D ailo Zolo
DYKINSON
2005
.'-.o- i.
ndice
11
15
21
21
24
26
31
35
39
42
47
47
49
51
56
57
58
60
62
67
67
70
72
74
75
79
79
n d ice
El modelo kelseniano...................................................................
Formalismo y antiformalismo.....................................................
El ordenamiento internacional y el problema de la p a z
La teora de la guerra justa y la guerra moderna...................
81
85
88
93
118
121
121
122
123
Bibliografa..........................................................................................
138
97
97
99
100
101
103
104
108
110
112
113
116
1.
Esta recopilacin de trabajos tiene casi siete aos. La primera edi
cin italiana se remonta a los inicios de la secuencia de guerras humanita
rias y guerras preventivas que las potencias occidentales han llevado a cabo
en los Balcanes, en Asia centro-meridional y en Oriente Medio. Y ha sido
concebida antes de la explosin del terrorismo global, que ha encontra
do su mxima expresin simblica en el atentado del 11 de septiembre de
2001 contra las Torres Gemelas. Mis trabajos no se ocupan directamente
de estos acontecimientos poltico-militares y se colocan en un nivel de abs
traccin terica ms elevado. Sin embargo, slo tienen significado con el
teln de fondo de estos eventos, pues han sido pensados en su contexto. Se
trata de un contexto en el que se entrelazan los procesos de globalizacin,
el uso creciente de la fuerza militar por parte de las potencias occidenta
les, lideradas por los Estados Unidos de Amrica, la violacin sistemtica
del derecho internacional, la marginacin de Naciones Unidas, la difusin
del terrorismo y la irrupcin de China como gran potencia econmica y
poltica.
En este contexto estratgico mis trabajos conservan, lamentable
mente, una dramtica actualidad. De gran actualidad es, en mi opinin, la
crtica del globalismo jurdico, una frmula que ha tenido una fortuna
considerable, probablemente porque ha enfocado en trminos crticos un
fenmeno que en Occidente haba sido, en general, objeto de una apologa
ritual. En estos aos el iusglobalismo se ha manifestado de distintas for
mas: la pretensin universalista de la doctrina de los derechos humanos y
la conexa justificacin humanitaria del uso ilegal de la fuerza interna
cional, la produccin de una lex mercatoria global por parte de las law
firm s occidentales, los proyectos de unificacin regional (ante todo euro
pea) y planetaria del derecho civil y del derecho penal, la institucin de los
Tribunales internacionales ad hoc y el nacimiento de la Corte penal inter
nacional, con jurisdiccin universal y permanente. Estos fenmenos mere
cen una atenta reflexin crtica no una exaltacin retrica por los gra
ves riesgos del fundamentalismo humanitario, del m o n is m o jurdico y
del centralismo judicial implcitos en esta deriva normativa e institucional
a escala global.
12
13
14
Prefacio
1.
Los trabajos incluidos en esta recopilacin representan una especie
de arqueologa conceptual y, al mismo tiempo, una crtica de lo que pro
pongo llamar el globalismo jurdico. Me refiero a la lnea de pensa
miento filosfico y terico-jurdico que se puede remontar a Zum ewigen
Frieden de Kant, en particular a la idea kantiana del Weltbiirgerrecht o
derecho cosmopolita.
Por mediacin del neokantismo de la Escuela de Marburgo, esta lnea
se ha desarrollado, a lo largo del siglo XX, primero en la grandiosa cons
truccin terico-jurdica de Hans Kelsen, y despus, en Italia, en la teora
poltica y en la filosofa del derecho de Norberto Bobbio, en particular en
su propuesta de un pacifismo jurdico. Esta postura tambin est pre
sente en la cultura anglo-americana contempornea: ha sido elaborada por
un nutrido grupo de autores que Hedley Bull ha denominado, con una pizca
de irona, Western globalists. Entre estos, Richard Falk y David Held han
destacado por su compromiso terico en la direccin del constituciona
lismo global y del cosmopolitismo democrtico. En la cultura alemana,
un notable representante del pacifismo y del internacionalismo neo-kantiano es Jrgen Habermas.
La premisa filosfica del globalismo jurdico es la idea kantiana de
la unidad moral del gnero humano. Esta idea iusnaturalista e ilustrada es
articulada por Kelsen en algunas tesis terico-jurdicas tan innovadoras
como radicales: la unidad y objetividad del ordenamiento jurdico, la pri
maca del derecho internacional, el carcter parcial de los ordenamien
tos jurdicos nacionales y, last but not least, la necesidad de desterrar la
idea misma de soberana como principal obstculo para el mantenimiento
de una paz estable y universal.
En el plano normativo, el universalismo kantiano se traduce en la exi
gencia de la globalizacin del derecho en la forma de un ordenamiento jur
dico que abrace a toda la humanidad y absorba en s cualquier otro orde
namiento. El derecho debera asumir la forma de una legislacin universal
una suerte de lex mitndialis vlida erga omnes sobre la base de una
homologacin gradual de las diferencias polticas y culturales, as como
de las costumbres y tradiciones normativas nacionales.
16
P refacio
P refacio
17
2.
