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ALCANCES Y LIMITES DE LA DISCRECIONALIDAD

ADMINISTRATIVA
EXTENTION AND BORDERLINES OF ADMINISTRATIVE
DISCRETIONARY POWER
LUIS FELIPE MAHALUF PINTO
MAGISTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO

Summary
This work is about the complex subject of discretionary powers of administration, its
meaning, duty, extention and legal borderlines, and as well, eventual judicial control
of them. Includes by opposition, the analysis of regulated acts in order to emphasize
their reciprocal differences.

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. La Discrecionalidad Administrativa y su


Control por los Organos Judiciales. 3. La Desviacin de Fin. 4. Actos Reglados
y Actos Discrecionales. 5. Caractersticas de los Actos Reglados y
Discrecionales. 6. Discrecionalidad y arbitrariedad. 7. Lmites a la facultad
discrecional. 7.a) Los hechos. 7.b) Reglas formales. 7.c) Principios Generales
del Derecho.
1. Generalidades.
Al respecto debemos partir de algunas precisiones pues el tema de la
discrecionalidad en la actividad administrativa es bien complejo. Este
concepto encuentra su raigambre en las concepciones iniciales del Derecho
Administrativo y del acto administrativo. En un principio la doctrina del
Derecho Administrativo pretendi adherirse a alguna de las disciplinas
jurdicas que contara con mayor elaboracin. De forma pues que inicialmente
los estudiosos del Derecho Administrativo, impriman a ste un tinte
procesalista, privatista o autoritarista segn la doctrina del derecho al cual
acercaran la actividad administrativa. Naturalmente estas tendencias
alcanzaron la concepcin del acto administrativo, al punto que la Escuela de
Viena por tener una marcada tendencia procesalista concibi el acto
administrativo segn los parmetros de la sentencia, lo que desemboc en que
se llegara a identificar ambos conceptos. Giannini recoge la definicin de Otto
Mayer de acto administrativo como un "pronunciamiento con autoridad, de
competencia de la Administracin, determinativo en el caso concreto para el
administrado de lo que para l debe ser conforme a Derecho", en dicha
definicin destaca la funcin declarativa del Derecho al caso en particular,
similar a la contenida en el acto jurisdiccional.
Por su parte la Escuela privatista hizo un acento en la caracterstica de acto
jurdico contenida en el acto administrativo, definindolo como una
declaracin de voluntad de la Administracin destinada a lograr fines
reconocidos por la norma. Por ltimo se resea la tendencia autoritarista en la
cual la importancia del acto administrativo queda relegada a un segundo
plano por debajo del ejercicio de las potestades atribuidas a la Administracin.
Esta corriente intelectual concibe el acto administrativo como los actos
mediante los cuales la autoridad administrativa dispone en orden al inters
pblico ejercitando su propia potestad que inciden en situaciones subjetivas
del particular.
Para Ruan Santos el sentido que se le asigne a la discrecionalidad en la
actividad de la Administracin tiene relacin con la tendencia doctrinal que le
1

