REVISTA DE IURE N 09

LA DETERMINACIN DE LA PENA
... el esbozo contina.[1]
Sergio Jimnez Nio.[2]
I.

NOTAS PRELIMINARES.
Hace pocos meses presentamos a la tribuna acadmica, un pequeo ensayo sobre la
Determinacin de la Pena[3]. En aquella oportunidad realizamos un primer esbozo de la manera
cmo es que nosotros entendemos debera Determinarse e Individualizarse la Pena. Como todo
primer esbozo, en la medida que se reciben crticas y sugerencias, se va perfeccionado o
abordando temas que por algn motivo no se tocaron, se precisan ciertos puntos crticos, que
hacen necesario unos comentarios adicionales.
Es en el contexto descrito en el prrafo anterior, es que hemos decido realizar algunos apuntes
sobre a) El momento en que deben utilizarse los indicadores del artculo 46 del Cdigo Penal
(en adelante CP) b) La operatividad de la Responsabilidad Restringida por edad.
La Idea de continuar con el desarrollo del Tema de la Determinacin de la Pena, es presentar
herramientas al operador del Derecho para, en palabras de HRNLE, establecer claramente si
el delito que tienen que juzgar hoy merece mayor o menor castigo que el que tuvieron que juzgar
ayer[4]. Dichas herramientas permitirn el desarraigo del intuicionismo, el puro decisionismo o,
sin ms, la arbitrariedad, al momento de determinar e individualizar la Pena[5]

II.

LA TEORA DEL DELITO y LA PENA A IMPONER.

La Teora del delito como estructura dogmtica es mucho ms que una herramienta para realizar
juicios de tipicidad. La teora del delito es un constructo terico que soluciona problemas del da
a da para los operadores del derecho, por ello no le falta razn a GARCIA CAVERO cuando
pregona la mxima kantiana, de que no hay nada ms prctico que una buena teora[6].
La relacin que existe entre la Teora del Delito y la Determinacin de la pena, no es un tema que
se genere como resultado de la aplicacin de algunos dispositivos legales, donde se indica que
la presencia de alguna figura jurdico penal, deber traer como consecuencia una variacin
cuantitativa sobre la pena. Los artculos del cdigo penal donde encontramos dicho indicacin,
es consecuencia lgica de una valoracin ex ante del hecho teniendo como filtro la teora del
Delito. Silva Snchez, sobre la vinculacin que existe sobre la teora del Delito y la
Determinacin de la Pena indica que: la determinacin de la pena constituye, pues, la
continuacin cuantitativa de la teora del delito[7]
El profesor de Pompeu Fabra, es mucho ms contundente, al mencionar que el injusto y la
culpabilidad son categoras graduables, las mismas que ya se encuentran consideradas dentro
del marco penal abstracto siendo que la teora del Delito mejor, sus instituciones dogmticas constatan el concreto contenido de injusto, culpabilidad y punibilidad en un determinado hecho,
por ello, es esta la que debe determinar el contenido de la pena a imponer. Por ello que concluye
que la determinacin de la pena, es la determinacin del exacto contenido del hecho delictivo.[8]

I.

EL ARTCULO 46 DEL CDIGO PENAL y SU FUNCION DENTRO DE LA

DETERMINACION DE LA PENA.

En el primer prrafo del Artculo 46 del Cdigo Penal se indica: Para determinar la pena dentro
de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de
la responsabilidad (Subrayado mo)
La precisin normativa, es el inicio del sesgo, que nos llevar a determinar cul es la funcin del
artculo 46 del CP. As, la norma es meridianamente clara al establecer que las valoraciones
que se realicen, teniendo como directriz los indicadores del catlogo de la norma, servirn para
determinar (mejor, individualizar) la pena, dentro del marco penal abstracto determinado por la
ley (es decir por el tipo penal)
Por lo descrito en el prrafo, podemos realizar una primera aseveracin, si no existen causas
modificatorias de la pena, la pena que asignar el juez a un persona como lgica consecuencia
de su actuar delictivo, deber encontrarse dentro del margen impuesto por el tipo penal
correspondiente.
En ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en la Casatoria 011-2007- La Libertad.
()
SETIMO.- Que, en el caso de autos, la sala de apelaciones sin existir ninguna circunstancia excepcional de
atenuacin redujo la pena impuesto por el Juzgado Colegiado y le impuso una por debajo del mnimo legal previsto
en el segundo prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del cdigo Penal, si se tiene en cuenta que en dicho
hiptesis jurdica, se subsumi la conducta desplegada por el encausado

