Accion de Incostitucionalidad

I.
ANTECEDENTES
Como consecuencia inmediata del principio de que la ley ordinaria

debe ser conforme a las disposiciones constitucionales, afirma
Vladimiro Naranjo que la propia constitucin debe prever mecanismos
tendientes a garantizar que ello ocurra as. De esta manera , se llegan
a establecer medios de defensa de la constitucin, llamadas por dicho
autor control de la constitucionalidad de las leyes 1.
Para lo cual en la bsqueda de dicha finalidad, se deber crear un
rgano superior para tal control constitucional, existiendo dos tipos uno
el control por un cuerpo poltico, y un segundo que viene a ser el
control por un rgano jurisdiccional, aplicado este ultimo en el caso
peruano representado por el tribunal constitucional.
Este ultimo sistema, control jurisdiccional, tuvo su origen en la
diferenciacin dada por Lord Edward Coke , en la poca monrquica
inglesa , entre el Common Law o derecho comn fundamental y el
Statury Law o derecho legal ordinario; consistente en que los jueces
dejaban de aplicar disposiciones de este cuando era contrarias a las
del Common Law , luego dicho control se traslado a Estados Unidos,
basados en dos principios fundamentales: a) el poder judicial se
extender a todos los casos, en derecho y equidad, que srjan bajo la
constitucinb) Esta constitucin ser la suprema ley del pas.
Y los jueces de cada estado estarn obligados a observarla.. . El
sistema consiste en que un juez o tribunal a quien corresponde dicho
control vele por la legalidad no solo entre los particulares , sino
1
NARANJO, Vladimiro TEORIA CONSTITUCIONAL E INSTITUTOS POLITICOS, Editorial

Temis 1997
tambin frente al estado, en este caso le corresponder decidir si el

legislador a actuado o no dentro de los lmites de su competencia
constitucional.
1. ANTECEDENTES EN EUROPA Y ESTADOS UNIDOS

Los orgenes del control de la constitucionalidad de las leyes
aparecen en el continente europeo (Inglaterra), como se preciso con
anterioridad, con la figura de E. Coke, en su sentencia emitida en el
ao 1606, en el caso en que el doctor Thomas Bonham, mdico de
profesin, al ser evaluado por el Royal College of Physician, fue
desaprobado para el ejercicio de la profesin de mdico y prohibido de
ejercer la profesin; al hacer caso omiso de la decisin, Bonham fue
sentenciado a pena de privacin de la libertad, en aplicacin de una
Carta de Enrique VII que posteriormente fue convertida en ley.
pocas en las que se daban los inicios de la lucha por la
independencia del Poder Judicial en Inglaterra, encontramos tambin
la influencia del Juez Coke dando una dura batalla, en una poca en la
cual reyes como los Estuardo los tomaban como servidores suyos. La
posicin de Coke sobre este tema finalmente triunf y fue recogida en
el Acto of Settlement" de 1701, mediante la cual se consagra y ratifica
la costumbre que se haba venido desarrollando respecto de la
inamovilidad en el cargo del Juez y su posicin como y aplicador casi
exclusivo de la ley.
El Juez Coke, investido como tal durante el reinado de Jacobo I,
fue la figura central de un proceso que resultar esencial para el
2
surgimiento
de
la
facultad
jurisdiccional
de
controlar
la
constitucionalidad de las leyes, el llamado Judicial Review del

derecho anglosajn.
Si bien se encuentran los orgenes del control de la
constitucionalidad de las leyes en Europa, no es ah donde se va a
desarrollar con nitidez, simplemente porque en la Europa de aquellos
tiempos primaba el pensamiento de que la ley era la voluntad
soberana del pueblo expresada por sus representantes en el
Parlamento y que los jueces eran los sbditos del prncipe o monarca;
lo contrario suceda en Norteamrica, donde los jueces eran los que
protegan a los ciudadanos contra el abuso de poder de los
gobernantes.
Destacndose el clebre fallo del Juez Marshall en que se
establece que la Constitucin es norma suprema en todo el
ordenamiento jurdico y que una ley contraria a ella debe ser ignorada;
este pensamiento norteamericano va nuevamente a regresar a sus
orgenes y ser inspiracin de un nuevo modelo de control de la
constitucionalidad de las leyes, para ser determinante en algunas
codificaciones de Europa despus de las guerras mundiales,
fundamentalmente
de
aquellas
experiencias
sufridas
por
el
sobre
el
pensamiento nazi-fascista.
2. ANTECEDENTES EN EL PER
En
nuestra
historia
constitucional,
el
tema
establecimiento de diversos mecanismos de Defensa Constitucional

3
de carcter poltico, paso por muchas constantes, advirtiendo a lo

largo de la historia que tales competencias eran siempre atribuidas al
poder legislativo, evidenciando la necesidad de asentar alguna forma
de control.
Observando el Artculo 10 de la Constitucin de 1856 la cual
estableca que: "Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se
oponga a la Constitucin".
Esta fue la primera norma que prioriza la norma constitucional,
congruentemente Danos opina que este dispositivo fue el primer
dispositivo constitucional que de manera expresa consagraba el
principio de que sera invlido todo acto legislativo dictado en
contravencin de las normas fundamentales. Sin embargo en las
siguientes Constituciones no fue reproducido, donde segn GARCIA
BELAUNDE, por razones polticas, debido al predominio de la Teora
de la Soberana del Parlamento originaria de Francia 2.
Ser solo en hasta 1923 en que, con ocasin de las
discusiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, se
examinara la posibilidad de estatuir legislativamente alguna forma de
revisin judicial de las leyes, inspirados en el modelo americano de
control a cargo del Poder Judicial. Luego de numerosas discusiones,
en que se debati tanto la constitucionalidad de una medida de esta
naturaleza, como su amplitud y el rgano encargado de resolver, se
convino en elaborar una frmula que facultara a todos los jueces a
declarar la inaplicabilidad de normas contrarias a la Constitucin, la
2
GARCIA BELAUNDE, Domingo Derecho Procesal Constitucional Bogot Temis 2001,

segunda edicin
que no alcanz consagracin legislativa, hasta promulgarse el Cdigo

Civil de 1936.
El primer intento de expresar normativamente la institucin del
control de inaplicabilidad
en nuestro pas data del proyecto de
Constitucin presentado a la Asamblea Constituyente de 1919 por la

comisin presidida por don Javier Prado.
Los orgenes prcticos
reales se pueden hallar en la
Constitucin de 1920 y en la doctrina sentada en aquel ao por la

Corte Suprema al establecer la primaca del texto constitucional por
sobre la normativa ordinaria, cuando sentenciaba: "A la Ley
Fundamental se encuentran fatalmente subordinadas todas las dems,
siempre secundarias, y en la administracin de aplicacin las leyes
inconstitucionales.
En 1920 encontramos la primera experiencia jurisprudencial
referente a la supremaca del Texto Fundamental en que, con ocasin
del Habeas Corpus interpuesto por Cecilia Althaus de Pardo, la Corte
Suprema establece que a la Ley
fatalmente
subordinadas
todas
las
Fundamental se encuentran
dems
normas,
siempre
secundarias, y en la administracin de justicia carecen de aplicacin

las leyes inconstitucionales.
En 1931 se emite el anteproyecto de Constitucin de la
denominada "Comisin Villarn" que concibe esta figura con criterio
tcnico e independiente. En este proyecto tambin se le atribuye a los
jueces el poder de no aplicar las normas contrarias a la Constitucin,
con la particularidad de que, como "necesaria precaucin", se dispona
5
la obligatoria revisin en ltima instancia por la Corte Suprema. El

anteproyecto Villarn no tuvo acogida. El Congreso Constituyente de
1931, que aprob la Carta de 1933, prefiri, por el contrario, adoptar
como solucin otorgar al Congreso la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y dems normas subordinadas, aun
cuando esto no fue suficientemente explicado. As, en el Articulo 26
de
la
Constitucin
de
1933
leemos:
"Pueden
interponerse
reclamaciones ante el Congreso por infracciones' de la Constitucin".

Y el Articulo 123, al enumerar las facultades del Poder Legislativo,
sealaba lo siguiente en su inciso 4: "Examinar las infracciones de la
Constitucin y disponer lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores".
Se entiende que el primer control que adopt el Constituyente de

1931
es
un
sistema
poltico
de
control de la
legalidad y
constitucionalidad, que es ejercido por el mismo Congreso. Para

Garca Belaunde, es muy difcil efectuar este control, porque las
Cmaras rara vez ponen en entredicho lo que ellas mismas han
acordado e incluso, por espritu de cuerpo, es difcil que dejen sin
efecto lo aprobado por sus predecesores.
El Cdigo Civil de 1936 introduce esta institucin en su Titulo

Preliminar, Artculo XXII, consignando el siguiente principio: Cuando
hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal,
se refiere a la primera. El dispositivo promulgado introdujo un sistema
6
de control difuso atribuido a todos los jueces, que no requera de un

procedimiento especial para el ejercicio del control.
En 1963, la Ley orgnica del Poder Judicial - Decreto Ley 14605
reitera esta situacin, determinando inclusive el trmite que deber
seguir
el
juez
que
proceda
aplicar
esta
disposicin
de
inconstitucionalidad de una norma legal.
El Articulo 236 de la Constitucin de 1979 estableca: "En caso

de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal
ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente prefiere la norma legal
sobre toda norma subalterna".
Encontramos necesario resaltar la funcin del Tribunal, con
respecto a la inconstitucionalidad. De esta manera en el Artculo 204
de la actual carta maga, expresa:"Artculo 204.- La sentencia del
Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica
en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma
queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal
que declara inconstitucionalidad en todo o en parte, una norma legal".
Donde en la Constitucin de 1979, a diferencia de la anterior la
norma ens sus siguientes artculos:
"Articulo 300.- No tiene efecto retroactivo la sentencia del
Tribunal que declara inconstitucional una norma en todo o en parte".
"Articulo 301.- El tribunal comunica al Presidente del Congreso
la sentencia de inconstitucionalidad de normas emanadas del Poder
7
Legislativo. El Congreso por el mrito del fallo aprueba una ley que
deroga la norma inconstitucional Transcurridos cuarenta y cinco das
naturales, sin que se haya promulgndola derogatoria, se entiende
derogada la norma inconstitucional. El tribunal ordena publicar la
sentencia en el diario Oficial".
Apreciando la importancia que le dan al establecer que la
sentencia del Tribunal no tiene efecto retroactivo.
En cuanto al procedimiento de invalidacin. La Constitucin de
1979 exiga una comunicacin al Congreso de la sentencia que
declaraba la inconstitucionalidad de una Ley a fin de que derogara la
norma en un plazo de hasta cuarenta y cinco das. Luego , si tal cosa
no haba ocurrido. Se publicaba la sentencia entendindose derogada
la norma. Donde la constitucin de 1993, simplemente manda publicar
la sentencia y desde el da siguiente a la publicacin, la norma queda
sin efecto3.
Finalmente en el actual texto constitucional el proceso de
inconstitucionalidad ha atravesado por muchas variantes las cuales las
podemos resumir en las siguientes etapas:
Primera Etapa: Desde la entrada en vigencia de la
Constitucin de 1993 (diciembre de 1993) hasta el inicio de
actividades del Tribunal Constitucional (junio de 1996).
En este perodo no se registra ninguna sentencia sobre demandas de
inconstitucionalidad, por cuanto todava no se encontraba en funciones
el Tribunal Constitucional
3
www.monografias .com
Segunda Etapa: Desde el inicio de actividades del Tribunal

