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Secreto profesional

Gestin de la informacin
confidencial

Detective Frazier: Pues hablemos. Quiero saber


ms. Permtanos!
Dra. White: Le dije que como no haba matado a
nadie recibira una condena ms leve si se renda.
Detective Frazier: Y?
Dra. White: Eso fue todo
Detective Frazier: No suelo ofenderme cuando
me tratan de tonto, pero esto se pas. Se que usted
no fue a decirle algo que el ya saba. Dgame!
Dra. White: Esto no forma parte del trato
Detective Frazier: Yo digo que s. Usted no me
domina. Ese asunto de los cheques Dgame!
Dra. White: En confidencial?
Detective Frazier: Todo lo suyo es confidencial.64

Cul es el objeto del secreto profesional? A quin protege? Qu informacin es protegida por el secreto profesional? Todo lo conocido
con ocasin de la representacin del cliente o slo las confidencias?
La informacin recibida por el abogado a travs de un mensaje no
solicitado obliga a guardar secreto profesional? Si el cliente consiente
el abogado est obligado a revelar informacin confidencial al juez?
El abogado puede revelar informacin confidencial del cliente cuando
sea necesario para una adecuada representacin? Qu medidas debe
64/

90

El Plan perfecto (Inside Man). Universal Pictures/Imagine Entertainment. Estados Unidos.


2006.

| SECRETO PROFESIONAL |

tomar el abogado para garantizar la reserva? El secreto profesional es


absoluto? Qu excepciones admite?
Este captulo examina las reglas de conducta profesional relativas
al secreto profesional del abogado. En primer lugar, se realiza una
descripcin comparada de los principios y reglas referidos al secreto
profesional, tanto en el Cdigo de 1997, el Anteproyecto de Cdigo y el Proyecto de Cdigo. Luego, se profundiza en la finalidad e
importancia del secreto profesional. En tercer lugar, se presenta el
alcance de este deber desde el mbito de la informacin que es objeto
de proteccin, su temporalidad y personas obligadas por el secreto.
Posteriormente, se analiza el derecho del abogado a oponerse a revelar informacin a la autoridad. Luego, se presentan las excepciones al
secreto profesional, distinguiendo las causales de revelacin facultativa de las obligatorias. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta
utilizadas en este captulo.

1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Principios
generales

Cdigo Vigente
1997

Anteproyecto de Cdigo
2007

Proyecto de Cdigo
2008

Artculo 10. Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho


del Abogado. Para con los
clientes un deber que perdura en lo absoluto, an
despus de que les haya
dejado de prestar sus servicios; y es un derecho
del Abogado por lo cual
no est obligado a revelar confidencias. Llamado
a declarar como testigo,
debe el letrado concurrir
a la citacin y con toda
independencia de criterio,
negarse a contestar las
preguntas que lo lleven a
violar el secreto profesional
o lo exponga a ello.

Artculo 17. Alcance. El


secreto profesional es el
deber de reserva que se
impone al abogado para
proteger y mantener en la
ms estricta confidencialidad, hechos e informacin de un cliente o de un
potencial cliente que conoce por cualquier medio
con ocasin de la relacin
profesional.

Artculo 26. Alcance. El


secreto profesional es el
deber de reserva que se
impone al abogado para
proteger y mantener en
la ms estricta confidencialidad hechos e informacin referidos a un
cliente o potencial cliente
que conoce por cualquier
medio con ocasin de la
relacin profesional.

91

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

Concepto

Alcance

Oponibilidad
ante la
autoridad

Vigencia

92

Cdigo Vigente
1997

Anteproyecto de Cdigo
2007

Proyecto de Cdigo
2008

Artculo 11. La obligacin


de guardar el secreto profesional abarca las confidencias hechas por terceros al Abogado, en razn
de su ministerio, y las que
sean consecuencia de
plticas para realizar una
transaccin que fracas.
El secreto cubre tambin
las confidencias de los
colegas. El Abogado, sin
consentimiento previo del
confidente, no puede aceptar ningn asunto relativo a
un secreto que se le confi
por motivo de su profesin,
ni utilizarlo en su propio beneficio.

Artculo 18. Finalidad. El


secreto profesional tiene
por finalidad garantizar
la relacin de confianza
que debe existir entre un
abogado y su cliente para
proporcionar un servicio
legal ptimo. El abogado
debe utilizar la informacin protegida slo en inters de su cliente. Para
que el abogado use la informacin protegida para
un fin distinto al encomendado requiere autorizacin expresa y previa
de ste, luego de haber
sido informado clara,
oportuna e idneamente
sobre las implicancias de
su decisin, siendo recomendable que conste por
escrito.

Artculo 27. Finalidad. El


secreto profesional tiene
por finalidad garantizar
la relacin de confianza
que debe existir entre un
abogado y su cliente para
proporcionar un servicio
legal ptimo. El abogado debe utilizar la informacin protegida slo
en inters de su cliente.
Para que el abogado use
la informacin protegida para un fin distinto al
encomendado requiere
del consentimiento informado expreso y previo
de ste, luego de haber
sido informado clara,
oportuna e idneamente
sobre las implicancias de
su decisin, siendo recomendable que conste por
escrito. El abogado que
cause daos econmicos
al cliente por revelar informacin confidencial, debe
reparar dichos daos.

Regulado en la parte final


del artculo 10: Llamado
a declarar como testigo,
debe el letrado concurrir
a la citacin y con toda
independencia de criterio,
negarse a contestar las
preguntas que lo lleven a
violar el secreto profesional
o lo exponga a ello.

Artculo 19. Oponibilidad


ante la Autoridad. El abogado, en cualquier caso,
tiene el derecho y el deber de oponerse a revelar
la informacin protegida
por el secreto profesional
ante preguntas de la autoridad.