El sustento tcnico por el cual los indicadores o criterios del artculo 46 del Cdigo Penal deben
aplicarse dentro de un marco penal abstracto, son de larga data, y responden a la evolucin de
la individualizacin de la Pena.
La primera forma de individualizar la pena, fue la teora de la pena exacta o puntual, por la cual
se asignaba una cantidad de aos de pena, directamente ajustado al delito cometido, en virtud a
la culpabilidad del agente. Sin perjuicio de las crticas puramente dogmticas, respecto a su falta
de correspondencia con la teora de la pena (preventivas)[9] o la de teora del delito (desde la
perspectiva de Silva), se evidencia la particular dificultad material de realizar una
valoracin EXACTA de la culpabilidad del agente, para el caso en concreto, y sobre todo la las
herramientas que para ello se necesitan (estudios sociolgicos, psicolgicos, econmicos
sociales, entre otros). Recurdese que para esta teora no haba necesidad de un intervalo de
pena.
Otro intento de erguir una teora para la individualizacin de la pena, es la teora del libre espacio
de juego, de raz germana, por la cual el juez debe valorar la culpabilidad del agente dentro de
un marco punitivo determinado por un extremo mximo y un extremo mnimo. Con ello los lmites
de la pena, establecidos por el legislador, responderan a la Poltica Criminal del Estado y de
alguna manera limitaran el arbitrio del juez de establecer una Pena Justa. La Legislacin
Peruana, ha optado por esta tendencia.
Esta ltima tendencia, tambin es blanco de crticas, dado que lo materialmente realiza es
disminuir el arbitrio del juez a un intervalo ms pequeo, sin que se facilite indicadores para la
efectiva individualizacin de la pena, quedando intacto la complejidad del mismo.

Por ello reiteramos, los indicadores del artculo 46 del Cdigo Penal, solo permiten en virtud a
criterios de prevencin, de acuerdo al injusto del acto y a la culpabilidad del agente, imponer una
pena dentro de ese espacio de juego establecido por el legislador.
La tendencia dogmtica descrita, ya ha sido recepcionada por la Corte suprema, en su Acuerdo
Plenario N 5-2008/CJ-116[10] (Proceso de Terminacin Anticipada - Aspectos Esenciales), el
cual en su fundamentos 13, ha indicado:
13. () como al establecimiento de la pena concreta o final que es el resultado
de la aplicacin de los factores de individualizacin estipulados en los artculos 45
y 46 del Cdigo Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena bsica y
a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad.."

Por lo descrito, es que no comprendemos la practica recurrente en el Distrito Judicial de Piura,

sobre todo en los acuerdos de Terminacin Anticipada, que dicho sea de paso logran pasar el
control de legalidad del Juez, el uso de la siguiente frmula.
Por ejemplo.
Un caso de Robo Agravado (con confesin sincera), el mismo que tiene un Pena Abstracta de
12 a 20 aos, se acuerda con el imputado, una pena de cinco aos, para lo cual se sigue el
siguiente procedimiento[11].
-

Se parte del mnimo 12 aos (normalmente se argumenta, porque no tiene antecedentes)

Luego por razones de grado de instruccin, por ser primario, por su estatus social y
econmico, hacen la primera reduccin prudencial, normalmente de 3 aos, obteniendo un pena
de 9 aos
Luego a ello, le aplican la disminucin por confesin sincera, siempre de 1/3 (aunque
la norma dice que es el mximo), con lo que obtiene un pena de 6 aos.
Finalmente se aplica la disminucin de 1/6 por terminacin anticipada obteniendo una pena
final de 5 aos de Pena Privativa de libertad.
La Aplicacin del mtodo descrito, si bien sencillo y prctico, no obedece a ninguna teora de la
determinacin e individualizacin de la Pena, mucho menos sigue las reglas establecidas en los
Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema, y por ltimo no respeta el omnipresente principio de
legalidad.

I.

LA RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA POR EDAD y LA DETERMINACIN DE LA

PENA.
4.1 Sobre el Intervalo etario establecido en el Cdigo Penal
El Artculo 22 del CP, establece:
Artculo 22.- Responsabilidad restringida por la edad
Podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga ms de
dieciocho y menos de veintin aos o ms de sesenta y cinco aos al momento de realizar la infraccin, salvo que
haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artculos 111, tercer prrafo, y 124, cuarto prrafo.
Est excluido el agente que haya incurrido en delito de violacin de la libertad sexual, trfico ilcito de drogas,
terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traicin a la Patria u otro delito sancionado
con pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos o cadena perpetua."