d base a sta ltima y con la concepcin del acto administrativo que se


adopte. As, cuando se reconoce al acto administrativo como una disposicin
de voluntad que implica creatividad jurdica con el objeto de alcanzar una
finalidad de servicio pblico, se entiende la discrecionalidad como una
"exigencia ineludible de la actividad administrativa, que la Administracin
requiere del poder de adaptar las hiptesis legales y orientar el ejercicio de las
potestades atribuidas por el legislador, a fin de tener la posibilidad de cumplir
con sus cometidos y satisfacer los intereses pblicos"1.
Por otra parte, si se magnifica la vinculacin positiva de la Administracin a la
Ley y se sostiene la necesaria conformidad total a las normas y se entiende
que la discrecionalidad no implica libertad alguna de la Administracin frente
a la norma, se est reconociendo al acto administrativo como un acto
jurisdiccional y la naturaleza ejecutiva de la Ley que debe exteriorizar la
actividad administrativa.
Teniendo una nocin del problema ser til entonces aproximarse a un
concepto de discrecionalidad. Ernest Forsthoff la define como "un mbito de
accin y de decisin, al eleccin entre varias formas de comportamiento
igualmente posible jurdicamente y que el Derecho no da a ninguna de estas
formas de comportamiento una preferencia sobre las dems."2.
La doctrina alemana acogida por los tratadistas Garca de Enterra y Toms
Ramn Fernandez expresan al respecto que: "Por su referencia a la realidad,
los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o
indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el mbito de realidad al
que se refieren de una manera precisa e inequvoca. Por ejemplo: la mayora de
edad se produce a los dieciocho aos, el plazo para interponer el recurso de
alzada es de quince das estn perfectamente determinados y la aplicacin de
tales conceptos en los casos concretos se limita a la pura constatacin, sin que
se suscite duda alguna en cuanto al mbito material a que tales conceptos se
refieren. Por el contrario con la tcnica del concepto jurdico indeterminado la
Ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en
su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto
concreto. La Ley no determina con exactitud los lmites de esos conceptos
porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificacin o determinacin
rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se est refiriendo a un supuesto
de la realidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser
precisado al momento de la aplicacin. La Ley utiliza conceptos de experiencia
(incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditacin, fuerza
irresistible) , o de valor (buena fe, estndar de conducta del buen padre de
familia, justo precio), porque las realidades referidas no admiten otro tipo de
determinacin ms precisa."3.
Acotando los autores referidos que lo esencial en el concepto jurdico
indeterminado es que la indeterminacin de enunciado no se traduce en la
indeterminacin de las aplicaciones del mismo.

El Principio de la Legalidad, la Discrecionalidad y las Medidas Administrativas, Edit. Funeda, Caracas,


1998.
2
Ernest Forsthoff Tratado de Derecho Administrativo, Madrid 1958, pg 121.
3
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, Madrid
1979, vol. I, pg. 385.
2

No obstante resaltan los autores citados que estos conceptos jurdicos


indeterminados no deben confundirse con la discrecionalidad administrativa
sta es una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas o si se
quiere indiferentes siendo que aquella es un caso de aplicacin de la ley pues
se trata de subsumir en una categora legal (configurada, no obstante su
impresin de lmites, con la intencin de acotar un supuesto concreto) unas
circunstancias reales determinadas.
2. La Discrecionalidad Administrativa y su Control por los rganos
Judiciales.
El problema de la discrecionalidad administrativa y su control por los rganos
judiciales es un tema clsico de la teora del derecho pblico, el cual se ha
profundizado bastante, en cuanto a las adjudicaciones de las licitaciones. Ello
no obstante, de tanto en tanto renace la polmica sobre los lmites jurdicos de
la discrecionalidad, su significado y funcin, y sobre las formas, tcnicas y
alcance que puede asumir el control judicial correspondiente. As est
sucediendo en los ltimos aos en nuestra doctrina del derecho
administrativo, de la misma manera que ha sucedido y sucede tambin en
otros ordenamientos. Circunstancia que no puede extraar, pues la causa
ltima del debate ahora abierto reside en los profundos cambios que las
sociedades y los Estados democrticos estn experimentando en su
funcionamiento a finales de nuestro vertiginoso siglo.
Tal como dice el Artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chille Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes dentro de su competencia y en la FORMA que establezca la
ley.
Esta exigencia que plantea el citado Artculo, se debe relacionar con ciertas
exigencias de fondo que se encuentran en el Artculo 1, inciso 4, de la Carta
Fundamental, que asigna al Estado un fin concreto, cual es, servir a la
persona humana, postulado, ste ltimo, que puede sonar a terico o retrico,
sin embargo la importancia que tiene, es que obliga al Estado y por
consiguiente a todas las autoridades a respetar ste fin.
Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad
o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Art. 1. inc. 4. El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
De ah, que el profesor Jos Luis Cea seale que, Los valores que modelan
a la nueva Constitucin no son los del individualismo liberal y decimonnico;
3