Hay que reconocer que el globalismo jurdico es hoy una lnea de
teora del derecho y de poltica institucional en gran medida vencedora Y
lo es pese al carcter aparentemente abstracto de sus tesis y a lo exiguo de
la investigacin terica sobre la idoneidad de un ordenamiento jurdico
supranacional para desarrollar las funciones que se pretende otorgarle en
particular el mantenimiento de la paz. Un gran nmero de polticos, juris
tas, filsofos, moralistas y telogos occidentales Habermas, Rawls' Bob
bio, Lyotard, Dahrendorf y Kng, por citar slo a algunos han expresado
en distintas ocasiones la conviccin de que la creacin de una jurisdiccin
obligatoria y de una autntica polica internacional es la nica alternativa a
la guerra y al desorden internacional (si no incluso a la destruccin del pla
neta y a la extincin de la especie). Se trata de una conviccin que da por
sentada en una especie de entimema argumentativo general la domestic analogy. Si es cierto que la centralizacin jurdica y poltica ha dado bue
nos resultados desde el punto de vista de la reduccin de la violencia den
tro de los Estados nacionales, entonces, se dice, puede considerarse que la
concentracin del poder en manos de una autoridad supranacional es el
camino a seguir para construir un mundo ms ordenado y pacfico. El
supuesto implcito es la relacin de analoga que se establece entre la socie
dad civil interna de un Estado nacional (occidental) y la llamada socie
dad mundial contempornea. Se trata de un supuesto en absoluto inocen
te y hoy ms controvertido que nunca: pinsese tan solo en las tesis, aunque
sean muy distintas entre s, de autores como Serge Latouche, Samuel Huntington y Kenichi Ohmae. Para estos autores no slo no existe una socie
dad mundial digna de tal nombre, sino que hay procesos en curso, dotados
de un elevado potencial subversivo, que tienden a diferenciar, fragmentar y
probablemente trastornar la supuesta unidad de la aldea global.
Hay que aadir que el xito del globalismo jurdico est demostra
do concretamente por la evolucin de las relaciones internacionales tras la
cada del imperio sovitico y el fin del bipolarismo. Se ha consolidado,
ante todo a partir de la Guerra del Golfo de 1991, la praxis del interven
cionismo humanitario de las grandes potencias y su tendencia a atribuirse
un poder de ingerencia, virtualmente universal, en los asuntos internos de
pases afligidos por crisis sociales o polticas. Pero un xito an ms elo
cuente lo representa la creacin, por voluntad del Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas, de los Tribunales Penales Internacionales para la exYugoslavia y para Ruanda. Y a todo esto se puede aadir, aunque slo sea
por su notable significado simblico, la construccin en La Haya de la pri
mera crcel supranacional, puesta a disposicin del nuevo Tribunal. Ade
ms, hay que recordar que los contingentes militares de la OTAN, envia
dos a Bosnia para las operaciones IFOR y SFOR, han desarrollado y
continan desarrollando tareas de polica judicial internacional, proce
diendo a la detencin manu militari de las personas incriminadas por el
Tribunal de la Haya.
18
P refacio
Prefacio
19
Agradecimientos
El primer captulo reproduce, con algunas variaciones, el artculo
publicado en Filosofa Poltica con el ttulo La guerra, il diritto e la pace
in Hans Kelsen (12, 1998, 2) y en ingls con el ttulo Hans Kelsen: Inter
national Peace through International Law, en el European Journal of
International Law (9, 1998).
El segundo captulo es una reelaboracin, indita, de una ponencia pro
nunciada en junio de 1998 en el Workshop organizado en el Instituto Uni
versitario Europeo de Florencia sobre el tema A discursive Foundation for
Law and Legal Practice. Discussing Jiirgen Habermas Philosophy o f Law,
con la participacin de Habermas.
El tercer captulo es la reelaboracin de una ponencia pronunciada en
la Universidad de Camerino con motivo de la investidura como Doctor
Honoris Causa de Norberto Bobbio, en mayo de 1997. La versin actual
del texto ha sido publicada, con el ttulo La filosofa della guerra e della
pace in Norberto Bobbio, en Iride (11,1998, 23).
El cuarto captulo recoge el texto publicado en Reset con el ttulo
Kelsen e il diritto cosmopolitico. Dialogo fra Danilo Zolo e Norberto Bob
bio (diciembre 1997, n. 43). Este texto tambin ha aparecido en ingls, con
el ttulo Hans Kelsen, the Theory o f Law and the International Legal Sy
stem: A Talle, en el European Journal of International Law (9, 1998).
El quinto captulo es indito.
Quiero agradecer a Antonio Cassese que me haya animado a escribir
el ensayo sobre Kelsen y lo haya discutido amistosamente conmigo. Doy
las gracias a Norberto Bobbio por haberme concedido el privilegio de pasar
una tarde entera en su compaa el coloquio tuvo lugar en Turn, el 1 de
20
Prefacio
Captulo Primero
Partiendo de Kant
En el trabajo Das Problem der Souveranitat und die Theorie des Volkerrechts, escrito durante la Primera Guerra Mundial y publicado en 1920
Kelsen se mide por primera vez con el tema de la naturaleza y las funcio
nes del ordenamiento jurdico internacional'. Con indudable originalidad
y una imponente elaboracin terica, ste propone una perspectiva monis
ta en oposicin tanto a la teora de la primaca del derecho estatal, como
a la del pluralismo paritario de las fuentes del derecho. Para Kelsen slo
existe un ordenamiento jurdico que incluye, en una nica jerarqua nor
mativa, el derecho interno y el derecho internacional.
