Bien Jurdico en la Constitucin Poltica del Per

El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos

27. Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad,

desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una
conducta como ilcita, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lugar
a una privacin o restriccin de la libertad personal, slo ser
constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin de
bienes jurdicos de relevancia constitucional.[18] Como resulta
evidente, slo la defensa de un valor o un inters constitucionalmente
relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un derecho
fundamental.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de Espaa, en criterio

que comparte este Colegiado,

(...) ha de considerarse necesario (...) que la restriccin de la libertad

individual que toda norma penal comporta se realice con la finalidad
de dotar de la necesaria proteccin a valores, bienes o intereses, que
sean constitucionalmente legtimos en un Estado social y democrtico
de Derecho.[19]

28. Al respecto, Carbonell Mateu refiere que

Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de

estar concreta y explcitamente proclamado por la Norma
Fundamental. Eso s, habra de suponer una negacin de las
competencias propias del legislador ordinario. La Constitucin
contiene un sistema de valores compuesto por los derechos
fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son
necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y
los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por
otra parte la interpretacin que se realice de la norma fundamental
no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adecuada a los cambios
sociales y de cualquier otra ndole que se vayan produciendo. De esta
manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelndolos,
los valores proclamados en la Constitucin y los que de ella emanan;
puede decirse, en fin, que detrs de cada precepto penal debe haber
un valor con relevancia constitucional.[20]

29.
De este modo, dentro de los lmites que la Constitucin
establece, el legislador goza de un amplio margen para disear la
poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no slo se encuentra la
proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo
estrictamente necesario, entre otros, sino tambin que la actividad
punitiva del Estado sirva para la exclusiva proteccin de bienes
constitucionalmente relevantes.

30. Si bien en la identificacin de los niveles de proteccin de los

bienes constitucionalmente relevantes es importante evaluar la
daosidad social de las conductas que pongan en peligro o afecten
tales bienes, tambin lo es evaluar, dentro de esta daosidad social,
que el objeto de esta proteccin penal exprese necesariamente las
posibilidades de libre desarrollo del individuo mediante su
participacin en la sociedad.

Como afirma Luzn Pea, los bienes jurdicos son condiciones

necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad
(o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de la persona, tanto
como individuo en su esfera ms ntima, cuanto en sus relaciones con
la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos,
materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en
cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de
proteccin jurdica[21].

Constitucin y bien jurdico.

La Constitucin por su esencia y por su carcter democrtico influye
sobre la ley penal (referencias indirectas) en el momento de la
configuracin de los bienes jurdicos. La Constitucin no consagra un
Deber del Estado a punir comportamientos atentatorios contra el
orden creado por ella. Remitirse a la norma constitucional slo tiene
sentido en la medida que se busque un concepto material de bien
jurdico. La Constitucin no puede entenderse como limitacin en la
conformacin de bienes jurdicos: no todos los valores, principios e
incluso fines que se encuentran en la Constitucin tienen fuerza
capaz para convertirse en objeto de tutela penal. Sin embargo, no se
puede dejar de reconocer que la Constitucin surge como fuente
programtica mnima capaz de relacionar y fundar los contenidos de
los bienes jurdicos. El aspecto positivo de la Constitucin como
elemento integrador en la conformacin de bienes jurdicos viene

dado por la indicacin que existen valores vigentes que defender, sin
que ello nos lleve a posiciones acrticas o de obediencia o fidelidad al
Estado.

De otro lado, la existencia de valores vigentes en la Constitucin no

permitir la fundamentacin de bienes jurdicos con marcadas
deficiencias en el orden terico, dogmtico y fctico, verbigracia,
intereses intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no
merecen tutela jurdico penal. No slo se defiende valores vigentes
sino que se excluyen por la misma va pretensiones punitivas. No se
crea que la Constitucin tiene el poder de divinizar el conjunto del
ordenamiento jurdico penal, creerlo as sera incurrir en una
exageracin.

