4 A DERROTABILIDADE DAS NORMAS JURDICAS

4.1 QUAIS NORMAS JURDICAS SO DERROTVEIS?

Explicou-se a origem da derrotabilidade, foram trazidos alguns exemplos
doutrinrios do fenmeno, assim como foram expostos os seus pressupostos
metodolgicos. Agora, a seguinte pergunta deve ser respondida: afinal, quais so
as norma jurdicas derrotveis? A essncia da derrotabilidade encontra-se no
reconhecimento de que existem normas jurdicas, condicionais-hipotticas, que
tutelam e resguardam as condutas intersubjetivas, assegurando previsibilidade e
segurana jurdica aos cidados. Estas previses possuem, entretanto, um carter
prima facie que pode ser derrotado, no momento em que o texto deixa de ser
apenas texto e passa a ser produto da interpretao.
Como se viu, a idia intuitiva de derrotabilidade reside no reconhecimento
de que a norma jurdica pode possuir excees (explcitas ou implcitas) no
identificveis de antemo. Nesse contexto, uma importante tarefa dentro do
estudo da derrotabilidade consiste em averiguar: (i) se todas as normas jurdicas
so derrotveis; (ii) se existe um rol taxativo de normas derrotveis; (iii) se
possvel desenvolver um critrio para distinguir uma norma jurdica derrotvel de
uma inderrotvel.

4.1.1 Todas as normas jurdicas so derrotveis?

A definio de quais normas jurdicas so derrotveis a primeira
exigncia feita por todos aqueles que so apresentados ao conceito de
derrotabilidade. As normas jurdicas obtidas a partir de regras de competncia,
clusulas ptreas, direitos fundamentais, ou mesmo da previso constitucional que
prev o voto obrigatrio para os maiores de dezoito anos so, todas elas,
derrotveis?
Sem medo do equvoco, possvel afirmar que, quanto maior o grau de
abstrao da mensagem legislada, maior so as chances de que a sua previso

possa ser derrotada, no-aplicada. A dificuldade aumenta no momento em que

princpios jurdicos so cotejados, isolada ou concomitantemente interpretao
de outras regras, pois a carga axiolgica que eles possuem dificulta a definio de
seus contedos.
Sem embargo, certo que toda e qualquer mensagem do direito positivo
pode ser reconduzida formulao hipottico-condicional p q (Se A, ento deve
ser B).

HUMBRTO VILA lembra que a existncia de uma hiptese de

incidncia uma questo de formulao lingstica e, portanto, at mesmo um

princpio pode ser reformulado para se enquadrar nesse modelo dentico, por
exemplo, se o poder estatal for exercido, ento deve ser garantida a participao
democrtica (princpio democrtico), ou ainda, se se desobedecer exigncia de
determinao da hiptese de incidncia de normas que instituem obrigaes,
ento o ato estatal ser considerado invlido (princpio da tipicidade).138
Parte-se, portanto, do pressuposto de que toda e qualquer previso textual
pode ser reconduzida formulao hipottico-condicional. A derrotabilidade,
nesse contexto, poderia ser representada no modelo lgico clssico quando p
q e p so verdadeiros, mas no necessariamente q verdadeiro (vlido), ou
ainda, quando p q e p so verdadeiros (vlidos), mas q no pode ser
derivado validamente.139
A interpretao sistemtica do direito pode fazer com que uma previso
textual, prima facie, imune a qualquer tipo de ressalva, como a que prev o voto
obrigatrio para os maiores de dezoito anos, gere dvidas e questionamentos no
caso concreto. Esta previso constitucional pode ser convertida para o modelo
hipottico-condicional (p q): Se for maior de dezoito anos, ento o voto
obrigatrio. Essa norma jurdica prima facie clara, objetiva e deve ser seguida
por todos os seus destinatrios.

138

139

Cfr. VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 40. Veja-se, tambm: VILANOVA, Lourival.
Causalidade..., op. cit., p. 92 e ss; VILANOVA, Lourival. Estruturas lgicas e o sistema do
direito positivo. So Paulo: Max Limonad, 1997. p. 71 e ss.
Cfr. HAGE, Jaap. Law..., op. cit., p. 222 e ss.

71

Ocorre, entretanto, que o cidado maior de dezoito anos pode possuir

incapacidade civil absoluta, razo pela qual a ele o voto no ser obrigatrio,
justamente em razo da interpretao sistemtica/infraconstitucional do Cdigo
Civil acerca da capacidade. Seria o caso de p /\ r -q, sendo, portanto, a norma
constitucional derrotada em virtude da peculiaridade do caso concreto. Com essas
palavras se quer significar que as normas jurdicas no sero sempre derrotadas,
mas podem ser, ao menos em tese, consideradas derrotveis. Em outros termos,
a norma jurdica necessariamente derrotvel, porm, contigentemente derrotada.
Este ponto de vista afigura-se mais realista e razovel, porque reconhece
a falibilidade de todas as normas jurdicas, fugindo da utpia que seria propor a
inderrotabilidade de todas as normas, alm de escapar do subjetivismo que seria
apontar somente um conjunto de normas derrotveis.
Situao muito discutida no estudo da derrotabilidade consiste naquilo que
se pode chamar de paradoxo da exceo principiolgica implcita. Segundo esse
paradoxo, se no possvel definir a priori os casos gerais em que um princpio se
sobrepe a outro, e considerando que os princpios podem excepcionar as normas
jurdicas,

logo,

no

se

pode

antecipar

quais

as

excees

implcitas

(principiolgicas) podem afetar o campo de aplicao de qualquer norma.

JUAN CARLOS BAYN, exatamente nesse sentido, comenta que um
princpio pode requerer que certo caso, compreendido inequivocamente na zona
de clara aplicabilidade de uma regra, seja resolvido de um modo diferente ao
disposto por aquela. Logo, se no possvel determinar de antemo o conjunto
preciso de casos governados por um princpio porque este pode concorrer com
outros princpios e no existe uma hierarquizao ou ordenao estrita que defina
ex ante o peso de cada qual -, BAYN cogita a possibilidade de ser invivel a
determinao do conjunto preciso de excees impostas regra.140

140

Cfr. BAYN, Juan Carlos. Proposiciones normativas e indeterminacin del derecho. In: BAYN,
Juan Carlos; RODRGUEZ, Jorge. Relevancia..., op. cit., p. 62-63. Para Juan Carlos Bayon a
teoria de Dworkin sobre a distino entre regras e princpios consagra a derrotabilidade de
todas as normas jurdicas: (...) no parece aventurado afirmar que en la presentacin original de
sus argumentos Dworkin vena a sostener que los princpios son normas derrotables o abiertas
y las reglas normas inderrotables o cerradas. Pero, si ello es as, y se acepta al mismo tiempo

72

Esta perspectiva leva inexorvel derrotabilidade de todas as regras

(normas jurdicas). Existem vozes inclusive do prprio BAYN - no sentido de
que esse apego ao principiolgico no significaria a automtica aceitao da
derrotabilidade de todas as regras jurdicas, ao argumento de que as regras ainda
preservariam a sua aplicabilidade em nvel geral e abstrato. No entanto, pensar
nas regras jurdicas somente em suas existncias individuais, sem a considerao
do sistema, das peculiaridades do caso concreto e tampouco do papel do
intrprete, parece ser simplista e de uma forma que desconsidera (ou no mnimo
relativiza) os problemas reais do fenmeno jurdico.
Dessarte, a proposta de inderrotabilidade normativa consiste na defesa de
uma presuno iure et de iuris de aplicao literal da previso do direito positivo,
passando-se ao largo da incontestvel realidade jurdica, marcada pela necessria
interpretao sistemtica e pelo reconhecimento da existncia de vaguezas e
ambigidades no texto legal. Noutro lado, a derrotabilidade pode ser vista como
uma presuno iuris tantum, assim considerada como aquela que somente
provvel, para a qual existe um juzo de probabilidade, que pode ser mais forte ou
mais fraco. O conceito de norma jurdica prima facie nitidamente envolvido pela
idia de presuno iuris tantum, pois ela (a norma) reconhecida como aplicvel e
dotada de fora normativa, entretanto, pode ser questionada e eventualmente
desconstituda.

4.1.2 Casos de Derrotabilidade

Cumpridas as diligncias preliminares, havemos de caminhar no sentido
de definir os casos de derrotabilidade e o momento em que ela operada. Para
tanto, ser seguido o modelo proposto por NEIL MACCORMICK, e narrado por
MANUEL ATIENZA141, dentro do qual so elencadas quatro espcies de
problemas jurdicos, definidores dos casos difceis, mas que aqui so tomados

141

que los princpios pueden justificar excepciones a las reglas, entonces parecera plausible la
conclusin de que todas las normas jurdicas se vuelven derrotables.... (BAYN, Juan Carlos.
Derrotabilidad..., op. cit., p. 93).
ATIENZA, Manuel. As razes..., op. cit., p. 324-325.

73

como parmetros para a caracterizao da derrotabilidade. Esta correlao

possvel porque os hard cases so configurados quando o itinerrio de justificao
interna falha, ou se mostra insuficiente, o que ocorre exatamente no momento em
o discurso da derrotabilidade comea a poder ser ventilado.

4.1.2.1 Problemas de pertinncia

Os problemas de pertinncia so aqueles que ocorrem quando pairam
dvidas sobre qual seja a norma aplicvel ao caso concreto. Este um clssico
caso de antinomia, de dois juzos de dever-ser contraditrios142, i.e., so
previses legais aplicveis concomitantemente, mas com resultados diversos, por
exemplo, quando uma previso permite/obriga uma conduta, e a outra a probe.
As antinomias no so raras no Direito e tampouco em qualquer outra cincia. Um
caso clssico foi criado por BERTRAND RUSSEL, segundo o qual, se se
considerar o conjunto A formado por todos os conjuntos que no pertencem a si
mesmo, pelo princpio do terceiro excludo, A pertence ou no pertence a A.
Supondo-se que A pertence a A, ento, como A o conjunto de todos os
conjuntos que no pertencem a si mesmos, A no pode pertencer a A. Admitindose ento que A pertena a A, logo, de acordo com a definio de A, este conjunto
deve pertencer a si mesmo.143
Como j dito (cfr. item 2.1.1, supra), o ordenamento jurdico busca resolver
os problemas de antinomias mediante a aplicao dos critrios cronolgico,
hierrquico e da especialidade, os quais, aos olhos do intrprete, permitem aferir o
momento em que as previses textuais foram editadas (cronolgico), a hierarquia
das previses em coliso (hierrquico) e os seus mbitos de validade e aplicao
(especialidade).

142

143

ALEXY, Robert. Teora..., op. cit., p. 87. A respeito da antinomia, v.: ENGISCH, Karl.
Introduo..., op. cit., p. 355 e ss; BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho. Trad. Jorge
Guerrero Bogot: Temis, 1999. p. 191 e ss; ROSS, Alf. Direito..., op. cit., p. 124 e ss.
Cfr. DA COSTA, Newton. Introduo aos fundamentos da matemtica. So Paulo: Hucitec,
1977. p. 10.

74

Estas tcnicas resolvem muitos problemas jurdicos e a praxis delas se

vale cotidianamente. H casos em que esses critrios se mostram insuficientes, e
para eles, a ponderao pode ser invocada, na qualidade de instrumento apto a
ser utilizado no deslinde de controvrsias judiciais. NOBERTO BOBBIO destaca
que nos casos de conflitos entre normas, para os quais no bastam os critrios
cronolgico, hierrquico e nem tampouco da especialidade, o intrprete tem trs
possibilidade: (i) eliminar uma das normas, mesmo que no seja em definitivo pois
outro Juiz pode decidir em sentido diametralmente oposto, em caso anlogo; (ii)
eliminar as duas normas, quando diante da dvida sobre a obrigao ou proibio
de certa conduta, o intrprete opte por uma terceira opo, dentro da qual lhe
seria lcito praticar ou no a referida previso legal; (iii) conservar as duas normas,
o que ocorre quando o intrprete consegue demonstrar a existncia compatvel
das duas previses.144 Em virtude desse panorama, a antinomia pode (i) derrotar
uma das normas jurdicas em conflito; (ii) derrotar as duas normas jurdicas
conflitantes; (iii) ou no derrotar nenhuma delas.
A relao entre regra e exceo deve ser includa neste grupo. O
legislador se vale de tcnicas para prescrever condutas que ho de ser seguidas
por seus destinatrios, de maneira que so definidas regras gerais (p.ex. a
obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no
mencionados, cfr. art. 233 do Cdigo Civil), alm de suas excees expressas
(salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso). Dentro desta
relao, podem surgir conflitos entre a norma fulcrada na regra geral e a norma
baseada na exceo expressa. De acordo com MACCORMICK, as excees
expressas (express defeasibility) corroboram o fato de que as regras instituidoras
de instituies jurdicas (institutive rules of legal institutions) so sempre
consideradas

como

algo

que

afirma,

apenas,

condies

ordinariamente

necessrias e presumidamente suficientes para os casos que regulam.145 Estas

celeumas costumam ser resolvidas pelas regras tradicionais de soluo de

144
145

BOBBIO, Norberto. Teora..., op. cit., p. 198-202.

MACCORMICK, Neil. Defeasibility..., op. cit., p. 100.

75

antinomia, ou ainda, pela produo de provas, quando a matria essencialmente

ftica.
Em se tratando de excees implcitas (implicit defeasibility), a dificuldade
maior. Lembra MACCORMICK que os princpios e os valores implcitos do
ordenamento podem interagir com previses especficas do direito positivo.146
Nesses casos, a conseqncia da norma jurdica (da regra geral) afastada,
inaplicada, mesmo que: (i) os fatos constitutivos do direito vindicado restem
configurados; (ii) inexistam quaisquer excees expressas no direito positivo. Esta
situao se inclui no chamado paradoxo da exceo principiolgica implcita,
pelo qual todas as normas jurdicas podem ser derrotadas, ao menos em tese, em
razo da fora normativa dos princpios (cfr. item 4.1.1, supra).