Artculo 28. Oponibilidad


ante la Autoridad. El abogado, en cualquier caso,
tiene el derecho y el deber de oponerse a revelar
la informacin protegida
por el secreto profesional ante requerimientos
de la autoridad. En ese
caso, el abogado puede
indicarle a la Autoridad
que dirija su solicitud directamente al titular de la
informacin.

Regulado en la primera
parte del artculo 10: Para
con los clientes un deber
que perdura en lo absoluto, an despus de que les
haya dejado de prestar sus
servicios.

Artculo 20. Vigencia. El


secreto profesional es
permanente. Se deriva
de la relacin profesional efectiva o potencial y
subsiste al trmino de la
misma.

Artculo 29. Vigencia. El


secreto profesional es
permanente. Se deriva
de la relacin profesional efectiva o potencial y
subsiste al trmino de la
misma.

| SECRETO PROFESIONAL |

Concepto

Cdigo Vigente
1997

Anteproyecto de Cdigo
2007

Proyecto de Cdigo
2008

No regulado

Artculo 21. Extensin.


Cuando el abogado presta
servicios profesionales de
forma asociada, cualquiera sea la forma de organizacin adoptada, el secreto profesional alcanza
a todos los abogados que
lo integran o trabajan en l.
El abogado que presta servicios de forma individual o
asociada, o en relacin de
dependencia, tiene el deber de vigilancia sobre sus
empleados as como de
los materiales que contengan el secreto profesional,
cualquiera sea la forma de
stos, para garantizar el
secreto profesional.

Artculo 30. Extensin.


Cuando el abogado presta servicios profesionales
de forma asociada, cualquiera sea la forma de
organizacin adoptada,
el secreto profesional alcanza a todos los abogados que la integran o trabajan en la misma. Para
garantizar el secreto profesional, el abogado tiene el deber de vigilancia
sobre sus empleados as
como de los materiales
que contengan el secreto
profesional,
cualquiera
sea la forma de stos.

No regulado

Artculo 22. Informacin


compartida. Cuando un
abogado deba compartir
informacin con terceros
o stos estn en condiciones de conocerla debe
celebrar con ellos los
compromisos necesarios
para que estn sometidos a las mismas obligaciones sobre el secreto
profesional que impone
este cdigo, no debiendo
identificar al cliente o personas involucradas, salvo
que cuente con autorizacin expresa del cliente.

Artculo 31. Informacin


compartida. Cuando un
abogado deba compartir
informacin con terceros
o stos estn en condiciones de conocerla,
debe celebrar con ellos
los compromisos necesarios para garantizar el
secreto profesional que
impone este Cdigo al
abogado.

No regulado

Artculo 23. Difusin. El


abogado podr publicar
artculos respecto de los
asuntos que ha visto con
ocasin de su ejercicio
profesional, debiendo evitar que se pueda identificar
el caso concreto o las personas involucradas, salvo
que cuente con autorizacin expresa del cliente,
siendo recomendable que
conste por escrito.

Artculo 32. Difusin. El


abogado podr publicar
artculos acadmicos respecto de los asuntos que
ha visto con ocasin de su
ejercicio profesional, debiendo evitar que se pueda
identificar el caso concreto
o las personas involucradas, salvo que cuente con
autorizacin expresa del
cliente, siendo recomendable que conste por escrito.

Extensin

Informacin
compartida

Publicacin
de artculos

93

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

Concepto

Cdigo Vigente
1997

Anteproyecto de Cdigo
2007

Proyecto de Cdigo
2008

Artculo 12. El Abogado que


es objeto de una acusacin
de parte de su cliente o de
otro Abogado, puede revelar el secreto profesional
que el acusado o terceros
le hubieren confiado, si favorece a su defensa. Cuando un cliente comunica a
su Abogado la intencin de
cometer un delito, tal confidencia no queda amparada
por el secreto profesional.
El Abogado debe hacer las
revelaciones
necesarias
para prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro.

Artculo 24. Revelacin


facultativa. El abogado
podr revelar la informacin protegida por el secreto profesional cuando:

Artculo 33. Revelacin


facultativa. El abogado
podr revelar la informacin protegida por el secreto profesional cuando:

(i)

(i)

(ii)

(iii)
(iv)

(v)

sea necesario para


una adecuada representacin del cliente
cuente con aprobacin previa del cliente, siendo recomendable que conste por
escrito.
sea de pblico conocimiento.
sea necesario para
defender sus legtimos intereses frente
al cliente.
sea absolutamente
necesario para defenderse de una acusacin penal.

Excepciones

(iii)
(iv)

(v)

(vi)

Artculo 25. Revelacin


obligatoria. El abogado
deber revelar la informacin protegida por el
secreto profesional que
sea necesaria para:
(i)

evitar un grave dao


a terceros.
(ii) evitar que el cliente
cometa un delito.

94

(ii)

sea necesario para


una adecuada representacin del cliente
cuente con el consentimiento informado expreso y previo
del cliente, siendo
recomendable que
conste por escrito.
sea de pblico conocimiento.
sea absolutamente
necesario para defender sus legtimos
intereses frente al
cliente.
sea
absolutamente necesario para
defenderse de una
acusacin penal.
sea absolutamente
necesario para evitar
que el cliente cometa
un delito inminente y
siempre que le haya
informando previamente acerca de las
consecuencias
de
incurrir en determinados ilcitos y haya
hecho
esfuerzos
razonables por persuadirlo a que acte
conforme a ley.

Artculo 34. Revelacin


obligatoria. El abogado
deber revelar la informacin protegida por el
secreto profesional que
sea absolutamente necesaria para evitar un
inminente e ilcito dao
grave a la vida o integridad de las personas,
causado por el cliente.

| SECRETO PROFESIONAL |

2.