tampoco son los del neoliberalismo providente y benefactor; ni son, por ltimo,
los de un socialismo democrtico o de otra especie.4
Entonces, en primer trmino, para que haya acto administrativo es necesario
un rgano administrativo, y que ste sea competente. Lo que implica que esa
autoridad o funcionario estn debidamente autorizados y acten dentro de sus
atribuciones, dentro de su materia, dentro de su grado y dentro de su
territorio, todos elementos de la competencia.
Dentro de este orden de ideas, el Acto Administrativo debe contener adems
un motivo, que consiste en los antecedentes de hecho y de derecho que la
autoridad ha tenido en cuenta para emitir o dictar el acto. Este elemento, en
los ltimos 60 aos ha adquirido una gran importancia, debido a que
inicialmente
la
judicatura
contenciosa
administrativa
examinaba
esencialmente la parte dispositiva o decisoria del Decreto o Resolucin en
relacin con las normas invocadas, de manera tal de verificar si lo que se
decretaba o resolva estaba o no dentro de la autorizacin constitucional y
legal, vale decir un examen meramente formal.
Posteriormente, la judicatura administrativa, particularmente la francesa
desarroll la teora denominada exceso de poder, basndose en la
inexistencia o distorsin de los antecedentes de hecho que motivan la decisin
y, por consiguiente, entr a conocer si los hechos en que se basaba el acto
administrativo justificaban o no la decisin.
Desde ese punto de vista, determinar los antecedentes de hecho en que se
basa el derecho es muy importante para saber si la parte dispositiva del acto
que se basa en esos hechos es realmente la que debi haberse dictado
atendida las normas que se invocan.
En lo que se refiere al fin, como elemento del Acto Administrativo, ste
comenz a tener una gran importancia dentro de lo que es la autoridad como
ejercicio legtimo de la competencia, en razn del precepto constitucional que
se indicara anteriormente, cual es el, Artculo 1, inciso 4, de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Chille, y que dispone, que el Estado de Chile tiene
una razn de ser: estar al servicio de la persona humana; y un fin, promover
el bien comn.
3. La desviacin de fin.
A fines del siglo pasado, la doctrina francesa enfatiz la idea del fin, a raz de
las decisiones del Consejo de Estado francs, rgano jurisdiccional que
consagr como vicios de los actos administrativos la desviacin de fin o de
poder, esto es, que las decisiones administrativas plasmadas en Decretos y
Resoluciones sobre la base de invocar correctamente la parte formal (las
normas jurdicas) sin embargo lo que hacan en el hecho era desviar el
ejercicio de esas normas para los efectos de alcanzar otros fines:
sancionndolo con la nulidad.
La desviacin de fin, significa que el Acto debe dictarse, ajustndose a lo que
es el fin cautelado por la ley al confiar a la autoridad la respectiva atribucin;

Cea, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980. Editorial Jurdica de Chile, 1988, pg.40.
4

los fines deben ser legales y objetivos, no deben ser fines apreciados en forma
discrecional ni subjetivos.
Vale decir que el desvo de poder aparece cuando se persigue un fin que no es
aqul que en el caso deba perseguir, al obedecer el rgano administrativo un
motivo distinto del que conforme al sentido implcito de la ley debi tomar en
cuenta.
Asimismo, habr desvo de poder cuando la administracin,
haciendo uso de facultades discrecionales emite un acto notoriamente injusto
o irracional, afectando al particular administrado.
En este sentido, Gabino Fraga, comenta que como ilegalidad de los fines del
acto se conoce con el nombre de desviacin de poder o abuso de autoridad, ya
que en realidad el Poder Administrativo se desva y abusa cuando persigue
fines distintos de los que la ley seala.
Respecto de esta ilegalidad debe tenerse presente que la finalidad que debe
perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfaccin del inters
pblico, no cualquiera, sino el inters concreto que debe satisfacerse por
medio de la competencia atribuida a cada funcionario5.
En virtud de lo anterior, y ante la actividad del juez para encontrar la probable
existencia o no de desvo de poder, debe buscar entre otros elementos, el fin
con que el legislador confiri cierta facultad a determinada autoridad, as
como tambin analizar con que fin, de hecho, la autoridad en el caso litigioso
ha usado sus facultades, comparar as estos dos fines para determinar as la
existencia o no de desvo del poder.
4. Actos Reglados y Actos Discrecionales.
Acto Reglado es aquel que desarrolla estrictamente un mandato legal. En el
Acto reglado la autoridad debe ceirse estrictamente a la ley. Un ejemplo
claro, es el Decreto que concede una jubilacin, toda vez para dictar el acto
administrativo que concede ste beneficio, la autoridad slo debe constatar un
hecho cierto, cual es si la persona acredita que cumple los requisitos. En este
caso la autoridad no puede apartarse ni tiene la libertad de apreciacin
alguna, porque la ley le dice por donde ir. Dicho de otra manera, dentro de un
rgimen de derecho la Administracin debe actuar subordinada a la ley, vale
decir, a normas positivas, legales y reglamentarias que regulan la actividad
administrativa, por lo que cada vez que sus actos ejecuten una ley o un
reglamento nos encontramos en presencia de un acto reglado, un acto
sometido a normas predeterminadas.6
Por su parte la discrecionalidad, es una libertad de apreciacin en relacin con
ciertos elementos del acto frente al objeto del mismo. En efecto, la
discrecionalidad, importa cierto campo, mayor o menor, de ponderacin en
cuanto a qu decidir, dice relacin con la oportunidad, la conveniencia, dice
relacin con aquello que puede o no ser y si es, en un sentido determinado.