Constitucional (junio de 1996) hasta la destitucin de tres de
sus magistrados (mayo de 1997)
En este perodo el Tribunal Constitucional realiz sus labores con
normalidad y emiti quince sentencias y una resolucin sobre
demandas de inconstitucionalidad.
El 28 de mayo de 1997 el Congreso de la Repblica decidi destituir a
tres magistrados del Tribunal.
Tercera etapa: Desde la destitucin de tres magistrados del
Tribunal (mayo de 1997) hasta su reincorporacin (noviembre
del 2000).
Durante este perodo el Tribunal Constitucional no pudo resolver
ninguna demanda de inconstitucionalidad ya que slo contaba con
cuatro de sus siete integrantes.
- En noviembre del 2000, el Congreso peruano aprob una resolucin
mediante la cual restituy en sus cargos a los magistrados destituidos
en 1997.
Cuarta etapa: Desde la reincorporacin de los magistrados
destituidos (noviembre del 2000) hasta la actualidad (mayo del
2003).
En este perodo el Tribunal ha vuelto a contar con el qurum necesario

para resolver las demandas de inconstitucionalidad y ha venido
realizando sus actividades con normalidad.
II.
CONCEPTO
La accin de inconstitucionalidad es la garanta constitucional que

procede contra las normas de rango de ley, cuando estas contravienen
la constitucin en la forma o en el fondo, tal como indica nuestra carta
magna en el art. 200 inc. 4 y la ley 26435, art. 20 .
La declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos anulatorios y
retroactivos a la fecha de emisin del acto o norma impugnados no
obstante , la sala puede dimensionar esos efectos, tanto en el tiempo
como en la materia, para evitar que, con la declaratoria retroactiva se
produzcan serios disloques de la seguridad, la justicia o la paz
sociales.
Una de las ms importantes innovaciones que trajo la
Constitucin de 1979fue la consagracin de un sistema jurisdiccional
de proteccin a la Constitucin y los Derechos Humanos. La carta de
1993 reitero la formula sealada por la Constitucin anterior.
La idea de que la ley es la manifestacin de la voluntad popular
articulada por medio del parlamento no deja de ser un aspecto crucial
de la teora constitucional. Fue concebida en los albores del
10
constitucionalismo con la finalidad de garantizar la primaca del

parlamento y de la ley escrita, como garanta de la libertad burguesa.
1. NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Como se sabe, uno de esos procesos que se desarrollan a
exclusividad
en
sede
del
tribunal
constitucional
es
el
de
inconstitucionalidad. Segn Soehn se trata de un control abstracto

de normas que se origina no es fundacin de un conflicto de
intereses concretos, para cuya solucin sea menester dilucidar con
carcter previo el acomodo a la Constitucin de la norma de
decisin, sino simplemente en una discrepancia abstracta sobre la
interpretacin de un texto constitucional en relacin a su
compatibilidad con una ley singular. Afirmando con el concepto de
Mesia, quien seala en su Exgesis del Cdigo Procesal
Constitucional" estamos ante un procedimiento unilateral y no de
contienda que busca fundamentalmente el respeto de la regularidad
del ordenamiento jurdico 4.
En consecuencia, se trata de un proceso objetivo ya que los
legitimados no adoptan la posicin estricta del demandante que
llega a la instancia a pedir la defesa de un derecho subjetivo, sino
que por el contrario actan de alguna manera como defensores
neutros de la constitucin. Es decir, estamos ante un procedimiento
que necesariamente no reproduce una contienda intersubjetiva, sino
que tiene como propsito fundamentalmente el respeto de la
regularidad, en la produccin normativa al interior del ordenamiento
4
MESIA RAMIREZ, Carlos Exegesis del Cdigo Procesal Constitucional Lima Editorial
Gaceta Jurdica 2004
11
jurdico, regularidad que solo se produce si se respeta la

supremaca de la Constitucin, de la ley sobre las normas de inferior
jerarqua y as sucesivamente
2. FINALIDAD
La finalidad inmediata de esta garanta constitucional es la
defensa del principio de la supremaca constitucional, por ende, se
busca que se declare inconstitucional toda disposicin de rango de
ley que contravenga nuestra carta magna. Sin embargo es
considerado de igual manera que, La accin de Inconstitucionalidad
se interpone con el fin de que esta al ser declarada, deje sin efecto
la norma hacia la cual va dirigida, esto quiere decir que se produzca
un acto anlogo a la derogacin.
As podemos colegir que en la actualidad las decisiones emitidas
en el marco del mismo han contribuido sustancialmente a la
interpretacin de las normas constitucionales y en especial a los
derechos fundamentales. Ergo la Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional son parte del marco normativo para el estudio y
anlisis del proceso de Inconstitucionalidad, dado que un conjunto
de reformas sustantivas a este proceso requerira cambios previos a
nivel constitucional.
La Constitucin de 1993 le asigna al Tribunal Constitucional la
competencia para conocer y resolver como instancia nica, las
demandas de Inconstitucionalidad.
3. CARACTERSTICAS
DEL
PROCESO
DE
INCONSTITUCIONALIDAD:
12
Segn Carlos Mesa el proceso de Inconstitucionalidad tiene las

siguientes caractersticas5.
- Se realiza a posteriori, quiere decir que no es posible declarar la
inconstitucionalidad de proyectos de ley ni de tratados que
todava no forman parte del orden interno.
- El proceso de inconstitucionalidad tiene una doble dimensin,
aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo,
tambin para impedir que se apliquen normas con posibilidad de
generar
afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos
fundamentales de los individuos. De ah que en algunos casos

la sentencia puede tener efectos retroactivos.
- No proceden las medidas cautelares.
- Una vez interpuesta la demanda se impulsa de oficio. No es
posible el abandono ni e desistimiento. Tampoco el allanamiento
del demandado. El proceso solo terina por sentencia.
4. CLASES DE INCONSTITUCIONALIDAD
En conformidad con el artculo 65 del Cdigo Constitucional, en
el expediente 0020-2005-PI/PC el Tribunal Constitucional ha
interpretado que las seis clases de inconstitucionalidad deben
atenderse del siguiente modo6:
Directa: Cuando la afectacin de la Constitucin tiene
lugar sin que haya necesidad de apreciarse, previamente
5
Gaceta Jurdica 2004
6
Expediente 0020-2005-PI/PC del Tribunal Constitucional
13
en compatibilidad de la norma enjuiciada con las que

forman el llamado bloque de inconstitucionalidad. Se trata
de aquellos puestos en los que el parmetro de control de
constitucionalidad, se reduce nicamente a la norma
fundamental.
Indirecta: Acontece cuando la invalidez de la norma
impugnada
no
puede
determinarse
por
su
simple
compatibilidad con la Constitucin, sino que se hacen

necesario el concurso de su disconformidad como una
norma legal perteneciente al bloque de constitucionalidad.
La concepcin de la inconstitucionalidad indirecta por parte del
Tribunal Constitucional nos parece discutible. En primer lugar,
porque siempre es posible analizar la validez de la norma desde una
apreciacin directa con la Constitucin sin necesidad de interposito
legislatoris.
La apreciacin de la validez constitucional de una norma por la
va de su compatibilidad con otras normas de su propio rango, es
siempre una apreciacin de forma, nunca de fondo. Cuando el
Cdigo Procesal Constitucional incorpora la tipologa de la
inconstitucionalidad indirecta, en nuestra opinin se refiere a la
inconstitucionalidad del decreto o del reglamente que se expide en
los espacios vacios dejados por la omisin del legislador. En este
caso la va es el proceso de Accin Popular.
Total: Y la totalidad de la norma impugnada resulta
inconstitucional.
14
Parcial:
Contrario
sensu,
la
ley
es
parcialmente
inconstitucional si solo una parte de ella es incompatible

con la Constitucin. El Tribunal ha sealado que si el vicio
parcial recae sobre su contenido, es decir, sobre la norma
sern dejados sin efecto las palabras o frases que en l
reciban. Si el vicio recae en parte de su contenido
normativo, es decir, interpretaciones, todo poder publico
quedara
impedido
por
la
sentencia
del
Tribunal
Constitucional, de aplicarlo en dicho sentido interpretativo.

De Fondo: Cuando la ley regulada tiene un contenido que
es contrario o incompatible con algunos de los derechos,
principios y o valores constitucionales.
De Forma: Segn el Tribunal Constitucional se produce en
tres supuestos:
1. Cuando se produce el quebrantamiento del
procedimiento legislativo, dicho evento tendra
lugar si fueran las excepciones previstas en el
reglamento del Congreso, un proyecto de ley es
sancionado
sin
haber
previamente
por
la
sido
respectiva
aprobado
comisin
dictaminadora, tal como lo exige el reglamento

105 de la Constitucin.
2. Cuando sea ocupado de una materia que la
Constitucin ha reservado a otra especfica
fuente formal del derecho.
15
Cuando es expedida por un rgano que constitucionalmente

resulta incompetente para hacerlo, ello tendra lugar por ejemplo si
el poder legislativo expidiera decretos de urgencia pues esta es la
facultad del Presidente de la Repblica (articulo 118 inciso 19 de la
Constitucin)7.
5. LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LA EXCEPCIN
DE INCONSTITUCIONALIDAD.
El sistema aplicado, control jurisdiccional , puede revestir formas
diferentes , tales como el control por va de accin o accin de
inconstitucionalidad, y, el control por via de excepcin o excepcin
de inconstitucionalidad
a) Control por va de accin: como se vio con anterioridad, consiste
en que se establece un proceso cotra la ley ante un tribunal
determinado, al cual se le solicita la verificacin validez
constitucional o inconstitucional. Este proceso segn la doctrina
puede ser iniciado por alguna autoridad, ante un tribunal
especial. De esta el libro colombiano Observatorio de Justicia
Constitucional observa: que con estas acciones pblicas se
intenta
expulsar
del
ordenamiento
jurdico
una
norma
determinada, pueden ser ejercida por cualquier persona y sus

efectos son generales
Puede ejercitarla cualquier persona y el fallo produce efectos
erga onmes, es decir generales.
b) Control por va de excepcin: entendiendo a la excepcin como
un medio de defensa, ya no ser ofensivo a diferencia del
7
MONTES ROSAS, Martin Constitucin Poltica del Per de 1993 Libros de Derecho y
Educacin
16
anterior. Para invocar la inconstitucionalidad es necesario que

esta haya sido aplicada , es decir que no interviene sino a
propsito de un proceso . En este caso si el juez encuentra
fundada la demanda de inconstitucionalidad, dejara de aplicar la
ley , pero nicamente para quien lo solicito, siendo su objeto no
la anulacin sino la no aplicacin de la ley en el proceso
establecido .Agrega el libro colombiano: la excepcin de
inconstitucionalidad, con la cual se intenta inaplicar una norma
que viola la constitucin para el caso particular, nicamente
procede por solicitud de la parte afectada y sus efectos se
restringen al caso concreto que la suscito
Solo la puede interponer la persona interesada dentro del litigio,
y solo produce efectos individuales, esta no requiere de tribunales
especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales
ordinarios.
III.
TRAMITACIN
1. ETAPAS EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

El proceso de inconstitucionalidad, congruentemente que otros
procesos tiene las siguientes etapas:
Etapa
postulatoria
expositiva.
Se
da
con
la
presentacin de la demanda que contiene la pretensin de

inconstitucionalidad de una norma con rango de ley.
17
Tambin denominada informativa, es aquella que se desarrolla

desde el ejercicio del derecho de accin, con la interposicin de
la demanda de manera expresa con las pretensiones que
contenga, con el objeto de integrar la relacin jurdico procesal. 8
Etapa probatoria. En este proceso no existe la etapa

probatoria ya que se trata de un proceso de puro derecho al
confrontarse una norma con rango de ley y la Constitucin,
adems, es principio que el derecho nacional no es objeto de
prueba; en todo caso, seria una etapa de exposicin de
argumentos.
Etapa conclusiva. Se realizan los alegatos y conclusiones

sobre todo lo actuado en el proceso.
Etapa resolutoria. Expedicin de la sentencia o decisin

judicial de la pretensin.
Etapa de ejecucin. Cumplimiento de la decisin judicial.