FINALIDAD DEL SECRETO PROFESIONAL

Proteger las confidencias del cliente es un deber fundamental para alentar un clima de confianza en la relacin abogado cliente. Osorio y
Gallardo otorga al secreto profesional un carcter cuasi sagrado equiparndolo al secreto de confesin del sacerdote. Si miramos la profesin
como un ministerio afirma, el abogado debe guardar el secreto a todo
trance, cueste lo que cueste (...) no es admisible quebrantar el secreto ni
ante la mayor amenaza ni ante el mayor peligro.65
El secreto profesional es la piedra angular para garantizar la confianza
de las personas en los abogados. El respeto estricto a este deber le otorga
al cliente amplia libertad para revelar sus preocupaciones ms ntimas,
sensibles y embarazosas. En ltima instancia, el secreto profesional
protege la privacidad del cliente y el derecho de defensa. Las personas
deben poder comunicarse libremente con su abogado sin el temor a que
la informacin pueda ser utilizada en su contra. El abogado debe transmitir esa confianza advirtiendo al cliente que la informacin relativa a
la representacin no podr ser divulgada sin su consentimiento. Ello
contribuye a generar un clima de confianza que le permitir al letrado
obtener informacin completa y dar un consejo legal adecuado.
En consecuencia con la importancia del secreto profesional, la trasgresin de este principio constituye un delito sancionado por el artculo
165 del Cdigo Penal, conforme al cual, quien teniendo informacin
por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin consentimiento
del interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos y con sesenta a ciento veinte das-multa.
A diferencia del Cdigo de 1997, el Proyecto de Cdigo declara expresamente que la finalidad del secreto profesional es garantizar la relacin
de confianza que debe existir entre un abogado y su cliente para pro65/

OSORIO Y GALLARDO, ngel. El alma de la toga. Argentina: Valleta ediciones. 1997. p. 52.

95

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

porcionar un servicio legal ptimo (Proyecto de Cdigo, artculo 27).


Garantizar que la informacin confidencial del cliente sea debidamente
protegida es un principio general establecido sin excepcin por los cdigos comparados objeto de estudio.66
3.

ALCANCE DEL SECRETO PROFESIONAL

El alcance del secreto profesional es absoluto y amplio. Puede ser analizado desde un mbito objetivo, referido al contenido de la informacin
que es protegida; un aspecto temporal, relativo al alcance de la obligacin en el tiempo, y desde un punto de vista personal, referido a las personas obligadas a guardar reserva como aquellas autorizadas a conocer
la informacin protegida por el secreto profesional.
3.1

Informacin protegida

Sea que la informacin fuera comunicada por el cliente, que la obtenga


el abogado de la contraparte, terceros, o de manera casual, est cubierta
por el secreto profesional. El secreto profesional abarca toda la informacin relativa a la representacin del cliente, inclusive su propia identidad. No slo comprende las comunicaciones que el cliente confa en
el abogado con expreso carcter reservado sino todo lo que el letrado
conozca referido al patrocinio. Siguiendo a Carrera Bascun, el secreto profesional incluye tambin las revelaciones que le han sido comunicadas sin carcter reservado, lo que el abogado conoce o descubre de su
propia observacin y lo que la intuicin le haya hecho adivinar o sospechar.67 Ello porque el secreto profesional busca proteger la confianza
entre el abogado y el cliente, por ser esto necesario para garantizar el
espacio de privacidad necesario para el derecho de defensa.
66/

67/

96

Cnones de tica de Puerto Rico de 1970 (canon 21 y 27); Cdigo Deontolgico Espaol
de 2000 (artculo 5); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente
desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC-4); Reglas Modelo de
Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en
el ao 2000 (artculo 1.6); Cdigo Internacional de Deontologa Forense de 1998 (artculo
13); Cdigo Deontolgico de la Comunidad Europea de 1998, (artculo 3.8).
CARRERA BASCUN, Elena. El secreto profesional del abogado. Santiago: Jurdicas
de Chile. 1963. pp. 39-41.

| SECRETO PROFESIONAL |

El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el mbito de proteccin del secreto profesional es bastante amplio. Abarca toda noticia,
informacin, situacin fctica o incluso proyecciones o deducciones
que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional
y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de
una determinada profesin, arte, ciencia o tcnica en general.68
En ese sentido, de acuerdo con el Comit de tica del Colegio de Abogados de Michigan, una deuda de honorarios profesionales es un secreto del cliente y no debe ser comunicada a una agencia de servicios de
informacin crediticia, salvo que exista consentimiento del cliente, resolucin arbitral o judicial consentida sobre la exigibilidad de la deuda
o que sta sea de pblico conocimiento.69
3.2

Temporalidad

El secreto profesional es perpetuo. No tiene fecha de vencimiento. Continua despus que la relacin abogado-cliente haya terminado. Incluso
subsiste a la muerte del cliente.
68/

69/

Tribunal Constitucional del Per. Expediente N 7811-2005-PA/TC. Sentencia del 22 de


noviembre del 2005. El abogado aleg la vulneracin del secreto profesional por parte
de las autoridades policiales a cargo de la investigacin del delito del que fue acusada su
patrocinada. El letrado fue citado en calidad de parte, para que presenciara un video en el
que presuntamente apareca l cometiendo el acto ilcito junto con su patrocinada. Aadi
que a travs del ardid preparado por los investigadores del delito, se vulner su derecho
al secreto profesional, toda vez que al incluirlo como parte investigada, los investigadores
tuvieron como objetivo hacerlo declarar sobre asuntos que se le haban confiado en su calidad de abogado. El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de amparo por
cuanto si hubiera motivo para observar la declaracin realizada por el propio recurrente en
el atestado policial, este puede cuestionarlo al interior del propio proceso penal mediante
los recursos que la ley prevea al efecto, y no a travs de un proceso constitucional. Puede
deducirse del razonamiento del Tribunal Constitucional que el derecho a guardar reserva
es, primariamente, un deber del abogado: tal derecho tambin obliga al propio profesional
(en este caso el abogado recurrente) a guardar celosa reserva de los secretos confiados por
su patrocinada en el marco de la defensa que esta le confa. En consecuencia, en el presente
caso, si tal como manifiesta el propio abogado recurrente, este ha faltado a dicho deber ante
la autoridad policial al revelar secretos sin ningn tipo de coaccin, la violacin del secreto
profesional no la habra cometido la autoridad policial emplazada, sino, en todo caso, el
propio recurrente en agravio de su patrocinada.
State Bar of Michigan. Comments on Professional & Judicial Ethics, Informal Opinion
RI-335. 2005. En: http://www.michbar.org/opinions/ethicsopinions.cfm. Visitado el 19 de
mayo de 2008.