Gabino Fraga. Derecho Administrativo. Editorial Porrua S.A. Mxico, 1962. pg.330.
Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos, contratos y bienes.
Editorial Jurdica de Chile. Pg. 65.
6

La conveniencia dice relacin con la apreciacin de decidir en un sentido


determinado entre varias opciones, para escoger aqulla que se estime mas
adecuada. Y por otra, la oportunidad dice relacin con el momento.
Muy bien, lo expone el profesor Eduardo Soto Kloss, al sealar que ante un
hecho dado necesidad pblica que el legislador configura como tal para ser
satisfecha por un rgano dado- la ley puede construir de dos modos la
potestad, en lo referente, primariamente, a si acta o no: a) de modo reglado,
v. gr. Debe actuar, imponindole, por ende, la actuacin, o b) confiriendo un
margen de libre apreciacin de las circunstancias que concurren en el caso
concreto, otorgndole la posibilidad de actuar o bien adoptar inactividad.
Pero si acta, la ley tambin puede configurar la potestad de dos modos
respecto al qu, vale decir respecto a la decisin misma que adopte. En efecto,
a) o bien precisa y detalla la decisin que ha de adoptarse en tal caso, o b)
confiere un margen de libre apreciacin de las circunstancias que concurren y
rodeando al factum/motivo/necesidad pblica que satisfacer, a fin de que
pueda el rgano habilitado escoger una entre varias posibilidades; pero,
advirtase que no todas son en el caso concreto equivalentes; el legislador hace
una previsin genrica, pero ser el administrador quin al concretar la
potestad (para satisfacer una determinada necesidad pblica) ha de escoger
la ms idnea, la que propiamente satisfaga de modo efectivo, real y
adecuado a las especficas circunstancias del caso concreto, dicha necesidad
pblica.
Pero, jams podr olvidarse que el legislador atribuye poderes pblicos, esto
es potestades, es decir poderes jurdicos de imposicin, para satisfacer las
necesidades pblicas, y obviamente stas se satisfacen nicamente en cuanto
se adopten las medidas, actos o decisiones ms idneas y pertinentes, ms
adecuadas y convenientes a ese fin, vale decir conducentes y precisas para
ello.7
5. Caractersticas de los Actos Reglados y Discrecionales.
Las caractersticas de los actos administrativos reglados y discrecionales
podemos sealarlas en base a sus diferencias y similitudes que a continuacin
se enuncian:
Desde el punto de vista de su emisin, el acto reglado al concurrir los
requisitos de hecho o de derecho exigidos por la norma para su emisin, debe
ser emitido; en cambio el acto discrecional puede o no ser emitido, ya que la
valoracin de las circunstancias que justifican su emisin depende de la
apreciacin subjetiva del rgano competente para emitirlo.
El acto administrativo reglado se puede referir a cualquier aspecto del acto
administrativo puede referirse tanto a la emisin del acto como a cualesquiera
de sus elementos. En cambio el carcter discrecional se puede slo referir a la
emisin del acto administrativo como tambin a su contenido y forma.