Usualmente no hay etapa impugnativa en este tipo de proceso.
Tambin llamada ejecutiva por Nerio Gonzales Linares, quien

dice que, como consecuencia de la conclusin de la etapa
decisoria del proceso, se tiene la declaracin jurisdiccional final
8
GONZALES LINARES, Nerio Derecho Procesal Civil Teora del Derecho Civil Universidad
Andina del Cusco, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
18
(sentencia firme) en consecucin del fin perseguido por el actor.9

En algunos casos en esta etapa del proceso se puede llegar al
cumplimiento coactivo o forzoso de la sentencia.
La nueva Constitucin ampla la base de legitimados para iniciar el
proceso de lnconstitucionalidad. Otro aspecto positivo que prev la
Constitucin es que por el slo mrito de la publicacin de la sentencia
que declara la inconstitucionalidad de una norma, esta ltima se
entiende que ha quedado derogada, con lo cual se elimina el
incomprensible requisito de su envi al Congreso para su derogatoria
como lo contemplaba la anterior Constitucin.
2. NORMAS OBJETO DE CONTROL:

El art. 200, inciso 4 de la Constitucin de 1993 seala que el
proceso de Inconstitucionalidad proceda contra las leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el
fondo10.
La validez de una norma puede ser impugnada mediante la
garanta de Inconstitucionalidad.
Las normas que tienen rango de ley son:
GONZALES LINARES, Nerio Derecho Procesal Civil Teora del Derecho Civil Universidad
Andina del Cusco, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
10
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto y CASTRO MUOZ, Carlos Aplicacin de control
difuso por los tribunales administrativos (curso del la PUCP)
19
- LA LEY: Es una norma aprobada por el congreso de la

Repblica, es promulgada y publicada, porque solo cumpliendo
estos requisitos es una ley perfecta que queda sujeta a la
garanta de Inconstitucionalidad.
- EL DECRETO LEGISLATIVO: Este es aprobado directamente
por el Poder Ejecutivo, al habrsele delegado a este la facultad
legislativa del congreso o en el caso del Presupuesto o la Cuenta
General. El trmino "Decretos Leyes" es empleado en nuestro
pas para hacer referencia a las normas emitidas durante los
perodos de interrupcin democrtica por las autoridades que
detentan el poder estatal en forma ilegtima. Como ha sealado
el Tribunal Constitucional, los Decretos Leyes son "disposiciones
de naturaleza jurdica sui generis dictadas por un poder de facto
que ha reunido para s -contra lo establecido en el ordenamiento
constitucional- las funciones parlamentarias y ejecutivas. Se trata
de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del
rgano ejecutivo que carecen de ttulo que los habilite para
ejercer
la
potestad
legislativa,
las
mismas
que,
con
prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la

Constitucin, regulan aspectos reservados a la ley. Son pues,
expresiones normativas de origen y formalidad espurios, que,
empero, se encuentran amparadas en la eficacia de una accin
de fuerza" 6.
. Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC),

publicada el 4 de enero del 2003, prrafo 9.
6
20
En este sentido, los Decretos Leyes son normas completamente

ajenas al ordenamiento constitucional, por lo que no deberan
formar parte del sistema jurdico ni producir efecto alguno. Sin
embargo, en nuestro pas las interrupciones democrticas ha sido
frecuentes y prolongadas, lo que ha originado que se expidan una
gran cantidad de Decretos Leyes, los que han pasado a formar
parte de nuestro sistema jurdico en forma abrupta y han mantenido
su vigencia aun despus de culminados los perodos de
interrupcin democrtica 7.
Si bien los Decretos Leyes no se encuentran mencionados en el
artculo 200 inciso 4 de la Constitucin, pues son normas ajenas al
ordenamiento
establecido
constitucional,
que
tiene
el
Tribunal
competencia
para
Constitucional
analizar
si
ha
estas
disposiciones son compatibles con la Constitucin, lo cual resulta

razonable por cuanto se trata de normas que an se encuentran
vigentes. En el desarrollo de sus actividades, el Tribunal ha emitido
tres sentencias respecto a este tipo de normas:
Sentencia del Expediente 007-96-I/TC (publicada el 26 de abril

de 1997): En este proceso fueron impugnadas varias normas del
Decreto Ley 25967 (artculos 7, 8, 9, 10 y Disposicin Transitoria
Unica), relacionadas con la seguridad social. La demanda fue
declarada
fundada
en
parte,
pues
slo
se
declar
inconstitucional el artculo 10 del citado Decreto Ley.

Sobre las opciones respecto a la vigencia de los Decretos Leyes en el
sistema jurdico nacional se puede revisar la sentencia del Tribunal
mencionada en la nota anterior, prrafos 10-16.
7
21
Sentencia del Expediente 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo

de 1997): En este proceso fue impugnado el Decreto Ley 25662,
que estableca sanciones penales agravadas para los miembros
de la Polica Nacional del Per. La demanda fue declarada
improcedente por sustraccin de la materia, por cuanto la norma
impugnada fue derogada antes de que el Tribunal se pronunciara
sobre ella.
Sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC (publicada el 4 de

enero del 2003): En este proceso se impugnaron los Decretos
Leyes
25475,
25659,
25708
25880,
sus
normas
complementarias y conexas, relacionadas con la legislacin

antiterrorista. La demanda fue declarada fundada en parte.
De estas tres sentencias, slo en la ltima el Tribunal Constitucional
se pronunci en forma expresa sobre su competencia para conocer
procesos de inconstitucionalidad contra Decretos Leyes, aunque
estas normas no se encuentren mencionadas en el artculo 200
inciso 4 de la Constitucin. En trminos generales, el Tribunal
seal:
- los Decretos Leyes "deben considerarse como actos con jerarqua
de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados
por otras normas del mismo valor y rango; y por ende, sujetos al
control de la constitucionalidad"8.
Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC),

prrafo 19.
8
22
- las normas comprendidas en el inciso 4) del artculo 200 de la

Constitucin "slo tienen un carcter enunciativo y no taxativo de
las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una
accin de inconstitucionalidad"9.
- EL DECRETO DE URGENCIA: Es emitido por el Poder Ejecutivo
en materia econmica o financiera, segn los requisitos
establecidos en los art. 118, inciso 19; y 125, inciso 2 de la
Constitucin Poltica del Per.
- LOS TRATADOS: Segn Enrique Bernales Ballesteros hay una
evidente falta de concordancia entre este y los art. 56 y 57 de la
Constitucin, porque segn los dos ltimos existen dos y no solo
un tipo de tratados en cuanto a la aprobacin; los de las materias
indicadas por el articulo 56 por el Congreso y los dems, del
articulo 57 por el Presidente de la Repblica 11.
Si bien es cierto la funcin legislativa reside en el congreso,
esto segn el art. 102 de la Constitucin y el Poder Ejecutivo
solo la ejerce cuando esta es delegada de acuerdo al artculo
104 de la Constitucin o cuando esta misma lo establece,
artculos 80 y 81.
Estando esta garanta destinada a impugnar normas con
rango de ley, segn su propio texto, se deduce que por ella solo
se
impugnarn tratados que apruebe el congreso segn el

prrafo 21.
11
BERNALES BALLESTEROS, Enrique con OTARDA PEARANDA, Alberto
La constitucin de 1993, anlisis comparado EDITORA RAOZ quinta
edicin 1999, pg. 828 a 830
9
23
artculo 56. Los que apruebe el Presidente sern impugnados

mediante la garanta de Accin Popular.
Los tratados indicados en el segundo prrafo del artculo
57 de la Constitucin por su trmite de aprobacin es de rango
de constitucionales. En efecto por referirse al tratado de materia
constitucional, se pide que sea aprobado mediante reforma
constitucional, de manera que si hubiera alguna incompatibilidad
primaria la norma del tratado que no solo es posterior, sino
tambin un acuerdo con otros Estados que no puede ser
impugnado por razones
constitucionales internas.
- LOS REGLAMENTOS DEL CONGRESO: Segn el artculo 94

de la Constitucin, estos reglamentos tienen rango de ley y es
razonable incluirlos en el grupo de las normas sujetas a la
garanta de accin de inconstitucionalidad. El hecho de que hoy
en da e la Constitucin se expresen los reglamentos de
manera plural, para Enrique Bernales Ballesteros parece ser un
error de redaccin, ya que actualmente solo existe un
reglamento, porque anteriormente existan dos; uno para el
congreso y uno ms para cada cmara.12
- LAS NORMAS REGIONALES DE CARCTER GENERAL: Son
normas generales dictadas por los consejos de coordinacin
regional, establecidos en el segundo prrafo del art. 198 de la
Constitucin. En materia de organizacin y atribuciones de las
BERNALES BALLESTEROS, Enrique con OTARDA PEARANDA, Alberto
La constitucin de 1993, anlisis comparado EDITORA RAOZ quinta
edicin 1999, pg. 828 a 830
12
24
regiones habr que esperar las leyes respectivas porque la