97

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

El secreto profesional protege a las personas desde que buscan asesora


legal. La sola bsqueda de asesoramiento por parte de un cliente potencial activa el deber de reserva. Aun cuando no se concrete una relacin
contractual, el abogado est obligado a guardar reserva de la informacin conocida desde el primer contacto con el cliente potencial.
La comunicacin por internet est planteando desafos interesantes respecto de los mensajes enviados por clientes potenciales. El Comit de
tica del Colegio de Abogados de Massachussets, por ejemplo, ha evaluado el impacto de los mensajes electrnicos no solicitados respecto de
los deberes de guardar secreto profesional. La opinin distingue entre el
e-mail enviado a un abogado a travs del sitio web del estudio y el que
es enviado por otros medios. Ordinariamente (por ejemplo, mensajes de
voz y trasmisiones de fax), el cliente no debe tener ninguna expectativa
respeto de la informacin remitida al abogado. No obstante, dado que
el estudio se beneficia del sitio web como medio de marketing y puede
controlar la informacin de su portal, los mensajes no solicitados remitidos por terceros deben ser guardados en secreto, salvo que se advierta
de las consecuencias de remitir informacin a travs de la web.70
De hecho, algunos estudios incluyen una advertencia en el sentido que
un e-mail enviado por un potencial cliente no constituye una relacin
abogadocliente. En ese sentido, el abogado debe realizar una indicacin ms clara respecto que la informacin recibida de terceros no ser
tratada como confidencial.
3.3

Personas obligadas por la reserva

El secreto profesional no slo alcanza al abogado encargado de la representacin de un asunto. El personal del despacho que accede a informacin confidencial comparte la obligacin de reserva. Tal es el caso
de un bachiller en Derecho, practicantes, procuradores, secretarias, per70/

98

Massachusetts Bar Associations Committee on Professional Ethics. Opinin Consultiva


2007-1 del 24 de enero de 2007. En: http://www.massbar.org/for-attorneys/publications/
ethics-opinions/2000-2008/2007/opinion-07-01

| SECRETO PROFESIONAL |

sonal administrativo o de archivo. As tambin las relaciones que tiene


un abogado con terceros estn cubiertas por la confidencialidad de la
informacin.
El abogado debe adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la
informacin confidencial del cliente tanto dentro de su organizacin
como cuando entra en contacto con terceros. Para garantizar el secreto
profesional, el abogado tiene el deber de vigilancia sobre sus empleados as como de los materiales que contengan el secreto profesional,
cualquiera sea la forma de stos (Proyecto de Cdigo, artculo 30). Ello
supone para el abogado contar con una poltica de archivo y resguardo
de documentos que preserve el secreto profesional.
Asimismo, cuando un abogado deba compartir informacin con terceros o stos estn en condiciones de conocerla, debe celebrar con ellos
los compromisos necesarios para garantizar el secreto profesional (Proyecto de Cdigo, artculo 31).
En esta lnea, el abogado debe cuidar de no conversar con terceros acerca
de informacin sensible en lugares donde cualquier persona podra or
por casualidad la conversacin; debe establecer un acceso restringido a
los materiales electrnicos y documentales que contienen informacin
confidencial; debe eliminar archivos electrnicos de manera confiable,
es decir, suprimiendo los archivos de la papelera de reciclaje, destruir
los documentos fsicos totalmente antes de botarlos, entre otros.
El uso de la comunicacin electrnica con el cliente aumenta el riesgo de
remitir involuntariamente informacin confidencial a destinatarios errneos. Sin perjuicio de la responsabilidad del abogado, es recomendable
que los mensajes electrnicos y faxes incluyan una nota de confidencialidad como la siguiente: La informacin contenida en esta comunicacin
y archivo adjunto son confidenciales, y slo puede ser utilizada por la
persona a la cual est dirigida. Si usted no es el destinatario autorizado,
cualquier difusin est prohibida y es sancionada por la ley. Si usted ha
recibido este mensaje por error favor brrelo y avise al remitente.
99

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

3.4

Personas autorizadas a conocer el secreto profesional

Slo el cliente tiene el derecho a conocer toda la informacin relacionada con la representacin. En consecuencia, el abogado tiene la obligacin de mantener informado al cliente de todo asunto importante que
surja en el desarrollo del patrocinio (Proyecto de Cdigo, artculo 25).
El abogado de una persona jurdica debe preocuparse por determinar
quin es la persona autorizada dentro de la organizacin interna de la
entidad para conocer de la informacin relativa a la representacin y,
eventualmente, de quin solicitar su consentimiento para revelar informacin confidencial.
nicamente, de acuerdo con las excepciones previstas en el Proyecto de
Cdigo, el abogado est autorizado a revelar informacin confidencial a
terceras personas cuando sea necesario para representar adecuadamente
al cliente, para defenderse o interponer una pretensin contra el cliente,
la informacin sea pblica, o pretenda evitar la comisin de un delito.
No obstante, deber revelar la informacin necesaria a las autoridades
pertinentes para prevenir un grave e inminente dao a la vida o integridad de una persona.
4.