Eduardo Soto Kloss, Acerca del llamado control de mrito de los Actos Administrativos, Revista de
Derecho Pblico. Ns 43 44, Facultad de Derecho Universidad de Chile, pg. 122 y 123.
6

El acto administrativo reglado ha de ajustarse al fin concreto expresado en la


norma. El acto administrativo discrecional, si bien puede tener determinada
su finalidad concreta, tambin es que en el supuesto de que no la tuviera de
manera expresa siempre debe tender a la satisfaccin de la mejor manera de
las exigencias del inters pblico.
La valoracin subjetiva que hace el rgano emisor del acto administrativo
reglado es slo como medio o presupuesto de hecho para la aplicacin de la
norma. En cambio en el acto administrativo discrecional la valoracin
subjetiva que hace el rgano emisor de dicho acto es esencial para determinar
el contenido del acto que se emite.
El acto reglado es la mera ejecucin de la ley, en el que la misma seala
exactamente el cmo y el deber de actuar de la autoridad; en cambio en el acto
discrecional la autoridad tiene un cierto margen de libertad de apreciacin
para decidir en que momento debe actuar o cmo debe actuar.
No obstante lo sealado, podemos comentar que no existe a veces un lnea
perfecta de separacin entre estos dos tipos de actos. Esto se explica, por que
al concederse por ley facultades discrecionales, dicha facultades mas que
referirse a la realizacin del acto en su integridad, slo se referirn a algunos
elementos del acto y no a todos.
Dentro de esta lgica, el acto discrecional tiene lugar cuando la ley deja a la
Administracin un poder libre de apreciacin para decidir si debe obrar o
abstenerse, o en qu momento debe obrar, o cmo debe obrar, o en fin, qu
contenido va a dar a su actuacin.8
Se puede determinar que al hablar de acto discrecional debemos entenderlo
como un acto administrativo en el que si bien la administracin acta dentro
determinados lmites tambin goza de determinada libertad, ya que su
conducta, anlisis y decisin que llega a tomar ante determinado hecho no
esta constreida por normas legales totalmente, sino por la finalidad jurdica a
cumplir, que es la satisfaccin de la mejor manera del inters pblico;
haciendo lo anterior, mediante la valoracin que hace la autoridad de
determinados hechos o situaciones que se encuentran en presencia de la
misma, tratando de guiarse por datos que representen la oportunidad y
conveniencia para la satisfaccin de la mejor manera de la finalidad jurdica
obligada a realizar, y estando siempre respetando las reglas de la moral y del
inters pblico en las que se encuentra.
Por lo anteriormente explicado, podemos sintetizar que las caractersticas del
acto administrativo discrecional son las siguientes:
A.
La autoridad emisora del acto discrecional tiene la facultad de elegir de
entre las posibles decisiones la ms adecuada.
B.
Dicha eleccin se har en base a la valorizacin y apreciacin que hace
de los hechos ante los que se encuentra. Apoyndose y respetando por tanto
las reglas de la moral y del inters pblico.

Gabino Fraga, Derecho Administrativo. Editorial Porrua S.A., Mxico, 1962. Pg. 272.
7