El artculo transcrito reconoce nica y exclusivamente, como indicador cuantitativo para la

reduccin prudencial de la pena a imponer, la edad del agente, esto es que tenga dieciocho,
diecinueve, veinte o supere los setenta y cinco aos.
La descripcin realizada lejos de ser resultar ociosa, es prudente, dado que el artculo indica
literalmente que el sujeto agente debe tener ms de dieciocho aos ymenos de veintin aos,
lo que evidencia un primer conflicto, este es, si dichos extremos, mejor, que la edad de los
agentes corresponda a dichos extremos al momento de la comisin de delito, puedan ser
beneficiados con la disminucin prudencial de la Pena.
Sobre el extremo mnimo, es decir dieciocho aos, creemos que el trmino ms no puede tener
como consecuencia la exclusin del agente que cuente con ese edad, esto por interpretacin
sistemtica, dado que
El artculo 30 de la Constitucin Poltica del Per (en adelante CPP), establece: Son
ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos.
El artculo 42 del Cdigo Civil (en adelante CC), el cual establece: Tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad,
salvo lo dispuesto en los artculos 43 y 44.
Ms ilustrativo es el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo del Nio y del Adolescente ( en
adelante Cdigo del Nio), el que indica: Se considera nio a todo ser humano desde su
concepcin hasta cumplir los doce aos de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los
dieciocho aos de edad
Finalmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en su artculo 1 de la Parte I, establece:
Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de
dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayora de edad. Y en su artculo 37 establece: Ningn nio sea sometido a torturas ni
a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondr la pena capital ni la
de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18
aos de edad
Dicho escenario normativo, nos lleva a inferir, que la persona con dieciocho aos de edad debe
ser incluida dentro del intervalo descrito por el artculo 22 del Cdigo Penal y no desde los
diecinueve como podra entenderse. No entenderlo de esta manera, desarrollara como efecto la
ubicacin en una zona gris a las personas que tienen dieciocho aos al momento de la comisin
del delito, a los mismos que para ciertos efectos seran adolescentes infractores en los trminos
del Cdigo del Nio y en otros les resultara aplicable el Cdigo Penal[12].
Sin perjuicio de lo anotado en el prrafo anterior, tambin podemos servirnos de los lmites
ontolgicos a las interpretaciones normativas, en ese sentido debe quedar claro que el
entendimiento social, como elemento de valoracin social, nos lleva a concluir que los dieciocho
aos, est establecido por la llegada de las 00 horas del da de nacimiento y cualquier acto
cometido posteriormente, sera un acto cometido por una persona que tiene ms de dieciocho
aos. [13]
En el otro extremo del anlisis, esto es la persona que al momento de cometer el ilcito penal,
tenga menos de veintin aos, no existe referencia normativa vigente, que nos pueda facilitar
una directriz para inferir el motivo por el cual se opt por establecer dicho indicador. Desde un