OPONIBILIDAD ANTE LA AUTORIDAD

El abogado es titular del derecho fundamental a guardar el secreto profesional, principio reconocido por nuestra Constitucin Poltica (artculo 2, inciso 18) y diversas normas procesales.71
El abogado tiene el derecho a oponerse a contestar las interrogantes de
cualquier particular o autoridad pblica sobre la representacin de un
cliente. El secreto profesional crea una zona intangible para el poder
71/

100

Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado mediante Resolucin Ministerial N 10-93-JUS (artculo 220); Cdigo de Procedimientos Penales, aprobado por Ley
N. 9024 (artculo 141-1); Nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N. 957, (artculo 165).

| SECRETO PROFESIONAL |

pblico. El abogado no puede ser forzado ni sometido a ningn tipo


de presin para que revele hechos, observaciones, comentarios, opiniones o cualquier informacin sobre la representacin de un cliente,
an cuando ello fuere indispensable para la investigacin y el esclarecimiento de un delito.
El secreto profesional protege tambin la inviolabilidad del despacho
del abogado. No es vlido allanar la firma de un abogado para buscar
documentacin, carpetas y dems materiales de un cliente. Inclusive, de
acuerdo con Horacio Lpez, la regla del secreto profesional puede ser
invocada por el abogado para que el personal no letrado de su equipo no
deba declarar ante la autoridad sobre informacin confidencial.72
Las peticiones de informacin deben ser dirigidas al cliente que es el
titular de la informacin, y no al abogado (Proyecto de Cdigo, artculo
28). De acuerdo con la resolucin citada del Tribunal Constitucional
peruano, el proceso de amparo resulta ser una va idnea para exigir el
respeto al secreto profesional ante una autoridad pblica o cualquier
persona que pretenda desconocer su observancia.
Pero el secreto profesional no es slo un derecho sino fundamentalmente un deber para el abogado. El abogado debe negarse a contestar
interrogantes relativas a informacin conocida con ocasin del ejercicio
profesional. Es su obligacin; de lo contrario, se vera inmerso en una
trasgresin al deber de secreto profesional y deber reparar los daos
econmicos ocasionados (Proyecto de Cdigo, artculo 27).
Un aspecto controversial en la doctrina es conocer hasta qu punto debe
tutelarse el secreto profesional frente a la dispensa del cliente y la necesidad de esclarecer la comisin de un delito. El Nuevo Cdigo Procesal Penal ha adoptado una posicin en su artculo 165. Cuando un
abogado sea llamado a declarar como testigo no podr oponer el secreto
profesional si el cliente lo libera de su observancia. En esa situacin, el
72/

LPEZ MIR, Horacio G. Las pruebas confesional y testimonial, el secreto profesional


y el privilegio de confidencialidad. En: Revista La Ley Litoral. 1. 1991.

101

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

abogado estar obligado a contestar las interrogantes de la autoridad, lo


que supone que el nico beneficiario del secreto profesional es el cliente. El derecho del abogado a guardar reserva es, fundamentalmente, un
deber frente al cliente.
En este punto, Hernn Munilla tiene una posicin totalmente contraria
en su artculo titulado El abogado no puede ser obligado a prestar declaracin testimonial si opta por guardar el secreto profesional. El referido autor sostiene que si se repara que al cliente que decide relevar
a su abogado del secreto confiado slo lo inspira un inters particular,
que no siempre ha de coincidir con el inters de la justicia, dualidad
sta slo cognoscible por el abogado; si se repara que a este ltimo lo
gua el legtimo propsito de mantener inclume la confianza que en su
magisterio deposita la comunidad, () se comprender, sin demasiado
esfuerzo, que conceder prioridad a la decisin interesada del ocasional
particular () terminar por aniquilar el magisterio mismo de la abogaca y, en consecuencia, de socavar la seguridad jurdica que la nutre
y ampara.73
5.

DIFUSIN DE ARTCULOS ACADMICOS

Como manifestacin del derecho fundamental a la libertad de expresin, el abogado puede difundir artculos jurdicos, opiniones y dems
publicaciones que reflejen sus conocimientos y experiencia profesional.
Esto contribuye al entendimiento de las instituciones jurdicas por parte
de terceros y al desarrollo de la ciencia del Derecho.
En esa medida, el artculo 32 del Proyecto de Cdigo fomenta la publicacin de investigaciones acadmicas siempre que no se identifique
el caso concreto o las personas involucradas, salvo autorizacin expresa
del cliente. El consentimiento es necesario como garanta del secreto
profesional, sin perjuicio de las atingencias que se comentan en rela73/

102

MUNILLA LACASA, Hernn. El abogado no puede ser obligado a prestar declaracin


testimonial si opta por guardar el secreto profesional. En: Revista La Ley. 2004-D. pp.
1114-1115.

| SECRETO PROFESIONAL |

cin con el conflicto por inters propio. El Cdigo de 1997 es ms permisivo para el abogado por cuanto slo se deben omitir los nombres de
las personas involucradas si la publicacin pudiese perjudicarles.
El inciso d) del artculo 1.8 de las Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el ao 2000, prohbe que, antes de culminar la representacin,
el abogado negocie con el cliente derechos literarios sobre hechos conocidos con ocasin del encargo. Esta regla restringe la posibilidad
de obtener el consentimiento del cliente para la difusin de artculos,
evitando cualquier injerencia del inters personal del abogado en la
representacin.
6.