El punto de partida, tanto en trminos metodolgicos como especfi
camente filosficos, es la leccin racionalista y universalista de Kant. Kel
sen hace suyas la teora del conocimiento y a filosofa de la ciencia elabo
radas por la escuela neokantiana de Marburgo y de ellas deduce, siguiendo
las enseanzas de Rudolf Stammler, las afirmaciones centrales de su teo
ra del derecho. El platonismo (neokantiano) de Hermann Cohn le trans
mite una preocupacin metodolgica casi obsesiva: eliminar de la ciencia
del derecho todo elemento subjetivo, para hacer de ella un conocimiento
unitario y objetivo, es decir, puro. La pureza del conocimiento haba
mantenido Cohn, y repite Kelsen no es otra cosa que su unidad segn
1 Vase H. Kelsen, D as Problem der Souveranitat und die Theorie des Vlkerrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre, Mohr, Tubingen 1920 (trad. it. IIproble
ma della sovranit e la teora del diritto intem azionale, Giufr, Miln 1989); Id., Les
rapports du systme entre le droit interne e t le droit intem ationalpublic, en Recueil
des cours de LAcadmie de droit International, 13 (1926), 4; Id., D ie Einheil von Vlkerrecht und staatlichen recht, en Zeitschrift fiir auslndishes ffentliches Reclit, 19
(1958); Id., Souveranitat (1962), en H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, D ie Wiener
rechtstheoretische Schule, Bd. 2, Europa Verlag und Antn Pustet, Viena 1968; Id., The
Essence o f International Law, en K. W. Deutsch, S. Hoffmann (eds.), The Relevance oj
International Law. Essays in H onor ofL eo Gross, Schenkman Publishing Company,
Cambridge (Mass.) 1968.
22
L o s seores d e la p a z
2 Cfr. las esclarecedoras pginas del Prefacio en H. Kelsen, Das Problem der Souveranitat unc die Theorie des Vlkerrechts, cit., trad. it. pp. mb-VIe.
3 Ibid., p. 180. En otro lugar: El postulado de la unidad del conocimiento vale
sin limitaciones tambin para el plano normativo y encuentra aqu su expresin en la
unidad y exclusividad del sistema de normas presupuesto como vlido o, lo que es lo
mismo, en la necesaria unidad del punto de vista de la consideracin, valoracin e inter
pretacin (ibid., pp. 154-155). Sobre la epistemologa neokantiana de Kelsen cfr. H.
Dreier, Rechlslehre, Staatsoziologie und D em okm lielheorie bei H aiis H ans K elsen ,
Nom os Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1986, pp. 56-90; vase adems H., E Sander,
D ie Rolle des Neukantianismus in der Reinen Rechlslehre: eine D ebatte zwischen San
der und Kelsen, edicin de S. L. Paulson, Scientia Verlag, Aalen 1988; y la til Presentazione de Agostino Canino a la edicin italiana de H. Kelsen, IIproblem a delta sovranit e la teora del diritto internazionale, cit., en particular las pp. xm -xx.
23
4 Ibid., trad. it., pp. 463-464. En otro lugar, desde un riguroso iuspositivismo: los
nicos derechos que existen son los que derivan del ordenamiento jurdico o son otor
gados por el Estado. Las personalidades insertadas en el Estado tienen sus derechos (y
sus obligaciones) no como portadores de derecho, como personas. Slo son personas en
la medida en que el Estado o el ordenamiento jurdico establece sus derechos y obliga
ciones, a saber, los reconoce como personas. Asi como les otorga la cualidad de perso
nas el Estado puede quitarles tal cualidad. La introduccin de la esclavitud como insti
tucin jurdica entra del todo en las posibilidades de un ordenamiento jurdico o Estado
(ibid., pp. 67-68).
5 Ibid., trad. it. p. 464. Al igual que la postura egocntrica de una teora subjetivista del conocimiento est emparentada con un egosmo tico, la hiptesis jurdicocognoscitiva de la primaca del ordenamiento jurdico estatal particular se acopla al
egosmo estatal de una poltica imperialista (ibid., p. 465).
6 Ibid., pp. 461, 464; despus de ms de treinta aflos, en Principies o f Interna
tional Law, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York 1952, 3a ed., 1967, pp, 569588, Kelsen sigue manteniendo una postura de adhesin estricta a la epistemologa neokantiana de la escuela de Marburgo.
1 Ibid., p. 587. La postura de Kelsen sobre este punto crucial es, sin embargo,
oscilante. En Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Pmblemalik,
Franz Deuticke Verlag, Viena 1934, presenta la primaca del derecho internacional y la
disolucin del dogma de la soberana como un resultado tcnico de la doctrina pura
del derecho (trad. it. Einaudi, Turin 1952, pp. 168-169). En la segunda edicin de la
Reine Rechstslehre (Franz Deuticke Verlag, Viena 1960) Kelsen sostiene, en cambio,
que solamente la concepcin monista se impone por una exigencia teortica mientras
que la eleccin entre la primaca del derecho internacional y la primaca del derecho
24
L os seores d e la p a z
Civitas maxinta
La unidad del derecho y, conectada a sta, la primaca del derecho
internacional significan para Kelsen que el ordenamiento internacional
incluye todos los dems ordenamientos, en particular los estatales, y est
por encima de ellos. Entendido como ordenamiento jurdico originario,
exclusivo y universal, el derecho internacional es, por tanto, incompatible
con la idea de la soberana de los Estados nacionales y territoriales y de
sus ordenamientos jurdicos: esta idea debe ser radicalmente erradicada9.
Para corroborar esta doble tesis, Kelsen se empea, ante todo, recu
rriendo a los argumentos formales de su teora pura del derecho, en mos
trar las incongruencias de las teoras pluralistas o estatalistas mantenidas
por la casi totalidad de los juristas de cultura alemana, desde Flix Soml
hasta Georg Jellinek, Paul Laband, Hugo Preuss, Heinrich Triepel y al
hegeliano Adolf Lasson. Kelsen rechaza la idea de que la fuente del dere
cho internacional es la auto-obligacin pactada de los Estados, o de que la
obligatoriedad de las normas internacionales deriva del reconocimiento,
implcito o explcito, otorgado por los gobiernos o los parlamentos de los
distintos pases.