punto de vista histrico, puede hacerse referencia al artculo 12 del Cdigo Civil de 1852, el
mismo que estableca: Son mayores las personas que han cumplido la edad de veintin aos; y
menores, las que no han cumplido...
Podemos imaginarnos que puede responder a una estadstica que tuvo el legislador de 1991,
sobre el grupo etario y la incidencia delictiva del mismo, pero no existe evidencia de ello.
Ante tal escenario, no es posible que, en base a normas, podemos establecer si se incluye o no
a la persona que efectivamente tiene veintiuno aos al momento de la comisin del delito, como
beneficiario de la disminucin prudencial[14], debiendo echar mano de los lmites ntcos, a los
cuales hemos hecho referencia, en tal sentido el sujeto agente que tiene efectivamente veintin
aos ( esto es a las 00 horas del da de su nacimiento) no podra ser incluido en el margen de
edad establecido por el artculo 22 del CP.
1.2 Sobre los efectos en la Determinacin de la Pena.
El artculo 22 del CP, hace referencia a una disminucin prudencial que podr realizar el
Juzgador, de evidenciar que el sujeto agente est dentro de la edad establecida en dicho
artculo.
La cantidad de aos del sujeto agente, evidentemente es un criterio relacionado con la
Culpabilidad del mismo[15], pero debe tenerse en cuenta que su valoracin responde nica y
exclusivamente al paso del tiempo. Por ello, no creemos deba sistematizarse con otras
condiciones personales, dado que stas tendrn su oportunidad de aplicacin[16], esto es en la
Segunda Etapa, para la individualizacin de la pena al agente (Pena Concreta), para lo cual se
tendr en cuenta los indicadores establecidos en el artculo 46 del CP.[17]
En tal sentido, el margen de edad establecido por el artculo estudiado, es un criterio puramente
objetivo para la Determinacin de la Pena, resultado de la Poltica Criminal establecida por el
Estado, el mismo que ha determinado que las personas que se encuentren dentro de ese grupo
etario, tienen menos culpabilidad que otros.
A este nivel de anlisis, corresponde realizar algunos comentario sobre: a) Cul es el efecto que
genera el uso de la Responsabilidad Restringida por edad en el proceso de Determinacin de la
Pena y b) Criterios para materializar la disminucin prudencial, facultativa[18], de la pena.
a. Sobre el efecto en la Determinacin de la Pena, la Corte Suprema, ha establecido en el Acuerdo
Plenario N 5-2008/CJ-116[19], ha indicado:
13. La determinacin de la pena debe respetar los mbitos legales referidos tanto a la
configuracin de la pena bsica definida como la configuracin del marco penal establecido por
el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias modificativas de la
responsabilidad genricas, sean agravantes y/o atenuantes-, (Subrayado es mo).
En ese contexto, es la Pena Abstracta [20], la que se vera modificada por la aplicacin de la
Responsabilidad Restringida por edad, como causa o circunstancia modificatoria de la Pena,
generando por ello, otro marco penal, el mismo que no existir otro motivo, sera la Pena Bsica.
La manera que se operar la modificacin de la pena abstracta, por presencia del artculo 22 del
CP, es un tema bastante espinoso. Dado que se pueden generar hasta tres alternativas.

Modificar el extremo mnimo del marco penal abstracto (en el caso de Homicidio Simple, de
utilizar un tercio como reduccin prudencial, tendramos una Pena Bsica de 4 a 20 aos)

Modificar el extremo mnimo y mximo del marco penal abstracto, trasladndolo por debajo del
mnimo legal. (en el caso de Homicidio Simple, tendramos una Pena Bsica de 3 a 6 aos[21])

Modificar el extremo mnimo y mximo del marco penal abstracto (en el caso de Homicidio
Simple, de utilizar un tercio como reduccin prudencial, tendramos una Pena Bsica de 4 a 13.3
aos)
Nosotros somos de la opinin, que la ltima de las opciones es la que debe aplicarse y los
motivos para llegar a la dicho conclusin son fundamentalmente dos:

a)

No existe restriccin literal que limite la modificacin del extremo mximo de la pena, y siendo
que encontrndonos en un plano estructural, es totalmente vlido la modificacin del todo marco
normativo.

Por otro lado es evidente que por Poltica Criminal, el Estado ha credo conveniente establecer
una disminucin en la culpabilidad de los agentes que se encuentra dentro de este grupo etario.
En tal sentido, el mensaje que est enviando a los operadores del Derecho (Jueces y
a) Fiscales) es que el reproche social normativo a dichas personas en un determinado espacio
tiempo-histrico (determinado por la vigencia de la circunstancia) materializado en una pena a
imponer debe ser menor al resto, por ello no variar el extremo mximo de la pena, sera una
contradiccin, dado que el solo hecho de estar presente (aunque nunca se imponga) da cuenta
de la posibilidad de su aplicacin.
Finalmente creemos prudente indicar que en la Legislacin comparada, el criterio de disminucin
de Responsabilidad Penal por motivos etario, es de lo ms dismil, asi:
En Colombia, el tercer prrafo del artculo 170 del Cdigo Penal establece:
() Los menores de dieciocho (18) aos estarn sometidos al Sistema de Responsabilidad
Penal Juvenil
El mencionado cuerpo normativo, no se hace referencia a algn efecto jurdico que tenga como
causa la edad del agente y como efecto la modificacin de la pena, para cuestionar de
determinarlo, por lo que se debe inferir, que en virtud de la Convencin del Nio, se ha optado
solo por la diferencia, entre menores de edad (como inimputable) y los mayores como imputables
.
En Espaa, el escenario es diferente, dado que en el artculo 69 de su Cdigo penal, establece:
.Al mayor de dieciocho aos y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrn
aplicrsele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los
casos y con los requisitos que sta disponga
En tal sentido, la legislacin espaola, deja a decisin del Ministerio Pblico o en su oportunidad,
al Juez, decidir si somete a las personas de ese grupo etario, a proceso penal o en su defecto, a
lo que sera en nuestro ordenamiento jurdico, el proceso adolescente
infractor.
Por otro lado no se hace referencia en dichos cdigos, sobre si la comisin del hecho delictivo
resultare imputable a un menor de 65 aos.

a.