EXCEPCIONES AL SECRETO PROFESIONAL

El secreto profesional no es absoluto. La representacin adecuada del


cliente, su consentimiento informado, el conocimiento pblico de la
informacin confidencial, la necesidad de defensa del abogado frente
al cliente o durante una acusacin penal y la posibilidad de evitar
un delito inminente pueden justificar la extincin de la reserva. La
posibilidad de evitar un dao inminente, ilcito y grave a la vida e integridad de una persona activa el deber de revelar cierta informacin
confidencial.
El Proyecto de Cdigo clasifica las excepciones al secreto profesional
como potestativas, por cuanto le otorgan discrecionalidad al abogado
para decidir si revela informacin confidencial; y obligatorias, en tanto
obligan al abogado a hacer las revelaciones necesarias.
6.1

Revelacin facultativa

El Proyecto de Cdigo otorga al abogado la potestad discrecional de


revelar informacin confidencial en seis circunstancias. No obstante,
no le est permitido revelar informacin de manera libre, sino que esa
revelacin tiene limitaciones. La interpretacin de las excepciones al
103

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

secreto profesional debe hacerse de manera restrictiva. El abogado debe


esforzarse por dar a conocer slo la informacin estrictamente necesaria para los fines de cada una de las excepciones potestativas al secreto profesional, que son la necesidad de representar adecuadamente al
cliente, su consentimiento, el conocimiento pblico de la informacin,
la necesidad de defensa del abogado y la inminencia de un delito.
a.

La representacin adecuada del cliente

Especial anlisis amerita la potestad del abogado de revelar informacin confidencial cuando sea necesario para representar adecuadamente
al cliente, excepcin que no est recogida en el Cdigo de 1997.
Resulta razonable que, para representar eficazmente el inters del cliente, el abogado deba tener la autoridad de comunicarse libremente con
terceros y divulgar informacin sobre el caso si ello fuese necesario en
el curso normal de la representacin del cliente. Por ejemplo, el abogado debe poder admitir hechos, destacar la situacin financiera del
cliente y dems circunstancias que le permitan fortalecer la posicin del
cliente en una negociacin.
Ligado a esto, el abogado debe poder compartir informacin con terceros, colegas o expertos acerca del caso e, inclusive, informar sobre
la identidad del cliente si ello fuese necesario, por ejemplo, para evaluar posibles conflictos de intereses. En estos casos, el abogado debe
celebrar los compromisos de confidencialidad con esos terceros que
resulten necesarios para garantizar el secreto profesional (Proyecto de
Cdigo, artculo 31).
No obstante, el abogado debe ser prudente y manejar con sumo cuidado
la informacin que comunica espontneamente a terceros en el curso
natural de la representacin. Bajo ninguna circunstancia puede apelar a
la defensa del cliente para difundir informacin que pueda generarle un
perjuicio o que se exceda de lo estrictamente necesario segn el curso
natural de la representacin.
104

| SECRETO PROFESIONAL |

b.

El consentimiento del cliente

A diferencia del Cdigo de 1997, el Proyecto de Cdigo recoge la posibilidad que el cliente pueda liberar al abogado de guardar el secreto
profesional, principio recogido en algunos cdigos comparados.74
Esta posicin ha sido discutida por Jos Mara Martnez, por cuanto el inters moral y jurdicamente protegido por el secreto profesional es de carcter
pblico, diferente del meramente privado o individual.75 Por su parte, Elena
Carrera Bascun sostiene que reconocer al cliente el derecho de autorizar
u ordenar la revelacin del secreto socava por su base la institucin del
secreto profesional.76 Ms adelante agrega: el abogado es el nico juez
acerca de la manera ms eficaz de asegurar la proteccin de los derechos de
su cliente, sin que quepa hablar de discrecin facultativa.77
Este enfoque tradicional relativiza el respeto a la autonoma de la voluntad del cliente sobre la base de una idea proteccionista de que el abogado
est en mejores condiciones de saber qu es lo mejor para el cliente en orden al sigilo al punto de invalidar de plano el consentimiento del cliente.
No obstante, como manifestacin del respeto pleno a la autonoma del
cliente, el Proyecto de Cdigo establece la validez de la excepcin al
secreto profesional mediante su consentimiento informado.
c.

El conocimiento pblico de la informacin

Segn el Proyecto de Cdigo, el deber de secreto se flexibiliza cuando la


informacin del patrocinio es conocida por la sociedad en general. Si la
informacin dej de ser reservada, sera un exceso exigir en toda situacin
74/
75/
76/
77/

Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con
enmiendas de enero de 2002 (DR 4-101-c); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la
American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el ao 2000 (artculos 1.6-a).
MARTNEZ VAL, Jos Mara. Abogaca y Abogados. Barcelona: Bosch. 1981. pp. 208209.
CARRERA BASCUN, Elisa. Op.Cit. p. 101.
Ibid. p. 105.

105

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

que el abogado guarde fielmente el secreto profesional. El conocimiento


pblico de la informacin faculta al abogado a hablar de manera recatada y
slo si fuese absolutamente necesario sobre la informacin que dej de ser
confidencial, excepcin que no recoge el Cdigo de 1997.
Elena Carrera no est de acuerdo con establecer esta potestad en el abogado, ya que el testimonio del depositario de los secretos confirmara
o podra a veces confirmar o aadir algo, y por lo menos dara ms
consistencia a noticias o rumores sobre los cuales pudiera caber dudas
o no abrigarse completa seguridad.78
En efecto, existe el riesgo que un comentario desmesurado del abogado
confirme meros rumores o aada informacin que no era de conocimiento pblico. No obstante, este temor excepcional no debe invalidar
una regla general de excepcin al secreto profesional cuando la informacin dej de ser reservada; es decir, no es secreta. Queda a salvo
el derecho del cliente de exigir un elevado estndar de diligencia en
el abogado, de modo que si ste decide hacer revelaciones evale con
suma prudencia y cuidado la inexistencia de perjuicio alguno al cliente.
No es suficiente saber que la informacin es de conocimiento pblico
para que el abogado pueda diseminarla sin discrecin.
d.

