigios sobre locacin de obra, con olvido de que la locacin de obra no tiene por qu
referirse solamente a la construccin de edificios.
La inflacin ha difundido otra modalidad de empresa, por la cual el constructor adquiere los
materiales y contrata la mano de obra por cuenta del propietario (llamada de coste y costas); en ella, el
constructor recibe un porcentaje sobre el costo de esos rubros. La modalidad no vara la naturaleza, porque
suministra implementos (maderas para encofrado -que se utiliza ms de una vez-, andamios, mquinas,
herramientas y otros utensilios); adems, acta como empresario, sin limitarse a la direccin tcnica.
El precitado fallo Alfano, del 27 de diciembre de 1929, debe sealarse especialmente porque
afirm decisivamente la orientacin jurisprudencial, de aplicacin extensiva del inc. 5 considerado, atento a
los fundamentos de los votos de los jueces de la mayora, especialmente de los votos de los Dres. VEDIA Y
MITRE Y MATIENZO.
Con el criterio ah establecido, toda interposicin organizada en la prestacin de servicios con fin de
lucro constituye una empresa mercantil (v. gr., peluqueras; lavaderos de ropa, de lanas; talleres de
planchado, de tintorera y limpieza de ropa; etc.).

23. La actividad agropecuaria e industrias extractivas. - Ya examin la no comercialidad de la


actividad del agricultor, del ganadero que se dedica a la cra, etc. Mas, qu ocurre cuando esta actividad se
une a otra, de elaboracin de la produccin; v. gr., el tambero que no se limita a la venta de la leche de su
produccin?
No puede decirse que exista una orientacin firme de la doctrina ni de la jurisprudencia; creo que
cabe concluir:
1) cuando el productor agropecuario elabora la produccin, aunque sea la propia, organiza una
empresa de fbrica; v. gr., el tambero que elabora queso, manteca, crema 7 ;
2) el ganadero que adquiere ganado para engorde y para su reventa, cuando esta actividad sea
principal, tambin adquirir calidad de comerciante 8 ;

7
8

Ver L.L., t. 6, p. 294; t. 40, p. 159; t. 24, p. 401; t. 32, p. 929.


Ver L.L., t. 40, p. 159; t. 100, p. 726, sum. 5368, a contrario.

3) el obrajero en bosque arrendado -como seal- adquirir calidad de comerciante, incluso por
aplicacin del art. 452, inc. 1: habr adquirido el corte para separar los rboles aptos y lucrar con su posterior
enajenacin 9 .
En cambio, la empresa de obraje en bosque de propiedad del titular har la explotacin normal de
inmueble conforme a su destino -tal como el agricultor que siembra y cosecha-; no ser entonces una
empresa comercial hasta tanto se dedique a la elaboracin de la produccin (fabricacin de carbn,
durmientes, postes, etc.), tal como seal para el tambero.
4) el auge de la avicultura con produccin en masa lleva a considerar su situacin: ser una empresa
comercial cuando no se limite a la venta de huevos y aves de su propia produccin; por ejemplo, cuando
adquiere huevos para incubacin -que es lo normal- o adquiere pollos beb para su engorde y reventa o
para la produccin de huevos y posterior reventa, etc.
En esta materia, como en otras producciones industrializadas de animales -cerdos-, la jurisprudencia
francesa reconoci la comercialidad cuando la alimentacin es comprada por el productor.
Cabe sealar que de este anlisis resultara la solucin judicial de que la actividad agropecuaria en
forma de empresa es mercantil cuando comprende la industrializacin para la produccin o de la produccin.