4.1.2.2 Problemas de interpretao

Os chamados problemas de interpretao surgem quando existem
dvidas sobre como se deve entender a previso textual (ou as previses)
aplicveis ao caso. Esses problemas residem na relao entre texto e intrprete,
enquanto dificuldade enfrentada por todos aqueles que pretendem interpretar uma
mensagem escrita e que por isso devem passar pela anlise dos planos sinttico,
semntico e pragmtico. O direito positivo possui palavras com uma grande, e em
boa medida inevitvel, dose de impreciso (vagueza, ambigidade e outras
intoxicaes semnticas), de modo que, por mais rigoroso que seja o propsito de
estabelecer relaes unvocas, sempre existir o risco de interpretaes diversas
e da apario de pseudoproblemas sob a forma de disputas verbais.147
Um grande nmero de disputas judiciais gira em torno do contedo e
alcance de palavras inseridas no direito positivo. O Supremo Tribunal Federal
apreciou uma srie de recursos extraordinrios nos quais se questionava a
constitucionalidade das alteraes promovidas pela Lei 9.718/98, que ampliou a

146
147

MACCORMICK, Neil. Defeasibility..., op. cit., p. 101.

Cfr. ECHAVE, Delia Tereza; URQUIJO, Mara Eugenia; GUIBOURG, Ricardo. Lgica..., op. cit.,
p. 27.

76

base de clculo da COFINS (Contribuio para o Financiamento da Seguridade

Social) e do PIS (Programa de Integrao Social), cujo artigo 3, 1, define
legalmente o conceito de faturamento (nova base de clculo).148 O ponto central
dessa controvrsia a amplitude semntica do conceito de faturamento, em um
ntido problema de interpretao. A alegao de inconstitucionalidade est
baseada no fato de que a Lei 9.718/98 alargou, margem da Constituio, a base
de clculo do tributo, quando disps que faturamento corresponde totalidade das
receitas auferidas pela pessoa jurdica, agregando base de clculo outras
receitas que no aquelas permitidas pelo texto constitucional. A Constituio,
conforme a redao original do artigo 195, I, da CF (antes da Emenda 20/98),
dispunha que o PIS e a COFINS somente poderiam ser cobrados sobre o
faturamento, assim entendido como a renda obtida das vendas de mercadorias e
servios.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de
que inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, no que ampliou o
conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por
pessoas jurdicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da
classificao contbil adotada.149 V-se, pois, que a norma jurdica construda a
partir do conceito restrito de faturamento, levando em conta a noo constitucional
do tributo, derrotou a norma jurdica baseada no conceito de faturamento
legalmente ampliado.
Estes problemas de interpretao tambm podem ser considerados
aqueles

que

ALCHOURRN

BULYGIN

chamaram

de

lacunas

de

reconhecimento (lagunas de reconocimiento), que so os casos individuais nos

quais, por falta de determinao semntica dos conceitos que caracterizam um
caso genrico, no se sabe se o caso individual lhe pertence ou no.150

148

149
150

Art. 3. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da pessoa
jurdica. 1. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil
adotada para as receitas.
STF, Recurso Extraordinrio n. 346084/PR, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 01/09/2006.
ALCHOURRON, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Introduccin..., op. cit., p. 63.

77

4.1.2.3 Problemas de prova

Os problemas de prova manifestam-se quando h dvidas sobre se um
determinado fato, importante para a aplicao do direito, ocorreu. Isso acontece
no momento em que pairam dvidas sobre a materializao do fato jurdico
previsto no antecedente da norma jurdica, ou ainda, quando se questionam
eventuais defeitos ou vcios na caracterizao do fato que enseja a aplicao da
norma como, por exemplo, um vcio de consentimento.
O Cdigo de Processo Civil brasileiro, dentro dos meios probatrios
aceitveis, arrola uma lista no-taxativa na qual se inclui o depoimento pessoal
(art. 342 a 347), a confisso (art. 348 a 354), a exibio de documentos ou coisa
(art. 355 a 363), a prova documental (art. 364 a 399), a prova testemunhal (art.
400 a 419), a prova pericial (art. 420 a 439) e a inspeo judicial (art. 440 a 443).
O Cdigo ainda dispe, em seu artigo 332, que todos os meios legais, bem como
os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis
para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.
Os operadores do direito possuem diversos itinerrios probatrios para a
comprovao dos fatos envolvidos na lide; entretanto, caso fracassem em tal
desiderato, o resultado pode ser a impossibilidade de aplicao da norma jurdica
invocada. Se a norma jurdica j foi aplicada, e processualmente restar provado
que o fato que a originou inexiste ou possui algum defeito, ter-se- a
derrotabilidade da norma jurdica, em razo do problema de prova.
Para JORGE RODRGUEZ, no mbito do conceito de derrotabilidade, uma
conduta qualificada de acordo com certas normas jurdicas, em um caso particular,
pode resultar sensvel a variaes de contexto, tanto em relao ao contexto
normativo como tambm ao contexto ftico. A despeito do contexto normativo,
uma soluo normativa correlacionada a um caso genrico, por uma norma
jurdica, pode ser afastada se for considerada outra norma que assegure uma
soluo normativa logicamente incompatvel com a anterior, sempre que se prefira

78

a soluo estabelecida pela segunda norma em detrimento da primeira.151 JORGE

RODRGUEZ afirma que esta idia admite uma verso epistmica, uma vez que
no somente quando se modifica o contexto normativo se torna possvel a
variao de solues jurdicas, mas tambm quando se varia o conhecimento
acerca das normas em jogo.
O que aqui interessa, no entanto, a variao de contexto ftico, pela
qual se reconhece que as qualificaes normativas se acham sensveis a
variaes fticas, pois ao alter-las, torna-se factvel a variao de solues
normativas. Isto ocorre, na sua tica, porque ao se modificar as informaes
disponveis sobre os fatos de um caso particular, uma norma que se considerava
relevante para a soluo pode deixar de s-la, ou ainda, uma norma reputada
irrelevante pode se tornar relevante.152
Como se v, as questes probatrias so sobremaneira relevantes na
anlise da derrotabilidade, razo pela qual ser dedicado um captulo especfico
para a chamada derrotabilidade processual (cfr. capitulo 5, infra).

4.1.2.4 Problemas de qualificao

So configurados os problemas de qualificao quando restam dvidas
sobre se determinado fato, que no discutido, recai ou no sobre o campo de
aplicao de um determinado conceito. ALCHOURRN e BULYGIN chamam esse
fenmeno de lacunas de conhecimento (lagunas de conocimento), para aludir aos
casos individuais que, por falta de conhecimento das propriedades de fato, no se
sabe se pertencem ou no a uma classe determinada de casos genricos. Para
eles, tanto as lacunas de conhecimento como as de reconhecimento so
problemas de ndole conceitual, aparecendo no mbito da aplicao das normas

151

152

RODRGUEZ, Jorge L. Introduccin: Normas y Razones: Aspectos lgicos y sustantivos.

Discusiones: Razones y normas. n. 5, 2005. p. 20-21.
Ibidem, p. 21.

79

aos casos individuais e tem a sua origem em problemas empricos ou empricoconceituais (semnticos).153
Da matria tributria se retira um exemplo significativo acerca desse
problema. O Superior Tribunal de Justia enfrentou por anos uma celeuma na qual
se discutia a incidncia ou no de ISS (Imposto sobre Servios) sobre a atividade
de franquia (franchising). A discusso central girava ao redor do significado
jurdico de franquia, e sobre a possibilidade de inseri-lo dentro do conceito
constitucional de servios, para fins de cobrana do ISS. Apesar de entender que
a matria constitucional, e, portanto, de competncia do Supremo Tribunal
Federal, o STJ investigou o mrito da questo.
O entendimento que prevaleceu foi aquele que considerou a franquia
como dotada de uma natureza jurdica hbrida, indissocivel de obrigaes de dar,
de fazer e de no fazer, sendo, dessa forma, inconcilivel com as caractersticas
constitucionais do ISS, o qual marcado pela idia de prestao de servios,
enquanto uma obrigao de fazer.154

153
154

ALCHOURRON, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Introduccin..., op. cit., p. 63.

1. O ISS na sua configurao constitucional incide sobre uma prestao de servio, cujo
conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo,
inconfundvel com a denominada obrigao de dar. 2. Outrossim, a Constituio utiliza os
conceitos de direito no seu sentido prprio, com que implcita a norma do artigo 110, do CTN,
que interdita a alterao da categorizao dos institutos. 3. Consectariamente, qualificar como
servio a atividade que no ostenta essa categoria jurdica implica em violao bifronte ao
preceito constitucional, porquanto o texto maior a utiliza no s no sentido prprio, como
tambm o faz para o fim de repartio tributria-constitucional (RE 116121/SP). 4. Sob esse
enfoque, impositiva a regra do artigo 156, III, da Constituio Federal de 1988, verbis: Art.
156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: (...) III - servios de qualquer natureza,
no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 3, de 1993) (...) 5. A dico constitucional, como evidente, no autoriza que a
lei complementar inclua no seu bojo atividade que no represente servio e, a fortiori, obrigao
de fazer, porque a isso corresponderia franquear a modificao de competncia tributria por lei
complementar, com violao do pacto federativo, inaltervel sequer pelo poder constituinte,
posto blindado por clusula ptrea. 6. O conceito pressuposto pela Constituio Federal de
servio e de obrigao de fazer corresponde aquele emprestado pela teoria geral do direito,
segundo o qual o objeto da prestao uma conduta do obrigado, que em nada se assemelha
ao dare, cujo antecedente necessrio o repasse a outrem de um bem preexistente, a qualquer
ttulo, consoante a homogeneidade da doutrina nacional e aliengena, quer de Direito Privado,
quer de Direito Pblico. 7. Deveras, o Cdigo Tributrio Nacional, como de sabena
recepcionado como lei complementar, tratava dos Impostos sobre Servios de Qualquer
natureza, em seus artigos 71 a 73, revogados pelo Decreto-Lei n 406/68, que estabeleceu
normas gerais de Direito Financeiro, aplicveis ao ICMS e ao ISS. 8. Consoante o aludido
decreto-lei, constitua fato gerador do ISS a prestao, por empresa ou profissional autnomo,

80

Toda

argumentao

jurdica

levada

cabo

nessa

discusso

concentrava-se, essencialmente, na qualificao do termo franquia. Entendeu-se

que o conceito de servio pressuposto pela Constituio Federal de uma
obrigao de fazer, i.e., o objeto da prestao uma conduta do obrigado,
distante de qualquer tipo de obrigao de dar. Falando de e com a derrotabilidade,
a norma jurdica de incidncia, que pretendia a cobrana do ISS, foi derrotada em
razo da comprovao do no-enquadramento do conceito de franquia ao
conceito constitucional de servios.

4.2 CONDIES DE DERROTABILIDADE

HUMBERTO VILA tambm analisou a derrotabilidade, a que ele chama
de superabilidade, no mbito de seu estudo sobre as especificidades das regras e
dos princpios. No seu ponto-de-vista, as regras devem ser obedecidas, em
situaes normais, porque sua obedincia promove a soluo previsvel, eficiente
e geralmente equnime de conflitos sociais; no entanto, no so absolutas e
tampouco so superveis com facilidade. Partindo dessa premissa, ele
com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa ao diploma legal, ainda
que sua prestao envolvesse o fornecimento de mercadoria. 9. Na citada lista de Servios,
anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redao dada pela Lei Complementar 56, de 15 de
dezembro de 1987, encontrava-se elencada a atividade de Agenciamento, corretagem ou
intermediao de contratos de franquia (franchise) e de faturao (factoring) (excetuam-se os
servios prestados por instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central);` (Item 48). 10.
Destarte, a franquia no era listada como servio pelo legislador complementar, mas, sim, as
atividades de corretagem, agenciamento e intermediao que a tivessem por objeto, panorama
que restou modificado pela Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que revogou os
artigos 8, 10, 11 e 12, do Decreto-Lei 406/68, bem como a Lei Complementar 56/87, entre
outros dispositivos legais. 11. Os Itens 10 e 17, da Lista de Servios anexa Lei Complementar
116/2003, elencam, como servios tributveis pelo ISS, o agenciamento, corretagem ou
intermediao de contratos de leasing, de franchising e de factoring (Subitem 10.04), bem como
a franquia (Subitem 17.08). 12. A mera insero da operao de franquia no rol de servios
constantes da lista anexa Lei Complementar 116/2003 no possui o condo de transmudar a
natureza jurdica complexa do instituto, composto por um plexo indissocivel de obrigaes de
dar, de fazer e de no fazer. 13. Destarte, revela-se inarredvel que a operao de franquia no
constitui prestao de servio (obrigao de fazer), escapando, portanto, da esfera da
tributao do ISS pelos municpios. 14. A afirmao de constitucionalidade da insero da
franquia como servio e a proposio recursal no sentido de que aquela incide em inequvoca
inconstitucionalidade do Subitem 17.08, da relao anexa Lei Complementar 116/2003,
conjura a incompetncia imediata do STJ para a anlise de recurso que contenha essa
antinomia como essncia em face da repartio constitucional que fixa os lindes entre esta E.
Corte e a Corte Suprema (...). (STJ, Recurso Especial n. 885.530, rel. Min. Luiz Fux, DJU
28/08/2008).

81

desenvolve um modelo bidimensional, na medida em que material (exige

requisitos de contedo) e procedimental (exige requisitos de forma), ao mesmo
tempo.155 A seguir, explicar-se-o estes requisitos, adequando-os quando
necessrio.

4.2.1 Requisitos materiais

Para HUMBERTO VILA, a superao de uma regra ser tanto mais
flexvel quanto menos imprevisibilidade, ineficincia e desigualdade provocar tal
itinerrio. Nesse contexto, o grau de resistncia de uma regra superao est
vinculado tanto promoo do valor subjacente regra (valor substancial
especfico), quanto realizao do valor formal subjacente s regras (valor formal
de segurana jurdica), de sorte que o grau de promoo do valor segurana est
relacionado possibilidade de reaparecimento freqente de situao similar.156
Ento, a resistncia superao ser maior quando esta comprometer a
realizao do valor segurana jurdica, especialmente em reas onde a
padronizao importante (Direito Penal e Direito Tributrio) e, por outro lado,
ser muito pequena naqueles casos em que o alargamento ou a restrio da
hiptese da regra seja indiferente em relao segurana jurdica. Aduzindo
essas consideraes, HUMBERTO VILA conclui que o grau de resistncia da
regra h de ser tanto superior quanto mais a tentativa de fazer justia para um
caso possa afetar a promoo da justia para a maior parte dos casos.157
Por outro lado, o grau de resistncia da regra dever ser tanto inferior
quanto menos a tentativa de fazer justia para um caso afetar a promoo da
justia para a maior parte dos casos (...), motivo pelo qual a superao de uma
regra depende da aplicabilidade geral das regras e do equilbrio pretendido pelo
sistema jurdico entre justia geral e justia individual.158 Com isso, a deciso de

155
156
157
158

VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 114-115.