La Constitucin cumple una funcin programtica que incidir en el

derecho penal y en lo especfico en la configuracin del bien jurdico.
El punto de referencia ms claro se deriva del Captulo I de los
Derechos Fundamentales de la Persona del Ttulo I de la Constitucin,
que coloca en el frontispicio de la normatividad constitucional la
dignidad de la persona humana: ("Art.1.-La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y el Estado")90. La Constitucin informar sobre otros principios como
el de libertad, igualdad y justicia. Por la misma razn, la Constitucin
peruana exige a los Poderes Pblicos remover los obstculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (prrafo
tomado del artculo 9.2 de la Constitucin espaola).

No tenemos un texto como el de la Constitucin espaola, pero

diversos artculos de la Constitucin peruana permiten inferir una
orientacin y programa similar. Veamos: La persona incapacitada para
velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene el
derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin,
atencin, readaptacin y seguridad (art.7); El estado determina la
poltica nacional de salud. Es responsable de disearla y conducirla
en forma plural y descentralizadora

General, Ob. cit. Bajo el ttulo Programa penal de la Constitucin y

Derecho penal constitucional los autores sostienen: "La Constitucin
espaola de 1978 comporta una radical innovacin del ordenamiento
jurdico en general y del penal en particular La novedad respecto de
la idea de hombre y de sociedad -con sus consecuencias para la

filosofa del delito y de la pena- es que rompe con la concepcin

abstracta del hombre y de sociedad, como conjunto de sujetos libres
e iguales, y sustenta una concepcin realista de los hombres, como
sujetos sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material
para, sobre ello, reclamar una accin poltica y jurdica destinada a
superar esa desigualdad de libertad. Todo lo cual ha de plasmarse
tambin en el Derecho penal. La Constitucin contiene principios
generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la
conformacin de todo el ordenamiento y lgicamente, tambin, el
ordenamiento penal son estos principios generales los que permiten
captar adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos
concretos". p. 34.

(art.9); El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de

toda persona a la seguridad social para la elevacin de su calidad
de vida (art. 10); La educacin tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana (art. 13); El educando tiene derecho a
una formacin que respete su identidad, (art. 15); El trabajo es un
deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona (art.22); El Estado reconoce los derechos de
sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio
democrtico (art.28); Los ciudadanos tienen derecho a participar en
los asuntos pblicos(art. 31); La Repblica del Per es democrtica,
social(art. 43); Son deberes primordiales del Estado garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin (art. 44).

Como puede verse las normas constitucionales orientan el

ordenamiento jurdico-penal. La funcin promotora de la Constitucin
no debe ser entendida como defensa del status quo o de un sistema
social determinado. Por el contrario, el contenido de las normas
constitucionales, que recogen principios generales, valores y
aspiraciones se convertirn en instrumento a ser utilizado en la
conformacin de nuevos bienes jurdicos o en la exclusin de bienes
jurdicos. Esto no significa que los contenidos tanto de la norma
constitucional inspiradora como de los bienes jurdicos escogidos
pasen por el matiz de una revisin continua dejando a salvo el
carcter democrtico y no rgido que inspira y afirma la
Constitucin91. En palabras de Joaquin Cuello "En duda sobre la
creacin de nuevos Bienes jurdicos a proteger mediante la aplicacin
de sanciones penales, debemos inclinarnos por su rechazo"92.

La Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho "a la

intimidad personal y familiar" artculo 2 inciso 7. La norma penal
concreta el sentir constitucional: "el que viola la intimidad de la vida
personal o familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos", artculo 154 C.P.).

