ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (EMERJ)

ADMINISTRATIVO
Prof: CLAUDIO BRANDAO DE OLIVEIRA
Aula 02
Data: 19/11/2014
PODERES ADMINISTRATIVOS
1. Poder de polcia
um poder que se atribui ao estado para limitar e condicionar o
exerccio de direitos (principalmente direito de liberdade e propriedade art.
5 da CRFB/88) em nome do interesse pblico. Nenhum direito fundamental
absoluto. Ex.: no posso usar minha propriedade para prejudicar meu
vizinho. preciso que se definam limites. Quem faz isso, essencialmente,
o Estado. Estamos diante, ento, do poder de polcia. A pessoa abre mo de
liberdades para viver em sociedade. A sociedade exerce papel de conteno
de direitos.
O art. 78 do CTN traz o conceito de poder de polcia. Pois, o exerccio
do poder de polcia um dos fundamentos para a instituio de taxa.
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da
administrao pblica que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou
absteno de fato, em razo de interesse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de
atividades econmicas dependentes de concesso ou
autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao
respeito propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.
Na federao brasileira, as competncias do Estado brasileiro so
distribudas entre: Unio, Estados, DF e Municpios. Todos esses entes
exercero o poder de polcia em seu respectivo mbito de atuao.
O Municpio define a ocupao do solo urbano. Ex.: limita o gabarito
das construes, recuo na construo de uma rua. Se a Unio quiser
construir um prdio, vai ter que obedecer s limitaes impostas pelo
Municpio. J a Unio controla o ingresso e sada de estrangeiro do pas. O
critrio utilizado a predominncia do interesse. O municpio fica com o
interesse local, o estado com o interesse regional e a Unio com o interesse
nacional.
possvel delegar a particulares o exerccio do poder de
polcia? A delegao no possvel. Mas, o estado pode contratar

particulares que iro auxili-lo no exerccio do poder de polcia. Ex.:

Municpio contrata empresa para instalar cmera que filme infrao de
transito. H quem entenda que isso fiscalizao, e no delegao. A
discusso saber se delegao ou no, pois a contratao existe.
Contrata-se um suporte dessas empresas, mas o ato de poder de policia
praticado pelo poder pblico.
E, ainda, h entendimento de que a terceirizao deve alcanar
atividade meio, e no atividade fim. Discusso: Detran no processo de
vistoria so terceirizados. Aquilo atividade fim ou meio? Pois, eles esto
agindo em nome do Detran, mas so terceirizados, ou seja, no so
servidores. Mas, a complexidade do Estado faz com que atos de poder de
polcia sejam praticados por quem no servidor pblico efetivamente.
Formas de Manifestao do Poder de Polcia
Alguns doutrinadores desmembraram a forma de manifestao do
poder de polcia:
a) Ordem de polcia: so as determinaes provenientes do estado para
que as pessoas faam ou deixem de fazer alguma coisa em virtude do
exerccio do poder de polcia. Ex.: no pode construir prdio acima de 5
andares. Ento, no se poder exercer esse direito de propriedade. Ex.:
tenho um carro que vai a 300km/h, mas o poder pblico diz que s posso
andar a 80km/h. Ento, ordens do poder pblico atingem o campo
privado do particular. Ex.: conselhos profissionais exercem poder de
polcia, ento h discusso se so autarquias ou no. Ex.: para montar
um restaurante precisa ter sada de emergncia, acondicionamento
adequado dos alimentos etc.

Poder de Polcia X Polcia Administrativa

O poder de polcia um poder do Estado. A polcia administrativa

materializa/viabiliza o poder de polcia, ou seja, a atividade administrativa.
Ela uma medida de ordem geral. Ex.: no posso criar um gabarito s para
um proprietrio. Assim, o poder de polcia exercido por meio de uma
atividade denominada polcia administrativa. A polcia administrativa incide
sobre bens, direitos e atividade e exercida por rgos administrativos de
carter fiscalizador.
A obrigao de a pessoa fazer ou no alguma coisa podem vir atravs
de lei. s vezes a lei s autoriza a administrao a criar atos e outras
situaes tem que necessariamente estar na lei. O que s vezes a lei faz
conter uma previso genrica, pois o princpio da legalidade vem sendo
mitigada. O direito no s a lei, so princpios e valores tambm.
b) Consentimento de polcia: Ex.: s posso construir em um terreno que
meu se o estado me conceder uma licena. Ex.: A mesma coisa ocorre
quando tenho um automvel, s posso dirigi-lo se houver uma licena
para conduo e uma carteira de motorista (dois atos de consentimento