Constitucin es confuso, con respecto a todo el asunto regional
referido a la organizacin del Estado.
- LAS ORDENANZAS MUNICIPALES: Tienen rango de norma
general del organismo legislativo del gobierno local. Hay que
tener en cuenta que el art. 23, inciso 5 de la Constitucin
establece un requisito de firmas ms flexible, para que los
ciudadanos ejerzan esta garanta contra las ordenanzas de los
municipios de pocos habitantes.
Por su parte, el artculo 21 de la Ley Organica del Tribunal
Constitucional dispone:
"Son inconstitucionales las normas, en la totalidad o en parte de
sus disposiciones, en los siguientes supuestos:
- Por la forma: Referida al procedimiento de aprobacin de la
norma,
ocurre
cuando
no
se
cumplen
los
requisitos
procedimientos debidos, por ejemplo si se dicta un decreto de

urgencia sin que lo apruebe el Consejo de Ministros, conforme lo
establecido en el inciso 2 del art. 125 de la Constitucin.Este
trmite se realiza fuera de las coordenadas sealadas en la
Constitucin.
- Por el fondo: Referida al contenido de la norma, ocurre cuando
la norma con rango de ley es incompatible con la Constitucin en su
contenido.
25
En este caso se trasgreden disposiciones o conculcan derechos

expresamente sealados en el Cdigo Poltico.
-Por omisin: N o es reconocida por el ordenamiento jurdico
peruano, por lo que en nuestro pas tiene un tratamiento
ntegramente doctrinario. Esta variante de inconstitucionalidad
existe cuando la norma constitucional seala una determinada
accin para el legislador o cualquier autoridad y ste no lo realiza
por ocio, desidia, negligencia o cualquier otra circunstancia.
Entre todos los temas propuestos para la Reforma de la
Constitucin
de
1993
no
aparece
la
incorporacin
de
la
Inconstitucionalidad por omisin. Una vez ms, lo poltico se

superpone a lo estrictamente jurdico.
Asimismo el Tribunal puede declarar inconstitucionales por
contravenir el artculo 106 de la Constitucin las normas de un
decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido
aprobada con el carcter de orgnica, en el caso de que dichas
disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica
o impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada con tal
carcter"13.
Sin embargo, tanto la contravencin por la forma o por el fondo,
pueden llegar a contradecir el principio expreso en el art. 51 de la
Constitucin de 1993. Artculo 106.- "Mediante leyes orgnicas se

regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya
regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin.
13
26
Constitucin, que dice: La Constitucin prevalece sobre toda

norma legal ().
2.1 CONTROL POSTERIOR DE NORMAS:
El
proceso de Inconstitucionalidad en el Per ha sido
previsto como un mecanismo de control posterior de normas, es

decir, solo a partir de su promulgacin es posible impugnarlas a
travs de una demanda de Inconstitucionalidad. Esto es acorde a
lo dispuesto en el Cdigo Procesal Constitucional, art. 100, que
seala
el
plazo
para
presentar
una
demanda
de
Inconstitucionalidad se empieza a contar desde la publicacin de

la norma.
Para Huerta Guerrero el control posterior de normas
jurdicas a travs del proceso de Inconstitucionalidad es una
opcin asumida en nuestro ordenamiento jurdico 14. Sin embargo
existen experiencias comparadas en donde se ha establecido el
control previo de determinadas
normas como en el caso de
Colombia, por lo que resulta importante evaluar i resulta

conveniente la aplicacin de este sistema en el ordenamiento
Constitucional peruano, mas aun porque hemos sido testigos,
durante el gobierno del ex presidente Fujimori, de la aprobacin
de normas contrarias a los derechos fundamentales y los
mecanismos establecidos para su proteccin, algunas de las
cuales fueron sometidas a un control posterior a travs de un
14
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto El proceso de Inconstitucionalidad en el Per

Cdigo Procesal Constitucional comentado Trujillo, normas legales 2005 pg. 1089
27
proceso de Inconstitucionalidad, pero que generaron efectos

inmediatos en contra del texto constitucional.
As ocurri en el caso de la Ley N 26592, que estableci la
necesidad de contar con el voto favorable de los 2/5 del nmero
legal de miembros del congreso (48 votos) como requisito para
que se realice un referndum, norma que fue aprobada con el
objetivo de limitar al referndum promovido contra la Ley N
26657, que permita una nueva reeleccin del ex presidente
Fujimori para el ao 2000.
Ese ejemplo muestra que existen situaciones en donde se
aprueban normas manifiestamente contrarias a la Constitucin,
cuyos respectivos proyectos de Ley podran ser sometidos a un
control previo ante el Tribunal Constitucional, esto evitara que si
el Tribunal se pronuncia por su inconstitucionalidad, que tales
normas entren en
vigor y originen perjuicios en asuntos de
especial trascendencia.
El control previo
de proyectos de Ley de especial
importancia resulta particularmente interesante, en tanto refuerza

el control
que debe existir sobre normas
sustancialmente
trascendentes para el desarrollo de un Estado de Derecho, como

las normas sobre Derechos Fundamentales y sus mecanismos
de proteccin. A nuestro entender, el control previo de
determinadas normas no debe ser una opcin a descartar
fcilmente.
2.2 EL CONTROL PREVIO
28
Sobre este tema es importante sealar que en otros pases

se ha previsto la posibilidad de que sus respectivos tribunales
constitucionales
realicen
una
revisin
previa
de
la
constitucionalidad de determinadas normas, es decir, luego de

que han sido aprobadas y antes de su promulgacin. Este
control no se hace necesariamente a travs de un proceso de
inconstitucionalidad sino que se realiza de acuerdo a un trmite
previamente establecido.
Al respecto resulta ilustrativo mencionar el caso de Colombia,
que en su artculo 241 inciso 8 de la Constitucin, establece
como
competencia
de
la
Corte
Constitucional
"decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de

leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por
vicios de procedimiento en su formacin" . En este pas, las leyes
estatutarias se distinguen de las leyes ordinarias por su
contenido y por los mayores requisitos que se exigen para su
aprobacin.
En cuanto al contenido, el artculo 152 de la Constitucin
de Colombia seala que los siguientes temas slo pueden ser
desarrollados a travs de leyes estatutarias:
a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los
procedimientos para su proteccin;
b. Administracin de justicia;
29
c. Organizacin y rgimen de los partidos y movimientos

polticos, el estatuto de la oposicin y las funciones
electorales;
d. Instituciones y mecanismos de participacin ciudadana; y
e. Estados de excepcin.
En cuanto a los requisitos, la aprobacin, modificacin o
derogacin de las leyes estatutarias exigen la mayora absoluta
de los miembros del Congreso y deber efectuarse dentro de
una sola legislatura (artculo 153 de la Constitucin de
Colombia).
El control previo que realiza la Corte Constitucional de Colombia
consiste en la revisin integral de cada una de las disposiciones
de las leyes estatutarias. Esta revisin se produce una vez
aprobado el proyecto de ley en el Congreso. Si la Corte
considera que el proyecto es constitucional, ste se enva al
Presidente de la Repblica para su promulgacin. Si es
declarado total o parcialmente inconstitucional, el proyecto se
remite a la Cmara de origen. Si la inconstitucionalidad es parcial
y no ha terminado la legislatura correspondiente, la Cmara de
origen
puede
rehacer
las
disposiciones
afectadas
en
concordancia con el dictamen de la Corte. Una vez cumplido

este trmite, se remite el nuevo proyecto a la Corte para el fallo
definitivo (Decreto 2067, artculos 41 y 33) 15.
El Decreto 2067 de 1991 (4 de setiembre de 1991) es la norma que
regula "el rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban
15
30
2.3 PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN

El control de las normas a travs del proceso de
inconstitucionalidad
no
solo
se
efecta
tomando
como
parmetros de referencia al texto de la Constitucin, sino

tambin se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este
sentido el Cdigo Procesal Constitucional anhela en su artculo
7916:
Para apreciar la validez constitucional de las normas el tribunal
constitucional
considerara,
adems
de
las
normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional,

se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los rganos del estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona.
Esta
norma
amplia
el
parmetro
para
evaluar
la
constitucionalidad de las normas jurdicas, pues la anterior

legislacin (ley orgnica del tribunal constitucional, artculo 22) 17,
solamente se referir a las leyes relacionadas con la estructura y
funcionamiento de los rganos estatales. Ahora se incorpora
tambin a las leyes sobre derechos fundamentales, pero adems
el tribunal hace anhelado en su jurisprudencia que deben
tomarse en cuenta para tal efecto las normas y decisiones
internacionales relacionadas con los derechos humanos, criterio
surtirse ante la Corte Constitucional".

16

17
Ley N 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
31
que ha sido recogido en titulo preliminar del Cdigo Procesal

Constitucional.
2.4
MOTIVOS
PARA
DECLARAR
UN
NORMA
COMO
INCONSTITUCIONALIDAD, POR EL FONDO O POR LA

FORMA
En un proceso de inconstitucionalidad un norma puede ser
declarada contraria a la Constitucin, por razones de forma o
fondo, as lo establece la manera expresa del articulo 200, inciso
4 de la Constitucin.
El Cdigo Procesal Constitucional aborda ese tema en el articulo
75 y establece al respecto:
El proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa
de la constriccin frente a infraccin contra su jerarqua
normativa. Esta infraccin puede ser directa o indirecta, de
carcter total o parcial tanto por la forma como por el fondo.
Por contravenir al articulo 106 de la Constitucin se puede
demandar la inconstitucionalidad de forma total o parcial de un
decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido
aprobada como orgnicas, si estas deposiciones hubieran
regulado
materias
reservadas
ley
orgnica
complican
modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal.

Finalmente debemos mencionar que si una demanda de
inconstitucionalidad contra una norma es desestimada por
32
razones de forma, eso no impide cuestionarla posteriormente por

razones de fondo.
3. LA DEMANDA
En el proceso civil no existen demandas de oficio, todo es a
iniciativa de parte, en el proceso civil la demanda constituye el acto
procesal tpico de iniciacin del proceso y de fuerte trascendencia para
la declaracin del derecho de fondo. Para Nerio Gonzales Linares esta
es la llave maestra para abrir todas las puertas del proceso. 18
Se afirma que su estudio encuentra sobrada justificacin en la
generalidad que reviste. La demanda como acto procesal debe
situarse entre los actos de peticin, de los mas relevantes en l vida de
los ciudadanos, porque esta destinada a obtener un servicio de justicia
por parte del Estado. Debemos aclarar que adems no se trata de una
peticin cualquiera, sino de la que va a iniciar el proceso judicial, estas
son razones para no confundir la demanda con una solicitud. 19
3.1 INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
La inadmisibilidad es una medida transitoria que consiste en el
rechazo de la demanda cuando le falta algn requisito que puede
ser subsanable en el plazo de ley20.
El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre
alguno de los siguientes supuestos:
18
GONZALES LINARES, Nerio Derecho Procesal Civil Teora del Derecho Civil
Universidad Andina del Cusco, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas.
19
IDEM
20
Gaceta Jurdica 2004
33
Que la demanda se hubiera omitido alguno de los

requisitos previstos en el artculo 101 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Que no se acompae los anexos a que se refiere el
artculo 102 del Cdigo Procesal Constitucional 21.
El Tribunal Constitucional conceder un plazo no mayor de cinco
das si el requisito omitido es susceptible de ser subsanado. Si
vencido el plazo no se subsana el defecto de inadmisibilidad, el
Tribunal, en resolucin debidamente motivada e inimpugnable,
declara la improcedencia de la demanda
y la conclusin del
proceso.
As mismo el Tribunal declara Improcedente la demanda cuando
concurre la demanda cuando concurre alguno de los siguientes
supuestos:
La demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto
en el artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional.
Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda por
defecto formal de la demanda, y se interpone una nueva
demanda fuera del plazo de seis meses sealado.
Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer
la norma impugnada.
3.2
PLAZO
PARA
PRESENTAR
UNA
DEMANDA
DE
INCONSTITUCIONALIDAD
21
Cdigo Procesal Constitucional Ley N 28237 del 07 de junio del 2004
34
El Cdigo Procesal Constitucional aborda el tema del plazo para