La necesidad de defensa del abogado

El abogado est permitido de revelar informacin confidencial que resultase


absolutamente necesario para defender sus legtimos intereses frente al cliente. A diferencia del Cdigo de 1997, el Proyecto de Cdigo faculta al abogado
a revelar informacin no slo cuando es acusado, sino tambin cuando l
mismo interpone una reclamacin en una controversia con el cliente.
Estas situaciones podran presentarse cuando el cliente demanda a su
abogado por negligencia profesional o si el abogado exige judicialmente el cobro de sus honorarios. Para probar la calidad de sus servicios,
78/

106

Ibid. p. 41.

| SECRETO PROFESIONAL |

la existencia del contrato, el alcance de las prestaciones y dems, el


abogado est facultado a evidenciar las comunicaciones e informacin
estrictamente necesarias para la defensa de su posicin.
El ejercicio de esta potestad tiene el lmite impuesto por la legitimidad
del reclamo del abogado, lmite que no est recogido en el Cdigo de
1997. Es lgico que el sigilo deba ceder slo si el cliente acta deslealmente con su abogado, daando la relacin de confianza. El abogado no
debe sacrificar sus legtimos intereses ante alegaciones falsas o actuaciones desleales del cliente.
Este supuesto de excepcin no habilita al abogado a usar el chantaje, amenazando al cliente a exponer asuntos en pblico para asegurar el pago de sus
honorarios. La excepcin se refiere a la revelacin de informacin estrictamente necesaria para la defensa de su legtimo inters, el cual dejar de serlo
si se apela a una intencionalidad o medio indebido como el chantaje.
A diferencia del Cdigo de 1997, el Proyecto de Cdigo permite que
el abogado divulgue informacin referida al patrocinio cuando se ve
inmerso en una acusacin penal iniciada en su contra por terceros. Esto
no significa que el abogado pueda revelar informacin confidencial ante
cualquier tipo de denuncia pblica que se hiciere en su contra. La excepcin se restringe a una acusacin en un proceso penal donde debe
defenderse de alegaciones referentes a la representacin del cliente.
e.

La inminencia de un delito

El abogado est facultado a realizar las revelaciones que estime necesarias para evitar que el cliente cometa un delito. Este supuesto es una
causal de revelacin obligatoria en el Cdigo de 1997, lo que resulta un
exceso en tanto que no todo ilcito penal debe justificar una excepcin
al secreto profesional.
El Proyecto de Cdigo restringe las causales por las cuales un abogado
es obligado a revelar informacin confidencial. Se limita a precisar que
107

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

slo procede autorizar la revelacin de informacin confidencial para


proteger la vida e integridad de las personas. El conocimiento de cualquier delito inminente, sin embargo, le otorga al abogado la potestad,
ms no la obligacin, de hacer las revelaciones necesarias para evitar
las consecuencias del delito, o su perpetracin.
La decisin de delinquir es del cliente y aunque no puede ser controlada por el abogado, ste puede influir sobre su cliente persuadindolo
de seguir otro curso de accin. Sin embargo, si el cliente persiste y si
las consecuencias pudiesen ser minimizadas o anuladas si el abogado
comunica oportunamente la comisin futura de un delito, se le permite
al abogado revelar informacin confidencial del cliente.
Es difcil distinguir cundo una persona hace uso deliberado del servicio legal para encubrir un delito y cundo sinceramente est buscando un asesoramiento jurdico respecto de la legalidad de determinada
conducta. Gregory C. Sisk, aconseja tener presente para evaluar esa
diferencia si el cliente acepta los lmites legales de lo que desea lograr
o insiste intransigentemente en cmo realizar una conducta delictiva; si
es directo al solicitar consejo legal o intenta engaar al abogado.79
La discrecin del abogado para revelar informacin confidencial que
permita evitar las consecuencias de un delito o su propia comisin,
debe ser ejercida slo una vez que el abogado haya advertido al cliente
acerca de las consecuencias de incurrir en determinados ilcitos y haya
hecho esfuerzos razonables por persuadirlo de que acte conforme a ley
(Proyecto de Cdigo, artculo 33-vi).
6.2

Revelacin obligatoria

La nica razn en el Proyecto de Cdigo que obliga al abogado a revelar informacin confidencial es la necesidad de proteger valores tan
importantes como la vida e integridad de una persona. La proteccin de
79/

108

SISK, Gregory C. Change and continuity in attorney-client confidentiality: the new iowa
rules of professional conduct. En: Drake Law Review. N 55. Invierno 2007. p. 377.

| SECRETO PROFESIONAL |

la vida e integridad de una persona humana es un imperativo que no se


puede sacrificar frente al secreto profesional.
Tratndose de un valor como la vida e integridad de las personas, la
obligacin de revelar se justifica, pues no supone una afectacin irracional a la confianza que debe promover el Proyecto de Cdigo para
que el cliente informe todas las circunstancias de sus problemas. En
cambio, establecer una clusula general, como la necesidad de prevenir
un acto delictuoso o proteger a personas en peligro, recogida en el Cdigo de 1997, podra mellar esa confianza.
Puede resultar muy difcil para un abogado predecir cundo existe, por
parte de su cliente, una amenaza inminente a la vida o integridad de una
persona que le exija revelar informacin confidencial. Danna Harrington destaca la complejidad de esta decisin en el abogado que defiende
a una mujer vctima de violencia familiar que decide regresar voluntariamente al hogar conyugal. De acuerdo con Harrington, la posibilidad
de un ataque mortal contra la vctima podra estar presente, lo que demanda balancear en el caso concreto la autonoma del cliente frente a la
obligacin moral de proteger la vida e integridad de una persona.80
La aplicacin de esta excepcin le exige al abogado divulgar la informacin de la manera y en el grado estrictamente necesario para prevenir la lesin a la vida e integridad de la persona en peligro. Es pertinente
recordar la regla de Eduardo Schmidt: el profesional debe comunicar la
verdad en forma oportuna a las personas que tienen derecho a saberla y
que se encuentran en condiciones de asimilarla.81
Un tema de arduo debate es la necesidad de establecer excepciones de
revelacin obligatoria para evitar actos delictivos del cliente que supongan un grave dao econmico a terceros. El Proyecto de Cdigo
80/
81/

HARRINGTON CONNER, Danna. To protect or to serve: confidentiality, client protection, and domestic violence. En: Temple Law Review. N 77.Otoo 2006.
SCHMIDT, Eduardo. tica y negocios para Amrica Latina. Lima: Universidad del Pacfico. 2001. pp. 161-163.