do estado). Tem que haver uma manifestao favorvel da

Administrao pblica, que concorda com o desempenho por particulares
de atividades privadas sujeitas ao seu controle. A maioria desses atos de
consentimento vinculada, ou seja, se o particular preencher os
requisitos para outorga daquele ato, o poder pblico no pode indeferir.
c) Fiscalizao: h fiscalizaes de construo, transito (ex.: lei seca), do
exerccio das profisses, sanitria. Boa parte da atividade de fiscalizao
do estado tem como fundamento o poder de polcia. Mas, a fiscalizao
do contrato administrativo, por exemplo, no poder de polcia, e sim
medida exorbitante.
d) Sano: consiste na aplicao de sanes aos particulares que
descumprirem a ordem do poder de polcia. Ex.: tenho habilitao e meu
carro est licenciado, mas se eu avano um sinal, vou ser multado. Ex.:
se a minha obra tiver irregular, ela pode ser demolida. Ex.: alimentos
imprprios em restaurantes gera multa e destruio dos mesmos. Ento,
h multa, destruio de coisas, cassao de atos, interdio de
atividades.
Caractersticas do Atos Relativos ao Poder de Polcia
a) Imperatividade ou Coercibilidade: o estado impe aos particulares a
observncia dos atos relativos ao poder de polcia. Ex.: limite de velocidade.
possvel o controle judicial se houver abuso, mas a pessoa no tem a
faculdade de no acatar.
b) Autoexecutoriedade: uma caracterstica/atributo que d
administrao, no exerccio do poder de polcia, de executar seus atos
independentemente de manifestao prvia de outro poder. Ex.: fiscalizao
sanitria achou alimentos imprprios para consumo em restaurante. Ela
colhe uma amostra e destri o resto. No precisa de deciso judicial. Ex.:
fiscalizao interdita o prdio que ameaa cair. Se o particular entender que
o ato foi abusivo, vai buscar o judicirio para anular o ato (caso da
interdio do prdio) ou pedir indenizao (caso dos alimentos).
c) Discricionariedade*: alguns autores a citam e entendem que h uma
margem de discricionariedade em certos atos. Mas, os atos de
consentimento so vinculados. O prof diz que no entende como uma
caracterstica dos atos de poder de polcia.
Limitao do Poder de Polcia
Via de regra, limitado pela lei (legalidade) e por princpios. Est
presente o princpio da proporcionalidade na limitao por se tratar de
impor limites de direitos fundamentais. A medida adotada pelo estado tem
que ser proporcional ao interesse pblico. Ex.: comerciante comete pequena
infrao e tem estabelecimento interditado. Isso foi proporcional? Ento,
possvel controlar as sanes com fundamento no poder de polcia

argumentando que a medida foi desproporcional, passando o ato a ser

lesivo.
2. Poder regulamentar
poder que se atribui administrao para regulamentar atos
normativos, leis etc. O fundamento o art. 84. inc. IV da CRFB/88.
Art. 84, IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,
bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execuo;
Algumas leis so genricas necessitando de regulamentao. bvio
que a legislao processual no ser regulamentada. O regulamento vai ser
veiculado atravs de Decreto (ato tpico do chefe do poder executivo). O
chefe do poder executivo no pode ultrapassar os limites definidos pelo
legislador e nem disciplinar aquela matria de forma contrria ao previsto
em lei. O art. 49, inc. V, da CRFB/88 d ao CN o poder para sustar esses atos
normativos que exorbitem do poder de regulamentao.
Art. 49, inc. V - sustar os atos normativos do Poder Executivo
que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
delegao legislativa;
A regulamentao de uma lei ato normativo, mas no primrio,
no se submetendo ao controle concentrado de constitucionalidade junto ao
STF. Os atos normativos que no so legislativos podem ser emanados por
qualquer poder. Ex.: decreto expropriatrio. Os atos legislativos esto
previstos no art. 49 da CRFB/88.
Decreto Autnomo
Antes da promulgao da CRFB/88, haveria o entendimento que o
chefe do executivo poderia fazer decreto autnomo de matrias que no
estavam na lei. Posteriormente, surgiu entendimento que, depois de 1988,
esse tipo de decreto no poderia mais existir no ordenamento brasileiro. Por
fim, a emenda constitucional n 32 mudou esse entendimento, modificando
a redao do inc. VI do art. 84 da CRFB/88. Na prtica, retiraram-se os
temas da reserva legal (ex.: extino de cargo pblico).
Art. 84, VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal,
quando no implicar aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
O que pacfico que o chefe do poder executivo no pode editar
matrias que demandem lei. Hoje, h entendimento que ele pode editar
decreto autnomo para matrias relacionadas com o funcionamento do