presentare una demanda de inconstitucionalidad en su artculo 100
y seala que el mismo es de 6 aos a partir de la publicacin de la
norma y de 6 meses del caso de los tratados. La segunda
disposicin final establece que al entrar en vigencia el cdigo, los
procesos en trmite continuaran rigindose por las normas
anteriores a efectos de que entre otros aspectos el cmputo de los
plazos que hubieran empezado.
El artculo 100 del cdigo precisa as mismo que una vez vencido
el plazo para presentar la demanda de inconstitucionalidad prescribe
la pretensin sin perjuicio de lo dispuesto por el articulo 51 y por el
segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, es decir, sin
perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de
control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas, la
cual confirma el carcter mixto de nuestro sistema de control
constitucional abstracto de normas.
As mismo la Ley Orgnica del Tribunal constitucional establece
el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad, el cual
ha sido objeto de las siguientes modificaciones:
El texto original del artculo 26 de la Ley 26435 (LOTC),

publicada el 11 de enero de 1995, estableci que la demanda de
inconstitucionalidad poda interponerse dentro del plazo de seis
(6) aos contados a partir de la publicacin de la norma 22.
22
35
La Ley 26618, publicada el 8 de junio de 1996, redujo el plazo

original y seal que la demanda de inconstitucionalidad poda
interponerse dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir
de la publicacin de la norma.
La Ley 27780, publicada el 12 de julio del 2002, modific

nuevamente el plazo y volvi a establecer que la demanda de
inconstitucionalidad poda interponerse dentro del plazo de seis
(6) aos contados a partir de la publicacin de la norma. Este
plazo es el que actualmente se encuentra vigente.
Si
bien
el
plazo
para
presentar
una
demanda
de
inconstitucionalidad se empieza a contar desde la fecha en que fue

publicada la norma, la Tercera Disposicin Final y Transitoria la ley
antes mencionada dispuso que en el caso de aquellas normas
emitidas antes de que el Tribunal Constitucional iniciara sus
actividades, el plazo para impugnarlas se contaba a partir "(del) da
en que quede constituido el Tribunal", siempre que tales normas no
hubiesen agotado sus efectos a esa fecha.
4. COMPETENCIA Y LEGITIMACIN
La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal
Constitucional y slo puede ser presentada por lo rganos y sujetos
sindicados en el articulo 203 de la Constitucin.
Y segn el artculo 203 de la Constitucin Poltica estn
facultados para iniciar el proceso de inconstitucionalidad:
36
El Presidente de la Repblica.- para interponer una

demanda
de
requiere
el
voto
aprobatorio del Consejo de ministro, as tenemos que el

Ministro designado puede delegar su representacin en un
procurador Pblico.
El Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo interponen
directamente la demanda.
Los
Congresistas
actan
en
el
proceso
mediante
apoderado nombrado al efecto.

Los ciudadanos deben actuar con patrocinio de letrado y
conferir su representacin a uno solo de ellos.
Los Presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de
Coordinacin Regional o los Alcaldes Provinciales con
acuerdo se su Consejo, actan en el proceso por si o
mediante apoderado y con patrocinio de letrado.
Los Colegios Profesionales para interponer la desmanda
deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir
representacin a su Decano.
En comparacin con la Carta de 1979, la de 1993 ampli el nmero
de
sujetos
legitimados
para
presentar
una
demanda
de
inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente cuadro
Constitucin de 1979 (art. 299)

Estaban
legitimados
Constitucin de 1993 (art. 203)
para Estn legitimados para interponer

37
interponer
una
demanda
de una
demanda
de
inconstitucionalidad:
inconstitucionalidad:
- El Presidente de la Repblica;
- El Presidente de la Repblica;
- La Corte Suprema de Justicia;
- El Fiscal de la Nacin;
- El Fiscal de la Nacin;
- El Defensor de Pueblo;
- Sesenta Diputados,
- El 25% del nmero legal de
- Veinte Senadores; y
- 50,000 ciudadanos.
Congresistas;
- 5,000 ciudadanos o, en el caso
de
las
ordenanzas
normas
regionales de alcance genera, el

1% de ciudadanos del respectivo
mbito territorial;
- Los presidentes de regin, sobre
materias de su competencia ;
- Los alcaldes provinciales, sobre
materias de su competencia ; y
- Los colegios profesionales, sobre
materias de su especialidad.
FUENTE: Constitucin Poltica y Derechos Humanos23
23
Constitucin Poltica y Derechos Humanos Instituto de Derecho y Ciencias Polticas

A.F.A. Editores importadores S.A. primera edicin 1994- Per
38
4.1 LEGITIMACIN PASIVA:

El Congreso o la Comisin Permanente, en caso de receso del
Congreso, si las normas impugnadas son leyes o Reglamentos
del Congreso.
El Congreso o la Comisin Permanente, en caso de receso del
Congreso, y el Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un
Tratado Internacional, Decreto Legislativo o Decreto de
Urgencia.
El Gobierno Regional, si la norma impugnada es de carcter
regional.
La Municipalidad emisora de la Ordenanza Municipal, cuando la
norma impugnada es una Ordenanza.
Otro cambio que trajo consigo la Constitucin de 1993 fue el retiro de
la legitimidad para dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad a la
Corte Suprema24. Asimismo, se redujo el nmero de firmas necesarias
para que los ciudadanos puedan presentar una demanda.
4.2 REPRESENTACIN
24
Es discutible la supresin de esta legitimidad. Cuando un juez hace uso de la

facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas,
prevista en el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, debe elevar
su decisin a consulta ante la Corte Suprema, requisito sealado en la Ley
Orgnica del Poder Judicial (artculo 14). Por este motivo, la Corte Suprema
posee un conocimiento privilegiado respecto de las normas que puedan atentar
contra la Constitucin, por lo que podra dejarse abierta la posibilidad para que
este rgano judicial, en caso de conocer alguna norma atentatoria contra dicho
cuerpo normativo, pueda interponer la demanda respectiva ante el Tribunal
Constitucional.
39
Para efectos de la interposicin de la accin y de la participacin a

lo largo del proceso, se han establecido las siguientes reglas sobre
representacin.25
Para el ejercicio de la accin por el Presidente de la Repblica,
este de designar a uno de sus miembros, con el voto aprobatorio del
consejo de ministros. El ministro designado no solo plantea la
demanda
de
inconstitucionalidad,
sino
tambin
representa
al
Presidente de la Repblica en el proceso, pudiendo delegar dicha

representacin en un procurador pblico.
Para el ejercicio de la accin por el fiscal de la nacin o por el
defensor del pueblo, estos deben interponer la demandad de
inconstitucionalidad directamente, pudiendo luego actuar durante el
proceso mediante apoderado.
Para el ejercicio de la accin por los congresistas y para la
actuacin a lo largo del proceso, estos deben designar apoderado que
los representan.
Para el ejercicio de la accin por los 5 000 ciudadanos y para la
actuacin a lo largo del proceso, estos deben designar apoderado que
los representen y actuar con patrocinio de abogado.
Para el ejercicio de la accin por los presidentes de regin o por
los alcaldes provinciales y para su actuacin a lo largo del proceso,
estos deben actuar por si mismos o mediante apoderado que los
representantes, debiendo contar con patrocinio de abogado.
25
Ley N 26435, art 27
40
Para el ejercicio de la accin por los colegios profesionales, previo

acuerdo de su junta directiva, y para la actuacin a lo largo del
proceso,
estos
deben
otorgar
representacin
al
decano
correspondiente y actuar con patrocinio de abogado.

5. SENTENCIA
Las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de
diferente tipo.
Las decisiones ms comunes son aqullas en donde se declara la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma.
Pero existe adems otro tipo de decisiones que, ante normas que se
presentan como incompatibles con la Constitucin, buscan evitar que
se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacos normativos,
garantizar la seguridad jurdica, etc; lo cual se consigue a travs de
una interpretacin creativa de las normas impugnadas. Como ha
sealado el Tribunal Constitucional del Per, "el uso de ese tipo de
sentencias radica en el principio de la conservacin de la ley y en la
exigencia de una interpretacin conforme a la Constitucin, a fin de no
lesionar el principio bsico de la primaca constitucional; adems,
(tienen en cuenta) el criterio jurdico y poltico de evitar en lo posible la
eliminacin de disposiciones legales, para no propender a la creacin
de vacos normativos que puedan afectar negativamente a la
sociedad, con la consiguiente violacin de la seguridad jurdica" 26.
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002AI/TC), fundamento 35.
26
41
En esta seccin expondremos los alcances generales de estas

novedosas decisiones, a las que se les denomina generalmente como
"sentencias interpretativas"27, aunque tambin existen otras formas de
identificarlas, lo cual depende del contenido de la sentencia que se
emita. Aqu les damos una denominacin general, en razn de su
contenido, a fin de evitar confusiones basadas en su nomen juris.
5.1 SENTENCIAS QUE CONDICIONAN A UNA DETERMINADA
INTERPRETACIN, LA COMPATIBILIDAD DE UNA NORMA CON
LA CONSTITUCIN
En este tipo de sentencias se establecen pautas de cmo debe ser
interpretada una norma para que sea considerada compatible con la
Constitucin. En estos casos, la constitucionalidad de una norma
queda condicionada a que sea interpretada de una manera
determinada; por lo que si es interpretada de otra manera, la norma
ser considerada inconstitucional.
Estas sentencias son muy frecuentes en el derecho comparado. As
por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia tuvo oportunidad de
analizar una demanda de inconstitucionalidad presentada contra una
norma que permite al Presidente de la Repblica utilizar, para dirigirse
al pas, los servicios de televisin, "en cualquier momento y sin
ninguna limitacin". En su decisin, la Corte declar compatible con la
Constitucin la expresin "en cualquier momento", siempre que se
interprete que el sentido de la intervencin del Presidente en la
Un texto de especial inters sobre este tema es el del jurista espaol
Francisco Javier Daz Revorio, "La interpretacin constitucional de la ley Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional-. Lima: Palestra editores,
2003, 445 pginas.
42
27
televisin ser sobre asuntos urgentes de inters pblico relacionados

con el ejercicio de sus funciones. Para la Corte, una interpretacin
distinta implicara permitir un abuso del Jefe de Estado en el uso de
los medios de comunicacin, lo que afectara la libertad de expresin 28.
El Tribunal Constitucional peruano, al referirse a este tipo de
sentencias, ha precisado que a travs de ellas se dispone que una
disposicin legal no es inconstitucional si es que puede ser
interpretada conforme a la Constitucin; como tal, presupone la
existencia, en una disposicin legal, de al menos dos opciones
interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitucin y la
otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional
declara que la disposicin legal no ser declarada inconstitucional en
la medida en que se le interprete en el sentido que es conforme con la
Constitucin29.
Este razonamiento del Tribunal concuerda con lo dispuesto en la
Segunda Disposicin General de la LOTC, en virtud de la cual "los
jueces y tribunales slo inaplican las disposiciones que estimen
incompatibles con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea
posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional".
Aunque redactada para precisar los alcances de la aplicacin del
control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas, prevista
en el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, esta
disposicin de la LOTC deja en claro que los tribunales deben optar
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-1172/2001, del 8
de noviembre del 2001.
29
28
43
por buscar garantizar la vigencia de las normas y slo dejarlas sin

efecto cuando no sea posible encontrar una interpretacin que permita
hacerlas compatible con el ordenamiento constitucional 30.
En su pronunciamiento sobre la demanda de inconstitucionalidad
contra la legislacin antiterrorista, el Tribunal Constitucional ha hecho
uso de este tipo de decisiones. En este proceso, por ejemplo, el
Tribunal interpret los alcances del delito penal de terrorismo previsto
en el Decreto Ley 25475, a efectos de que sea compatible con el
principio de legalidad consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal f) de
la Constitucin31. Al finalizar su anlisis sobre este tema el Tribunal
seal:
"As precisado el alcance de la norma bajo anlisis, presenta un grado
de determinacin razonable, suficiente, para delimitar el mbito de la
prohibicin y para comunicar a los ciudadanos los alcances de la
prohibicin penal, por lo que, a juicio del Tribunal Constitucional, no
vulnera el principio de legalidad. Desde luego, una interpretacin
distinta de la que se acaba de exponer, que ample el alcance de la
prohibicin penal por encima de los lmites trazados (malam parten),
resultara contraria al principio de legalidad" 32.
5.2 LAS SENTENCIAS ADITIVAS
30
El artculo en mencin seala: "Nadie ser procesado ni condenado por

acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible
32
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002AI/TC), prrafo 59.
31
44
En algunos procesos la norma impugnada resulta inconstitucional

porque en ella se omiti sealar algo, motivo por el cual el Tribunal
incorpora dentro de dicha norma la palabra o frase omitida, salvando
de esa forma la inconstitucionalidad.
Eguiguren
define
estas
sentencias,
tambin
denominadas
"acumulativas", como aquellas que resultan "del examen que realiza el