24. La empresa de pesca. Ya examin la situacin de la empresa minera (supra, III, n 10, e) 10
En cuanto a la pesca, nos hallamos en un supuesto en que no se da la existencia de explotacin de un
inmueble por su propietario conforme a su destino (que es el fundamento de las soluciones para el agricultor,
obrajero, minero): aqu se da un supuesto de organizacin de una empresa para la reventa del producido con
su actividad; con tanta mayor razn cuando la produccin es objeto de cierta elaboracin o se trasporta a
centros de consumo (esto es, el empresario no se limita a vender en la banquina o muelle del puerto de
arribo; o procede a la conservacin de la produccin, incluso a la mera congelacin) 11 .
Existe la industrializacin sealada en el n 23.

25. Las empresas estatales. Las empresas estatales no son empresas mercantiles: en su actividad
con los particulares realizarn actos de comercio, pero la empresa no adquiere calidad mercantil; falta el
propsito principal de lucro, ya que el Estado desarrolla esa empresa con el fin superior de cumplir sus
propios fines en beneficio de la comunidad (sea por la prestacin de un servicio pblico, para el
afianzamiento del desarrollo industrial o fomento regional, para asegurar una mejor defensa nacional, etc.);
esto es: aun en el supuesto de que la empresa arroje un beneficio econmico o como tal persiga
separadamente el lucro como si fuera una empresa privada, su obtencin es secundaria para el Estado, que es
su titular.
La organizacin de estas empresas no es ms que un medio de descentralizacin de la actividad del
Estado para alcanzar esos fines.
26. La empresa civil y ciertos tipos de sociedad comercial. Tngase en cuenta que cuanto se
expres acerca de la no comercialidad de ciertas empresas enuncia conclusiones que variarn cuando el
titular de esas empresas adopte una forma que confiera por s sola carcter comercial, aun cuando desarrolle
una actividad civil: tal ocurre con la forma de sociedad comercial (art. 3, L.S.), incluso cooperativa (art. 11,
ley 11.388) o de economa mixta, que se rige por las reglas de la annima (decr.-ley 15.349, art. 3).
VIII. SEGUROS. SOCIEDADES.

27. Los seguros. El inc. 6 establece la comercialidad de los seguros. Esta comercialidad se refiere
al contrato de seguro, por lo que se excluye el seguro social (jubilaciones y pensiones).
Conforme al rgimen establecido por la ley de creacin de la Superintendencia de Seguros (ley
permanente de presupuesto para 1937, punto 102) y con mayor razn luego de las modificaciones
introducidas por las leyes 15.021 y 16.432, se requiere que el asegurador sea una empresa que tenga por
objeto exclusivo la celebracin de contratos de seguro, que slo puede tener forma de sociedad annima,
cooperativa o mutual o ser una empresa estatal.
9

Ver J.A., t. 1, p. 736; t. 3, p. 585; t. 12, p. 688; t. 1948-1, p. 170.


Ver L.L., t. 37, p. 12; t. 40, p. 50. Sin embargo, con mayor amplitud, G.F., t. 185, p. 362; J.A., t. 56, p. 195.
11
J.A., t. 73, p. 683.
10

En otros derechos el seguro no es actividad regida por el derecho mercantil (Francia, v. gr.); no as
en nuestro pas, donde el contrato de seguro siempre es un acto de comercio aun cuando el inters asegurado
verse sobre un inmueble o sobre la vida o integridad fsica de una persona.
Incluso es comercial el seguro mutuo, conforme a esta norma, no obstante que no existe
econmicamente interposicin, ya que los integrantes de la sociedad son los asegurados y para ser socio es
menester ser simultneamente asegurado, al punto que, normalmente, al cesar el seguro cesa tambin la
calidad de asociado.