Criterios para materializar la Disminucin prudencial

Como hemos indicado supra, somos de la opinin, que la Responsabilidad Restringida por
edad, como causa modificatoria de la Pena, es una atenuante objetiva, por que el nico criterio
para su configuracin es el paso del tiempo, entindase tener 18, 19, 20 o ser mayor de
65 aos[22], sin que ello implique la ausencia de fundamento que permite su existencia, dado
que como se ha mencionado se aprecia en la menor culpabilidad que genera que un hecho sea
cometido por una persona dentro de ese margen de ao y otra que no (lo cual no se discutir).
En tal sentido insistimos - para determinar la cuanta de la disminucin prudencial, no
deben tenerse en cuenta otros criterios de culpabilidad (grado de

instruccin, condicin social, por ejemplo) porque ellos se utilizarn al momento de establecer la
pena concreta, no entenderlo as, desarrollara una doble valoracin. De la misma manera, no
importa el delito que se est cometiendo, porque el reproche de culpabilidad, por el acto, ya est
contenido en el marco penal abstracto del delito que configure.
Por ello creemos que, con las crticas que ello pueda generar, es posible establecer lmites
mximos ptreos de disminucin prudencial, segn la edad que tenga el sujeto agente, as por
ejemplo, se podra establecer que:
Para el agente que tenga 18 aos la reduccin sea de 1/3 de la pena.
Para el agente que tenga 19 aos la reduccin sea de 1/5 de la pena.
Para el agente que tenga 20 aos la reduccin sea de 1/6 de la pena.
Para el agente que tenga una edad mayor de 65 aos la reduccin sea de 1/3 de la pena.
Luego de establecer el criterio cuantitativo, este no podr ser modificado y ser de aplicacin
para todos los casos donde resulte aplicable el artculo 22 como causa modificatoria de la
Responsabilidad Penal.
Para establecer el cuantum especfico se tiene que tener en cuenta los criterios que subyacen al
establecimiento de la edad como circunstancia modificatoria, estos puede ser: la madurez de
una persona de esa edad, desarrollo de su personalidad (psquica y psicolgica) entre otros,
obviamente en un determinado espacio tiempo histrico[23]

[1]

Con las Disculpas por la demora. Mi sincero agradecimiento a mejor critico y amigo Dr. Rodolfo Enrique
Paz Pea. (As, sin puntos suspensivos)

[2] Abogado. Asistente en funcin fiscal de la Segunda Fiscala Corporativa

Provincial Penal de Castilla.