Ibidem, p. 117-118.
Ibidem, p. 117-118.
Ibidem, p. 118-119.

82

superar uma regra deveria sempre considerar a repercusso, em outras regras,

dos termos excepcionais nela consignados.
Pois bem. Sem embargo de concordamos com a linha de raciocnio de
HUMBERTO VILA, especialmente sobre a necessria considerao da
segurana jurdica nos casos de derrotabilidade, entendemos que, em um modelo
ideal, a exceo h de ser inserida nos termos gerais da regra, mediante um
processo de universalizao, dentro do qual os demais destinatrios normativos
podem (e devem) se beneficiar da mesma soluo conseguida no julgamento
excepcional.

As regras possuem maior resistncia superao do que os

princpios, todavia, quando derrotados no mbito interpretativo, o procedimento de

universalizao/generalizao impe que a exceo seja incorporada norma,
permitindo que possa ser invocada por todos que queiram dela se valer.
Sem dvida, uma deciso excepcional deve considerar as suas
conseqncias jurdicas, encampando nesse ponto a prpria essncia do
pragmatismo, pelo qual, na viso de RICHARD POSNER, os Juzes devem se
preocupar com as conseqncias de suas decises, no somente em relao ao
resultado isolado do caso concreto, mas, sobretudo, acerca dos reflexos que a
deciso que desconsidera um contrato ou foge de um precedente pode provocar
nas

atividades

comerciais.159 Entretanto,

quando

excepcionalizao

promovida, a universalizao da deciso a medida que se exige em nome da

coerncia. Bem por isso, lembra JOS RENATO CELLA, caso o intrprete no
esteja disposto a generalizar sua deciso, ento h algum problema com seus
fundamentos, dado que a ao e as circunstncias consideradas relevantes so
exatamente as mesmas a menos que novas condies relevantes surjam, caso
em que se ter um novo critrio, igualmente universalizvel.160
A anlise da Smula 691 do Supremo Tribunal Federal constitui um
exemplo elucidativo para o que se quer dizer. Este verbete prev que no

159
160

POSNER, Richard A. Legal Pragmatism. Metaphilosophy. v. 35, Jan/2004. p. 150.

CELLA, Jos Renato. Controle das decises jurdicas pela tcnica do auto-precedente: lgica
dentica paraconsistente aplicada em sistemas especialistas legais. Tese de Doutorado
apresentada na Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis: 2008. p. 92.

83

compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado

contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior,
indefere a liminar. Por mais que o enunciado da Smula mantenha-se como
regra jurisprudencial para todos os julgamentos, isso no impediu que o STF
conhecesse e julgasse habeas corpus quando restou evidenciado flagrante
constrangimento ilegal.161 O Superior Tribunal de Justia tambm mantm a
mesma inteleco a respeito da Smula 691, afastando-a em casos teratolgicos.
Nessas decises, reconhecida a existncia de uma regra especfica para a
situao, aplicvel de forma geral e abstrata, mas em razo da peculiaridade do
caso e mediante profunda argumentao, emana-se uma deciso excepcional.
Este comportamento judicante pode ser enquadrado como uma aplicao
prtica dos adgios latinos exceptio declarat regulam (a exceo aclara a regra) e
exceptio probat regulam (a exceo confirma a regra). Com efeito, esta prtica
tem o condo de reforar a aplicao da regra geral, mostrando, entretanto, uma
abertura que permite solues atpicas em razo das particularidades do caso
concreto.162 A universalizao da exceo, longe de infirmar totalmente a regra,
medida imposta pela igualdade e justia, para a adequao dos novos termos
normativos da regra ao entendimento, naquele momento, excepcional.
Nesse caso, coexistem duas normas jurdicas: a primeira, atinente regra
geral, aplicvel aos casos em que no resta configurado flagrante
constrangimento ilegal; a segunda, a que tutela a exceo, quando est
presente o flagrante constrangimento ilegal. No se trata de uma simples
reviso de crena, pois cada norma ser aplicvel a uma classe especfica de
situaes concretas.
Com efeito, o requisito material mais importante da derrotabilidade a
coerncia do julgador ou rgo durante a deciso. O julgamento h de ser
pautado pela coerncia em relao aos entendimentos pretritos, a fim de restar
161

162

STF, Habeas Corpus n. 85.185-1, rel. Min. Cezar Peluso; STF, Habeas Corpus n. 84.014, rel.
Min. Marco Aurlio.
Cfr. VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Pragmatismo jurdico e pensamento do possvel:
entre as possibilidades judicantes e a previsibilidade do direito positivo. In: KARKACHE, Sergio
(coord.).Temas de Direito Pblico. Curitiba: Editora da UFPR, 2008. p. 63-73.

84

resguardada a segurana jurdica mesmo nos casos de derrotabilidade.163 Em

nome da coerncia, o processo de insero da exceo no interior da regra
impe o fenmeno da universalizao, a partir do qual a deciso singular se torna
paradigmtica, referncia e modelo s ulteriores decises de casos similares.
Efetivamente, h normas jurdicas cujo impacto da derrotabilidade maior (ou
menor), motivo pelo qual o descrmen de HUMBERTO VILA nesse aspecto
perfeito.

Ocorre,

todavia,

que

isso

no

impede

itinerrio

de

universalizao/generalizao das decises baseadas na derrotabilidade.

4.2.1 Requisitos procedimentais

Os requisitos procedimentais so aqueles desenvolvidos por HUMBERTO
VILA para aludir s exigncias formais da superabilidade. Em sua teoria, partese do pressuposto de que as regras possuem um carter imediatamente descritivo
de conduta ou de atribuio de poder para a adoo, cabendo ao intrprete a
aplicao da regra cujo conceito seja finalmente correspondente aos conceitos
dos fatos, razo pela qual so dotadas de uma eficcia decisiva que os princpios
no possuem. Isto porque, no seu entender, as regras estabelecem uma deciso
para um conflito de razes, no cabendo ao aplicador substituir pura e
simplesmente a ponderao legislativa pela sua, pois elas possuem, ademais,
uma eficcia de trincheira (so entrincheiradas no lxico de FREDERICK
SCHAUER), podendo ser superadas, mas s o sero por razes extraordinrias e
mediante um nus de fundamentao maior.164
HUMBERTO VILA comenta, ento, que a superao de uma regra deve
ter uma justificativa condizente, com a demonstrao de incompatibilidade entre a
hiptese da regra e sua finalidade subjacente, alm de impor a demonstrao de

163

164

No se descarta a possibilidade de mudana de entendimentos, porm, inclusive nesses casos,

a coerncia deve estar presente, como requisito terico indispensvel, seja para a aplicao do
direito, seja para a prpria cincia do direito, como se infere das palavras de Jaap Hage e
Aleksander Peczenik: () la mejor teora sobre lo que el Derecho es es esa parte de la teora
ms coherente de todo que se ocupa de los contenidos y la naturaleza del Derecho. (HAGE,
Jaap; PECZENIK, Aleksander. Conocimiento..., op. cit., p. 36).
VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 117-118.

85

que o afastamento da regra no provocar expressiva insegurana jurdica, da

porque a superao de uma regra estar condicionada comprovao de que a
justia individual no afetar substancialmente a justia geral.165
Outrossim, sustenta HUMBERTO VILA, a superao de uma regra
dever ter uma fundamentao condizente, impondo a exteriorizao, de modo
racional e transparente, das razes que autorizam a superao, ou seja, uma
regra no pode ser superada sem que as razes de sua superao sejam
exteriorizadas. Sendo assim, a fundamentao h de ser escrita, juridicamente
fundamentada e logicamente estruturada.166 Aqui deve ser reconhecida e aplicada
a ressalva de HABERMAS, no sentido de que a simples possibilidade de reviso
da deciso impe uma fundamentao cuidadosa das decises, inclusive porque
h uma necessria concentrao da jurisdio em tribunais cada vez mais altos,
levando uniformizao e ao aperfeioamento do Direito.167 A fundamentao ,
pois, o requisito indispensvel para qualquer alegao de derrotabilidade
normativa.
Finalmente, HUMBERTO VILA destaca que a superao de uma regra
dever ter uma comprovao condizente, ou seja, no sendo necessrias,
notrias e nem presumidas, a ausncia do aumento excessivo das controvrsias,
da incerteza e da arbitrariedade e a inexistncia de problemas de coordenao,
altos custos de deliberao e graves problemas de conhecimento devem ser
comprovadas por meios de prova adequados (...).168 Importa dizer, a mera
alegao de litigiosidade da interpretao no ser suficiente para a superao de
uma regra.
Estes requisitos procedimentais constituem um caminho seguro a toda
empreitada que pretenda invocar a derrotabilidade de uma regra (o que
poderamos estender a todas as normas). O requisito mais importante, a nosso
ver, a necessria fundamentao e motivao da deciso que se vale da
165
166
167
168

VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 120.

Ibidem, p. 120.
HABERMAS, Jrgen. Direito..., op. cit., p. 294-295.
VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 120.

86

derrotabilidade. Para derrotar uma interpretao prima facie do direito positivo, o

intrprete h de motivar o seu ato, de forma densa e muito clara, sem o que a sua
inteleco ser taxada de ilegal, por estar em descompasso com a legislao, ou
at mesmo inconstitucional, por ser contrria aos termos da Constituio.
H uma relao umbilical entre a norma jurdica que encampa a
derrotabilidade e a sua fundamentao/motivao, uma necessidade apodtica
sem a qual a pretenso de superao no ter cabimento. Se um sujeito deixa de
parar no semforo vermelho sob alegao de estado de necessidade (levava a
esposa ao hospital), e a penalidade do Cdigo Brasileiro de Trnsito ento
afastada em sede de julgamento administrativo, porque foi acolhida essa
alegao, tal deciso deve ser amplamente fundamentada e motivada. A
fundamentao , pois, a pea chave da teoria da derrotabilidade e no se pode
conceb-la sem esse suporte que lhe concede justificao e consistncia.

4.3 INCIDNCIA E DERROTABILIDADE

A incidncia uma categoria jurdica controvertida. O seu conceito
intuitivo consiste na idia de que a norma jurdica incide quando ocorre(m) o(s)
fato(s) previsto(s) em sua hiptese. A cincia do direito discute a relao entre
incidncia e aplicao do direito, de maneira que existem dois entendimentos
diametralmente opostos a respeito dessa relao. O primeiro grupo entende que
incidncia e aplicao do direito no se equivalem, pois so realidades distintas
que se referem a fenmenos (e a momentos) inconfundveis. O segundo grupo
aproxima a incidncia da aplicao do direito, de modo que os dois conceitos
podem (e so) tratados como uma nica realidade. A seguir, sero analisados os
dois entendimentos, para ao final, discutir-se o qual melhor se adqua realidade
da derrotabilidade.

87

4.3.1 Incidncia automtica e infalvel

PONTES DE MIRANDA, no primeiro tomo do seu Tratado de Direito
Privado, desenvolve o conceito de incidncia a partir da noo segundo a qual,
para

que os fatos sejam jurdicos, preciso que regras jurdicas (normas

abstratas) incidam sobre eles, desam e encontrem os fatos, colorindo-os,

fazendo-os jurdicos`.169 No pensamento ponteano, quando o Cdigo Civil estatui
que, aberta a sucesso, i.e., morto algum, o domnio e a posse da herana se
transmitem, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios, porquanto
estabelece o Cdigo que ao fato (jurdico) da morte suceda, imediatamente
(automaticamente), o fato jurdico da transmisso dos bens. Na sua tica, nenhum instante fica vazio entre a propriedade do falecido e a propriedade dos
herdeiros, pois tudo isso se desenrolaria mediante o pensamento, que est na
regra jurdica, e incide nos fatos, porm as suas conseqncias so visveis.170
Para PONTES, a incidncia das regras jurdicas no se relaciona com o
seu atendimento, exatamente porque configura fato do mundo dos pensamentos.
Por esse motivo, a incidncia no falharia, somente o atendimento regra, razo
bastante para se concluir que a falta no atendimento provocaria a nocoincidncia entre incidncia e atendimento e a necessidade de aplicao da
previso pelo Estado.171
Seguindo a concepo ponteana, SOUTOR MAIOR BORGES sustenta
que o direito foi concebido, e logicamente construdo, para que as normas
jurdicas incidissem. Mas a incidncia decorre da essncia das normas jurdicopositivas,

no

de

consideraes

dogmticas

testveis

ou

concepes

jusnaturalistas e pois extra-empricas.172 O maior destaque da teoria ponteana a

autonomia conceitual entre incidncia e aplicao. Nesse aspecto, SOUTO
MAIOR afirma que a incidncia da norma independe de seu reconhecimento, uma
vez que constitui apenas uma vinculao lgica e jurdico-dogmtica entre o direito
169
170
171
172

MIRANDA, Pontes de. Tratado..., op. cit., p. 52.

Ibidem, p. 53.
Ibidem, p. 83 e ss.
BORGES, Jos Souto Maior. Curso..., op. cit., p. 35.

88

positivo abstrato e a conduta concreta. A incidncia, nesse ponto de vista, seria

essencial causalidade jurdica, expressada mediante o dever-ser das normas (se
ocorrer o fato f, ento deve-ser a prestao p), com independncia do
reconhecimento da relao imputacional.173
A

infalibilidade

da

incidncia

seria

um

corolrio

lgico

dessas

pressuposies. A respeito, PONTES prope que a incidncia das regras jurdicas

seria infalvel, isto , todos os suportes fticos, suficientes, que se compuseram,
so coloridos por ela, sem exceo.174 Nas lies ponteanas, a vontade humana
nada poderia contra a incidncia, pois a regra jurdica somente se realizaria
quando, alm da colorao da incidncia, os fatos ficassem efetivamente
subordinados a ela, a partir do que a vontade humana poderia muito.175 Por
exemplo, Se A devia cortar o cano de gua at meio-dia e o fez, A realizou a
regra jurdica que incidira. Se A no o fez, A violou a regra jurdica.176 Como se
v, este um modelo similar teoria de DWORKIN, do tudo ou nada na aplicao
da regra jurdica (applicable in all-or-nothing fashion).177

4.3.2 Incidncia mediante a linguagem competente do aplicador

PAULO DE BARROS CARVALHO construiu uma proposta terica na qual
a incidncia no ocorreria no mundo do pensamento, de forma infalvel e
independente de qualquer conduta humana, pelo contrrio, seria um ato
intrinsecamente lingstico e necessariamente intermediado pela ao humana.178
Sem embargo de estar inserida no estudo do Direito Tributrio, esta teoria, em
razo de sua amplitude e abrangncia, alcanou todas as reas do Direito, de

173
174
175
176
177
178

BORGES, Jos Souto Maior. Curso..., op. cit., p. 45 e ss.