28. Las sociedades annimas. Aade el inc. 6: y las sociedades annimas, sea cual fuere su
objeto.
Cul es el alcance de la disposicin? La jurisprudencia con el fallo plenario del 20 de abril de
1920 12 , decidi por mayora que se refiere a los actos de constitucin, funcionamiento, disolucin,
liquidacin y particin de la sociedad; pero que los actos que ella celebre con terceros sern civiles o
comerciales segn la naturaleza del acto.
El pronunciamiento se dict con motivo de un mutuo en el cual el prestamista era una sociedad
annima, por lo cual, conforme al art. 558, su naturaleza de ente mercantil resultaba indiferente. Mas en los
otros supuestos, no estar el acto regido por la ley mercantil por aplicacin del art. 7?
Como seal la minora -integrada por los jueces de la Cmara en lo Comercial- en ese plenario, la
doctrina establecida contrara los fines de la ley y algunas de sus consecuencias condenan la interpretacin
(como es la aplicacin del rgimen de la quiebra, v. gr.) (art. 2, ley 19.551).
Si la comercialidad se limitara a la sociedad en s y no a los actos que ella celebre, no se explica su
inclusin, ya que para todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus actos de constitucin,
funcionamiento, etc., es obvia (adems de ser consecuencia del art. 8, inc. 11, y otras disposiciones del
Cdigo de Comercio y arts. 1 y 3, L.S.).
La L.S. no reprodujo la propuesta reforma del art. 8, inc. 6 cit., por el cual se declaraban mercantiles
todos los actos y contratos celebrados por las sociedades mercantiles en cumplimiento del objeto social; y ha
dejado intacto su texto, dando as -ahora- mayor respaldo a la solucin de la mayora en ese fallo plenario,
mxime que ha quedado derogado el art. 3, ley 11.645, de S.R.L., que someta a estas sociedades para todos
sus efectos al Cdigo y leyes de comercio, cualquiera sea su objeto.

29. La sociedad de economa mixta. La sociedad de economa mixta es un subtipo de la sociedad


annima (art. 3, decr. 15.349/46), por lo cual le es aplicable cuanto expres a su respecto en el n 28.
30. Las sociedades de responsabilidad limitada. La derogacin apuntada de la ley 11.645 por la
L.S. ha suprimido el apoyo que daba su art. 3 a la opinin de que todos sus actos, cualquiera que fuera su
objeto, eran mercantiles.
Implcitamente ha quedado derogado el art. 2, ley 16.732, que introdujo un agregado a ese art. 3, ley
11.645, sobre competencia de la justicia en lo civil segn la naturaleza civil de los actos.
31. La sociedad cooperativa. La sociedad cooperativa tambin debe juzgarse mercantil
cualquiera que sea su objeto, no slo por el inc. 11 del art., 8, ya que la ley 11.388 reemplaz los arts. 392 a
394 del Cdigo (art. 12), sino tambin por aplicacin del art. 11 de la misma ley, que remite
subsidiariamente a las reglas legales para las annimas.
La jurisprudencia discrepa sobre el punto. Mientras la Cmara en lo Comercial ha reconocido esta
comercialidad en todos los casos, por el fallo plenario de 1947 13 , imponiendo su inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio, la Cmara en lo Civil se decide por juzgar su comercialidad slo en razn del objeto,
por lo que admiti para ciertos supuestos su concurso civil 14 , solucin que ahora qued excluida por el art. 2,
n 6, ley 19.551, de concursos.
32. Los otros tipos de sociedad. La L.S. ha cambiado el criterio del Cdigo de Comercio y leyes
complementarias, que distingua entre sociedades comerciales por su forma (sociedades annimas, de
responsabilidad limitada, cooperativa, de economa mixta) y sociedades comerciales por su objeto (colectiva,

12

J.A., t. 12, p. 931; L.L., t. 8, p. 726, en nota.


L.L., t. 47, p. 582
14
L.L., t. 28, p. 65; t. 106, p. 977, sum. 7703
13

en comandita, capital e industria): conforme a la L.S., todas las sociedades que adopten uno de los tipos
legislados son mercantiles, en razn de la forma adoptada (art. 3), lo cual es importante a los efectos de:
a) el estatuto del comerciante (contabilidad; inscripciones que deben cumplir; etc.);
b) aplicacin de los arts. 5 y 7, C. Com.;
c) aplicacin del rgimen de la quiebra (art. 2, 1, ley 19.551).