Para Kelsen, el derecho interno de los estados no es ms que un orde
namiento parcial respecto a la universalidad del ordenamiento interna
cional y es ms bien la plena juridicidad y la validez de ste ltimo, lo que
confiere validez a los ordenamientos estatales. Por est razn, las normas
internas nunca pueden estar en contradiccin con las normas internacio
nales, so pena de nulidadl0. Y en lo que se refiere al fundamento de la obli-
25
26
L o s seores d e la p a z
tiem po, la idea fundamental de aquel pacifism o que en el mbito de
la poltica internacional conform a la im agen inversa del im perialis
m o 14.
Cuatro corolarios
La hiptesis monista de la unidad del universo jurdico y de la pri
maca del ordenamiento internacional es indisociable de una serie de asun
ciones colaterales a las que recurre la construccin kelseniana. Por lo
dems, es una caracterstica del estilo de pensamiento kelseniano, la de
N H. Kelsen, Das Problem der Souvernitat und die Theorie des Vlkerrechts,
cit., trad. it. p. 468.
15 Ibid., pp. 465-469. Para una crtica de las excesivas ambiciones normativas de
la concepcin kelseniana vase H. Bull, H ans Kelsen and International Law, en J. J. L.
Tur, W. Twining (eds.), Essays on Kelsen, Oxford University Press, Oxford 1986; vase
adems H. Lauterpacht, K elsen 's Pur Science o f Law, en M odern Theories o f Law,
Oxford University Press, Oxford 1933; G. Sperduti, Le principe dit souverainet et le
problm e des rapports entre le droit international e t le droit interne, en Recueil des
Cours de l Acadmie de droit international, The Hague 1982, vol. 153.
27
28
L os seores d e Ia p a z
18 Cfr. H. Kelsen, D as Problem der Souvernitat und die Theorie des Vlkerrechts, cit., trad. it. pp. 102-103, 387-393; Id., L es rapports du systm e entre le droit
interne et le droit international public, cit., p. 134; Id., The Legal Process and Interna
tional Legal Order, The N ew Commonwealth Institute Monographs, Constable and Co,
Londres 1935, p. 12; Id.', Thoiie du droit international public, en Recueil des Cours
de l Acadmie de droit international, 84 (1953), 3, pp. 12, 22-23; Id., Principies o f
Internationa!Law, cit., p. 18.
19 Cfr. H. Kelsen, D as Problem der Souvernitat und die Theorie des Vlkerrechts, cit., trad. it. pp. 380, 391-393; Id., Thore gnrale du droit international public.
Problm es choisis, en Recueil des Cours de l Acadmie de droit international, 42
(1932), p. 131; Id., The Legal Process and International Legal Order, cit., pp. 14-15;
Id., Principies o f International Law, cit., p. 36; Id., Theorie du droit international public,
cit., pp. 71-72; Id., Law and Peace in International Relations, cit., pp. 51-55.
20 Cfr. H. Kelsen, The L egal Process and International Lega! Order, cit., p. 13.
Sobre el tema de la teora de la guerra justa en Kelsen cfr. F. Rigaux, Hans Kelsen e il
diritto internazionale, en Ragion pratica, 4 (1996), 6, pp. 91-98; C. Leben, Un commento a Rigaux, ibid., pp. 107-109.
29
21 Cfr. H. Kelsen, Law and Peace in International Relations, cit., pp. 36-37.
22 Cfr. H. Kelsen, D as Problem der Souveranitat und die Theorie des Vdlkevrechts, cit., trad. it. pp. 389-90.
23 Ibid., pp. 387-293. Un amplio y sistemtico tratamiento del tema del belhiin
iustum se encuentra en H. Kelsen, L aw and P eace in International Relations, cit.,
pp. 36-55. Para una severa crtica de la teora kelseniana del belhtm iustum cfr. H. Bull,
H ans Kelsen and International Law, cit., p. 329. Sobre el tema son clsicas las pginas
de C. Schmitt en D er Nom os der Erde im Volkerrecht des Jus Publicum Ewopaeum,
Duncker & Humblot, Berln 1974 (trad. it. Adelphi, Miln 1991, pp. 131-140).
30
L os seores d e 1a p a z
24 Cfr. H. Kelsen, D as Pmblem der Souverdnitt und die Theorie des Volkerrechts,
cit., trad. it. pp. 299-300. La cursiva es ma. En otro lugar, de manera igualmente explci
ta: la idea de la igualdad de todos los Estados puede sostenerse slo si se fundamenta la
interpretacin de los fenmenos jurdicos en la primaca del derecho internacional. Los
Estados, en cuanto ordenamientos jurdicos, pueden ser considerados iguales slo si no se
suponen como soberanos, pues son iguales slo si estn igualmente sometidos a un orde
namiento jurdico internacional (Principies ofInternational Law\ cit., p. 586).
25 Cfr. H. Kelsen, D a s Problem der Souverdnitt und die Theorie des Vlkerrechts, cit., trad. it. pp. 370-371.
31
4.
El cuarto corolario atae a la cuestin de la subjetividad jurdica
internacional. De la negacin de la soberana de los Estados y del recono
cimiento de la unidad moral y jurdica de la humanidad se deriva por nece
sidad lgica, segn Kelsen, el rechazo de la tradicional concepcin grociana del derecho internacional como ordenamiento cuyos sujetos son
exclusivamente los Estados. Segn esta concepcin, el derecho interna
cional tiene como nico objeto las relaciones entre los Estados nacionales
y, eventualmente, tambin las relaciones entre los Estados y los organis
mos internacionales que stos hayan constituido mediante pactos: no se
refiere, sin embargo, ni a las relaciones entre los Estados y sus ciudadanos
ni, con mayor razn, a las relaciones entre los ciudadanos de un Estado y
los Organismos Internacionales. Segn esta teora, los comportamientos
considerados relevantes por el derecho internacional deben ser imputados
no a los individuos singulares, pese a que de hecho siempre son individuos
singulares los autores de los comportamientos, sino a los ordenamientos
estatales a los cuales pertenecen esos individuos como sbditos o como
ciudadanos. Los individuos, por tanto, no tienen subjetividad jurdica en el
ordenamiento internacional y en trminos generales no se encuentran direc
tamente vinculados por sus normas ni estn expuestos a sus sanciones.