La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la

vida en comn, en este sentido, la Constitucin sirve como fuente al
legislador penal y se establece la coincidencia entre el valor
constitucional y la proteccin penal. Debe destacarse que no se trata
de una relacin de identidad entre una y otra, esto es, lo que aparece
en la Constitucin debe ser protegido sin ms por el ordenamiento
penal. Si fuere as tendramos que asumir la crtica que lo nico que
se hace es trasladar la sede del problema de lo penal a lo
constitucional y con ello no se adelanta nada. De aceptar la tesis de
la "identidad" entre lo constitucional y lo penal, tendramos que
aceptar que aquello que no se encuentra normado en la Constitucin
no tiene fundamento para ser comprendido como objeto de tutela
penal. Sabido es que el derecho penal protege otros valores que no
estn estructurados dentro de la Constitucin. Entonces, la
Constitucin no es un catlogo a seguir sin ms, por el contrario, es
un instrumento informador y en algunos casos fundamentador de lo
que debe o puede ser objeto de tutela penal. Debe precisarse que las
funciones del derecho penal son diferentes a las funciones del
ordenamiento constitucional. El dato constitucional sensibiliza los
modelos de tutela penal, as la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado,
enlazado, con el derecho a la vida, a su identidad, integridad moral
psquica y fsica. En consecuencia, la Constitucin advierte que "Nadie
debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a
tortura o tratos inhumanos o humillantes", (artculos 1 y 2, incisos 1
y 24, apartado h). Teniendo en cuenta la "advertencia", que es norma
constitucional, el derecho penal entrar a considerar como "acto
idneo", esto es, con lesividad concreta a la tortura, los tratos
inhumanos, humillantes, y denigrantes que afectan tanto la
integridad moral, psquica como la dignidad de la persona. Por lo
mismo no resulta extrao la aparicin de la Ley 26926 (El Peruano 2102-98) que modificando artculos del CP integre el tipo legal de
desaparicin forzada, art. 320 y la tortura, art. 321 ("El funcionario o
servidor pblico o cualquier persona, con el consentimiento o
aquiescencia de aqul, que inflija a otros dolores o sufrimientos
graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o mtodos
que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o
mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica, con el fin
de obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin,

o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche

que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla, ").

Por el mismo camino _va deflacin_ se puede cuestionar la falta de

legitimidad (en el sentido de necesidad) de injustos penales
verbigracia las faltas del libro Tercero del CP, los casos de mera
desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artculo primero
obliga a presentar las armas ante la autoridad administrativa
DISCAMET, caso contrario, "sern pasibles de la responsabilidad
penal que establece la Ley" y se remite al artculo 279 C.P. El dato
constitucional ayudar a decodificar todos aquellos supuestos que
carezcan del mnimo necesario de lesividad y que los convierte en
figuras no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos
hechos deben ser retirados del ordenamiento jurdico en general,
algunos supuestos pueden ser reconducidos a otras reas del
Derecho.

Al hilo de seguridad y garanta jurdica, los supuestos de "sospecha"

deben apartarse de la ley penal por siniestros. Por ejemplo el caso del
artculo 296-A-Cdigo Penal: "El que interviene en la inversin, venta,
pignoracin, transferencia o posesin de las ganancias, cosas o
bienes provenientes de aqullos, o del beneficio

econmico obtenido del trfico ilcito de drogas, siempre que el

agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado". La
estructura del tipo penal pervierte el contenido y esencia del bien
jurdico al convertirlo en un tipo de sospecha. En esta perspectiva,
cualquier ciudadano puede ser comprendido por actos de inversin,
venta, pignoracin, transferencia, etc. que pueden resultar
absolutamente normales dentro de los mrgenes propios a su
actividad o a su proceso de relacin econmica. La Constitucin no
cobija situaciones injustas y desmedidas y el principio de legalidad
del artculo 2 inciso 24 apartado d. no dan pie para admitir tipos
penales de sospecha.

El plano material en que se desenvuelve la Constitucin, la relacin

con la persona, el sistema social, su funcionamiento; puede generar
conflictos dentro de las relaciones internas de los derechos
fundamentales. Casos como el derecho al honor (artculo 2, inc. 7) y
el derecho a la informacin, expresin, opinin (artculo 2, inc. 4).