MIRANDA, Pontes de. Tratado..., op. cit., p. 83 e ss.
Ibidem, p. 83 e ss.
Ibidem, p. 84.
DWORKIN, Ronald. Levando..., op. cit., p. 23 e ss.
Esse o tema central do trabalho de Paulo de Barros Carvalho intitulado Direito Tributrio:
Fundamentos jurdicos da incidncia, tese com a qual o autor logrou alcanar o ttulo de
Professor Titular de Direito Tributrio da Universidade de So Paulo, publicada pela Editora
Saraiva, hoje em sua 6 edio.

89

modo que a incidncia voltou a ser discutida e a teoria ponteana comeou a ser
repensada.
Para esta doutrina, em se tratando de incidncia, necessrio distinguir
duas categorias jurdicas, quais sejam: a dos eventos, assim entendidos como a
realidade social, dos acontecimentos do mundo fenomnico; e a dos fatos,
considerados como a realidade social vertida em linguagem do Direito. Importa
dizer, os fatos so enunciados proferidos na linguagem competente do direito
positivo, articulados em consonncia com a teoria das provas.179
Nessa linha de raciocnio, os fatos da realidade social so considerados
apenas eventos, enquanto no forem constitudos em linguagem jurdica prpria.
Se o evento no existiu efetivamente, todavia um fato o relatou em linguagem
competente, possuir ento efeitos jurdicos; no entanto, se existiu o evento,
porm no foi vertido em linguagem, ao Direito no significar nada. As normas
jurdicas, gerais e abstratas, de cunho conotativo (contendo uma classe de
predicados que ho de ser observados), devem ser subsumidas por fatos
(denotativos), sem os quais no se falar em incidncia. Os fatos no se
equivalem aos eventos e tampouco esto contidos na hiptese da norma jurdica,
longe disso, eles so entendidos como enunciados protocolares que fazem
referncia espao-temporal ao momento em que o evento ocorreu.180
179
180

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso..., op. cit., p. 358.

PAULO DE BARROS CARVALHO, para ilustrar a sua teoria, cita a seguinte situao:
Pensemos num exemplo singelo: nasce uma criana. Isto um evento. Os pais, entretanto,
contam aos vizinhos, relatam os pormenores aos amigos e escrevem aos parentes de fora para
dar-lhes a notcia. Aquele evento, por fora dessas manifestaes de linguagem, adquiriu
tambm propores de um fato, num de seus aspectos, fato social. Mas no houve o fato
jurdico correspondente. A ordem jurdica, at agora ao menos, no registrou o aparecimento de
uma nova pessoa, centro de imputao de direitos e deveres. A constituio jurdica desse fato
vai ocorrer quando os pais ou responsveis comparecerem ao cartrio de registro civil e
prestarem declaraes. O oficial do cartrio expedir norma jurdica, em que o antecedente o
fato jurdico do nascimento, na conformidade das declaraes prestadas, e o conseqente a
prescrio de relaes jurdicas em que o recm-nascido aparece como titular de direito
subjetivos fundamentais (ao nome, integridade fsica, liberdade etc.), oponveis a todos os
demais da sociedade. Eis uma relao jurdica em que o sujeito ativo est determinado, e o
passivo, em estado de indeterminao. que, muitas vezes, o direito posto no se satisfaz com
a linguagem ordinria que utilizamos em nossas comunicaes corriqueiras: exige uma forma
especial, fazendo adicionar declaraes perante autoridades determinadas, requerendo a
presena de testemunhas e outros requisitos mais. justamente o que sucede no caso do
nascimento. A linguagem do direito no aceita a comunicao que os pais fazem aos vizinhos,

90

As normas gerais e abstratas no conseguem incidir, spont propria, sem a

positivao que ocorre por meio das normas individuais e concretas. Segundo
este entendimento, no h incidncia automtica e infalvel apenas com a
ocorrncia do evento no mundo fenomnico, porquanto a infalibilidade da
incidncia existiria to-somente quando se est diante de um fato jurdico, assim
considerado como a manifestao do intrprete por meio de uma linguagem
competente, mediante a expedio de uma norma individual e concreta.
Os sujeitos aptos a emitirem estas normas individuais e concretas, nessa
linha de pensamento, no se restringem unicamente Administrao Pblica e ao
Judicirio, mas tambm aos cidados. Isto porque o direito positivo brasileiro
prev situaes nas quais o prprio cidado quem deve interpretar e aplicar as
previses textuais, como no ato tributrio de lanamento por homologao, no
qual no h participao do Poder Pblico no momento da interpretao/aplicao
do direito.181
V-se, pois, a diametral diferena entre as perspectivas acerca da
incidncia normativa. Importante, agora, ser analisar qual destas noes se
mostra mais adequada para o tratamento do fenmeno da derrotabilidade.

4.3.3 A incidncia segundo a derrotabilidade

Tivemos a oportunidade de revelar os principias aspectos tericos da
derrotabilidade,

assim

como

expusemos

as

duas

correntes

doutrinrias

desenvolvidas para a disciplina da incidncia. Chegou o momento de cotejarmos

as exposies realizadas em cada tpico. Segundo nos parece, a derrotabilidade
no comporta a anlise luz dos dois conceitos, sendo, portanto, destinada a se
amoldar a somente um deles. Para a exposio do conceito que se nos afigura
mais congruente, trabalharemos com uma situao concreta.

181

amigos e parentes. Impe, para que o fato se d por ocorrido juridicamente, um procedimento
especfico. Eis a linguagem do direito positivo (Ldp) incidindo sobre a linguagem da realidade
social (Lrs) para produzir uma unidade na linguagem da facticidade jurdica (Lfj). (CARVALHO,
Paulo de Barros. Curso..., op. cit., p. 358-359).
Ibidem, p. 361 e ss.

91

A Associao Brasileira das Empresas de Transporte Rodovirio

Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros props Ao Direta de
Inconstitucionalidade

no

Supremo

Tribunal

Federal,

para

alegar

inconstitucionalidade da Lei n. 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede

passe livre s pessoas portadoras de deficincia, sob a alegao de afronta aos
princpios da ordem econmica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de
propriedade, alm de ausncia de indicao de fonte de custeio.182
Diante desta pretenso, o STF entendeu pela constitucionalidade da
previso legal, ao argumento de que o Brasil assinou, perante as Naes Unidas,
a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, bem como seu
Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar
efetividade ao que foi ajustado.

A Lei n. 8.899/94, ento, faria parte deste

contexto, como forma de insero dos portadores de necessidades especiais na

sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanizao das relaes
sociais, em cumprimento aos fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade
da pessoa humana, o que se concretiza pela definio de meios para que eles
sejam alcanados.
A previso legal, tal como formulada, previa em seu artigo 1 que
concedido passe livre s pessoas portadoras de deficincia, comprovadamente
carentes, no sistema de transporte coletivo interestadual. Pois bem. Na teoria da
incidncia ponteana, a regra pode ser assim exemplificada: Se A pessoa carente
e portadora de deficincia, ento, automtica e infalivelmente deve gozar do passe
livre no sistema de transporte coletivo interestadual. Se no for concedido o passe
livre, ocorrer a violao da regra.
Ocorre, entretanto, que as previses textuais tambm aplicveis ao caso
no podem ser colocadas em termos de regras desjuridicizantes ou prjuridicizantes (cfr. item 3.2.3, supra). A questo em tela essencialmente
principiolgica e nela no se pode falar em incidncia automtica e infalvel de

182

STF, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2649/DF, rel. Min. Crmen Lcia, DJU

16/10/2008.

92

princpios; antes da manifestao do STF, sequer era possvel cogitar quais

princpios seriam aplicveis situao. Foi necessria uma interpretao
sistemtica que articulasse a aplicao dos princpios, perante o caso concreto e
mediante linguagem competente, sem o que no se teria definida a efetiva
incidncia da previso legal.183 A regra isolada, poderia ser interpretada (e
cumprida) prima facie, mas sistematicamente se mostrava incerto o seu contedo.
Por se tratar de uma questo eminentemente principiolgica, at a deciso do
STF, no se sabia se a regra permaneceria obrigando o passe-livre, se ela seria
considerada inconstitucional, ou ento, se existiria uma terceira soluo, p.ex.,
com a imposio de que Poder Pblico arcasse com o custo da passagem. Resta
clara, pois, a dificuldade no tratamento de previses textuais prima facie no bojo
da

teoria

da

incidncia

ponteana,

diante

de

controvrsias

normativas,

especialmente as principiolgicas.
O prprio SOUTO MAIOR BORGES, a quem coube a melhor defesa da
teoria ponteana, fez temperamentos sobre o descumprimento da regra e a
aplicao de princpios, no sentido de que nem toda inaplicao de norma que
incidiu deve ser havida a priori como hiptese de ilicitude. Ela pode decorrer de
exigncias intercorrentes na aplicao ao caso concreto de leis infra-ordenadas
CF, p.ex., quando se afasta a aplicao inconstitucional de lei constitucional. (...)
Tambm aqui a lgica do direito deve ser movida pela razoabilidade.184 No se
trata, a nosso ver, do reconhecimento da razoabilidade, mas sim, do fato de que a
incidncia automtica e infalvel se mostra incompatvel com a interpretao
sistemtica do direito positivo e com a plurivocidade das mensagens legislativas.
A incidncia automtica e infalvel pressupe uma univocidade do texto
que no corresponde com a realidade. O clssico exemplo da placa determinando
proibido usar biquni pode ser interpretado em sentidos opostos, dependendo
183

184

A correlao entre a anlise principiolgica e a viso sistemtica do Direito indispensvel.

Nessa linha, Jos Roberto Vieira conclui que os princpios compem de modo especial a
estrutura do sistema, possuindo excepcional vigor aglutinante, frisando, nesse tpico, a
inafastvel exigncia de atingir-se a trama normativa toda, e especialmente a constitucional,
pela via sistemtica. (VIEIRA, Jos Roberto, A Noo de Sistema no Direito. Revista da
Faculdade de Direito da UFPR. n. 33. Porto Alegre: Sntese, 2000. p. 53-64).
BORGES, Jos Souto Maior. Curso..., op. cit., p. 48.

93

do contexto onde a regra ser inserida, se em uma praia naturista ou em um

restaurante. Nesse exemplo, Se A usar biquni, violar ou no a regra? A regra
incidiu ou no?
Com efeito, o maior problema no se encontra na incidncia de uma
norma isolada, mas na conjuno sistemtica de diversas normas, de maneira que
a prpria soluo normativa pode restar alterada substancialmente. A dificuldade
maior no est em aceitar que a incidncia de uma norma isolada pode ocorrer no
mundo do pensamento, mas em como diversas incidncias concomitantes, sem
um valor de verdade (mesmo em uma verdade por correspondncia), pode gerar
uma soluo jurdica diversa, de forma patentemente falvel (derrotvel).
A teoria ponteana da incidncia constitui um modelo ideal, semelhante ao
Juiz Hrcules de DWORKIN, mostrando-se aceitvel apenas e to-somente
quando a norma jurdica bem formada sintaticamente, semanticamente e
pragmaticamente. Considerando que esta perfeio contingente, possvel
afirmar que as disposies prima facie do direito positivo devem ser obedecidas
no porque houve a incidncia, mas por receio de eventual sano, por simples
cumprimento de um mandamento, enfim, porque os destinatrios normativos
sabem que devem atender s prescries textuais, salvo se existir uma razo
suficiente para no faz-lo.
A teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO, por esses motivos, afigurase como a mais adequada para o tratamento da incidncia em consonncia com a
interpretao sistemtica do direito positivo. Esta linha de raciocnio, outrossim,
permite a insero da derrotabilidade no conceito de incidncia, pois em face do
caso concreto e durante a expedio da norma individual e concreta, pode o
intrprete, mediante deciso fundamentada e motivada, derrotar a previso prima
facie do direito positivo.

94

5 A DERROTABILIDADE PROCESSUAL

5.1 INTRODUO DERROTABILIDADE PROCESSUAL

No captulo terceiro foi exposta uma viso esttica, conceitual, dos
pressupostos da teoria da derrotabilidade. No quarto captulo apresentou-se uma
perspectiva esttica-dinmica da derrotabilidade em relao s normas jurdicas.
Agora, ser trazida uma anlise processual, essencialmente dinmica, pragmtica,
baseada naquilo que ROBERT ALEXY chamou de regras para partilhar a carga
da argumentao. Esta exigncia, qualificada como uma das regras do discurso
prtico, permite que toda pessoa problematize qualquer afirmao, porm com
requisitos, porque quem se prope a tratar a pessoa A diferentemente da pessoa
B obrigado a dar justificao por fazer isso.185
Tal regra se equivale ao princpio da inrcia de CHAIN PERELMAN,
segundo o qual a inrcia permite contar com o normal, o habitual, o real, o atual e
valoriz-lo, quer se trate de uma situao existente, de uma opinio admitida ou
de um estado de desenvolvimento contnuo e regular. A mudana, em
compensao, deve ser justificada; uma deciso, uma vez tomada, s pode ser
alterada por razes suficientes.186 Em outras palavras, a diferena entre regra e
exceo est no fato de que a exceo deve ser justificada.187
Estes conceitos coincidem com a distribuio do nus da prova, presente
no Processo Civil, e encontram-se no centro das atenes dos estudos de
derrotabilidade processual. Como se viu, a derrotabilidade proporciona uma srie
de caminhos investigativos para a Teoria Geral do Direito, afetando temas como
aplicao, interpretao e incidncia, alm de implicar na anlise de questes
filosficas como a incompletude do conhecimento e a indeterminao jurdica.
Nesse momento, a face processual da derrotabilidade merecer ateno,
185
186

187

ALEXY, Robert. Teoria..., op. cit., p. 192.