IX. ANLISIS DE LOS INCS. 7, 8, 9 Y 10.

33. El comercio martimo. El inc. 7 -que en parte vimos al analizar la comercialidad del trasportese refiere a todo lo relativo al comercio martimo, luego de enunciar diversos actos u operaciones
atinentes: los contratos de fletamento, construccin, aparejos, provisiones, etc.
Se trata de una norma de extrema amplitud, fundada en razones histricas e interpretada con el
alcance buscado, al punto que incluye la navegacin de placer.
Deben juzgarse incluidos el contrato de pasaje, las averas, etc.
La jurisprudencia, ante la falta de norma para fijar la naturaleza del comercio aeronutico, aplic
esta norma legal por analoga.
34. Actos de los factores, etc. El inc. 8 introduce una norma redundante, porque las operaciones
de los factores y dems dependientes son en realidad actos del principal, del cual no son ms que la larga
mano jurdica: en cuanto actan con facultades suficientes, lo representan (arts. 135, 138, 147, 148, 150, 151,
152, etc.) (arts. 1930 y 1934, C. Civ.).
35. Convenciones sobre salarios. El inc. 9, que tena su complemento en los arts. 154 y ss., ha
perdido su sentido mercantil, ya que esas convenciones sobre salarios integran el derecho laboral: aun
cuando interesen fundamentalmente al comerciante, no integran actualmente el derecho mercantil, como no
lo integran los actos del derecho fiscal, por ejemplo.
36. Las cartas de crdito. No obstante estar incluidas en el inc. 10, las cartas de crdito son actos
de comercio principales (esto es, per se, y no accesorios). La carta de crdito es una orden en favor de
determinada persona para que se le entregue por el librado una cantidad mxima fijada (v. arts. 484 y 485).
37. La fianza. La fianza es mercantil cuando garantiza el cumplimiento de un acto o contrato de
comercio, aunque el fiador no sea comerciante (art. 478).
La circunstancia de que sea un acto accesorio no significa que quien se dedique profesionalmente a
su prestacin no adquiera calidad de comerciante. Esta prestacin profesional se da en la prctica por bancos,
banqueros, compaas de seguros, etc.

38. La prenda comn. La prenda sin desplazamiento. La prenda a que se refiere el inc. 10 es la
comn con desplazamiento. Es mercantil cuando se constituye en garanta de una obligacin de naturaleza
mercantil (art. 580).
La prenda sin desplazamiento o con registro fue introducida por la ley 9644 con la denominacin
inexacta de prenda agraria. La ley 9644 ha sido reemplazada por el decr. 15.348/46, ratificado con
modificaciones por la ley 12.962.
El art. 48 de esta ley dispone que sus disposiciones civiles [...] quedan incorporadas a la legislacin
respectiva, y se aplicar el Cdigo de Comercio en lo que sea pertinente [...].
La naturaleza mercantil de esta clase de prenda es admitida por la generalidad y resulta, adems, de
la naturaleza endosable del certificado de prenda atento a lo dispuesto por el inc. 4 del art. 8, C. Com.
La disposicin del art. 28, que fija la competencia del juez de comercio del lugar convenido para el
pago, refuerza la interpretacin.
La expresin disposiciones civiles, que contiene el art. 48, cit., se emple por el legislador como
sinnimo de disposiciones de derecho privado, en contraposicin con las normas penales incluidas en la
ley (arts. 44, 45 y 46), que se declaran incorporadas al Cdigo Penal.
38. La legislacin sobre prenda con registro ha sido objeto de consideracin en un
dispositivo normativo cuestionado por algunas opiniones (ADOLFO G. ZIULU, Es constitucional
la nueva ley de prenda con registro?, L.L., 20/2/98; OSVALDO R. GMEZ LEO y MARA DEL

