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CAPITOLO V

LA VALUTAZIONE DELLA PROVA:

IL RAGIONAMENTO DEL GIUDICE

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LA VALUTAZIONE DELLA PROVA. PROVA LIBERA

E PROVA LEGALE. PROVE E ARGOMENTI DI PROVA
Relatore:
Prof. Michele TARUFFO
Ordinario di diritto processuale civile
nellUniversit di Pavia

1. Il principio del libero convincimento.

Ormai da tempo, com noto, il tema della valutazione delle prove
dominato da un principio di ordine generalissimo, noto come principio del libero convincimento o della libera valutazione delle
prove. Lart. 115 cod. proc. civ. non fa che allinearsi alla tendenza che
vede in questo principio il cardine del diritto delle prove negli ordinamenti moderni, e che si da tempo affermata in tutti i sistemi processuali di civil law.
Il riferimento specifico a questi ordinamenti si spiega non perch
negli ordinamenti: di common law le prove non vengano valutate liberamente dal trier of fact (giudice togato o giuria), ma perch in quegli
ordinamenti, non essendo mai esistite le prove legali, non si mai sentito il bisogno di affermare specificamente che le prove sono oggetto
di valutazione discrezionale.
Lart. 115 si inserisce nella generale tendenza ad attuare il principio
del libero convincimento del giudice nel processo civile, ma lo fa con
una duplice cautela. Per un verso, non si parla letteralmente di libero
convincimento o di qualcosa di simile alla intime conviction della tradizione francese, ma di prudente apprezzamento. Il richiamo alla prudenza sembra diretto a mettere in guardia il giudice contro leccessiva
libert della valutazione: apprezzamento discrezionale s, ma temperato dalla moderata virt della prudenza. Che ci possa suonare retorico
e privo di significato operativo, non esistendo criteri di prudenza identificabili, altro discorso: comunque un legislatore incerto e prudente
quello che si spinge a raccomandare la prudenza ai giudici.
Per altro verso, il principio della libera valutazione non viene enunciato in termini generali ed assoluti. Lart. 115 fa salve infatti le ipotesi
in cui la legge disponga altrimenti, cos lasciando intatte tutte norme

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di prova legale ancora esistenti. Sul punto si tornera pi oltre: qui

preme ricordare, senza analizzarle in dettaglio, che queste norme non
sono n poche n irrilevanti, ed anzi testimoniano la sopravvivenza,
nelle codificazioni vigenti, di consistenti residui dellantico sistema
delle prove legali. Se si tien conto di ci appare fondato il rilievo che il
nostro ordinamento non merita di essere collocato nel novero di quelli che attuano sistematicamente il principio del libero convincimento,
al pi derogando ad esso in poche e limitate fattispecie di prova documentale. Piuttosto, il nostro ordinamento si colloca tuttora a mezza
strada tra il sistema delle prove legali e il sistema della libera valutazione. La transizione dal primo al secondo sistema, che la maggior
parte degli ordinamenti di civil law ha compiuto da tempo, in Italia
ancora in itinere. Si pu anzi dubitare che liter sia tuttora in corso,
posto che la pretesa riforma del 1990 ha evitato con cura di occuparsi
del problema, e nessuno in grado di prevedere se e quando la materia delle prove sar presa in organica considerazione dal legislatore.
1.1. Il significato negativo del principio.
Generalmente il principio della libera valutazione viene inteso nel
suo significato pi ovvio, che un significato negativo. La libert della
valutazione delle prove viene contrapposta alla valutazione vincolata,
ed anzi allassenza di vera e propria valutazione, che determinata
dalle norme di prova legale. Di conseguenza si riscontra che libert del
convincimento equivale a mancanza di norme che predeterminano
lefficacia della prova. Ci del tutto ovvio. Rimane solo da sottolineare che, anche in funzione del gi ricordato art. 115, le ipotesi in cui
la valutazione libera non dovrebbero rappresentare eccezioni in un
sistema ispirato al principio della prova legale, bens la regola generale in un sistema che pure ammette eccezioni rappresentate da prove
legali. Di conseguenza le superstiti regole di prova legale dovrebbero
essere interpretate in modo tassativo e restrittivo.
chiaro tuttavia che chi si fermasse a questo primo significato del
libero convincimento si limiterebbe a scoprire una verit banale e non
molto pi che tautologica.
1.2. Il significato positivo del principio. La libert della prova.
Se facile capire che la versione negativa del principio della libera valutazione delle prove fondata ma poco interessante, assai meno
facile stabilire se tale principio abbia anche un significato positivo, e
quale possa essere questo significato.