PERELMAN, Chain; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica.
Trad. Maria Ermantina Galvo Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 120.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 5. ed. Rio de Janeiro:
Ediouro, 2002. p. 10.

sobretudo a partir da tica de GIOVANNI SARTOR e NEIL MACCORMICK, dois

autores que implementaram esquemas pragmticos para a aplicao da teoria.

5.1.1 Teoria de Giovanni Sartor

GIOVANNI SARTOR desenvolveu um dos sistemas mais conhecidos de
derrotabilidade processual.188 Em seus estudos, alm de analisar diferentes
noes lgicas de argumentao legal, SARTOR apresenta um sistema de
argumentao derrotvel, destinado a modelar o raciocnio normativo. No presente
estudo, o objeto estar restrito aos aspectos eminentemente processuais de sua
teoria, sem serem aprofundados os desdobramentos analticos.189
Em uma estrutura normativa hipottico-condicional, SARTOR explica a
distino entre duas categorias de elementos presentes no antecedente
normativo; a primeira atinente aos elementos que devem ser provados (chamada
de probanda) e a segunda referente aos elementos que no podem ser
configurados

(chamada de non-refutanda). A existncia da probanda, para

SARTOR, necessria para a derivao dos efeitos legais, situao que impe ao
interessado o nus de demonstr-la; por outro lado, a comprovao da non
refutanda desnecessria quele que almeja a aplicao da norma jurdica,
somente interessando a quem quer ver a norma inaplicada.190
Esta perspectiva no constitui nenhuma novidade em termos processuais,
seguindo inclusive a regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil brasileiro.
188

189

190

SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 281-316; PRAKKEN, Henry; SARTOR, Giovanni.
The three faces..., op. cit., p. 118-139; PRAKKEN, Henry; SARTOR, Giovanni. Representing
Legal Precedents as DefeasibleArgumentation Structures (preliminary report). In: Proceedings
of the Workshop on Computational Dialectic. International Conference on Formal and Applied
Practical Reasoning. Bonn: 1996. passim; SARTOR, Giovanni. Syllogism and Defeasibilty: A
Comment on Neil MacCormicks Rhetoric and the Rule of Law. EUI-LAW Working Papers. n.
23. European University Institute (EUI): Department of Law: 2006. p. 12.
Para a perspectiva analtica da teoria de SARTOR e PRAKKEN, em lngua portuguesa, v.:
MARREIROS, Maria Goreti Carvalho. Agentes de apoio argumentao e deciso em grupo.
Tese de Doutorado apresentada na Universidade do Minho. Braga: 2007. p. 94-97. Veja-se,
tambm: WANG, Peng-Hsiang. Defeasibility in der juristischen Begrndung. Baden-Baden:
Nomos Verlagsgesellschaft, 2004. p. 68-78, no tpico intitulado Probanda und Non-refutanda:
Sartors Theorie.
SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 282.

96

Seu grande mrito, todavia, foi possibilitar a articulao lgica da impossibilidade

de elaborao de uma lista de excees para cada norma jurdica, trazendo este
fato para o seio da argumentao jurdica. Invocando a lgica no-monotnica,
SARTOR enfrentou esta situao atravs da elaborao de mtodos de
inferncia que derivam concluses a partir de regras gerais e que permitem o
afastamento de tais concluses quando uma de suas condies necessrias
venha a falhar.191
SARTOR defende a utilizao, na argumentao jurdica, de uma lgica
no-monotnica, pela qual possvel extrair concluses mesmo com a ausncia
de informao completa acerca do quadro de premissas e, ainda, possibilita a
alterao da concluso diante da modificao do conjunto de premissas, situao
com a qual a lgica clssica (monotnica) no compatvel (v. item 3.3.1, supra).
Nessa linha de raciocnio, a derrotabilidade se mostraria a melhor forma para
conciliar os rigores formais da lgica e as possibilidades dialgicas da teoria da
argumentao, pretenso que encontra nessa teoria o seu caminho mais
adequado, pois a tenso entre a lgica e a argumentao deve preferivelmente
ser superada estendendo-se mtodos formais para fora do domnio da deduo,
aos momentos de conflito dialtico - e conseqentemente da escolha e da
aplicao - que caracterizam o raciocnio legal e moral.192
Com efeito, possvel exemplificar o entendimento de SARTOR mediante
a anlise da seguinte situao: segundo o Cdigo de Processo Civil brasileiro, em
seu artigo 183, decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declarao
judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porm, parte provar que o no
realizou por justa causa. Para a declarao da perda do prazo processual, o Juiz
da causa (ou a parte interessada) no precisa investigar a existncia ou no de
uma justa causa, mas apenas e to-somente aferir empiricamente o decurso de
191

192

Nonmonotonic logics () offer inference methods to derive conclusions by means of the

general rules, but allow us to retract those conclusions whenever one of the necessary
qualification fails. (SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 305).
The tension between logic and argumentation must instead be overcome by extending formal
methods outside the domain of deduction, to the moments of dialectical conflict and therefore
of choice and evaluation which characterise legal and moral reasoning. (SARTOR, Giovanni.
A formal model of legal argumentation. Ratio Juris. v. 7, p. 177).

97

prazo sem a manifestao daquele que deveria faz-lo. A probanda da norma

jurdica criada a partir do artigo 183 do CPC consiste na simples demonstrao do
decurso de prazo, sendo este ato bastante-em-si para a sua aplicao.
Sob a parte que recai o prejuzo pela perda do prazo incumbe o nus
processual de demonstrar a justa causa, apta a afastar a precluso, i.e., a parte
prejudicada deve se ater ao argumento non-refutanda, de modo que ele possa
infirmar a norma jurdica cujo probanda fora configurado. A figura da non-refutanda
equivalente aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito
postulado, ao passo que o probanda , por excelncia, a categorizao dos fatos
constitutivos. Em relao ao artigo 183 do CPC, no existe um rol taxativo de
excees capazes de impedir a irradiao dos efeitos normativos, razo pela qual
se mostra oportuna a construo de uma teoria que permita a aplicao do
preceito normativo, aceitando unicamente a configurao dos fatos constitutivos,
mas que consiga inibir a fora normativa mediante a considerao de argumentos
explcitos ou implcitos.
O Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de se manifestar sobre
um pedido de devoluo de prazo processual em razo da configurao de justa
causa. A alegao era de que o Advogado da parte prejudicada encontrava-se
adoecido no momento em que flua o prazo, motivo pelo qual no poderia praticar
o ato processual. O STJ entendeu que o artigo 183, 1, do CPC, deve ser
interpretado com a compreenso voltada para o lao de confiana firmado entre
cliente e Advogado, da porque, se o patrono adoece e fica impossibilitado, por
estar internado no hospital, de preparar dentro do prazo a pea recursal, o Juiz h
de relevar a intempestividade, considerando a excepcionalidade da situao.193
Assim, entendeu-se que a doena do Advogado pode configurar a justa causa,
quando a molstia for imprevisvel e capaz de impedir a prtica do ato processual.
A principal justificativa para este entendimento consiste no fato de que o
Advogado no instrumento fungvel, pelo contrrio, um tcnico, um arteso,
normalmente insubstituvel na confiana do cliente e no escopo de conseguir-se

193

STJ, Recurso Especial n. 627.867/MG, rel. Min. Jos Delgado, DJU 14/06/2004, RT 829/170.

98

um trabalho eficaz, sendo que, exigir que o Advogado, vtima de mal sbito e
transitrio, substabelea a qualquer um o seu mandato, para que se elabore s
pressas e precariamente um ato processual, for-lo a trair a confiana de seu
constituinte.
Esta teoria pretende se colocar como diferenciada, noticia JUAN CARLOS
BAYN, porque parte da premissa de que o raciocnio jurdico derrotvel, pois,
se no o fosse, segundo a teoria sartoriana, no haveria forma de explicar como
uma deciso pode estar realmente justificada a partir de um conjunto de
premissas P1, ou seja, com todos os probandas configurados e, sem embargo,
no o estar diante de um conjunto ampliado de premissas P2, que acrescenta P1
a premissa adicional non-refutanda.194
Fazendo referncia situao acima colecionada, a lgica clssica no
comporta conjuntamente p r (em que p o decurso de prazo sem a
manifestao e r representa a decretao de precluso) e (p /\ q) -r (em que
p o decurso de prazo sem a manifestao, /\ o smbolo de conjuno lgica,
q representa a excepcional justa causa e r significa a no decretao da
precluso). Seguindo a no-monotonicidade, a razo forte o bastante para infirmar
a regra geral includa logicamente na inferncia originria e com ela pode ser
trabalhada processualmente, por meio da argumentao ftica e jurdica levada a
cabo pelas partes. A probanda o simples decurso de prazo sem a realizao do
ato processual exigido; por outro lado, a non-refutanda a inexistncia de justa
causa. Com efeito, a primeira regra prevalece e deve ser aplicada, a menos que a
segunda seja refutada, mediante a demonstrao da existncia de exceo;
ambas, no entanto, convivem logicamente no sistema.
SARTOR reconhece a existncia de diferentes formas de distribuio do
nus da prova, como exemplifica no tratamento processual mais benfico
outorgado parte mais fraca da relao jurdica (to protect the weaker party).195

194
195

BAYN, Juan Carlos. Por qu..., op. cit., p. 40.

SARTOR, Giovanni. Syllogism..., op. cit., p. 12.

99

Entretanto, quando no h uma exceo ou regra especfica, a regra geral impe

que aquele que alega deve provar os fatos que embasam as suas razes.
A derrotabilidade, afirma SARTOR, possui uma funo heurstica,
porquanto as concluses normativas conseguidas mediante inferncia nomonotnica podem ser derrotadas em razo de uma nova informao. Isto
contudo no exclui a certeza do direito, destinada a direcionar e a controlar as
decises judiciais. No deslinde de muitas celeumas, somente os aspectos
legalmente relevantes emergem, ou ento, o conflito pode ser resolvido apenas
pelos critrios de prioridade fornecidos pelo ordenamento. Para ele, a existncia
de limites processuais e temporais constitui estmulo importante para a discusso
legal, na medida em que as partes so induzidas a fornecerem todos os
argumentos relevantes para o desfecho da causa. Isso se refere aos aspectos
fticos e tambm aos jurdicos; embora prevalea o adgio de que o Juiz sabe a
lei (jura novit curia), a parte interessada deve aduzir os fundamentos jurdicos e as
interpretaes capazes de corroborar as alegaes defendidas.196
Analisando a teoria de DWORKIN a respeito da diferena entre regras e
princpios, SARTOR entende que no Direito (e na moral) no possvel encontrar
regras no modelo tudo-ou-nada, uma vez que normas condicionais perfeitas
(prescries que subordinam um efeito legal a uma condio suficiente), no so
estruturas lingsticas que existem concretamente no mundo legal (legal world),
mas apenas em um modelo ideal. Portanto, reescrever o sistema legal em um
padro condicional perfeito constituiu itinerrio que nunca poder ser concludo, e
se fosse pretendido, levaria em todo o caso a formulaes extremamente
complexas, difceis inclusive de se modificar, pois a introduo de uma exceo
imporia a modificao dos antecedentes de todas as normas incompatveis com
aquela exceo, alm de ser extremamente incerto, porque na criao do
antecedente total, restariam incertos todos os conflitos a serem resolvidos para
que este modelo ideal fosse concludo.197

196
197

SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 306.

Ibidem, p. 307 e ss.

100

SARTOR, ento, defende que cada norma jurdica (leia-se previso

textual) possui as caractersticas que DWORKIN atribui aos princpios, i.e., no
so derrotveis em um nvel abstrato e pr-determinado de circunstncias e
permanecem vlidas mesmo se no restarem aplicadas em determinados casos.
Quando se encampa a noo de derrotabilidade, nenhuma norma jurdica
aplicvel exatamente a um conjunto de casos bem definidos (exactly to a set of
well-defined cases), e mesmo quando claramente expressa, a indeterminao
acerca de sua relao com outras normas, ou ainda, a sua posio no
ordenamento, pode se tornar um ponto relevante.198 Sendo assim, a distino
entre regras e princpios, baseada na derrotabilidade, no uma separao entre
categorias de normas com diferentes estruturas lgicas, mas, no mximo, uma
distino emprica e gradual, relacionada prevalncia de aspectos que cada
norma possui, at certo ponto. Por isso, SARTOR diz apenas que a norma uma
regra quando o seu antecedente contm termos descritivos exatos (precise
descriptive terms), e a sua prioridade (importncia) em relao a outras normas
exatamente determinada; por outro lado, um princpio possuiria o antecedente
com termos imprecisos e sem uma prioridade determinada.199
Como se v, a derrotabilidade processual de SARTOR fundada na
distribuio do nus da prova, mas possui ntidos reflexos na estrutura normativa,
de regras e princpios, e envolve a modificao da prpria lgica do sistema
jurdico.

5.1.2 Teoria de Neil MacCormick

NEIL MACCORMICK elaborou um modelo de derrotabilidade processual a
partir do reconhecimento de que os arranjos jurdicos apresentam requisitos
ordinariamente necessrios e presumivelmente suficientes (ordinarily necessary

198
199

V. nota 80, supra, acerca da norma jurdica perfeita de Klaus Gnther.

SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 310 e ss.