poder executivo e que no esto sujeitas reserva legal. Ex.: direito de

greve nunca foi regulamentado para servidores, mas o STF tem viabilizado
esse direito. Existe at hoje um decreto regulamentando os efeitos internos,
pois a matria no est sujeita reserva legal.
Em tese, esse decreto autnomo poderia se submeter ao controle
concentrado de constitucionalidade. Pois, se trata de ato normativo
primrio, e no secundrio. Assim, funciona como se lei fosse.

Casos Concretos:

Questo 1: H autoexecutoriedade do municpio para destruir

construo irregular? H quem entenda que sim. Mas, muitos municpios
acabam buscando o judicirio e ajuizando ao demolitria, pois, diante da
notificao, o proprietrio j vai entrar com ao, uma vez que quase
certo que o juiz vai conceder liminar para no demolir a construo at
apreciar o mrito da causa. Mas, em princpio, o municpio tem essa
autoexecutoriedade. Julgado: Resp. 124.6443.
Questo 2: Mesmo havendo divergncia, a posio majoritria entende
que o exerccio do poder de polcia pode ser atribudo COMLURB quando
intimamente ligado ao servio pblico. Ex.: Julgado: Acrdo 015849358.2009.8.19.0001. Outorgar por lei possvel, mas no seria possvel a
delegao ao contrato (Hely Lopes). A ideia de delegao essencialmente
contratual. O poder de polcia no pode ser delegado por contrato, mas a lei
pode outorgar esse poder aos prestadores de servio pblico. Assim,
razovel que quem preste o servio fiscalize.
Questo 3: Guardas municipais so considerados agentes pblicos, que
tem atribuio de agir em nome do estado.
Questo 4: Entendeu-se pela nulidade de pagamento de viagens da
primeira dama.
3. Discricionariedade e Vinculao
Na vinculao, o legislador indica que em determinada situao a
administrao s pode adotar determinado comportamento. Ex.: se o
servidor pblico completa 70 anos, a administrao tem que expedir o ato
de aposentadoria. Ex.: a administrao no tem poderes para indeferir
licena maternidade. No existe margem de liberdade do objeto que ser
adotado.
Na discricionariedade, a administrao tem liberdade para escolha do
objeto que ela vai adotar temos a valorao de critrios de convenincia e
oportunidade. O ato ser discricionrio quanto h motivo e objeto
discricionrios. Ex.: dois servidores pediram licena para tratar de assunto
particular simultaneamente. Este um ato discricionrio da administrao.
Pode-se indeferir para um e deferir para outro. Ento, h solues diferentes

que so vlidas. A discricionariedade resultante da impossibilidade do

legislador prev a soluo para todas as situaes.
O poder discricionrio no envolve uma opo dentro de um ato, mas
sim uma estratgia de atuao. Isto , pode ser usado para uma atividade
como um todo, e no para um ato especfico.

Controle Jurisdicional
Administrativa

do

uso

da

Discricionariedade

Primeiramente, devemos conceituar o que mrito administrativo, ou

seja, o uso correto da discricionariedade. No sendo possvel o controle
jurisdicional, pois houve uso correto dessa discricionariedade. Assim, o
poder judicirio pode controlar os abusos e ilegalidades cometidos pela
Administrao no uso da discricionariedade administrativa. A anlise o
judicirio faz, pois no se pode negar jurisdio. Mas, o juiz pode julgar
improcedente o pedido porque entendeu que houve o uso correto da
discricionariedade.
Dentro dos principais fundamentos para o controle judicial dos atos
discricionrios, temos a teoria dos motivos determinantes. Na
motivao, a administrao exterioriza as razes de fato e de direito que
motivam o ato. Mas, a razo de fato pode no corresponder realidade e a
razo de direito pode no corresponder lei. Assim, de acordo com essa
teoria, verifica-se a compatibilidade das razes de fato com a realidade e as
razes de direito com a lei.
Qual o motivo determinante para exonerao de cargo de confiana?
A confiana. Ento, no cabe a reintegrao de cargo em comisso. O
ocupante de cargo em comisso no tem o direito de exigir sua
permanncia. A exonerao livre, no sendo necessria qualquer
motivao. No h vinculo perene dessa pessoa com a administrao, no
sendo possvel o uso da teoria dos motivos determinantes.
Cuidado! Hely Lopes em uma passagem de seu livro escreve algo
que pode gerar confuso: a partir do momento que a pessoa motiva ato
discricionrio, ele passa a ser vinculado. No isso! que pela teoria dos
motivos determinantes, h uma vinculao da realidade com as razes de
fato, mas o ato continua sendo discricionrio.
Outro fundamento para o controle judicial dos atos discricionrios a
ideia de moralidade, associada tica da administrao. Ver os art. 37 e art.
5, LXXIII da CRFB/88, quando fala da ao popular.
possvel controle de conceitos legais indeterminados quando haja
ostensiva incompatibilidade do ato com o conceito. Ex.: Quando houver
pessoa que seja escolhida para cargo sem reputao ilibada, o judicirio
poderia averiguar. O judicirio passa a ter protagonismo. As pessoas querem
controlar essas atividades.