Para Kelsen, por el contrario, los individuos singulares no pueden dejar
de ser, junto con los Estados, sujetos de derecho internacional, y por ello las
normas de derecho internacional deben regular tambin las actividades de los
individuos, teniendo consecuencias directas para ellos. A Kelsen le interesa
sobre todo establecer que todos los sujetos humanos estn obligados a obe
decer a las normas internacionales (aunque, de pasada, l sostiene que el dere
cho internacional tiene competencia para ocuparse tambin de los deberes de
un Estado respecto a sus ciudadanos26. De hecho para Kelsen es inconcebi
ble, so pena de negar el carcter jurdico del ordenamiento interno del Esta
do, que el Estado pueda obligarse a s mismo en el plano internacional sin que
ello obligue tambin a sus rganos. Y por otra parte es imposible separar, en
el plano jurdico, un rgano estatal de los sbditos (o ciudadanos) cuyo com
portamiento se imputa al Estado por las normas de su ordenamiento27.
32
L o s seores d e la p a z
de vista formal, o por las premisas valorativas a las que remiten de modo
implcito y explcito. Se ha mantenido que Kelsen deduce arbitrariamente
del ordenamiento jurdico estatal la idea de que no hay derecho en ausen
cia de un ejercicio sancionador de la fuerza fsica28. No hay duda de que
Kelsen abusa de la domestic analogy cuando juzga primitivo el estadio
en que se encuentra el ordenamiento internacional. De hecho, l asume que
para volverse maduro, es decir, plenamente jurdico, el ordenamiento
internacional debe desarrollarse hasta satisfacer los mismos criterios que
determinan el carcter jurdico de un ordenamiento estatal. Pero, mientras
que el monopolio del ejercicio de la fuerza fsica (o, en ltima instancia,
la amenaza de su ejercicio) es, sin duda, una caracterstica fundamental de
los ordenamientos estatales, no se puede negar que hay sistemas normati
vos eficaces, por ejemplo el de la Iglesia romana, que aplican sanciones
sin recurrir ni a la coaccin fsica ni tan siquiera a su amenaza. Tambin
en el plano internacional hay ordenamientos, como el sistema de las orga
nizaciones deportivas profesionales, entre muchos otros, que aplican exclu
sivamente sanciones pecuniarias o sanciones de expulsin de la organiza
cin o de exclusin de sus beneficios29. Podra decirse, en otras palabras,
que el monismo jurdico y poltico de Kelsen, desde el mismo momento en
que se opone a la soberana de los Estados, tiende a concebir al ordena
miento internacional precisamente en forma estatal.
Igualmente puntual ha sido la crtica al intento de Kelsen de insertar
en su teora pura del derecho la nocin tico-teolgica de guerra justa
como fundamento del carcter jurdico del derecho internacional. Sin duda
es paradjico que un autor, que apela a ideales pacifista y antiimperialis
tas y que hace de la paz el fin ltimo del derecho , asuma la guerra
(justa) como condicin de juridicidad del ordenamiento internacional (y,
por tanto, debido a su tesis monista, del derecho tont court). Kelsen pare
ce ser consciente de esta paradoja, aunque sea parcialmente y tarde, en
Principies o f International L aw 30. En este texto, aunque siga adhirindo
se a la teora de la guerra justa, Kelsen reconoce que la aplicabilidad
33
31 H. Keisen, The Law o f the United Nations, Frederick A. Praeger, Nueva York
1950. Keisen se limita a observar incidentalmente que los procedimientos de toma de
decisin del Consejo de Seguridad no se corresponden con los ideales democrticos que
haban sido proclamados durante la guerra por las potencias vencedoras y que haban
inspirado la Carta de las Naciones Unidas en su conjunto (pp. 276-277).
32 Cfr. H. Keisen, Peace through Law, Garland Publishing Inc., Nueva York 1973,
pp. 58,135. En lo que sigue har referencia, en la indicacin de las pginas, exclusiva
mente a la edicin original en ingls.
34
L os seores d e la p a z
Estado al que se pretende castigar, desde los jefes del Estado Mayor hasta
el ltimo soldado raso. Adems, no habra que olvidar que, con las condi
ciones modernas, la sancin blica golpea indiscriminadamente tanto a los
responsables de los comportamientos juzgados como delictivos, como a
una gran cantidad de sujetos totalmente ajenos a las decisiones y a las ope
raciones blicas y quiz vctimas del poder totalitario de la elite poltica
interna que ha desencadenado la guerra. Desde el punto de vista de sus con
secuencias destructivas carentes de regulacin, medida y proporcin
la guerra moderna no se puede distinguir con facilidad del terrorismo inter
nacional. (Quiz convenga recordar que Kelsen escribe Peace through Law
precisamente en los aos en que est concluyendo la guerra justa de los
Aliados, con los bombardeos terroristas33 sobre ciudades alemanas como
Dresden, Hamburgo y Berln, y despus con el lanzamiento de las bombas
atmicas sobre Japn). Con argumentos anlogos a los usados por Kelsen
se podra proponer, por tanto, una teora del terrorismo justo como san
cin jurdica internacional, y considerar que una accin terrorista puede
ser un acto jurdico vlido.