Tribunal Constitucional de una norma cuya redaccin cuenta con un
contenido normativo menor del exigible constitucionalmente" 33. Por su
parte, Daz Revorio considera que este tipo de sentencias "introducen
la regulacin que el legislador ha omitido, o extienden la regulacin
resultante de la disposicin a otros supuestos" 34. Sobre estas
sentencia, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado:
"mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la
inconstitucionalidad de una disposicin o una parte de ella, en cuanto
se deja de mencionar algo que era necesario que se previera para
que ella resulte conforme con la Constitucin. En tal caso, no se
declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino slo de la
omisin, de manera que, tras la declaracin de inconstitucionalidad,
ser obligatorio comprender dentro de la disposicin aquello omitido".
Eguiguren menciona tres reglas a seguir para que pueda dictarse una
sentencia aditiva35:
Eguiguren Praeli, Francisco. Efectos de las sentencias sobre
inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional. En: Estudios
Constitucionales. Lima: ARA editores, 2002, pgina 402.
34
Diaz Revorio, Francisco Javier. Valores Superiores y actividad
interpretativa. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales,1997, pgina 356.
35
Eguiguren, Francisco. Ob. Cit., pginas 403-404.
33
45
- el enunciado legal sujeto a control no debe permitir que se deduzca

de su contenido distintas interpretaciones, entre las cuales se podra
escoger la adecuada;
- estas sentencias slo deben utilizarse cuando la expulsin de la
norma pueda resultar demasiado gravosa para el ordenamiento
jurdico; y,
- estas sentencia no deben utilizarse cuando para llenar el "vaco
legal" existan diferentes alternativas normativas viables, pues en estos
casos corresponde al legislador ordinario esa eleccin.
En su sentencia sobre la legislacin antiterrorista, el Tribunal
Constitucional ha hecho uso de este tipo de decisiones. En este
sentido, al considerar que la norma sobre el tipo penal de terrorismo
presentaba una grave omisin, el mismo Tribunal incorpor la palabra
"intencionalmente"
dicha
norma,
efectos
de
salvar
su
inconstitucionalidad. Al respecto seal:

"(...) el Tribunal considera que es inconstitucional la norma implcita
que se deriva de la frase "El que provoca, crea o mantiene", en la
medida en que no prev la responsabilidad subjetiva, esto es, la
intencin del agente como la susceptible de reprocharse penalmente;
por lo que tal frase, (...) subsistir con el mismo texto, con el
(siguiente) sentido interpretativo: "El que (intencionalmente) provoca,
crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin
o en un sector de ella (...)"36.
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per (Expediente 010-2002AI/TC), prrafo 65. Algunos analistas sostienen que la incorporacin de la
36
46
Las sentencias aditivas no han estado exentas de crticas en el

derecho comparado, sobre todo porque se considera que a travs de
ellas, los rganos de control constitucional estaran asumiendo
funciones propias de los rganos legislativos. Una crtica similar ocurre
con las sentencias sustitutivas, que se mencionan a continuacin.
5.3 LAS SENTENCIAS SUSTITUTIVAS
En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y
se seala la regla que debe sustituirla para que sea conforme con la
Constitucin. Sobre estas decisiones, el Tribunal Constitucional
peruano ha sealado que se componen de dos partes: "una que
declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la
disposicin legal impugnada, y otra que la reconstruye"37.
Al igual que en el caso de las sentencias aditivas, las sentencias
sustitutivas han sido cuestionadas porque en ellas el Tribunal no se
limita a su rol tradicional de controlar la constitucionalidad de las
normas sino que adems realiza una labor "normativa". Sin embargo,
para el Tribunal Constitucional peruano ambos tipos de decisiones "no
innovan el ordenamiento jurdico, si es que con ello se quiere expresar
el acto por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurdico
expresin "intencionalmente" al tipo penal de terrorismo era
innecesaria, por cuanto las normas generales del Cdigo Penal sealan
que todos los delitos son intencionales salvo cuando expresamente se
establezca algo distinto. Ver al respecto la exposicin de Jos Ugaz en el
Foro "El Tribunal Constitucional y la legislacin antiterrorista", publicada
en la seccin Jurisprudencia Constitucional del sitio web de la Comisin
Andina de Juristas: www.cajpe.org.pe
37
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per ( Expediente 010-2002AI/TC, del 3 de enero del 2003 y publicada el 4 de enero del 2003,
fundamento 31).
47
"escribiendo" y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales,

pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad
para hacerlo"38
5.4 SENTENCIAS QUE EXHORTAN LA APROBACIN DE
UNA NUEVA LEGISLACIN (SENTENCIAS EXHORTATIVAS)
El Tribunal Constitucional peruano ha sealado que en virtud de este
tipo
de
sentencias,
"al
advertirse
una
manifestacin
de
inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, el Tribunal

slo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que,
en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que
desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado)" 39
En este sentido, se trata de casos en donde existe una norma que es
inconstitucional pero la sentencia respectiva no dispone su expulsin
del ordenamiento jurdico, dado que tal medida podra originar graves
perjuicios, optndose por exhortar al Congreso para que realice las
modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos
que se sealen en la sentencia. De acuerdo a Landa, la mayora del
Congreso debe ser receptiva a tales directrices, "para que los
legisladores configuren mejor la norma cuestionada, que an sigue
vigente"40
39
40
Landa Arroyo, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico.
Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999. pgina 147.
38
48
Como ejemplo de este tipo de sentencias se puede citar el caso de la

decisin del Tribunal Constitucional en la que se pronunci sobre la
cadena
perpetua.
En
su
sentencia,
el
Tribunal
consider
inconstitucional esta sancin penal pero entendi que esto no lo

autorizaba a declarar la invalidez de la disposicin en cuestin, "pues
tal incompatibilidad podra perfectamente remediarse si es que el
legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la
cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminacin.
Adems porque, so pretexto de declararse la inconstitucionalidad de
tal disposicin, podran generarse mayores efectos inconstitucionales
que los que se busca remediar". En este sentido, el Tribunal exhort al
Congreso para que, dentro de un plazo razonable, dicte una
legislacin sobre la cadena perpetua, a fin de que la misma, entre
otros aspectos, pueda tener un lmite, dado que su carcter atemporal
fue una de la principales crticas en su contra 41
Con posterioridad a esta sentencia se expidi el Decreto Legislativo
921, por medio del cual el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades
delegadas por el Congreso mediante la Ley 27913, realiz una serie
de cambios al rgimen jurdico de la cadena perpetua, estableciendo
un procedimiento de revisin de la pena cuando el condenado haya
cumplido 35 aos de privacin de libertad.
5.5 PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA
El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta das posteriores
de producida la vista de la causa, se entiende que estos das son das
41
49
hbiles y conforme lo estipula el articulo 50 de la Ley 28301 de la Ley

Orgnica del Tribunal Constitucional que para dictar sentencia se
exigen cinco votos conformes y en ningn caso el Tribunal puede dejar
de resolver ni los magistrados abstenerse de votar debiendo hacerlo a
favor o en contra en cada oportunidad.
5.5.1 LA VACATIO SENTENTIAE O POSTERGACIN DE
LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA
La Constitucin de 1993 (artculo 204) seala:
"La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una
norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin,
dicha norma queda sin efecto".
Una disposicin similar se encuentra en el artculo 35 de la LOTC, el
cual seala:
"Las sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad
tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes
pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la
fecha de su publicacin"
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que puede
postergar los efectos de su decisin en el tiempo, lo cual se deduce de
su sentencia sobre la legislacin antiterrorista, en la cual declar
inconstitucional el tipo penal de "traicin a la patria". En este caso, los
efectos de la sentencia del Tribunal no se produjeron al da siguiente
de la publicacin de la sentencia. De haber ocurrido esto, las personas
50
condenadas por el delito declarado inconstitucional podran haber

salido en libertad, pues dicho ilcito penal habra dejado de formar
parte del ordenamiento jurdico. Al respecto, el Tribunal dispuso una
"vacatio sententiae", es decir, una postergacin de los efectos de su
decisin, a fin de que "el legislador democrtico regule en un plazo
breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional
de organizar la eventual realizacin de un nuevo proceso para los
sentenciados por el delito de traicin a la patria" 42.
Al fundamentar esta decisin, el Tribunal Constitucional seal que si
bien el artculo 40 de la LOTC permite la retroactividad benigna de sus
decisiones en materia penal, esta regla no "limita la posibilidad del
Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su
decisin".
Asimismo
seal
que
su
sentencia
no
anulaba
automticamente "los procesos judiciales donde se hubiera condenado

por el delito de traicin a la patria al amparo de los dispositivos
declarados inconstitucionales"32
5.6 FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS
PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad
tienen carcter vinculante. Es as que si una norma es declarada
compatible con la Constitucin sigue vigente y debe ser cumplida por
todos. Huerta Guerrero nos dice que por el contrario si una norma es
considerada incompatible con la Constitucin se produce su expulsin
fundamento 230, primer prrafo.
42
32
Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, segundo prrafo.
51
del ordenamiento jurdico y nadie puede invocarla para generar algn

efecto jurdico43.
El Cdigo Procesal Constitucional aborda este tema al otorgar el
valor de cosa juzgada a las decisiones del Tribunal Constitucional en
los procesos de inconstitucionalidad (artculo 82, primer prrafo). As
mismo seala dos precisiones importantes:
La declaratoria de inconstitucionalidad de una norma
impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea
demandada ulteriormente por razones de fondo. En este
caso el Cdigo presenta una redaccin poco clara, pues si
una norma es declarada inconstitucional por vicios de
forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento
jurdico, por lo que no tendra sentido cuestionarla
posteriormente por razones de fondo.
Quizs la intencin del legislador fue establecer que si una
demanda de inconstitucionalidad contra una norma por
vicios de forma es desestimada eso no impide cuestionarla
despus por razones de fondo.
La sentencia que declara infundada una demanda de
inconstitucionalidad es contra una norma impide la
interposicin de una nueva demanda contra esta, fundada
en idntico precepto constitucional. Es decir que si en un
proceso una norma es declarada compatible con una
determinada disposicin de la Constitucin eso no impide
que pueda ser en otro proceso considerada incompatible
43

52
con otra disposicin constitucional. Esta situacin se

encontraba en la anterior legislacin que ha sido
mantenida en el Cdigo Procesal Constitucional, pero de
un
modo
indirecto
pues
se
desprende
de
una
interpretacin al contrario del articulo 104, inciso 2,

establece que es posible rechazar de plano una demanda
de
inconstitucionalidad,
desestimado
una
cuando
demanda
el
de
tribunal
hubiere
sustancialmente igual en cuanto al fondo.