La primaca de uno sobre otro puede slo plantearse aceptando una

jerarqua absoluta, situacin que no aparece como condicin en la
norma constitucional o su sistema. El sistema democrtico
establecer los criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr
el mximo de realizacin de la norma con el mnimo de restricciones
para quien la invoca. La aplicacin del principio de conservacin de la
norma lleva el espritu de mantenerla y en todo caso proceder a
declarar inconstitucional slo las interpretaciones contrarias y
distintas. Las relaciones entre las normas constitucionales en conflicto
y que tienen un reflejo directo en lo penal no deben resolverse
imponiendo una en holocausto de la otra (interpretacin negativa)
pues ello significara en buena cuenta prdidas de parcelas de
proteccin jurdico penal. En ste sentido "no es aventurado afirmar
que los derechos fundamentales slo pueden verse limitados para
salvaguardar
otros
que,
al
menos,
tengan
relevancia
constitucional"93 94.

Naturaleza jurdica
BIEN JURDICO Y CONSTITUCIN
Las teoras jurdico-constitucionales del bien jurdico apoyadas por el
profesor GONZALES RUS, y por el profesor RUDOLPHI, tratan de
formular criterios capaces de imponerse de manera necesaria al
legislador ordinario, limitndolo a la hora de crear el ilcito penal18. La
bsqueda acabara pronto porque realmente no hay mucho donde
escoger; si se persigue una finalidad vinculatoria, es claro que solo
puede servir una fuente jurdica que sea jerrquicamente superior y
se imponga por su propia naturaleza; tal fuente no poda ser otra que
la norma constitucional. La utilizacin de la misma, sin embargo,
puede hacerse de diversas maneras, lo que aconseja distinguir entre
las que lo hacen en un sentido genrico, a modo de marco de
referencia, y las que, en cambio, se concentran en disposiciones
concretas del texto constitucional.
En la actualidad la discusin del concepto de bien jurdico se
encuentra fuertemente vinculada al mbito de la Poltica Criminal19,
lo que implica que la doctrina se encuentre sectorizada en cuanto al
criterio de seleccin del origen del bien jurdico, para un sector es la
norma constitucional la que debe actuar como ente formalizador de
los bienes jurdicos, y para otros es imprescindible acudir a
planteamientos sociolgicos.
7.1. TEORA CONSTITUCIONAL AMPLIA
Considera que el concepto de bien jurdico se debe deducir de las
prescripciones jurdicas positivas previas a la legislacin penal pero

obligatoria para esta, no puede apelarse a leyes de derecho natural,

solo a aquellas contenidas en la constitucin. Aqu se equipara la
realidad social con la realidad constitucional, lo que resultara en un
plano normativo pero jams en un plano fctico; cayendo en el
absurdo de considerar la constitucin como un reflejo gil de las
cambiantes necesidades de una sociedad.20
7.2. TEORA CONSTITUCIONAL ESTRICTA
Considera la posibilidad de la formulacin de un bien jurdico con dos
aspectos, uno sustancial y otro constitucional. Es decir que para
Gonzales Rus, el bien jurdico penal constituye (en cuanto coincida
con los valores constitucionales) los valores y fundamentos de la
sociedad.
Es decir que la constitucin establece los mrgenes perfectamente
reconocibles de los bienes objeto de tutela penal, ello significa una
identificacin directa entre bien jurdico y valor constitucional.
18 GONZLES RUS - "Las relaciones entre el bien jurdico y la pena
pueden contemplarse desde una doble perspectiva: la delimitacion
del mbito del ilcito penal y el potenciamiento de la funcin de la
pena." Bien jurdico y Constitucin (bases para una teoria).
Fundacion Juan March, Serie Universitaria. Madrid. 1983.
19 Politica Criminal conjunto sistematizado de principio conforme a
los cuales debe el estado organizar la lucha (prevencion, represion)
contra la criminalidad. Diccionario Jurdico Penal y de Ciencias
Auxiliares. Juan Marcone Morello. T.III. A.F.A Editores. 1995.
20 TERRADILLOS - "puede tomarse la constitucin como punto de
referencia en la definicin de bienes jurdicos". Citado en: Lecciones
de Derecho Penal. Julio Mazuelos Coello. Lima Per. 1995.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos93/el-bien-juridico/elbien-juridico.shtml#aspectofoa#ixzz45xZuRcwH