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Al riguardo qualche utile suggerimento pu venire dai sistemi che

da tempo e con maggiore consapevolezza si ispirano al principio del
libero convincimento. Si pu allora parlare in generale di libert della
prova per dire che lammissione delle prove nel processo dovrebbe
essere libera ed aperta, ed ispirata soltanto a criteri di utilit della
prova per laccertamento dei fatti. Coerente con lidea di libert della
prova una concezione inclusiva del principio di rilevanza, secondo
la quale tutte le prove rilevanti sono per ci stesso ammissibili, salvo
che la loro esclusione sia prevista da norme particolari (questo principio affermato con chiarezza, ad es., dalla Rule 402 delle Federal
Rules of Evidence statunitensi). Ne deriva un atteggiamento peculiare
nei confronti delle norme che regolano lammissibilit dei mezzi di
prova. Queste norme non configurerebbero infatti la disciplina esclusiva e completa dellammissibilit delle prove, ma soltanto ipotesi particolari nelle quali il legislatore si occupa della materia, principalmente allo scopo di introdurre limitazioni ed esclusioni. Inoltre, le valutazioni preliminari di ammissibilit e rilevanza dei mezzi di prova non
andrebbero effettuate stabilendo prima quali mezzi di prova sono
legalmente ammissibili e poi quali di essi sono anche rilevanti nel caso
particolare, ma al contrario stabilendo prima quali mezzi di prova
disponibili sono rilevanti, e quindi meritevoli di essere ammessi, per
poi verificare se qualcuno di essi debba eventualmente essere escluso
in base a qualche norma di inammissibilit.
Le conseguenze di questo modo di porre il problema sono intuitive. La rilevanza della prova diventa il criterio fondamentale per la sua
ammissione. Le regole di ammissibilit non vengono intese come
regole di inclusione ma come regole di esclusione dei mezzi di
prova: esse non definiscono quali mezzi di prova possono essere
ammessi, ma solo quali mezzi di prova debbono essere esclusi. Quindi sono ammissibili anche prove che non vengano espressamente previste dalla legge, purch rilevanti per laccertamento dei fatti e purch
non debbano essere escluse per qualche ragione attinente alla disciplina giuridica dei mezzi di prova. Si tratta ovviamente delle prove
atipiche, sulle quali si torner tuttavia pi oltre.
1.3. (Segue) La scelta degli elementi di prova.
Guardando pi specificamente al ruolo del giudice nellapplicazione del principio del libero convincimento, qualche spunto deriva
dalla non diffusa giurisprudenza che se ne occupa. Un orientamento
risalente costante nel senso di riconoscere al giudice il potere di