101

and presumptively sufficient conditions).200 Em sua teoria, um arranjo construdo

com base em regras jurdicas (arranjo que se pode chamar de normas jurdicas),
pode ter uma aparncia de validade e, no entanto, pode ainda estar sujeito a
algum tipo de interveno que o invalide. MACCORMICK explica a derrotabilidade,
exemplificando-a a partir da noo de uma regra sobre um Direito D, que
expressamente prev as condies positivas para atribuir D a uma pessoa
apropriada, mas que tambm sujeita a concesso desse direito a algumas
excees ou ressalvas. Assim, a formulao das condies em relao a D prev
os seguintes termos: se as condies c1, c2 e c3 so satisfeitas, ento A pode
opor D contra B, mas no se B mostrar que existe a condio excepcional e1.201
Dentro da pragmtica dos pleitos de direitos (right-claims) e do gozo de
direitos (right-enjoyment), tudo que A precisa fazer para estabelecer a pretenso D
satisfazer as condies c1, c2, c3. No cabe a A mostrar que a situao no
excepcional, pois cabe a outra parte interessada, B, mostrar a excepcionalidade
do caso em razo da existncia de e1. Ao fazer isso, B derrota a pretenso de A,
que seria vlida no fosse tal exceo. Qualquer afirmao que A faz em relao
ao pleito de um direito com base em c1, c2 e c3 derrotvel, e ser invalidada, se
B comprovar e1. Por outro lado, quando no h controvrsia, a confiana que A
possui no seu pleito (ou no seu prprio direito), depende de que B seja incapaz de
mostrar ou provar e1; para existir segurana total, necessrio que no exista
e1.202
Diante do caso dos legatrios homicidas (ou herdeiros), que perdem o
legado em razo do princpio implcito de que ningum pode se beneficiar da
prpria torpeza, MACCORMICK questiona se, nesse caso, o direito nunca existiu
ou existiu, mas considerado derrotvel. Escrevendo em termos pragmticos,
MACCORMICK entende o mais correto como a caracterizao de uma pretenso
ao legado derrotvel, ou seja, h um direito que primeiro existe e depois

200

201
202

MACCORMICK, Neil. Retrica..., op. cit., p. 310 e ss; MACCORMICK, Neil. Defeasibility..., op.
cit., p. 99 e ss.
MACCORMICK, Neil. Retrica, op. cit., p. 311-312.
Ibidem, p. 312.

102

derrotado. O direito (right) considerado como um fato institucional, presente

apenas e to-somente onde haja satisfao perfeita e no-excepcionada
(undefeated) de todas as condies (implcitas e explcitas) efetivamente exigidas
em um dado caso, sendo derrotvel, portanto, a atribuio de um direito, ou a
afirmao de um pleito a algum (ou daquilo que algum busca receber por meio
do direito).203
Segundo MACCORMICK, o Direito (law) deve ser formulado em termos
gerais, entretanto, estas formulaes so sempre capazes de omitir referncias a
algum elemento que pode se tornar o fato operativo-chave no caso concreto. Isto
ocorre em razo da multiplicidade de condies possveis que surgem da
interao entre diferentes partes do Direito, entre regras explcitas ou
reelaboraes doutrinrias de regras articuladas com princpios e valores. Seria
extremamente difcil (e talvez impossvel) tentar formular todas as precondies
concebveis de validade em cada enunciado de cada regra, o que levaria qualquer
pretenso de faz-lo a um efeito desastroso prpria inteligibilidade do Direito.
Considerando que as formulaes gerais no explicitam muitas condies,
MACCORMICK conclui que qualquer pessoa pode se sentir segura, quanto quiser,
no contexto de algum arranjo ou vantagem jurdica, mas a segurana ltima se
encontra na efetivao judicial, aps enfrentar as alegaes de fatos impeditivos,
a partir da viso de nus prova.204
Em um ntido reconhecimento do direito de ao e do direito de defesa,
MACCORMICK afirma que qualquer coisa pleiteada pode tambm ser refutada,
mesmo que a refutao no merea ser bem sucedida, e possa, de fato, falhar.
Seja qual for a soluo sugerida por uma pessoa num debate sobre relevncia ou
interpretao (ou, s vezes, classificao) para justificar seu pleito particular,
alguma outra pessoa pode ver uma potencial exceo (...).205 Esta situao
envolve o nus da prova e a indispensvel fundamentao das partes que
pretendem ver o seu ponto de vista acolhido.
203
204
205

MACCORMICK, Neil. Retrica, op. cit., p. 314-315.

Ibidem, p. 314-321.
Ibidem, p. 327.

103

Como se v, as perspectivas de MACCORMICK e SARTOR se

aproximam e em alguns momentos se correlacionam. Ambos partem de uma
matriz hartiana e a desenvolvem em vista da viso processual da derrotabilidade.
Enquanto SARTOR se mostra mais preocupado com a reviso de conceitos e a
referncia a aspectos lgicos, MACCORMICK mais pragmtico e se debrua
sobre problemas prticos da derrotabilidade. Os dois caminham para caracterizar
a derrotabilidade como um fenmeno intrnseco ao Direito e aos direitos,
sobretudo quando levados discusso no mbito judicial.

5.2 NUS DA PROVA E NORMAS JURDICAS

luz da derrotabilidade, o nus da prova no somente um conceito de
direito processual, mas tambm de direito material. Tal como ocorre na teoria da
incidncia, na viso que a entende configurada quando vertida em linguagem
competente, aps a devida articulao com a teoria das provas, em relao
derrotabilidade, a anlise probatria tambm se faz necessria. A configurao
dos fatos constitutivos, aptos a ensejarem a aplicao normativa, se enquadra na
teoria das provas, assim como possveis fatos impeditivos que podem
eventualmente tolher os efeitos da norma jurdica invocada.
O nus da prova, entretanto, varia conforme a rea do Direito analisada.
No Direito Penal, por exemplo, vale a presuno de inocncia, regra probatria
que no STF impe a no-culpabilidade como dispensvel de qualquer
demonstrao ou elemento de prova, pois presumida, ao passo que o seu oposto
(a culpabilidade) que demanda prova, i.e., a prova inequvoca de protagonizao
do fato criminoso.206 O Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou a teoria de
CHIOVENDA, como regra geral inserida no artigo 333, dentro da qual cabe ao
autor o nus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao ru, quanto
existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.207

206
207

STF, Habeas Corpus n. 92.435/SP, rel. Min. Carlos Brito, DJU 17/10/2008.
La cuestin de la carga de la prueba redcese, por lo mismo, en el caso concreto, determinar
cules son los hechos que, tenidos por existentes por el juez, deben bastar para inducirlo a

104

Nas palavras de PONTES DE MIRANDA, a prova refere-se a fatos;

portanto: a elementos do suporte ftico, ao suporte ftico e aos fatos jurdicos que
de suportes fticos resultam. Direitos, pretenses, aes e excees so efeitos
de fatos jurdicos: preciso que se provem os fatos jurdicos para que se tenham
por existentes, no tempo e no espao, esses efeitos.208 Dessarte, o nus da prova
correlacionado a questes de fato, no entanto, mesmo em matrias
unicamente de direito, parte interessada cabe defender a sua tese por meio de
uma argumentao capaz de convencer o Juiz da causa, seja para acolher a
alegao de que o caso concreto se subsume hiptese legal invocada, seja para
ponderar acerca dos argumentos levantados em casos mais complexos.
NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, nesse contexto, entende que o critrio
mais coerente para a repartio das conseqncias jurdicas, em matria
probatria, o formulado pela teoria das normas. Para ele, o nus da prova
quanto a cada facto incumbe parte cuja pretenso processual s pode obter
xito mediante a aplicao da norma de que ele pressuposto.209
O raciocnio em que a teoria das normas` se funda meridianamente
claro: firmada a ideia segundo a qual o juiz s pode aplicar uma norma se
estiverem provados os pressupostos de facto que integram a sua hiptese, quem

208

209

estimar la demanda (constitutivos). (CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesal

civil. Trad. Jose Casais y Santal. t. II. Madrid: Reus, 1925. p. 254.
MIRANDA, Pontes. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. IV, 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1996. p. 155. E Pontes continua: Quando de diz prove o seu direito`, prove a
pretenso, a ao, ou a exceo`, emprega-se forma elptica; em verdade o que se pensou foi:
prove o fato jurdico de que se irradia o direito, a pretenso, a ao, ou a exceo de que se
trata`. A prova concerne, portanto, existncia e inexistncia no mundo ftico ou no mundo
jurdico. H prova de fatos do mundo ftico e prova de fatos do mundo jurdico (= de suportes
fticos + entrada no mundo jurdico). Os fatos compreendem os fatos que entram na
composio de suportes fticos e os fatos mesmos das regras jurdicas que incidem sobre
aqueles. Em princpio, portanto, a regra jurdica teria de ser provada, como fato que . A
afirmao de existir tal regra jurdica (= ter de incidir) teria de entrar no tema probatrio. a) A
necessidade de ser conhecida de todos (e, pois, do juiz) a lei levou a se sobrepor ao principio
de necessria alegao e prova dos fatos o da desnecessariedade da prova da lei <princpio da
notoriedade absoluta da regra jurdica), que se traduziu no enunciado lura novit curia. b) A esse
princpio abre-se a exceo para as regras jurdicas de que trata o art. 337. c) Do princpio da
notoriedade absoluta da regra jurdica tambm consequncia o Ningum se escusa de
cumprir a lei, alegando que no a conhece`. (Ibidem, p. 155).
PINTO OLIVEIRA, Nuno Manuel. Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes. Coimbra:
Almedina, 2007. p. 78.

105

pretende beneficiar (retirar efeitos favorveis) da aplicao de uma norma tem o

encargo de demonstrar a existncia dos respectivos pressupostos.210
Logo,

os

fatos

considerados

ordinariamente

necessrios

presumidamente suficientes para a irradiao dos efeitos da norma jurdica ho de

ser provados mediante a teoria das provas, ou, em se tratando de matria
eminentemente de direito, devem ser articulados por meio de substancial
argumentao.

5.2.1 Os conceitos de fatos constitutivos, impeditivos, extintivos e

modificativos
Em razo da correlao entre os temas, seguir-se- o modelo de NUNO
MANUEL PINTO OLIVEIRA a respeito do nus da prova, apresentado em seu
livro Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes. A premissa por ele
utilizada a mesma do sistema processual brasileiro, por meio da distino entre
os fatos que servem de fundamento pretenso (fatos constitutivos do direito
alegado) e os fatos que servem de fundamento exceo (fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito invocado). O conceito de fato constitutivo
assumido refere-se a factos idneos, segundo a lei substantiva, para fazer nascer
o direito que o autor se arroga contra o ru.211
Ante a pretenso do autor, em sendo comprovados os seus fatos, pode o
ru se defender, negando o fundamento da demanda, ou, ento, pode invocar
novos fatos, impeditivos, modificativos ou extintivos. Desta relao nasce a
distino entre fatos constitutivos e fatos extintivos baseada em dois critrios
complementares: o critrio cronolgico e o critrio funcional. O primeiro indica que
o facto constitutivo contemporneo da formao da relao jurdica, enquanto o
facto extintivo posterior. O segundo o critrio funcional diz-nos que o facto

210
211

PINTO OLIVEIRA, Nuno Manuel. Estudos, op. cit., p. 78.

Ibidem, p. 78.

106

constitutivo faz nascer um direito, enquanto o facto extintivo destri um direito

previamente constitudo.212
Acerca da diferena entre fatos constitutivos e fatos impeditivos, NUNO
MANUEL invoca os critrios de normalidade e funcionalidade para o descrmen.
Nessa linha de pensamento, em razo do critrio da normalidade, o autor que
pretende invocar um direito, ter de demonstrar os factos que normalmente o
integram; o ru, para se defender, ter de provar os factos anormais que excluem
ou impedem a eficcia dos elementos constitutivos`.213
Quanto ao critrio funcional, so constitutivos os factos suscetveis de
produzir, segundo a norma jurdica aplicvel, o efeito jurdico que a parte pretende
obter; ao passo que so impeditivos os factos que se destinam a determinar a
ineficcia jurdica dos factos constitutivos.214 Por outro lado, a categoria dos fatos
modificativos no merece, na sua linha de raciocnio, um tratamento autnomo,
pois devem ser tratados como impeditivos ou extintivos, conforme o sentido da
modificao. 215
Finalmente, NUNO MANUEL esclarece que a classificao destes fatos
como constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos h-de ser efectuada
em concreto, e no em abstracto, pois no h temas probatrios fixos pontos
de facto quanto aos quais o nus da prova haja de pesar sempre sobre
determinado sujeito da relao material correspondente.216 Isto significa que o
nus da prova competir a um ou outro desses sujeitos, conforme a posio em
que esteja na relao processual. O que importa, quanto a cada um dos sujeitos
da relao material, a sua posio no processo a pretenso que l deduz.217

212
213

214
215
216
217

PINTO OLIVEIRA, Nuno Manuel. Estudos, op. cit., p. 78-79.

Ibidem, p. 79. A respeito do conceito de normalidade em Chiovenda, v.: CHIOVENDA,
Giuseppe. Princpios, op. cit., p. 255 e ss.
PINTO OLIVEIRA, Nuno Manuel. Estudos, op. cit., p. 79.
Ibidem, p. 79.
Ibidem, p. 80.
Ibidem, p. 80.

107

5.2.2 Princpio dispositivo versus princpio inquisitivo

No Processo Civil brasileiro prevalece o chamado princpio dispositivo,
consoante o qual competem s partes a busca de fontes de prova e a iniciativa de
inclu-las na instruo processual, no cabendo ao juiz seno receb-las,
processar os meios de prova segundo os procedimentos que a lei estabelece e
afinal levar em conta os resultados, ao julgar.218 Este comportamento passivo do
Juiz secularmente apresentado em consonncia aos brocardos ne procedat
iudex ex officio e iudex secundum allegata et probata partium judicare debet.
CHIOVENDA, no comeo do sculo XX, alertava sobre as modernas
tendncias acerca do nus da prova em relao ao princpio dispositivo, pois em
um sistema que admitisse a investigao de ofcio da verdade dos fatos, a diviso
do nus da prova no teria razo de existir (...).219 O nosso Cdigo de Processo
Civil, em seus artigos 130, 440 e 443, prev uma postura ativa do magistrado,
todavia isso no decretou o fim do princpio dispositivo e tampouco da distribuio
do nus da prova, mas revelou a manifestao do princpio inquisitivo em nosso
ordenamento.
Permanecem em nosso cdigo previses que delimitam o alcance da
vontade jurisdicional (artigos 128, 292 e 460), em razo das quais o princpio
dispositivo mantm-se aplicvel. No entanto, no h mais espao para
radicalismos e para o predomnio absoluto deste princpio, sobretudo porque
atrelado a uma viso extremamente privatista do processo, hoje em decadncia,
em virtude do reconhecimento da natureza pblica do processo.220
CNDIDO

DINAMARCO,

reconhecendo

evoluo

do

princpio

inquisitivo, lembra que o Estado moderno outorgou jurisdio uma funo

pblica por excelncia, voltada para objetivos pblicos (escopos sociais, polticos,
jurdico), motivo pelo qual aos Juzes no cumpre atuar como meros

218

219
220

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed. So Paulo:

Malheiros, 2004. p. 51-52.
CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios, op. cit., p. 262.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies, op. cit., p. 52.