Sin embargo, al margen de este ltimo argumento formal, es dudoso
que Kelsen permanezca fiel a la inspiracin liberal y democrtica, cuando
concibe la guerra como una sancin penal, aunque sea tcnicamente pri
mitiva, pese a afectar a la vida, la libertad, o los bienes de individuos con
cretos sobre la base de su simple pertenencia a un determinado Estado, es
decir, prescindiendo de cualquier responsabilidad personal suya. Un indi
viduo, escribe Kelsen en Peace through Law, puede ser castigado legti
mamente sobre la base de la responsabilidad objetiva (absolute liability), an sin haber actuado de manera voluntaria y dolosa, y ni siquiera
culposa o negligente34. A esto se puede aadir que, en el mismo texto,
Kelsen sostiene la impracticabilidad en el mbito internacional, del prin
cipio democrtico una cabeza un voto, porque, si se aplica en la eleccin
de un parlamento mundial, potencias demogrficas como la India y China
gozaran de una representacin tres veces superior a la de Estados Unidos
e Inglaterra juntos35. El internacionalismo jurdico de Kelsen, por tanto,
33 A s los ha definido M. Walzer en Just and Unjust Wars, Basic Books, Nueva
York 1992, pp. 263-268.
34 Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, cit., pp. 72-73 (That an individual is to
be punished although he has not acted willfully and maliciously or with culpable negligence, so-called absolute liability, is not completely excluded, even in modern cri
minal law). Sobre el tema de la responsabilidad objetiva en el derecho interno y en
el derecho internacional cfr. tambin Id., Law and Peace in International Relations, cit.,
pp. 96-106. Sobre el mismo tema vase el trabajo de L. Parisoli, Soggetto responsabile, sanzione collettiva e principi morali: suggestioni kelseniane in tema di poltica internazionale, en Filosofa poltica, 2 (1997), 3, pp. 471-489.
35 Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, cit., p. 10.
35
36 Sin embargo, es sabido que, a diferencia de Keisen, Kant excluye en Zum ewigen Frieden que en ausencia de un orden poltico internacional se pueda hablar de gue
rra justa: para Kant un Estado que recurre a la guerra se erige en juez en causa propia.
Sobre el internacionalismo kantiano cfr. P. P. Portinaro, Foedus paciflcum e sovranil
degli Stati: un problem a kantiano oltre Kant, en Iride, 9 (1996), 17, pp. 94-103; A.
Loretoni, Pace perpetua e ordine internazionale in Kant, ibid., pp. 117-125; G. Marini,
Kant e iI diritto cosmopolitico, ibid., pp. 126-140.
37 Cr. H. Keisen, Peace through Law, cit., pp. 3-9.
38 Ibid., pp. 11-13; H. Keisen, L aw and Peace in Internationa! Kelations, cit.,
pp. 142-144.
36
L os seores d e la p a z
41 Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, cit., pp. 14-15. Durante la primera parte
de los aos cuarenta Kelsen dedica a esta propuesta una larga serie de trabajos y artcu
los, que cita en una amplia nota junto con los testimonios de consenso de numerosas
asociaciones polticas y religiosas de los Estados Unidos (ibid.).
42 Ibid., pp. 66-67.
43 Ibid., pp. 19-23.
38
L o s seores d e la p a z
39
diccin sobre los propios ciudadanos, que hubiesen violado las leyes de
guerra, al Tribunal de Nremberg, que debera haber sido una sede judi
cial independiente e imparcial y no una corte militar o un tribunal especial
No hay ninguna duda de que, para Kelsen, tambin las potencias aliadas
haban violado el derecho internacional. Slo si los vencedores se some
ten a la misma ley que pretender imponer a los Estados derrotados, advier
te Kelsen, se salva la naturaleza jurdica, es decir, la generalidad, de las nor
mas punitivas y se salva la idea misma de justicia internacional47.
Pacifismo judicial
En sntesis se puede decir que el pacifismo jurdico kelseniano con
lleva dos tesis esenciales: una tesis globalista y una tesis judicial. Por un
lado, Kelsen piensa que una paz estable y universal slo puede ser garan
tizada por un sistema jurdico internacional, no ya primitivo. En su lxico
terico, como hemos visto, esto significa que para impedir el uso de la vio
lencia entre los Estados es necesaria una centralizacin del ordenamiento
internacional, en particular de sus rganos sancionadores, dirigida a la
constitucin de un Estado federal mundial. En este aspecto, el pacifismo
kelseniano se inscribe, sin mucha originalidad, en la tradicin del cosmo
politismo clsico-cristiano, replanteada en clave ilustrada por Wolff y por
K ant48.
En otro aspecto, este seguramente ms original, Kelsen reconduce el
fracaso del pacifismo institucional moderno, a la primaca concedida a las
funciones de gobierno frente a las judiciales. Para Kelsen, la paz slo puede
ser garantizada por una Corte internacional de justicia que acte como un
Tercero superior e imparcial respecto de las contiendas entre los Estados y
que tenga a su disposicin una fuerza de polica internacional49.
Asumiendo que esta sea una sntesis correcta del pacifismo kelsenia
no, puede tener sentido preguntarse si presenta aspectos realmente inno
vadores y, sobre todo, si, como Kelsen pretende, es una propuesta ms rea
lista respecto del pacifismo institucional europeo y occidental. La pregunta
hay que plantearla, obviamente, a la luz de los desarrollos que las institu
47 Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, cit., pp. 110-115. Kelsen considera que la
Unin Sovitica, invadiendo Polonia y declarando la guerra a Japn, cometi crmenes
de guerra punibles por un Tribunal internacional.
48 Sobre el tema m e permito remitir a mi Cosmopolis. P rospects f o r World
Government, Polity Press, Cambridge 1997, pp. 1-18.
49 El tema del Tercero como garanta de la paz internacional ha sido desarro
llado por Norberto Bobbio en la recopilacin de artculos II terzo assente, Edizioni Sonda,
Turn 1989. Ms en general vase tambin P. P. Portinaro, II Terzo, Angeli, Miln 1986.