C. COLEMAN, Nueva Ley de Prenda con registro, Depalma, Buenos Aires, 1996): el Poder
Ejecutivo nacional dict el 11/12/95 el decr. 897/95 que -curiosamente- con la denominacin de
Ley de Prenda aprueba un texto ordenado del rgimen anterior de la materia, esto es, el decr.-ley
15.348/46, ratificado por la ley 12.962 y modificado por el decr.-ley 6810/63. Muchos dudan de la
constitucionalidad del procedimiento empleado; los aspectos tos novedosos de la regulacin pueden
ser considerados con provecho en los trabajos mencionados antes en la nota (t.o. 897/95).

39. La hipoteca. Otras garantas y actos accesorios. Existen otros actos accesorios de una
operacin mercantil: v. gr. la hipoteca que garantiza una obligacin comercial, aun cuando para su
constitucin y funcionamiento se apliquen las normas del Cdigo Civil (la disposicin local de la ley 16.732,
sobre competencia de la justicia en lo civil para conocer en los juicios por cobro de crditos con garanta
hipotecaria, no afecta esta conclusin); el aval, que es una garanta especficamente cambiaria; la llamada
cesin en garanta, que es en realidad una prenda de crditos bajo forma de cesin; etc.
Tambin cabe sealar que deben considerarse mercantiles por accesoriedad todos los actos de
ejecucin de las obligaciones de los socios por su calidad de tales respecto de la sociedad y de los dems
socios; as como las operaciones atinentes a las partes sociables (v. gr., cesin de cuotas de una sociedad de
responsabilidad limitada) o negociacin de acciones, aun cuando sean nominativas.
Asimismo cabe incluir la emisin de debentures, regida por la ley 8875 (ahora reemplazada por los
arts. 325 y s., L.S.).

X. LOS DEMS ACTOS ESPECIALMENTE LEGISLADOS.

40. El inc. 11. Alcance. El inc. 11 incluye los dems actos especialmente legislados en este
Cdigo, entre los cuales cabe anotar como ms importantes -ya sealamos los contratos constitutivos de
sociedades y sus modificaciones-:
a) El mutuo, que es mercantil cuando por lo menos el deudor es comerciante y la cosa prestada puede
considerarse de gnero comercial o destinada a uso comercial (art. 558).
La jurisprudencia en lo comercial, por aplicacin del art. 5, entiende que el destino mercantil se
presume; solucin que se impone con mayor razn cuando el deudor es una sociedad comercial. Esta
solucin no es admitida por la jurisprudencia de la Cmara en lo Civil de la Capital.
b) Ya sealamos la comercialidad de los actos aislados de depsito, mandato, comisin, as como la
emisin de certificados de depsito y warrants y su negociacin.
c) La cuenta corriente, que es mercantil aunque una de las partes no sea comerciante (art. 773).
d) La trasferencia de un fondo de comercio, regulada por la ley 11.867.
XI. LOS LLAMADOS ACTOS MIXTOS.

41. Los llamados actos mixtos. Los actos mixtos, regulados por el art. 7, como advert, no
constituyen una especie o clase de actos de comercio.
Histricamente aparecieron ya cuando el derecho comercial era estrictamente subjetivo, por la
intervencin de no comerciantes en tales operaciones (como comanditarios o partcipes a la parte de
utilidades, generalmente). El problema del derecho aplicable a estas relaciones, y por tanto de la jurisdiccin
competente, se decidi por una extensin del derecho mercantil, con una ficcin de comercialidad de estos
participantes, que no admita prueba en contra. La categora apareci reconocida en la ordenanza de 1673 y
en el Cdigo francs de 1807.
Las soluciones propuestas para el problema han sido dispares (1, segn las partes; 2, segn el actor
en juicio), pero la ms tcnicamente adecuada y de mayor practicidad es la consagrada por el art. 7, que
somete a la ley mercantil a todos los contrayentes del acto comercial para una de las partes: represe bien que
no declara mercantil el acto, por lo cual no existe una clase de actos de comercio mixtos, sino que somete a
todos los participantes a la ley mercantil (forma, rescindibilidad, mora, solidaridad pasiva, etc.), con dos
limitaciones de gran importancia:
1) las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, que es el conjunto de normas que
rigen al comerciante como tal (matrcula, contabilidad legal, inscripciones en el Registro Pblico de
Comercio, rgimen de la quiebra, etc.) y que se conoce en doctrina con el nombre de estatuto del
comerciante;