109

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

no establece un deber de revelacin obligatoria en funcin de intereses


econmicos, salvo el caso que estn en juego valores fundamentales de
la persona humana como la vida e integridad.
En Estados Unidos, la adopcin de la ley Sarbanes Oaxley, en julio de
2002, supuso traer esto a debate. Estableci que el abogado que conoce
de indicios de una infraccin importante a la legislacin del mercado de
valores o algn deber fiduciario por parte del cliente, debe hacer que la
empresa adopte las medidas correctivas pertinentes. Para ello, el abogado deba subir la escalera (up the ladder) de la organizacin interna
del emisor a travs de un sistema progresivo para informar el hallazgo y
asegurarse que se hayan adoptado las medidas correctivas. Este procedimiento est recogido en el artculo 13 del Proyecto de Cdigo.
No obstante, la Comisin de Valores (en adelante, SEC) de ese pas
quiso ir ms all: quera obligar al abogado a renunciar al patrocinio y
que comunique el retiro de su firma de todo documento presentado ante
la SEC que consideraba falso o engaoso, propuesta ampliamente criticada por el gremio de abogados por violar el secreto profesional que el
abogado debe a su cliente.82
Ejemplo de esta tendencia a imponer una obligacin de revelar informacin relacionada con operaciones econmicas es la versin actualizada de la Recomendacin 16 del Grupo de Accin Financiera Internacional, que involucra a los principales centros financieros mundiales
para combatir el lavado de dinero. Incluye a los abogados en la obligacin de informar operaciones inusuales o sospechosas cuando por
cuenta o en representacin de un cliente, participen en una operacin
de compraventa de bienes inmuebles; administracin del dinero, valores y otros activos del cliente; administracin de cuentas bancarias, de
82/

110

Un anlisis detallado del alcance de la ley Sarbanes Oaxley puede ser revisado en el artculo: La abogaca profesin o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional
del abogado. BOZA, Beatriz. En: Homenaje a Jorge Avendao. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. 2004. pp. 291-385. Asimismo, puede revisarse el
artculo de GUARNIZ, Reynaldo. La conducta profesional de contadores y abogados y los
deberes de transparencia de las empresas. En: Ius et veritas. N 29. 2004.

| SECRETO PROFESIONAL |

ahorro o valores; organizacin de aportes para la creacin, operacin o


administracin de compaas; creacin, operacin o administracin de
personas jurdicas o estructuras jurdicas, y compra y venta de entidades comerciales.83
Excepta la Recomendacin 16 a los abogados externos que conocieron de la informacin bajo secreto profesional: No se requiere que
los abogados, notarios, otros profesionales jurdicos independientes y
contadores o contables que acten como profesionales independientes,
reporten sus sospechas si la informacin relevante ha sido obtenida en
circunstancias en las que se encontraban sujetos al privilegio del secreto
profesional o secreto legal.
7.

BIBLIOGRAFA

BOZA DIBOS, Beatriz. La abogaca profesin o empresa? Nuevas


perspectivas para el ejercicio profesional del abogado. En: Homenaje
a Jorge Avendao. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2004. pp. 291-385.
Comisin de Prevencin de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. En: http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/
40recomendaciones.pdf. Visitado el 21 de mayo de 2008.
El Plan perfecto (Inside Man). Universal Pictures/Imagine Entertainment. Estados Unidos. 2006.
GUARNIZ, Reynaldo. La conducta profesional de contadores y abogados y los deberes de transparencia de las empresas. En: Ius et veritas. N 29. 2004.

83/

Una versin de las 40 Recomendaciones, actualizada al 24 de octubre de 2004, puede


ser consultada en la pgina web de la Comisin de Prevencin de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias: http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/
40recomendaciones.pdf. Visitado el 21 de mayo de 2008.

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| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

HARRINGTON CONNER, Danna. To protect or to serve: confidentiality, client protection, and domestic violence. En: Temple Law Review. N 77. Otoo 2006.
LPEZ MIR, Horacio G. Las pruebas confesional y testimonial, el
secreto profesional y el privilegio de confidencialidad. En: Revista La
Ley Litoral. 1991, 1.
MARTNEZ VAL, Jos Mara. Abogaca y Abogados. Barcelona:
Bosch. 1981.
Massachusetts Bar Associations Committee on Professional Ethics.
Opinin Consultiva 2007-1 del 24 de enero de 2007. En: http://
www.massbar.org/for-attorneys/publications/ethics-opinions/20002008/2007/opinion-07-01
MUNILLA LACASA, Hernn. El abogado no puede ser obligado a
prestar declaracin testimonial si opta por guardar el secreto profesional. En: Revista La Ley, 2004-D. pp. 1104.
OSORIO Y GALLARDO, ngel. El alma de la toga. Argentina: Valleta ediciones. 1997.
SCHMIDT, Eduardo. tica y negocios para Amrica Latina. Lima:
Universidad del Pacfico. 2001.
SISK, Gregory C. Change and continuity in attorney-client confidentiality: the new iowa rules of professional conduct. En: Drake Law
Review. N. 55. Invierno 2007.
State Bar of Michigan Comments on Professional & Judicial Ethics.
Informal Opinion RI-335. 2005. En: http://www.michbar.org/opinions/
ethicsopinions.cfm

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