40
Los seores d e la p a z
41
42
L o s seores d e la p a z
en una (indefinida) fase inicial por la fuerza militar de las grandes poten
cias, entonces su propuesta se insertara sin originalidad en la tradicin del
pacifismo institucional que va de la Santa Alianza a la Sociedad de Nacio
nes y a las Naciones Unidas. Y se vera su fundamento en una concepcin
reduccionista de la paz internacional como pura y simple garanta poltico-militar de la seguridad colectiva, es decir, del status quo hegemnico.
Es evidente, de hecho, que una Corte internacional que, para la ejecucin
de sus sentencias, se viese obligada a recurrir a las fuerzas armadas de las
grandes potencias no podra ser imparcial, particularmente cuando debie
se ocuparse de conflictos en los cuales estuviese involucrada una gran
potencia. La Corte no podra ser ms imparcial que el actual Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, sometido al poder de veto de algunas
grandes potencias o de la OTAN. Ni su jurisdiccin podra invocar funda
mentos de tipo liberal o democrtico-representativo. La expectativa a la
que Kelsen alude, de que las grandes potencias pueden cumplir el papel de
rigurosas garantes del derecho internacional, respetando sus normas y apli
cando las sentencias de una Corte internacional, aunque entren en conflic
to con sus intereses vitales, es de un optimismo seguramente excesivo.
Por otra parte es evidente que una Corte internacional, para obtener la
ejecucin de sus propias sentencias sin recurrir a la fuerza militar de las
grandes potencias (o incluso contra ellas), debera disponer de un poder
excepcionalmente grande: debera ser, ella misma, una superpotencia
(nuclear) o el rgano judicial de una superpotencia (nuclear), dotada de
una fuerza muy superior a la de las dems grandes potencias. Y se puede
conjeturar fcilmente cules seran las consecuencias que tendra esto res
pecto a la imparcialidad de sus sentencias. Basta aadir que la concentra
cin del poder poltico-militar en manos de un organismo internacional
gubernamental o judicial, no importa equivale a la concentracin en
l del ius ad bellum sustrado a los Estados nacionales. Toda operacin
de polica llevada a cabo por una autoridad supranacional que detente el
monopolio mundial de la fuerza est inevitablemente destinada a asumir
las connotaciones ms clsicas de la guerra, tal como parece haber demos
trado la Guerra del Golfo de 199154.
Conclusiones
Qu valor terico puede reconocrsele globalmente a la doctrina inter
nacionalista kelseniana de la concepcin monista del derecho a la pri
54 Cfr. R. A. Falk, Reflections on the G u lf War Experience: Forc and War in the
United Nations System, en Juridisk Tidskrift, 3 (1991), 1, p. 192. (trad. it. L aforza e Ja
gtieira nel sistema delle Nazioni Unite, en Democrazia e diritto, 32 (1992), 1, p. 328).
43
44
L o s seores d e la p a z
45
4.
El globalismo jurdico kelseniano auspicia la realizacin de una
pacfica comunidad mundial sobre la base del postulado de la unidad de la
especie humana. Moral universal, derecho universal y Estado universal,
constituyen para Kelsen una compacta unidad normativa. En este intento
de transplantar en el caos del siglo XX y de proponer para toda la huma
nidad la idea clsico-cristiana e ilustrada de armona universal estn lo fas
cinante y lo frgil del internacionalismo kelseniano56.
Captulo Segundo
48
L os seores d e la p a z
2 Cfr. I Habermas, Faktizitat und Geltung, cit., trad. it. Guerini e Associati, Miln,
1996, p. 3.
3 Ibid., p. 539.
4 Vase J. Habermas, Staatsbiirgerschaft und nationale Identitat. berlegungen
zur europcschen Zukuifl, Erker Verlag, St. Gallen 1991; Id., Vergangenheit ais Zukunft,
Pendo Verlag, Zurich 1990; Id., Ein Gesprach i'tber Fragen d erpolitisch en Theorie,
ahora en J. Habermas, D ie Norm aiitdt einer Berliner Republik, Suhrkamp, Frankfurt a.
M. 1995; Id., D er Europaische Nationalstaat - Zur Vergangenheit und Zukunft von Souvernitat und Staatsbiirgerschaft, ahora en J. Habermas, D ie Einbeziehimg des Anderen, Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1996; Id., K am pf um Anerkennung im dem obatischen
Rechtstaat, Suhrkamp Verlag, Frankfurt a. M. 1996; Id., Legittimazione in forza dei diiitti umani, en Fenomenologa e societ, 20 (1997), 2.
5 V ase J. Habermas, K ants Idee des ewigen Friedens - aus dem historischen
Abstand von 200Jahren, en Kritische Justiz, 28 (1995), pp. 293-319 (ahora tambin
en J. Habermas, D ie Einbeziehung des Anderen, cit.).
49
6 Cfr. J, Habermas, Vergangenheit ais Zukunft, cit., trad. it. D opo l 'utopia, Marsilio, Venecia 1992, pp. 21-22.
50
L os seores d e la p a z
7 Ibicl., pp. 8-10. En Kants Idee des ewigen Friedens, cit., p. 307, Habermas aus
picia una reforma de la composicin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
para garantizar que todos sus miembros persigan el mismo fin.
8 Cfr. J. Habermas, Vergangenheit ais Zukunft. cit., trad. it. p. 11. Las reservas de
Habermas a propsito de la conduccin de la guerra se refieren a que la que tena que
haber sido una accin de polica internacional, ha ido convirtindose paulatinamente en
la barbarie de una guerra normal entre Estados {ibid., p. 12).