2) cuando de la ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carcter
comercial; v. gr., la aplicacin de la fuerza probatoria de los libros de comercio.
Quienes tambin citan como excepcin el mutuo para el mutuante no comerciante lo hacen con
olvido de la regla del art. 558, ya que si se renen sus recaudos el acto ser mercantil por s mismo.
Tngase en cuenta que no es menester que una de las partes por lo menos sea comerciante: el acto
puede ser mercantil sin que ninguno de los intervinientes sea comerciante (p.ej., el mdico que adquiere una
partida de bebidas al por mayor y las revende entre sus amistades, para el consumo de stas. Ver art. 6.).

42. Alcance del art. 7. El efecto del sometimiento a la ley mercantil, que dispone el art. 7, es para
todos sus efectos; esto es, de sometimiento a las leyes de fondo y a las procesales, incluidas las
jurisdiccionales en defecto de normas especiales (ver art. 6).
43. Problemas de interpretacin del art. 7. La aplicacin de la disposicin suscita dificultades
especiales cuando existen reglas dispares en los cdigos Civil y de Comercio. El problema ms importante es
el suscitado por el rgimen de la compraventa para el consumo.
Conforme al art. 452 no se consideran mercantiles [...] 2) las [compras] de objetos destinados al
consumo del comprador.
La norma por una parte declara no mercantil la compra, mas para el comerciante que vendi el bien
esa enajenacin es un acto de comercio conforme al art. 8, inc. 2, analizado. Sera, pues, un acto sometido al
rgimen del art. 7, y por tanto a la ley mercantil, solucin concordante con la expresin empleada por el
segundo prrafo del inc. 5 del art. 452 que, para decidir la mercantilidad, separa los actos de compra y de
venta.
No obstante, debe reconocerse que la redaccin del art. 451 da apoyo a quienes auspician la solucin
contraria: Slo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas por mayor o
menor. Pero la importancia de la redaccin del art. 451 disminuye, porque si se entendiera con el alcance
literal, contradice palmariamente el art. 8 y hara redundante la enumeracin del art. 452. Adems, tendra la
consecuencia de que el comercio minorista sera una actividad civil, ya que sus titulares no realizaran
profesin habitual de actos de comercio. La consecuencia condena la interpretacin! 15 .
Existen diferencias importantes entre el rgimen legal de la compraventa civil y la comercial. Mas
las fundamentales sobre las que ha debido pronunciarse la jurisprudencia son: 1) el plazo de prescripcin de
la accin para el cobro del precio: si se juzga civil, se aplicar el art. 4035, C. Civ.; si comercial, los arts. 847
y 849, segn los casos; 2) el rgimen de los vicios redhibitorios, sometido a los arts. 473 y 476 en lo
comercial, y a los arts. 2164 y ss., y 4041, C. Civ., si se considera civil.
43. a) La cuestin de los llamados por el autor actos mixtos es ardua. Las opiniones de la
doctrina no son uniformes a la hora de evaluar la bondad de la solucin legal; y muchos autores
dudan -con fundadas razones- en tanto la opcin legislativa argentina de declarar mercantil el acto
unilateralmente comercial pudiera importar el riesgo de una excesiva ampliacin de la materia,
hacindola extensiva a no mercaderes, esto es, no profesionales (JAIME L. ANAYA, Sobre la
comercialidad de la compra para el consumo y el intrincado ilcito mercantil, E.D., t. 122-550). El
tema, por lo dems, aparece fuertemente vinculado a la actual tendencia a regular la llamada
proteccin al consumidor: cabe hacer notar que la ley 24.240 (reformas 24.568 y 24.787) establece
(art. 3) que en caso de duda deber siempre interpretarse a favor del consumidor, lo cual reviste
significativa importancia frente a supuestos como el que se considerar seguidamente, en b.
b) El problema de la aparente contradiccin entre los arts. 7 y 452, inc. 2, C. Com., es
dirimido por significativa doctrina comercialista a favor de la prevalecencia del art. 7 y consecuente
comercialidad de la venta. Pero muy importantes opiniones se alzan contra esto (v. JAIME L.
ANAYA, ob. cit. supra, a). Y, por nuestra parte, al fundamental argumento de que dicho criterio
extiende en demasa el mbito de la materia, alcanzando a consumidores no profesionales; ver, a
ttulo de mero ejemplo, la paradjica situacin en materia de redhibicin: si se aplica a la parte para
la cual el acto no es de comercio, el rgimen mercantil, se tiene que el plazo para argumentar el vicio
es de hasta seis meses a partir de la entrega de la cosa (C. Com., art. 473). Esto es contrario a los
principios del derecho general: para la legislacin civil, el plazo corre desde que el vicio se descubre
o se hace manifiesto, lo cual resulta conforme a la lgica: cmo se podra argumentar un defecto
15