Ainda dentro da discricionariedade, tambm pode haver controle

judicial de polticas pblicas. Aborda-se a questo da reserva do possvel, da
dignidade da pessoa humana, do mnimo existencial etc.
Discricionariedade reduzida a 0: discricionariedade x direito
fundamental. O campo discricionrio vai se reduzindo at chegar a 0. Ex.: o
judicirio pode mandar funcionar um posto de sade em determinada
localidade. Isto , tem prdio, equipamento e servidores, mas a
administrao estava discutindo pequenos problemas na obra e no
inaugurava o posto de sade. Ento, a discricionariedade que a
administrao pblica tinha foi se reduzindo. Mas, essa tese pouco
explorada na doutrina brasileira.
4. Poder hierrquico
A hierarquia prpria da atividade administrativa do estado. A
estrutura do estado calcada no poder hierrquico. No h hierarquia na
funo jurisdicional, mas administrativamente h uma hierarquia. Ex.: existe
presidente do tribunal. Os agentes pblicos mantm vnculo que pode
envolver relao de subordinao.
Mas, quem autoridade? o agente pblico com competncia
decisria. Essa autoridade controla a atividade administrativa dos agentes
subordinados hierarquicamente a ela e os agentes acatam essas ordens.
Contudo, os estatutos preveem o descumprimento de ordem
manifestamente ilegal.
No controle de legalidade, a autoridade pode anular atos
administrativos praticados por subordinados. No controle de mrito, uma
autoridade pode revogar atos praticados por agentes pblicos subordinados
a ela.
O controle hierrquico pode ser exercido de ofcio ou mediante
provocao. Admite-se a provocao e o principal instrumento para isso o
recurso administrativo.
A autoridade tambm pode sanar vcios existentes em atos
praticados pelos seus subordinados. A ratificao muito utilizada nesse
sentido. Isto , pode sanar vcio de competncia. Isso independe de
provocao.
Por fora da hierarquia, uma autoridade pode avocar (assume
competncia de atos que deveriam ser praticados por subordinados) ou
delegar (atribui ao subordinado competncia sobre determinado ato)
competncias. Os atos de delegao e revogao devem ser publicados.
Obs.: se a pessoa delegou sem m-f no responde pelo ato.
Existem atos administrativos tpicos de controle hierrquico. A
homologao um desses atos, ou seja, quando a autoridade verifica
regularidade de procedimento administrativo conduzido por subordinados.

Ex.: O resultado de uma licitao s se torna definitivo aps a homologao.

Ao homologar, a autoridade analisou tudo e no constatou irregularidade.
5. Poder Disciplinar
o poder da administrao pblica de aplicar sanes. Pode ser:

Interno: aplicado a quem mantm com a administrao pblica um

vnculo profissional, ou seja, pune os servidores ou empregados pblicos.
O instrumento para apurar esse tipo de responsabilidade o Processo
Administrativo Disciplinar (PAD). Esse processo deve respeitar o
contraditrio e a ampla defesa. Em alguns estados, pode haver
sindicncia, para faltas leves, que vale como processo disciplinar, mas s
se permite como sanes a advertncia e a suspenso de 30 dias, mas
tambm respeitados o contraditrio e a ampla defesa.

Externo: aplicado a quem no mantm com a administrao pblica um

vnculo profissional, como os contratados (art. 86 e 87 da lei 8.666). As
motivaes podem ser diversas para essas punies.
Obs.: Resduo Administrativo: fato pode no ser crime, mas pode ser
uma
infrao
disciplinar,
respondendo
o
autor
do
fato
administrativamente.