9 Ibid., pp. 9-10.
51
10 Cfr. J. Habermas, Kants Idee des ewigen Friedens, cit., pp. 298. 307.
11 Cfr. J. Habermas, Vergangenheit ais Zuhmft, cit., trad. it. pp. 9-10, 12-14,21-22.
12 Cfr. J. Habermas, Kants Idee des ewigen Friedens, cit.; pp. 302-303.
52
L os seores d e la p a z
1.
Habermas afronta ante todo el tema de la fundamentacin cognit
va y normativa de los derechos hum anos14. Su preocupacin principal es
descartar que la doctrina de los derechos humanos est tan entrelazada con
los estndares de la racionalidad occidental que no podra ser propuesta a
la universalidad de los hombres sin incurrir en alguna forma de imperia
lismo cultural. Habermas es consciente de este riesgo y, sin embargo, no
renuncia a interpretar la teora de los derechos fundamentales como un
ncleo de intuiciones morales en las que convergen las grandes religiones
universalistas del planeta: un ncleo que, por tanto, goza de una universa
lidad trascendental, mucho ms all de los acontecimientos histricos y
culturales de Occidente. Declarndose en sintona con John Rawls, segn
el cual existe un overlapping consensus sobre el que la humanidad puede
fundar una convivencia pacfica, Habermas manifiesta que
el contenido esencial de los principios morales encarnados en el dere
cho internacional es acorde con la sustancia normativa de las grandes
doctrinas profticas y de las interpretaciones m etafsicas que se han
afirm ado en la historia un iversall5.
53
16 Cfr. J. Habermas, Legittimazione in forza dei diritti umani, cit., pp. 8 ss.
17 Ibid., pp. 9-10.
54
L os seores de la p a z
55
21 Ibid., p. 308; H. Kelsen, Peace through Law, The University o f North Caroli
na Press, Chapel Hill 1944 (segunda ed. Garland Publishing, Inc., Nueva York 1973).
22 Cfr. J. Habermas, Ein Gesprach iiber Fragen derpolitischen Theorie, ahora en
Id., D ie N orm aiitt einer B erliner Republik (trad. it. en J. Habermas, Soiidariet tra
estranei, cit.,pp. 133-134).
23 Cfr. J. Habermas, Kants Idee des ewigen Friedens, cit., pp. 304-305.
24 Ibid., p. 305.
56
L os seores de la p a z
57
58
L os seores d e la p a z
59
35
Cfr. J. Habermas, Faktizitat und Geltung, cit., trad. it. pp. 106-128.
60
L o s seores d e la p a z
36 Cfr. J. Habermas, Faktizitat und Geltung, cit., trad. it. pp. 104-105; Id., K am pf
ion Anerkemnmg iiti demokratischen Rechtstaat, cit., trad. it. en J. Habermas, C. Taylor,
Multiculturalismo, Feltrinelli, Miln 1998, p. 73. Sobre el tema vase L. Baccelli, IIparticolarismo dei diritti, Carocci, Roma 1999.
37 Cfr. J. Habermas, Legittimazione in forza dei diritti umani, cit., pp. 5-6.
61
62
L os seores d e la p a z
Argumentos realistas
Para concluir, voy a aadir algunas consideraciones que no se refie
ren a la coherencia interna del pensamiento jurdico y poltico de Habermas, sino que oponen a su optimismo e idealismo globalista, una inter
pretacin de las relaciones internacionales que pretende inspirarse en la
tradicin realista.
La primera observacin tiene que ver con el favor con que Habermas
contempla los fenmenos de la globalizacin econmica y comunicati
va, fenmenos que l interpreta como aspectos de un proceso evolutivo,
imparable y universal, de secularizacin y modernizacin del mundo. En
la interpretacin de Habermas, la modernidad parece haber perdido todo
vnculo histrico con Occidente y parece imponer sus modelos de racio
nalidad social, sin distinciones, a todas las culturas y a todas las civili
zaciones. Es ms, para Habermas este proceso, pese a los desequilibrios
y las diferencias que hoy genera, lleva consigo al menos dos ventajas a
largo plazo. Por un lado, genera una esfera pblica planetaria, que esta
blece las premisas para el advenimiento de una comunicacin poltica
universal y, en perspectiva, de una democracia transnacional. Por otro
lado, difunde la tcnica de integracin social propia del derecho moder
no (occidental) y expande, por tanto, la tutela de los derechos subjetivos
implcita en esa tcnica.
Se puede contraponer a esta interpretacin, la tesis segn la cual los
procesos de modernizacin imponen una occidentalizacin del mundo
generalizada y una criollizacin de las culturas indgenas, ya que expor
tan y vuelven dominantes la ciencia, la teconologa, la industria, la buro
cracia y los medios de comunicacin occidentales. Para algunos socilo
gos de la globalizacin, por ejemplo Mike Featherstone y Bryan Turner,
este proceso de homologacin planetaria de los modelos existenciales, de
los estilos de pensamiento y de las prcticas productivas, no puede ser inter
pretado como una tendencia hacia la integracin cultural de la sociedad
mundial, hacia la formacin de una global civil society. Se trata ms bien
de formas de penetracin cultural, que pueden alcanzar los extremos de un
63
64
L os seores d e la p a z
48 Cfr. H. Bull, The narchicl Sociefy, cit., pp. 284-295, 302-305. Sobre la tri
particin de la teora intemacionalista tradicin hobbesiana, greciana y kantiana
vase la clsica contribucin de M. Wight, Why ls there no InternationaI Theory?, en
H. Butterfield, M. Wight (eds.), Diplomarte Investigations, George A lien and Unwin
Lint, Londres 1969.
49 La nocin de regmenes internacionales ha sido introducida en 1975 por John
G. Ruggie en el trabajo International Responses to Technology: Concepts and Trends,
en International Organization, 29 (1975), 3, pp. 557-584.
65