Para sostener lo contrario seria menester considerar que las adquisiciones intermitentes a los mayoristas dan el
carcter de comerciante por s solas, no obstante esa ulterior actividad civil con tales adquisiciones.

que no se conoce puesto que por definicin es oculto antes de descubrirlo? Mientras, la solucin
comercial se explica por las necesidades del trfico masivo, formulario e impersonal entre
profesionales, que privilegian la rpida y certera resolucin de las controversias antes que la
salvaguarda de aspectos de inters personal que devienen inconducentes. Pero si resulta injusto
oponer esta solucin propia del trfico especializado entre mercaderes a consumidores ajenos a dicho
status, aadimos el que resulta de clsicos principios de interpretacin de la ley, pues la norma del
art. 452 es especial y, como tal, prevalece en los supuestos a que se refiere -compra para el consumosobre la general del art. 7: lex specialis derogat generalis.

XII. EL ART. 5. LOS ACTOS SUBJETIVOS, DELITOS Y CUASIDELITOS.

44. El art. 5. El art. 5 tiene gran importancia en la aplicacin de la legislacin mercantil: quienes
tengan calidad de comerciantes quedan sujetos a la jurisdiccin y legislacin comercial.
En cuanto a la jurisdiccin debe tenerse en cuenta cuanto disponen las leyes locales en los lmites de
su competencia constitucional (art. 67, inc. 11). Por lo dems, slo son contadas las organizaciones locales
en que existe una separacin de los fueros civil y comercial (la ms importante, la Capital Federal).
En lo que respecta a la legislacin comercial, su alcance debe restringirse al estatuto del comerciante
o normas dictadas en vista de esa calidad, ya que respecto a los actos de comercio se regularn conforme a la
naturaleza del acto, segn los arts. 6, 7 y 8.
45. Alcance del art. 5, segunda parte. En la segunda parte, el art. 5 establece una presuncin iuris
tantum, de que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio. Lgicamente, se refiere
a los actos que por su naturaleza pueden ser actos de comercio; mas no a los actos que per se slo pueden ser
civiles, como son la compraventa de inmuebles, o los actos del derecho de familia.
Tngase en cuenta que atento a la capacidad plena que el art. 131, C. Civ. (reformado por la ley
17.711), reconoce al menor habilitado en la edad, ya resulta inaplicable la restriccin que persegua el art. 19,
C. Com., puesto que la naturaleza de la deuda garantizada resulta indiferente para juzgar la validez del
gravamen.
46. Actos subjetivos. Es evidente que ni este art. 5, ni el 6, ni el 7 autorizan a sostener la existencia
de una clase de actos subjetivos: 1) el art. 5 crea una presuncin de comercialidad del acto que tiene por
efecto invertir la carga de la prueba: quien desconoce esa naturaleza deber probar su naturaleza civil. Esto
es una cosa distinta de subjetivizacin del acto; 2) el art. 6 se refiere a los actos aislados de comercio
celebrados por un no comerciante: y 3) el art. 7, como vimos, al rgimen de los actos denominados mixtos.