108

homologadores de condutas de particulares, pois a prpria funo jurisdicional

ficaria desmerecida e desviada de seus rumos.221
A coexistncia entre os dois princpios parece ser uma realidade no
Processo Civil moderno, marcado pela garantia de direitos especialmente os
fundamentais - e pelo desenvolvimento de tcnicas processuais capazes de
assegurar efetividade a estes direitos. Observa LUIZ MARINONI que na
Constituio brasileira resta consagrado o direito fundamental tutela jurisdicional
efetiva, axioma que outorga ao Juiz a obrigao de identificar as necessidades do
caso concreto e de descobrir a tcnica processual idnea para lhe dar
efetividade. 222
O caminho desejvel seria o compromisso com o equilbrio entre o modelo
dispositivo e o inquisitivo, reconhecendo-se a esttica judicial como regra geral,
mas permitindo ao Juiz certas iniciativas probatrias mediante aquilo que se
convencionou chamar de ativismo judicial.223
Pensando conforme a teoria das normas, se restarem dvidas sobre a
subsuno dos fatos norma jurdica cuja aplicao se pretende, em certos
casos, pode o Juiz ex officio determinar a produo de prova que lhe d subsdios
para a formao de seu convencimento, ou melhor, para saber se a norma jurdica
invocada aplicvel ou no. A possibilidade (ou no) de configurao do fato
jurdico, apto a gerar a incidncia da norma jurdica, est intimamente relacionada
com a derrotabilidade processual. As partes devem demonstrar os fatos jurdicos
que ampararam as suas posturas, mas eventualmente podem no faz-lo, e a
argumentao estaria fadada ao insucesso. A aceitao do princpio inquisitivo
representa a permisso para que o Juiz conhea certas matrias, de ofcio, como
aquelas entendidas como de ordem pblica inclusive a constitucionalidade das
leis -, alm da prpria iniciativa na produo de provas.
221
222

223

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies, op. cit., p. 55.

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no estado contemporneo. In: MARINONI, Luiz
Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil. Homenagem ao Professor Egas Moniz
de Arago. So Paulo: RT, 2005. p. 59. Confira-se, neste sentido: MARINONI, Luiz Guilherme.
Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006. p. 396 e ss.
Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies, op. cit., p. 55.

109

5.2.3 O fracasso de seguir a norma no caso individual no a destri. Porm a

inabilidade genrica de segui-la a sua destruio
VON WRIGHT fez a afirmao contida neste ttulo para aludir relao
entre o dever e o poder ftico de realizar a conduta prescrita no direito positivo,
para

promover

distino

entre

habilidade

genrica

eventuais

impossibilidades fticas, as quais s infirmariam totalmente a norma se se

transformassem em inabilidades genricas.224 Este raciocnio, entretanto, pode ser
importado para o estudo da derrotabilidade processual, porquanto a norma jurdica
derrotada no ser necessariamente retirada do mundo jurdico.
Em realidade, a norma jurdica derrotada pode encontrar quatro destinos
bem definidos: (i) a norma pode ser derrotada no caso concreto, em razo da
configurao de uma exceo normativa (explcita ou implcita), apta a impor a
soluo excepcional. A excepcionalidade, nesse caso, deve ser capaz de ser
generalizada, a fim de impor solues idnticas a casos similares; (ii) existe a
hiptese de superao ftica da norma jurdica, em virtude do fracasso do
intrprete na demonstrao dos seus pressupostos fticos (fatos constitutivos). A
aplicao da norma jurdica , nessa situao, frustrada em razo de uma falha
probatria do intrprete (ou ainda do xito da parte adversria na demonstrao
de fatos impeditivos/extintivos) e se restringe singularidade do caso concreto;
(iii)

a norma pode ser derrotada e no permanecer no ordenamento como

referncia normativa aplicvel, como si ocorrer com a norma jurdica declarada

inconstitucional pelo STF em controle abstrato de constitucionalidade. Nesse caso,
por mais que no seja possvel falar definitivamente derrotada, uma vez que
mutaes jurisprudenciais so factveis, como regra, estas situaes impem a
no-aplicao da norma superada aos ulteriores casos; (iv) tambm possvel
falar em uma norma jurdica definitivamente expurgada do ordenamento vigente,
mediante a qual nenhum outro caso ser decidido. Da Suprema Corte americana
pode-se extrair uma inteleco normativa que jamais dever retornar ao
pensamento jurdico, configurada no caso Plessy v. Ferguson, julgado em 1896,

224

VON WRIGHT, Georg Henrik. Norma, op. cit., p. 126-127.

110

quando se entendeu como vlidas leis segregacionistas/racistas, por meio do

raciocnio iguais, mas separados ou separados, porm iguais (separate but
equal). Essas teorias no devem retornar ao pensamento moderno e podem ser
consideradas definitivamente derrotadas.
Com efeito, em uma antinomia total-total (no lxico de ALF ROSS),
quando h incompatibilidade entre as condutas prescritas (p.ex., as normas
extradas a partir do artigo 406 do Cdigo Civil, cfr. item 5.3.1, infra), possvel
falar em uma inabilidade genrica da norma jurdica derrotada (cfr. referncias iii
e iv, supra).
Por outro lado, o aparente fracasso da norma jurdica derrotada pode
significar a adequao de seu contedo e alcance, ou melhor, pode significar que
a norma se bipartiu a fim de tutelar a situao de regra e a de exceo. O
tratamento dado pelo STF Smula 691 um exemplo claro de adequao da
norma jurdica situao ftica, seguindo a recomendao de HABERMAS para
se enfrentar o problema da indeterminao no Direito (v. itens 2.2.1 e 4.2.1,
supra).
Tambm possvel constatar a derrotabilidade na atividade jurisdicional
que, mesmo sem declarar expressamente a inconstitucionalidade de determinada
norma jurdica, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.225 Neste ltimo caso, o
rgo judicial simplesmente desconsidera a norma jurdica prima facie aplicvel,
afastando-a implicitamente da soluo do caso concreto, de maneira genrica ou
simplesmente excepcional. Nessa hiptese, a norma jurdica permanece no
ordenamento

jurdico

como

referncia

normativa

pode

ser

aplicada

ulteriormente.

225

Para tratar desta situao, e combater a chamada declarao de inconstitucionalidade branca,

o STF editou a Smula Vinculante n. 10, segundo a qual viola a clusula de reserva de
plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua
incidncia, no todo ou em parte. A respeito desta discusso, v.: STF, Ao Declarao de
Constitucionalidade n. 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, DJU 10/09/2008.

111

5.3 MUTAES JURISPRUDENCIAIS E DERROTABILIDADE

A noo de derrotabilidade costuma ser relacionada indeterminao do
Direito,

como

afirma

NGELES

RDENAS,

quem

(...)

os

termos

indeterminao e derrotabilidade esto estreitamente ligados entre si, sendo usual

utilizar o termo indeterminao em referncia a uma caracterstica do Direito,
enquanto se fala em derrotabilidade em relao a uma qualidade das normas
jurdicas.226 Quando so promovidas mudanas arbitrrias e aleatrias nos
entendimentos jurisprudenciais, resta configurada a indeterminao do Direito. A
aplicao prtica dos conceitos presentes na proposta de derrotabilidade
normativa, no entanto, no deve culminar nessa indeterminao, pelo contrrio, na
medida do possvel, h de adequar-se s exigncias pertinentes segurana
jurdica e certeza do Direito. A busca por esta compatibilizao ser levada a
cabo a seguir:

5.3.1 A importncia dos precedentes judiciais

CNDIDO DINAMARCO relembra um antigo discurso no qual defendeu a
idia de que processo deve ser tratado pelos juzes de um modo muito lmpido e
transparente, traando caminhos conhecidos por todos e optando por decises
previsveis diante do direito posto, das provas produzidas e dos comportamentos
das partes, mediante uma mensagem de repdio ao encaminhamento misterioso
do processo e opo por decises portadoras de surpresas para as partes ou
para uma delas, como verdadeiras armadilhas ardilosamente instaladas e ativadas
espera do primeiro tropeo do mais incauto, mais inocente ou mais leal no trato
com o juiz e o adversrio.227
226

227

RDENAS, ngeles. En la penumbra: Indeterminacin, derrotabilidad y aplicacin judicial de

normas. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. v. 24, p. 64.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Mutaes jurisprudenciais e as expectativas dos
jurisdicionados. A garantia constitucional de acesso justia e a irrelevncia da inexistncia de
instrumentos processuais especficos. In: Crdito-prmio de IPI: estudos e pareceres. v. III. So
Paulo: Manole, 2005. p. 85. Sobre os precedentes judiciais, v., tambm: TUCCI, Jos Rogrio
Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: RT, 2004. passim. As
consideraes exaradas pelo Ministro do STJ, Humberto Gomes de Barros, no momento do
julgamento do Recurso Especial n. 382.736/SC, so extremamente significativas a respeito do

112

Est ressalva foi lembrada por ocasio da anlise do tema da mutao

jurisprudencial, em relao boa-f dos jurisdicionados, na crena de um
precedente judicial. A norma jurdica, enquanto produto da interpretao,
encontra-se extremamente reforada quando revestida por uma orientao
jurisprudencial que lhe d guarida. Uma coisa a norma jurdica gerada sem
amparo judicial, outra coisa a norma jurdica lastreada na jurisprudncia,
especialmente de Cortes Superiores.

necessrio apego coerncia em nome da segurana jurdica, merecendo por isso transcrio:
(...) Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de posse, assumimos, sem nenhuma
vaidade, o compromisso de que somos notveis conhecedores do Direito, que temos notvel
saber jurdico. Saber jurdico no conhecer livros escritos por outros. Saber jurdico a que se
refere a CF a sabedoria que a vida nos d. A sabedoria gerada no estudo e na experincia
nos tornou condutores da jurisprudncia nacional. Somos condutores e no podemos vacilar.
Assim faz o STF. Nos ltimos tempos, entretanto, temos demonstrado profunda e constante
insegurana. Vejam a situao em que nos encontramos: se perguntarem a algum dos
integrantes desta Seo, especializada em Direito Tributrio, qual o termo inicial para a
prescrio da ao de repetio de indbito nos casos de emprstimo compulsrio sobre
aquisio de veculo ou combustvel, cada um haver de dizer que no sabe, apesar de j
existirem dezenas, at centenas, de precedentes. H dez anos que o Tribunal vem afirmando
que o prazo decenal (cinco mais cinco anos). Hoje, ningum sabe mais. Dizamos, at pouco
tempo, que cabia mandado de segurana para determinar que o TDA fosse corrigido. De
repente, comeamos a dizer o contrrio. Dizamos que ramos competentes para julgar a
questo da anistia. Repentinamente, dizemos que j no somos competentes e que sentimos
muito. O Superior Tribunal de Justia existe e foi criado para dizer o que a lei
infraconstitucional. Ele foi concebido como condutor dos tribunais e dos cidados. Em matria
tributria, como condutor daqueles que pagam, dos contribuintes. (...). Dissemos sempre que
sociedade de prestao de servio no paga a contribuio. Essas sociedades, confiando na
Smula n 276 do Superior Tribunal de Justia, programaram-se para no pagar esse tributo.
Crentes na smula elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada
forma. Fizeram seu projeto de viabilidade econmica com base nessa deciso. De repente, vem
o STJ e diz o contrrio: esqueam o que eu disse; agora vo pagar com multa, correo
monetria etc., porque ns, o Superior Tribunal de Justia, tomamos a lio de um mestre e
esse mestre nos disse que estvamos errados. Por isso, voltamos atrs. Ns somos os
condutores, e eu - Ministro de um Tribunal cujas decises os prprios Ministros no respeitam sinto-me, triste. Como contribuinte, que tambm sou, mergulho em insegurana, como um
passageiro daquele vo trgico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da
Selva Amaznica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem
nada saber, at que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avio com o
Superior Tribunal de Justia est extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Smula
que fixamos h menos de um trimestre. Agora dizemos que est errada, porque algum nos
deu uma lio dizendo que essa Smula no devia ter sido feita assim. Nas praias de Turismo,
pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bia, cheia de pessoas arrastada
por uma lancha. A funo do piloto dessa lancha fazer derrubar as pessoas montadas no
dorso da bia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de
quase noventa graus. O jogo s termina, quando todos os passageiros da bia esto dentro do
mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem
sido derrubar os jurisdicionados (...). (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n.
382.736/SC, rel. Min. Francisco Peanha, DJU 25/02/2004)

113

O direito positivo possui fora (imperatividade) e ser seguido em sua

manifestao prima facie por todos os jurisdicionados. Nesse processo de
obedincia, podem existir dvidas, e o Judicirio ser o caminho natural a ser
seguido para a definio de qual contedo normativo prevalecer.

A norma

jurdica (interpretao) que receber a chancela judicial acaba se sobrepondo s

demais,

nas

relaes

intersubjetivas,

recebendo

maior

credibilidade

confiabilidade.
Por exemplo, o artigo 406 do Cdigo Civil determinou que quando os
juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou
quando provierem de determinao de lei, sero fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda
Nacional. Por conta desta nova previso legal, surgiram duas interpretaes, na
doutrina e na jurisprudncia: a primeira entendeu que o artigo 406 aludia ao 1,
do artigo 161 do Cdigo Tributrio Nacional, i.e., os juros de mora seriam
calculados taxa de um por cento ao ms; a segunda corrente exegtica
entendeu que o novo dispositivo legal fazia referncia Taxa Selic, com base no
artigo 39 da Lei 9.250/95, sendo definida ms a ms pelo Banco Central. O
Superior Tribunal de Justia, aps ponderar profundas divergncias, acabou por
pacificar a matria, no sentido de que a taxa qual se refere o art. 406 do CC a
SELIC, tendo em vista o disposto nos arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95,
39, 4, da Lei 9.250/95, 61, 3, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02.228
Importa dizer, consolidou-se o entendimento segundo o qual a norma
jurdica criada a partir do artigo 406 do Cdigo Civil refere-se Taxa Selic, sendo,
portanto, derrotada a norma jurdica oposta, ou seja, aquela que atinava ao 1,
do artigo 161 do Cdigo Tributrio Nacional.
Da a importncia do tema das variaes jurisprudenciais, na medida em
que a jurisprudncia constitui meio capaz de atuar sobre a Constituio ou as leis,
induzindo por via informal alteraes no contedo preceptivo substancial de uma
ou de outras e, por esse modo, projetando outros preceitos diferentes daqueles
228

STJ, Recurso Especial n. 1081501/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 01/10/2008.