C.
En el acto discrecional al momento de valorar el hecho se realiza un
juicio de oportunidad en relacin a normas o criterios de diversa naturaleza,
pero no legislativos.
D.
En el acto discrecional se da una mayor libertad de eleccin por la
autoridad, ya que sta al decidirse por determinada posibilidad, lo hace
mediante un anlisis que no implica una conducta automatizada por la
autoridad, sino una apreciacin de los hechos ante los que se encuentra. Es
por ello, que si bien la autoridad debe forzosamente de partir de la norma para
estar facultada a realizar un acto discrecional tambin lo es que no est
constreida para tomar dicha decisin de manera automtica sin una
apreciacin de criterios de carcter no legislativo.
6. Discrecionalidad y arbitrariedad.
En relacin a este punto la doctrina es tajante, ya que nos manifiesta que no
se pueden confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad. Al respecto,
Miguel S. Marienhoff comenta que la arbitrariedad es una conducta
antijurdica e ilegtima de los rganos del Estado; en cambio la
discrecionalidad se desenvuelve en un contexto de juridicidad y es por
principio legtima. Tambin as nos comenta el mismo autor, que un acto
administrativo discrecional tiende a satisfacer los fines de la ley, como lo es el
inters pblico; en cambio un acto arbitrario se aparta de la finalidad a que el
acto emitido debe responder. Otra diferencia que apuntar, es que la
arbitrariedad es una libertad mal orientada; en cambio la discrecionalidad si
bien tambin goza de libertad, tambin lo es que esa libertad esta limitada por
un fin, que es la satisfaccin de los intereses pblicos que marca la ley.
Adems de lo anterior, Manuel Gabino Fraga al respecto comenta, que
.....siempre el poder arbitrario representa la voluntad personal del titular de
un rgano administrativo que obra impulsado por sus pasiones, caprichos o
sus preferencias.....; en cambio la facultad discrecional, nos manifiesta el
mismo autor, .... que aunque constituye la esfera libre de la actuacin de una
autoridad, tiene un origen legtimo, como lo es la autorizacin legislativa.....
7. Lmites a la facultad discrecional.
Como bien es sabido todo acto de autoridad administrativa, debe sujetarse a
un ordenamiento jurdico para que su actuar sea permitido, Artculos 6 y 7 de
la Constitucin Poltica de la Repblica de Chille y 2 de Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, es
entonces que esto implica la existencia de lmites dentro de los cuales la
discrecionalidad tampoco escapa. Es por ello, una prioridad sealar, que los
lmites de la discrecionalidad.
En virtud de lo anterior, la discrecionalidad no puede ser una potestad
ilimitada de la Administracin Pblica, apareciendo el Estado de Derecho que
controlar cualquier posibilidad de la existencia de un acto caprichoso nacido
con el pretexto del ejercicio de una facultad discrecional. Dicho Estado de
derecho se valdr de la Va administrativa y Judicial para que dicho acto
administrativo discrecional se sujete a los lmites que la ley y la doctrina
dominante toman como necesarios, para que el acto administrativo
discrecional se desenvuelva dentro de un contexto de juridicidad.
8

Dentro de los lmites que nos seala un Estado de Derecho podemos


establecer tanto la Constitucin Poltica como la misma ley, ya que ellas
establecen los lineamientos a los que se ha de sujetar la autoridad.
Un lmite tambin importante es la satisfaccin de la mejor manera del inters
pblico, ya que ste es un lmite infranqueable al cul debe sujetarse el acto
administrativo discrecional como un tipo de acto administrativo de los que
contempla el ejercicio de la administracin pblica.
Otro lmite es por tanto la finalidad a que debe responder la emisin del acto,
ya que como bien se ha dicho, no existe la facultad discrecional en cuanto a la
finalidad del acto. Y es que el fin sin lugar a dudas ser siempre de carcter
reglado, dndonos cuenta que el fin necesariamente estar expresamente o
implcitamente sealado en la ley, pero que en el ltimo caso el fin de la
actividad administrativa se conducir hacia le bien comn.
Otro tipo de lmites que son tambin necesarios para el desarrollo sano de una
actividad discrecional son:
7.a) Los hechos
Este elemento no puede estar sujeto a apreciacin alguna, no hay
discrecionalidad que se pueda permitir para decir que se dieron o no los
hechos, ya que estaramos ante un vicio, por una falta de causa por haber
emitido el acto administrativo discrecional sin haber concurrido los requisitos
de hecho necesarios para emitirlo.
7.b) Reglas formales
Estos elementos se presentan en el acto administrativo, tanto el discrecional
como en el reglado, con caracteres de uniformidad y de relativa estabilidad. Un
ejemplo de ellos es la competencia que siempre ser un lmite obvio de todo
acto administrativo. Y es que la existencia de formas o de un procedimiento
especial para la emanacin de un acto no es impedimento para excluir la
posibilidad de que el respectivo acto sea discrecional.
7.c) Principios Generales del Derecho.
Entre dichos principios se encuentra la razonabilidad, la prudencia, la buena
fe, la justicia, la equidad, la igualdad, la libertad, el debido proceso legal, el
evitar el mayor perjuicio, etc.
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