Cabe sealar que en el caso de las sentencias que
declaran inconstitucional a una norma, el derecho
comparado nos da cuenta de ordenamientos jurdicos
donde se prohbe emitir una nueva norma con un
contenido
idntico
al
de aquella
que
fue
declara
inconstitucional.
5.7 EFECTOS DE LAS SENTENCIAS
Las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal tiene
efectos para todos- erga omnes-y para el futuro-ex nunc; es decir
sentencia del Tribunal queda sin efecto la norma legal.
Adems, se atribuye a las sentencias del Tribunal las siguientes
caractersticas:
Fuerza de ley. Se parte de romper con el principio positivista de
que una Ley slo puede ser derogada por otra Ley, por cuanto
tambin una sentencia del TC que declare inconstitucional una Ley
tiene fuerza de ley Gesetzeskraft.
53
Cosa juzgada. Sobre la base del precepto constitucional, que

otorga a una sentencia del TC la eficacia derogatoria de una Ley
sobre otra, se deriva el carcter de cosa juzgada de las sentencias
que declaran inconstitucional una Ley -Rechtskraft-.
Aplicacin vinculante a los poderes pblicos. La afirmacin de
que
la
sentencia
del
Tribunal
Constitucional
que
declara
inconstitucional una ley, por su carcter de cosa juzgada, tiene

efectos vinculantes u obligatorios -Bindunswirkung- para los
poderes pblicos, se deriva del carcter general que produce los
efectos derogatorios de su sentencia.
5.8 LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS
SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD
Los efectos en el tiempo de una sentencia emitida en un proceso de
inconstitucionalidad constituye un tema de especial importancia,
respecto al cual cada ordenamiento jurdico asume una posicin, ya
sea a nivel constitucional, legal o jurisprudencial.
La Constitucin peruana de 1993 seala en el artculo 204 lo siguiente:
"La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una
norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin,
dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal."
54
Asimismo, en el artculo 35 de la LOTC se seala lo siguiente 44:

"Las sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad
tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes
pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la
fecha de su publicacin".
En consecuencia, las sentencias del Tribunal Constitucional peruano
no tienen efectos retroactivos (ex tunc) sino hacia el futuro (ex nunc).
Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, las que han
sido establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
5.8.1 LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA
El ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin de 1993 seala:
"No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin del
principio de reserva de ley, de igualdad y respeto de los derechos
fundamentales de la persona".
De acuerdo a una interpretacin literal de este artculo, si el Tribunal
declara inconstitucional una norma tributaria por afectar los principios
mencionados en el artculo 74 de la Constitucin, se podra entender
que esa norma jams debi generar efecto alguno, por lo que la
declaratoria de inconstitucionalidad debera tener efectos retroactivos.
Sobre este tema, la LOTC seala lo siguiente en el artculo 36
(segundo y tercer prrafo):
44
55
"Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por

violacin del Artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar
de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el
tiempo.
Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas
producidas mientras estuvo en vigencia".
A la vez, la LOTC seala en el primer prrafo de su artculo 40 lo
siguiente45:
"Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten
revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicacin de las
normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas
en el ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin".
El Tribunal Constitucional peruano ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre este tema. En una ocasin consider que las
especiales caractersticas del impuesto establecido a los juegos de
casino y mquinas tragamonedas, analizadas en forma conjunta,
hacan que ste resultase confiscatorio y, por lo tanto, contrario al
artculo 74 de la Constitucin46. En su sentencia el Tribunal seal los
alcances de su decisin respecto a los cobros realizados durante la
vigencia de la norma tributaria declarada inconstitucional. En este
sentido precis:
45
Entre otros aspectos, el artculo 74 de la Constitucin seala que

"ningn tributo puede tener efecto confiscatorio".
46
56
"El Tribunal debe, adems, pronunciarse respecto a los efectos de

esta declaracin de inconstitucionalidad, en el lapso que dicho
rgimen tributario estuvo vigente, conforme a lo dispuesto en el
artculo 36 Ley Orgnica y arreglando su decisin, especialmente, a
los principios de justicia, razonabilidad, igualdad y proporcionalidad, y
con pleno respeto a la funcin legislativa del Congreso de la
Repblica.
Es obvio, por un lado, que la declaracin de inconstitucionalidad del
rgimen tributario aludido ocasionar un vaco legal. Por otro lado,
tambin resulta claro que el Congreso de la Repblica suplir ese
vaco con una nueva normatividad tributaria, ajustada a la Constitucin
y a esta sentencia del Tribunal.
En consecuencia, las situaciones jurdicas y los efectos producidos por
el rgimen tributario que este fallo declara inconstitucional, se
sujetarn a las reglas siguientes:
a. Las deudas acumuladas en relacin con la alcuota del 20% del
llamado impuesto a la explotacin (de los juegos de casino y mquinas
tragamonedas), se reducirn al monto que, segn la ley que cubra el
vaco legal creado, resulte exigible.
b. Los montos pagados en aplicacin de la mencionada alcuota que
excedieren el monto que la nueva ley establezca, sern considerados
como crdito tributario.
57
c. De concurrir, respecto del mismo contribuyente, deudas y crditos,

ellos se compensarn entre s, y de quedar un saldo ser considerado
como deuda acumulada o como crdito tributario, segn el caso" 47
La retroactividad benigna en materia penal
El segundo prrafo del artculo 103 de la Constitucin de 1993 seala:
"Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia
penal, cuando favorece al reo".
Por su parte, el artculo 40 de la LOTC seala:
"Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten
revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicacin de las
normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas
en el segundo prrafo del Artculo 103 de la Constitucin".
Una interpretacin concordante entre ambas disposiciones permite
afirmar que la decisin del Tribunal por medio de la cual se declara
inconstitucional una norma puede tener efectos retroactivos respecto a
los procesos penales en donde fue aplicada, a fin de favorecer a las
personas involucradas en esos procesos. En este sentido, los efectos
de las sentencias del Tribunal pueden tener efectos retroactivos si se
trata de una retroactividad benigna en materia penal.
Al respecto resulta ilustrativo mencionar una norma similar que existe
en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de Espaa, la misma
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, (Expediente 009-2001I/TC), publicada el 2 de febrero de 2002, fundamento 16.
47
58
que podra servir como referencia para un prxima reforma a nuestra

legislacin sobre la materia, por cuanto resulta ms precisa y
completa. En el artculo 40,1, la mencionada ley seala:
"Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes,
disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirn revisar procesos
fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que
se haya hecho aplicacin de las Leyes, disposiciones o actos
inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o
contencioso-administrativos
referentes
un
procedimiento
sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma

aplicada, resulte una reduccin de la pena o de la sancin o una
exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad".
Otro supuesto relacionado con la retroactividad benigna en materia
penal es el de las sentencias del Tribunal en las cuales no se declara
la inconstitucionalidad de una norma, sino que se establece la forma
en que la misma debe ser interpretada para que pueda considerarse
compatible con la Constitucin48. En este sentido, los procesos
penales anteriores a la sentencia del Tribunal debern adecuarse a la
interpretacin realizada por este rgano de las normas aplicadas en
dichos procesos.
Esto ocurri en el Per a propsito de la sentencia del Tribunal
Constitucional sobre la legislacin antiterrorista. En este caso, el tipo
penal de "terrorismo", previsto en el artculo 2 del Decreto Ley N
25475, fue considerado como compatible con la Constitucin, siempre
Sobre este tipo de sentencia, ver la seccin VIII, numeral 1, del
presente trabajo.
48
59
y cuando se interprete de conformidad con los lineamientos sealados

por el Tribunal en su sentencia 49. La legislacin posterior que se emiti
sobre este tema, estableci el procedimiento a seguir para adecuar los
procesos anteriores a lo dispuesto en la decisin del Tribunal. En este
sentido, el Decreto Legislativo 922 (publicado el 12 de febrero del
2003) seala en el artculo 10:
"La Sala Nacional de Terrorismo, de oficio o a solicitud de parte, podr
revisar las sentencias condenatorias que aplicaron el artculo 2 del
Decreto Ley N 25475, siempre que se haya adoptado una
interpretacin de la citada norma contraria a la establecida en los
fundamentos N 55 a 78 de la Sentencia del Tribunal Constitucional
Expediente N 010-2002-AI/TC."
6. ESQUEMA:
Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC). La

interpretacin del Tribunal sobre el delito de terrorismo se encuentra
entre los prrafos 43-78.
49
60
7. FORMA DE ESCRITO
61
Exp: Sea:
Escrito: N 1
Cuaderno Principal
Sumilla: Accin de Inconstitucionalidad
SEOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
AAA AAA, identificado con D. N. I. , con

direccin domiciliaria en y con domicilio
procesal en la casilla del Dpto. de
Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; en
representacin de los cinco mil ciudadanos cuya
identificacin y firma se adjuntan a la presente demanda,
segn poderes otorgados con fecha .; a
Ud. Atentamente digo:
Que, recurrimos a su despacho a fin de interponer la
presente accin de inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia Nro.
. Expedido por el Presidente de la Repblica Don
y por los Ministros de .. y de
..,
a
quienes
notificara
en
.., respectivamente, a fin de que se
deje sin efecto el referido dispositivo legal por ser flagrantemente inconstitucional,
atendiendo a los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
I.
FUNDAMENTOS DE HECHO:
1. Con fecha .. el Poder Ejecutivo en las personas de los
emplazados expidi el Decreto de Urgencia Nro. .., por el
cual se establece una suerte de impuesto a , el mismo que
asciende a . De la suma recaudada.
2. Como puede apreciarse, esta imposicin tributaria no solo constituye
una flagrante transgresin al Art. 74 de la constitucin poltica que
establece que los decretos de urgencia no pueden contener ni regulan
materias de orden tributario, sino que adems se tratara de una doble
imposicin ya que la actividad antes dexcrita se encuentra actualmente
gravada con el impuesto a .., creado por Ley
Nro. . .
3. Por estas consideraciones y no habiendo posibilidades de que el
referido decreto de urgencia sea corregido o derogado, nos vemos
obligados a iniciar la presente accin de inconstitucionalidad.
II.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
62
1. La accin de inconstitucionalidad, conforme lo dispone el Art. 200 inc. 4)

de la Constitucin Poltica. La accin de inconstitucionalidad procede
contra las normas con rango de ley de carcter general que
contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo. Como quiera
que en este caso se trata de decreto de urgencia que viola la
Constitucin, es perfectamente viable que invocamos como sustento de
la presente demanda.
2. Prohibicin de regular materias tributarias por decreto de Urgencia,
conforme lo dispone el Art. 74 de la Constitucin Poltica, los decretos
de Urgencia no pueden contener materias tributarias, cosa que ocurre
en el presente caso, en el Artculo . Del Decreto de Urgencia Nro.
. Impugnado, por lo que invocamos la supremaca del citado
artculo constitucional.
POR TANTO
A Ud., Sr. Presidente, solicito admitir la presente accin,
tramitarla de acuerdo a su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada,
ordenando se deje sin efecto la norma impugnada por inconstitucionalidad.
Lima, . De de .
FIRMA
8.
FIRMA DEL ABOGADO
EJEMPLO:
EXP. N. 0015-2002-AI/TC
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