114

antes contidos no texto escrito de direito positivo sem alterar os textos do direito
positivo.229 A jurisprudncia, lembra DINAMARCO, acaba alterada ao longo do
tempo, por diversas razes, dentre as quais, porque a realidade ftica e axiolgica
da causa foi modificada, ou porque o julgador reviu o seu entendimento.
A reflexo acerca das variaes jurisprudenciais deve ser profunda, uma
vez que os posicionamentos consolidados tendem a ser seguidos pelo prprio
rgo judicial que os exarou, e pelos demais rgos judiciais, especialmente
aqueles hierarquicamente inferiores.230

5.3.2 A mudana de um precedente e a derrotabilidade

RONALD DWORKIN entende que o Juiz deve se comportar como um
autor em uma cadeia literria (chain novel), dividindo espao com outros autores,
cada qual escrevendo um captulo de um romance sem fim, sendo-lhe permitido
revisar a histria escrita pelos outros, mas para seguir o caminho traado
anteriormente e no para trilhar um percurso individual, pois o dever de um juiz
interpretar a histria legal que encontra, no inventar uma melhor.231 Esta cadeia
de novas histrias, escritas de forma coerente e adequada ao passado, representa
o apego e respeito aos precedentes judiciais.
Trata-se de uma tarefa difcil conciliar esta necessria seqncia de
interpretaes adequadoras com a teoria da derrotabilidade, sobretudo porque
muitas vezes a superao normativa promovida em um sentido diametralmente
oposto ao contedo dos precedentes. Seria uma novela cujo captulo
subseqente contradiz ao que foi afirmado no anterior, ou no mnimo, no se d
seqncia ao que foi escrito.
Isso no significa, todavia, que a derrotabilidade no possa ser
compatibilizada com a noo de coerncia pela qual a proposta dworkiana

229
230
231

DINAMARCO, Cndido Rangel. Mutaes, op. cit., p. 91.

Ibidem, p. 91.
A judges duty is to interpret the legal history he finds, not to invent a better history.
(DWORKIN, Ronald. Law as interpretation. Texas Law Review. v. 60, 1982. p.544).

115

marcada. Em uma lgica derrotvel, ao se adotar uma concluso com base em

determinado conjunto de premissas, restar vinculada tal concluso, no se
podendo alter-la em outra oportunidade, diante do mesmo quadro de premissas,
sob pena de inconsistncia do raciocnio defendido.

232

Este raciocnio lgico tem

o condo de impor em nome da consistncia a manuteno da concluso

adotada, em casos anteriores, a casos futuros dotados do mesmo quadro de
premissas,

mediante

um

processo

de

vinculao

explicado

por

JOO

BRANQUINHO, DESIDRIO MURCHO e NELSON GOMES GONALVES

atravs do seguinte exemplo: se em razo de determinado conjunto de premissas,
inferimos que o Piupiu voa` deixamos de poder inferir que o Piupiu no voa`; por
outro lado, se inferimos que o Piupiu no voa` deixamos de poder inferir que o
Piupiu voa`.[sic]233
Em termos prticos, NEIL MACCORMICK afirma que: () se uma certa
deciso pode ser adequadamente dada para um certo caso, ento, materialmente,
essa mesma deciso tem que ser a correta em qualquer caso materialmente
similar.234 Est a idia de universalizao, constituda pela aplicao prtica do
conceito de autoprecedente, segundo o qual o Tribunal que gera um precedente
deve manter coerncia com as suas prprias decises, devendo realizar em
definitivo e para empregar palavras de PERELMAN uma deliberao consigo
mesmo` (dlibration avec soi-mme).235 Importa dizer, quando as circunstncias
de fato e as hipteses normativas so as mesmas ou se mantm constantes
pode-se afirmar que o intrprete, a partir de uma exigncia da argumentao
racional, deva sempre formular uma nica resposta quando estiver na presena
das mesmas hipteses.236

232

233
234

235

236

Cfr. BRANQUINHO, Joo; MURCHO, Desidrio; GONALVES, Nelson Gomes. Enciclopdia

de termos lgico-filosficos. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 408 e ss.
Ibidem, 409.
MACCORMICK, Neil. Natural law and the separation of law and morals. In: GEORG, Robert
(coord.) Natural Law Theories. Contemporary Essays. Clarendon Press, Oxford: 1992. p. 120121.
SODERO, Eduardo. Sobre el cambio de los precedentes. Isonoma: Revista de Teora y
Filosofa del Derecho, n. 21, 2004. p. 222.
CELLA, Jos Renato. Controle, op. cit., p. 92.

116

Esta vinculao, frise-se, no impede a alterao da concluso normativa,

em virtude da configurao de uma nova informao que mude o quadro de
premissas. A lgica derrotvel (no-monotnica) vai alm da teoria da chain novel,
conseguindo conciliar a necessria coerncia do raciocnio jurdico com a
possibilidade de reviso da concluso normativa. bem verdade que esta
mudana no quadro de premissas, indispensvel para a alterao da ilao
normativa, no ocorre em uma perspectiva cartesiana. So situaes fticas,
normativas (e at mesmo valorativas) capazes de alterar o conjunto de premissas,
modificando assim a concluso. Trata-se da correlao entre estabilidade e
flexibilizao, entre a necessidade de seguir o precedente e a exigncia de um
julgamento justo para o caso concreto.237

237

Eduardo Sodero traz slidos argumentos nesse sentido: Explica Aarnio que a fin de que la
vida social no caiga en el caos (...) las regulaciones tienen que tener algn tipo de contenido.
Cuando especifican los contenidos del sistema jurdico, tanto los funcionrios como los
cientficos tienen que lograr un equilibrio entre dos objetivos que apuntan en direcciones
opuestas. Por una parte, tienen que respetar la estabilidad y, por otra, tienen que procurar la
flexibilidad requerida por las circunstancias`; con la primera se permite anticipar las relaciones
sociales y la segunda, a su vez, posibilita ajustar el derecho a las nuevas realidades. Nos
encontramos as con una exigencia ineludible de la teora de los precedentes: reconciliar la
obligatoriedad de seguirlos (following) con la facultad/deber de los jueces de encontrar la
solucin ms correcta o justa para la disputa jurdica concreta. Al respecto ya Perelman advertia
que el principio de inercia` no significa que todo lo que es deba permanecer inmodificado, sino
slo que es irrazonable abandonar sin fundamento una concepcin ya aceptada. Es que si bien
todo precedente se construye con una pretensin de correccin, nunca puede tener una rectitud
absoluta en el sentido de que sea tanto definitiva como vlida para todos los tiempos. Nunca es
definitiva porque la inabarcable variedad y el continuo cambio de las relaciones de la vida ponen
constantemente al que aplica las normas ante nuevas cuestiones. Definitivamente vlida
tampoco puede serlo porque la interpretacin tiene siempre una referencia de sentido a la
totalidad del orden jurdico respectivo y a las pautas de valoracin que le sirven de base,
condicionados siempre por el factor tiempo, de suerte tal que un cambio en la situacin
demanda el consiguiente ajuste jurisprudencial`. Adems, y si bien se mira, hablar de que
existe un apartamiento del precedente supone que se ha determinado la sustancial similitud de
casos, extremo que no se presenta cuando ms all de la obvia la dificultad que existe para tal
determinacin se ha verificado un cambio de circunstancias o de contexto. En cualquier caso,
el concepto clave es el de racionalidad: a la luz del mismo, la sujecin al precedente perder
justificacin cuando solo se sustente en lo que Bentham denomina falacia del miedo a la
innovacin`, consistente en el rechazo de toda nueva medida simplemente porque es nueva y
que se da la mano con otros sofismas que discurren en idntica direccin, tambin tratados por
Bentham al hablar de las falacias de autoridad, como los de la sabidura de los antepasados o
argumento chino` y de la ausencia de precedentes`. Esa racionalidad supone que todo juez
llamado a decidir un caso cuya materia ha sido resuelta en fallos anteriores puede y debe
someter los precedentes a un test de fundamentacin racional`, y decidir independientemente,
segn su conviccin formada en conciencia, si la interpretacin expresada en el precedente, la
concretizacin de la norma o el desarrollo judicial del derecho son acertados y estn fundados
en el derecho vigente. Por tanto, el juez no debe aceptar, en cierto modo ciegamente, el

117

Como se viu, a teoria da derrotabilidade leva em conta a norma jurdica

prima facie como referncia inicial de tutela do seu respectivo caso concreto,
porm, permite que sejam compulsadas situaes fticas e jurdicas que
autorizam a alterao da concluso normativa inicial. Quantos aos precedentes, a
derrotabilidade operada nos mesmos moldes e sob os mesmos requisitos. A
discusso promovida no processo (give-and-take of legal argument de ALEXY)
suficiente para problematizar a soluo do caso concreto, de maneira que o
precedente pode ser adequado e/ou afastado, mas em qualquer uma destas
situaes, a universalizao do novo precedente deve estar presente, em nome
da coerncia e consistncia de todo o ordenamento.238 A novela deve ter
continuidade, mas alguns novos captulos podem mudar o curso da estria.
Com efeito, a motivao e a fundamentao so requisitos intransigveis
de qualquer pretenso de reviso de entendimentos pretritos. Como j disse o
Superior Tribunal de Justia, a motivao das decises judiciais, elevada a
cnone constitucional, apresenta-se como uma das caractersticas incisivas do
processo contemporneo, calcado no due process of law, representando uma
garantia inerente ao estado de direito`.239 Por evidente, a deciso que segue o
precedente no impe a carga argumentativa necessria quela que o afasta,
entretanto, ambos os casos ho se ser fundamentados, especialmente em
respeito aos argumentos aduzidos pelas partes. Esta correlao entre o universal
e o particular, entre a deciso singular e o precedente, pode culminar na
derrotabilidade, mas isso, de forma alguma, deve ocasionar a inconsistncia do
ordenamento. Coerncia e fundamentao devem sempre estar presentes, para a
preservao, em ltima anlise, da isonomia, da segurana jurdica e do esprito
democrtico.

238

239

precedente. No slo est facultado sino incluso obligado a apartarse de l si llega a la

conviccin de que contiene una interpretacin incorrecta o un desarrollo del Derecho no
suficientemente fundamentado o si la cuestin rectamente resuelta para su tiempo tiene que ser
hoy resuelta de otro modo a causa de un cambio en la situacin normativa o de todo el orden
jurdico. (SODERO, Eduardo. Sobre el cambio, op. cit., p. 226-228).
Karl Larenz fala na idia de continuidade da jurisprudncia e de tratamento igual daquilo que
idntico. (LARENZ, Karl. Metodologia, op. cit., p. 615).
STJ, Recurso Especial n. 67514/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU 15/04/1996.

118

5.3.3 Segurana jurdica e derrotabilidade: medidas para resguardar a boa-f

daquele que confiou no precedente derrotado
O legislador brasileiro procura criar mecanismos processuais hbeis para
controlar as decises judiciais e conceder estabilidade s relaes jurdicas, para
assegurar confiabilidade, previsibilidade e calculabilidade. CLMERSON MERLIN
CLVE afirma essas consideraes, exemplificando-as por meio dos efeitos
processuais outorgados s smulas, seja na legislao ordinria (na nova redao
dos artigos 481, pargrafo nico e 557, ambos do CPC e do artigo 4 da Lei
9.469/1997), seja na prpria Constituio, com a redao conferida ao artigo 102,
2 e com a criao do efeito vinculante previsto na emenda constitucional n.
45/2004.240
Da mesma forma, a legislao busca instrumentos que minimizem os
efeitos de guinadas exegticas na jurisprudncia. A Lei n. 9.868/99 constitui o
mais notrio exemplo pois, em seu artigo 27, prev que o Supremo Tribunal
Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, por maioria
de dois teros de seus membros, pode restringir (modelar) os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado. A jurisprudncia do STF tem
alargado o campo de incidncia deste raciocnio, aplicando-o excepcionalmente
tambm ao controle difuso de constitucional.241
Estas medidas visam a resguardar a segurana jurdica e as relaes
consolidadas no tempo, alm da boa-f daqueles que confiaram na manuteno

240

241

CLVE, Clmerson Merlin, Crdito-Prmio de IPI e princpio constitucional da segurana

jurdica. In: Crdito-Prmio de IPI: estudos e pareceres. v. III. So Paulo: Manole, 2005. p.
167.
(...) Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de
nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema
legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo,
efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. (STF, Recurso
Extraordinrio n. 197917, rel. Min. Maurcio Corra, DJU 31/03/2004). No mesmo sentido: STF,
Mandado de Segurana n. 26604/DF, rel. Min. Crmen Lcia, DJU 03/10/2008; STF, Conflito
de Competncia n. 7204/MG, rel. Min. Carlos Britto, DJU 09/12/2005; STF, Ao Cautelar n.
189-7/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 15/04/2004.

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do precedente. Tambm visam a aplicar exigncias referentes aos textos

positivados (p.ex., a irretroatividade da lei tributria/penal) a normas jurdicas
(interpretaes) geradas pelos rgos judiciais.
Essas figuras processuais so construdas para que os efeitos da
derrotabilidade possam ser controlados e para que o rgo judicial no se sinta
inibido frente deciso de derrotar (ou no) uma norma jurdica consolidada
jurisprudencialmente, porquanto lhe franqueado o direito de modular os efeitos
do julgamento, a fim de preservar a segurana jurdica e a boa-f daqueles que
confiaram na manuteno do precedente. bem verdade que a modulao (ou
no) dos efeitos da deciso no um julgamento fcil. Existem interesses
divergentes colocados em jogo, entre aqueles que esto demonstrando a mcula
no entendimento, e por isso querem v-lo afastado do mundo jurdico, de forma
retroativa, e aqueles que pugnam pela eficcia prospectiva da deciso, para que
prevalea o princpio da segurana jurdica em detrimento de outros princpios,
tais como a nulidade da lei inconstitucional.
No existe uma soluo a priori para a definio dos casos que merecem
modulao, somente os valores aplicveis ao caso concreto nortearo o julgador
nesta deciso. O importante que o ordenamento fornea aparatos processuais
para que juzos de ponderao possam ser exercidos, de forma plena e sem
inibies, e que o caso concreto possa ser decidido em consonncia com os
valores preponderantes.

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