47. Delitos y cuasidelitos. En cuanto a la naturaleza comercial de los delitos y cuasidelitos, la


jurisprudencia de la Capital discrep largo tiempo acerca de la posibilidad de que existan, lo que motiv el
fallo plenario de 1947 16 , que decidi la competencia de los tribunales civiles, excepto para los que cometa el
comerciante con motivo de su comercio.
El Cdigo de Comercio regula algunos de ellos: v. gr., el abordaje, la peticin de quiebra sin
derecho. Otros resultan por su naturaleza misma: v. gr., competencia desleal; violacin del secreto bancario,
usurpacin de patente, falsificacin de marca, etc.
En materia de trasporte, cuando el vehculo de una empresa embiste a un peatn o causa dao a
bienes de terceros, en rigor nos hallamos ante un cuasidelito cometido en ejercicio del comercio o con
motivo de ste; no obstante, la generalidad de los litigios se tramitan en sede civil. Tngase en cuenta que
cuando en el pleito es parte una compaa de seguros, la competencia es comercial (art. 8, inc. 6), segn el
fallo plenario dictado en materia de accidentes del trabajo 17 , inaplicable en el seguro de la responsabilidad
civil, en el cual el art. 118, ley 17.418, de seguros, prev su citacin en garanta (y no parte codemandada).
La ley 16.732 atribuy competencia a los jueces en lo civil para conocer en las causas por
resarcimiento de los daos que se promuevan en la Capital Federal.
La importancia de la determinacin de la naturaleza mercantil estaba dada, esencialmente, por la
naturaleza de la deuda, que deba ser mercantil para establecer la cesacin de pagos, para autorizar la quiebra

16
17

17 marzo 1947, L.L., t. 46, p. 9; JA., t. 1947-I, p. 513.


21 agosto 1925, J.A., t. 17, p. 284.

del deudor (art. 2, ley 11.719, de quiebras), requisito que ha desaparecido para establecer esa cesacin de
pagos (art. 85, ley 19.551, de concursos, que reemplaz a la ley 17.719 cit.).
47. Con prescindencia de lo anticuado de la tcnica de delimitacin de la materia mercantil
a travs de los llamados actos de comercio que ha destacado antes el autor, lo cierto es que en este
aspecto corresponde sealar que la nocin de acto no coincide con la definicin civil de acto
jurdico: sta concierne, como es sabido, a los actos voluntarios lcitos tendientes a producir
efectos jurdicos (C. Civ., art. 944). La nocin comercial de acto de comercio, en tanto
delimitativa de la materia, comprende no slo actos sino tambin hechos -es decir, los no
estrictamente voluntarios-, incluidos los hechos ilcitos de derecho privado, que determinan
responsabilidad aquiliana, delictual o cuasidelictual. Ello ha determinado desde su dictado fuertes
crticas al fallo plenario que menciona el autor, las cuales compartimos. Reciente jurisprudencia, ms
all del desafortunado texto de la actual ley de competencia de la Justicia nacional, consagra el
conocimiento por los jueces en lo comercial de la Capital Federal de las causas en que se reclame
resarcimiento de daos provenientes de hechos ilcitos de carcter comercial.