63
En Lima, a los 10 das del mes de junio de 2003, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional con la asistencia de los seores
Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey
Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de
Ica contra los artculos 1 y 2 de la Ley N. 27777, publicada en el diario oficial El
Peruano el 9 de julio de 2002.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de inconstitucionalidad contra los artculos 1
y 2 de la Ley N. 27777, que deroga la Ley N. 26274 que cre la Universidad
Particular de Ciencia y Tecnologa (UPACITEC), por considerar que violan la
Constitucin por la forma y por el fondo.
Alega que la mencionada ley ha sido emitida vulnerando el derecho al
debido proceso, por las siguientes razones: a) la Asamblea Nacional de Rectores
(ANR) no ha cumplido los artculos 7 y 92, inciso g), de la Ley Universitaria N.
23733, que establecen que la ANR tiene la responsabilidad intransferible de
realizar durante cinco aos las evaluaciones anuales de las nuevas universidades,
la UPACITEC, creada por la Ley N. 26274, del 5 de enero de 1994, una sola vez,
en 1995, es decir, que de 1996 a 1998 no se efectuaron evaluaciones; b) la ANR,
al nombrar una Comisin Especial de Evaluacin Final, no tuvo en cuenta que no
se haban llevado a cabo cuatro de las cinco evaluaciones y, por lo tanto, que la
evaluacin de 1995 no poda ser la quinta evaluacin, esto es, la ltima, sino la
segunda; c) el 4 de febrero de 1999, fecha de aprobacin del Reglamento General
de Evaluacin de Universidades Creadas por Ley, la UPACITEC contaba con ms
de cinco aos de funcionamiento, por lo que era de aplicacin el prrafo segundo
de la Primera Disposicin Transitoria del mismo reglamento, el cual establece que
las universidades que, a la fecha de aprobacin del reglamento, cuenten con ms
de cinco aos de funcionamiento, deben acordar con la Direccin General de
Desarrollo Acadmico un cronograma que, dentro de una plazo improrrogable y
mximo de dos aos, considere su adecuacin al rgimen de la Ley N. 23733, y,
en su caso, al Decreto Legislativo N. 882. Por otro lado, aduce que se ha
vulnerado su derecho de defensa, debido a que la Comisin de Evaluacin Final
emiti su informe el 26 de noviembre de 1999, fecha en la que el pleno de la ANR,
en Sesin Extraordinaria, acord remitir al Congreso de la Repblica el informe de
dicha Comisin, a fin de que se derogase la ley de creacin de la UPACITEC, sin
darse cumplimiento al artculo 24 del Reglamento de Evaluacin. Agrega que
nunca notificaron a la universidad los resultados de la referida evaluacin, razn
por la cual nunca pudo efectuar sus descargos. Manifiesta, adems, que se ha
violado el principio de igualdad, ya que el Congreso de la Repblica no expidi
una ley que otorgara un plazo adicional ampliatorio para la organizacin de la
UPACITEC, en tanto que a otras universidades s les prorrog dicho plazo.
64
Asimismo, sostiene que se han violado los derechos a la tutela jurisdiccional, as

como a la educacin y a la autonoma universitaria.
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda
solicitando que se la declare infundada, con los siguientes argumentos: a) al
Congreso de la Repblica no le corresponda verificar la correcta aplicacin de las
normas en la evaluacin previa; sin embargo, realiz su propia investigacin a
travs de la Comisin de Educacin, Ciencia y Tecnologa, de cuyo resultado
emergi la propuesta de derogacin de la ley de creacin de la UPACITEC; b) si,
en el informe elaborado por la ANR, la universidad detect una infraccin contra
sus derechos constitucionales, en su oportunidad debi interponer una accin de
amparo ante el juez competente, ya que la accin de inconstitucionalidad no es el
medio eficaz para pronunciarse sobre la validez o no del procedimiento
administrativo previo seguido por la ANR contra ella; c) no existe violacin del
derecho a la educacin; por el contrario, tal derecho se ha defendido, ya que la
UPACITEC no cumpla los requisitos mnimos para ofrecer una educacin integral
y de calidad; d) en consecuencia, el Congreso decidi no prorrogarle el plazo de
organizacin; en cambio, lo ampli a otras universidades que s reunan los
requisitos antes mencionados, por lo que no se ha violado derecho a la igualdad;
e) la supuesta violacin de los derechos al debido proceso y a la defensa en una
instancia previa al Congreso, no afecta de ningn modo el proceso legislativo que
dio origen a la ley que deroga la ley de creacin de la UPACITEC; f) la
demandante s tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa ante el
Congreso, pues present sus descargos a la Comisin de Educacin, Ciencia y
Tecnologa del Congreso de la Repblica, mediante una carta que se recibi el 23
de octubre de 2001; g) el segundo prrafo de la Primera Disposicin Transitoria
del Reglamento General de Evaluacin de Universidades Creadas por Ley, no
resulta aplicable a la UPACITEC, sino solo a aquellas universidades que ya haban
sido sometidas a la evaluacin final, ya que, pero, en el caso de la demandante,
sta recin entraba al proceso de evaluacin final; h) la norma impugnada recoge
una decisin que se ajusta a los principios y disposiciones establecidos en la
Constitucin, puesto que respeta los derechos de la UPACITEC y de los alumnos.
FUNDAMENTOS
1. 1. El objeto de la presente accin de inconstitucionalidad es que se declare la
invalidez de la Ley N. 27777, por violar los derechos al debido proceso, de
defensa e igualdad.
2. 2. Con relacin a que se violaron los derechos de defensa y al debido
proceso, porque la ANR habra incumplido diversas disposiciones de la Ley N.
23733, la Ley N. 26439 o del Reglamento de Evaluacin para Universidades
Creadas por Ley, aprobada mediante Resolucin N. 051-99-ANR, este
Tribunal considera que dichos argumentos es, toda vez que, por un lado, en
una accin de inconstitucionalidad se determina, en abstracto, si una ley es o
no compatible con la Norma Suprema, y, por ende no se resuelven casos
65
concretos de aplicacin de leyes; y, por otro, porque la supuesta violacin a los

derechos constitucionales invocados no se imputa a la ley cuestionada, sino a
un rgano estatal, como la ANR.
3. 3. El nico argumento que podra defenderse, a juicio de este Colegiado, es
la alegada violacin del derecho de igualdad, por haberse derogado la ley de
creacin de la UPACITEC, so pretexto de no haberse subsanado las
irregularidades halladas por la Comisin Evaluadora de la ANR, mientras que a
otras universidades s se les habra otorgado una ampliacin del plazo de
funcionamiento.
Sucede, sin embargo, que ni el demandante ha acreditado la existencia del
tertium comparationis, ni en autos hay evidencias de un trato desigual, es
decir, a favor de otras universidades, por parte del Congreso de la Repblica.
Es ms, el Congreso de la Repblica no ha vulnerado el principio de igualdad
al derogar una ley, pues ha actuado en el ejercicio de sus facultades. Valga
recordar que el Tribunal Constitucional es competente para juzgar la validez
constitucional de las leyes, y no la oportunidad de su dictado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda interpuesta por el Ilustre Colegio de
Abogados de Ica. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario
oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
66

Accion de Incostitucionalidad

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I.

Como consecuencia inmediata del principio de que la ley ordinaria

NARANJO, Vladimiro TEORIA CONSTITUCIONAL E INSTITUTOS POLITICOS, Editorial

tambin frente al estado, en este caso le corresponder decidir si el

1. ANTECEDENTES EN EUROPA Y ESTADOS UNIDOS

constitucionalidad de las leyes, el llamado Judicial Review del

establecimiento de diversos mecanismos de Defensa Constitucional

de carcter poltico, paso por muchas constantes, advirtiendo a lo

GARCIA BELAUNDE, Domingo Derecho Procesal Constitucional Bogot Temis 2001,

que no alcanz consagracin legislativa, hasta promulgarse el Cdigo

en nuestro pas data del proyecto de

Constitucin presentado a la Asamblea Constituyente de 1919 por la

reales se pueden hallar en la

Constitucin de 1920 y en la doctrina sentada en aquel ao por la

secundarias, y en la administracin de justicia carecen de aplicacin

la obligatoria revisin en ltima instancia por la Corte Suprema. El

reclamaciones ante el Congreso por infracciones' de la Constitucin".

Se entiende que el primer control que adopt el Constituyente de

constitucionalidad, que es ejercido por el mismo Congreso. Para

El Cdigo Civil de 1936 introduce esta institucin en su Titulo

de control difuso atribuido a todos los jueces, que no requera de un

inconstitucionalidad de una norma legal.

El Articulo 236 de la Constitucin de 1979 estableca: "En caso

Segunda Etapa: Desde el inicio de actividades del Tribunal

En este perodo el Tribunal ha vuelto a contar con el qurum necesario

La accin de inconstitucionalidad es la garanta constitucional que

constitucionalismo con la finalidad de garantizar la primaca del

inconstitucionalidad. Segn Soehn se trata de un control abstracto

jurdico, regularidad que solo se produce si se respeta la

Segn Carlos Mesa el proceso de Inconstitucionalidad tiene las

afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos

fundamentales de los individuos. De ah que en algunos casos

en compatibilidad de la norma enjuiciada con las que

compatibilidad con la Constitucin, sino que se hacen

inconstitucional si solo una parte de ella es incompatible

Constitucional, de aplicarlo en dicho sentido interpretativo.

dictaminadora, tal como lo exige el reglamento

Cuando es expedida por un rgano que constitucionalmente

determinada, pueden ser ejercida por cualquier persona y sus

anterior. Para invocar la inconstitucionalidad es necesario que

1. ETAPAS EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

presentacin de la demanda que contiene la pretensin de

Tambin denominada informativa, es aquella que se desarrolla

Etapa probatoria. En este proceso no existe la etapa

Etapa conclusiva. Se realizan los alegatos y conclusiones

Etapa resolutoria. Expedicin de la sentencia o decisin

Etapa de ejecucin. Cumplimiento de la decisin judicial.

Tambin llamada ejecutiva por Nerio Gonzales Linares, quien

(sentencia firme) en consecucin del fin perseguido por el actor.9

2. NORMAS OBJETO DE CONTROL:

- LA LEY: Es una norma aprobada por el congreso de la

prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la

. Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC),

En este sentido, los Decretos Leyes son normas completamente

disposiciones son compatibles con la Constitucin, lo cual resulta

Sentencia del Expediente 007-96-I/TC (publicada el 26 de abril

inconstitucional el artculo 10 del citado Decreto Ley.

Sentencia del Expediente 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo

Sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC (publicada el 4 de

complementarias y conexas, relacionadas con la legislacin

Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC),

- las normas comprendidas en el inciso 4) del artculo 200 de la