[3] Se hace referencia a JIMENEZ NIO, Sergio. Determinacin de la Pena, un primer

esbozo a una interpretacin que no se quiere ver. En Gaceta Penal & Procesal Penal
N 06. Gaceta Jurdica. Lima. Julio del 2010. Pg.63-79.
[4] SILVA SANCHEZ, Jess Mara. La Teora de la Determinacin de la Pena como
sistema (dogmtico) un primer esbozo. Indret 02/2007. Pg. 04 Accesible en
http://www.indret.com/pdf/426_es.pdf consulta 11NOV2010
[5] Ibdem
[6] GARCIA CAVERO, Percy. Acerca de la Funcin de La Pena. En Anuario de Derecho
Penal.
Accesible
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_80.pdf
Consulta
12NOV2010.
[12] Entendemos que una explicacin ms obvia que se puede intentar al problema
planteado, es que la norma al hacer referencia a ms de dieciocho aos, puede
entenderse como dieciocho aos un minuto (o un segundo). No compartimos dicha
perspectiva, dado que ello generara inconvenientes que tendran que resolverse;
en principio, cul sera el tratamiento de la persona que comete el ilcito penal, el
da que cumple dieciocho aos, dado que el minuto a considerar suponemos
deber ser considerado a las 00 horas del da siguiente, no entenderlo as llevara a
tener que considerar el momento exacto del nacimiento de la persona, para solo
luego de un segundo despus considerarlo como mayor de dieciocho aos. Del
mismo criterio. REVILLA LLAZA, Percy Enrique Comentario al numeral 2) del Artculo
20 del Cdigo Penal, en Cdigo Penal Comentado. Tomo I. Ttulo Preliminar y Parte
General. Ed. Gaceta Jurdica. Lima. 2010. Pg. 655.
[13] Sobre la posibilidad de incluir elementos nticos para la construccin de
conceptos dentro del Derecho Penal. Cfr. ZAFARONNI, Eugenio Ral. Derecho Penal
Parte General. EDIAR. Buenos Aires. 2002. Pg. 45. Sobre la funcin limitadora de
los elementos nticos sobre la pena, indica: No se trata de intentar desentraar un
concepto ntico de pena en el sentido de prejurdico, sino de construir un concepto
jurdico -y, por ende, limitador- que demanda referencias nticas, pues son las
nicas capaces de dotarlo de eficacia reguladora y limitante, dado que, de lo
contrario, quedara pendiente del vaco, como el universo mecnico de Newton. Lo
normativo no se crea para limitar lo normativo, sino para regular o limitar una
conducta humana (sea de los protagonistas del conflicto, de los jueces, de los
funcionarios, etc.).
[14] El Dr. Lamas Puccio, indica que la disminucin tiene un contenido Humanitario
fundamenta dicha aseveracin indicando que: " La Constitucin Poltica
actualmente vigente reconoce en su artculo segundo literal primero, que
toda persona tiene derecho no solo a la vida, sino tambin a su integridad moral,
psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar Cfr.. LAMAS PUCCIO.
Luis. Comentario al Artculo 22 del Cdigo Penal, en Cdigo Penal Comentado.
Tomo I. Ttulo Preliminar y Parte General. Ed. Gaceta Jurdica. Lima. 2010. Pg. 851.
[15] Para el entendimiento del Principio de Culpabilidad en sus tres dimensiones.

Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Derecho Penal Parte General. Ed. Gaceta
Jurdica. 1 Edicin. Lima 2009 Pg. 229 al 276
[16] En contra LAMAS PUCCIO, el profesor indica que el juzgador deber tener en

consideracin ciertos indicadores como: La buena conducta predelictual del

procesado, La condicin femenina, La falta de educacin y la falta de instruccin,
La pobreza y Consentimiento del agraviado. Cfr. LAMAS PUCCIO, Luis. Ob. Cit.
Pg. 852.

[17] Artculo 46 del CP - Individualizacin de la pena

Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez
atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en
cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o
modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1.
La naturaleza de la accin.
2.
Los medios empleados;
3.
La importancia de los deberes infringidos;
4.
La extensin del dao o peligro causados;
5.
Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin;
6.
Los mviles y fines;
7.
La unidad o pluralidad de los agentes;
8.
La edad, educacin, situacin econmica y medio social;
9.
La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao;
10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto;
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento
del agente;
12. La habitualidad del agente al delito; y
13. La reincidencia."
[18] Indica que el uso de la causa de la Modificacin de la Pena, de la
Responsabilidad Restringida, es facultativa, GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones
de Derecho Penal. Parte General. Ed. Grijley Lima. 2008. Pg.707, LAMAS
PUCCIO, Luis. Ibdem Perspectiva con la cual comulgamos, la misma que guarda
en congruencia con la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991: El
presente Proyecto, a diferencia del "Cdigo Martua", prescribe con un carcter
facultativo, ms no imperativo, la reduccin de la pena por debajo del mnimo legal
sealado para el hecho cometido, cuando el agente tuviere ms de 18 aos de
edad y menos de 21 aos de edad al momento de realizar la infraccin y para las
personas mayores de 65 aos (artculo 22).. (subrayado mo).
[19] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=333
Consulta 01DIC2010.
[20] Sobre el desarrollo de los conceptos Pena, Abstracta, Bsica y Concreta.

Cfr.JIMENEZ NIO, Sergio. Ob. Cit.

[21] Para determinar el extremo mnimo se ha sido totalmente arbitrario, para
efectos del ejemplo, pudo ser sin ningn problema 2 das, que es el mnimo de la
pena privativa de la libertad en trmino del artculo 29 del Cdigo Penal Peruano.
[22] Creemos que tener en cuenta otros indicadores que no aparezcan dentro del
catalogo del Artculo 46, subyacen al establecimiento de la edad como criterio
atenuante (socializacin, proceso de madurez, Etc.).
[23] Dado que es obvio que los procesos descritos no tienen incidencia cualitativa
semejante, en una persona de la ciudad que de una persona del campo o de una
comunidad. Dicha valoracin no implica ingresar dentro de las competencias del
numeral 8) del artculo 46 del Cdigo Penal.