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scegliere liberamente, entro il materiale probatorio acquisito al giudizio, gli elementi di prova su cui fondare il proprio convincimento (tra
le decisioni pi recenti v., ad es., Cass. 20 giugno 1994 n. 5925; Cass.
14 aprile 1994 n. 3498). In termini generali si tratta di unapplicazione piuttosto ovvia del principio del libero convincimento: la valutazione delle prove non sarebbe infatti libera se il giudice fosse vincolato a
fondare la decisione su determinati elementi di prova e non su altri.
La regola per cui il giudice libero di scegliere le basi del proprio
convincimento suscita tuttavia alcuni problemi non privi di rilievo.
Anzitutto va sottolineato che essa incontra a sua volta il limite
costituito dalle norme di prova legale. Se infatti esiste, tra il materiale
probatorio acquisito alla causa, una prova legale (ad es., una confessione giudiziale), non si pu affermare che il giudice libero di non
tenerne conto in base ad una sua decisione discrezionale. Con ogni
probabilit bisogna invece ritenere che, se un fatto oggetto di una
prova legale, non solo il giudice non potr valutare liberamente lefficacia di quella prova, ma non potr neppure evitare di tenerne conto
in sede di decisione. Per cos dire, le regole di prova legale vincolano
il giudice a tener conto della prova legale, e non solo a stabilirne lefficacia secondo quando previsto dalla legge.
Bisogna poi considerare che la giurisprudenza non sempre chiarissima nellindividuare le modalit di esercizio del potere del giudice
di scegliere gli elementi su cui fondare il proprio convincimento. Essa
infatti costante nel consentire al giudice di servirsi di prove atipiche
di qualunque tipo (ma su ci v., meglio infra). Pi incerta invece
quanto al comportamento che il giudice deve tenere rispetto ai mezzi
di prova su cui non fonda il proprio convincimento. Talvolta si dice
infatti che il giudice deve fondare il proprio convincimento sullesame e la valutazione di tutte le risultanze istruttorie comunque acquisite al giudizio, dando conto in motivazione di aver valutato tutti gli
elementi decisivi ed enunciando le ragioni della preferenza accordata
alluno piuttosto che allaltro (v., ad es., Cass. 18 ottobre 1991 n.
11041). Si tratta di un criterio di completezza della valutazione delle
prove, e di necessaria giustificazione delle scelte conseguenti, che pare
senzaltro apprezzabile. Talvolta questo orientamento viene per contraddetto, ed anzi in questo senso sembra essere la giurisprudenza
prevalente, e si ammette che il giudice non sia affatto tenuto a discutere ogni singolo elemento di prova acquisito al giudizio (v., ad es.,
Cass. 14 aprile 1994 n. 3498). In tal modo si ammette che il giudice
fondi il proprio convincimento, o almeno lo motivi (il che lo stesso,
per ogni osservatore esterno) in modo per cos dire unilaterale. Si

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ammette, in sostanza, che il giudice consideri soltanto quegli elementi di prova che confermano il suo convincimento sui fatti, trascurando
del tutto ogni altro elemento di prova. Pu accadere, come spesso
accade, che la diversit delle regole enunciate dalla Cassazione dipenda da peculiarit del caso concreto non rilevabile dalle massime. Rimane tuttavia il fatto che la giurisprudenza della Corte appare oscillante sul punto se il giudice debba dar conto della sua valutazione di
tutte le prove, pur essendo libero di stabilire su quali si fonda il suo
convincimento, ovvero se possa semplicemente trascurare quelle che
non ritiene utili o attendibili, senza dire nulla intorno alle ragioni della
sua valutazione. Un altro aspetto del principio del libero convincimento considerato dalla giurisprudenza riguarda il potere, che al giudice si riconosce, di non disporre o ammettere ulteriori mezzi di prova
quando ritenga di aver conseguito sufficienti elementi di valutazione
(v., ad es., Cass. 22 gennaio 1994 n. 631; Cass. 20 giugno 1994 n. 5925).
In s considerato questo potere corrisponde ad ovvie esigenze di economia processuale, e daltronde lart. 209 cod. proc. civ. consente al
giudice di escludere lassunzione di prove gi ammesse quando siano
divenute superflue in conseguenza di elementi di convincimento gi
acquisiti. Tuttavia esistono modalit di esercizio di questo potere che
possono creare gravi problemi. Cos ad es., non pare si possa consentire al giudice di escludere prove tipiche rilevanti dedotte dalle parti
sulla base di prove atipiche previamente acquisite, n di escludere
tutte le prove dedotte da una parte per decidere solo sulle prove dedotte dallaltra o disposte dufficio, n di escludere le prove contrarie al
convincimento maturato in itinere (v., anche infra).
1.4. La valutazione delle prove.
Come si gi detto, quanto alla valutazione delle prove il significato generale del principio del libero convincimento anzitutto nel
senso di escludere vincoli legali precostituiti allapprezzamento del
giudice. Ci non esclude tuttavia che ci si chieda come il giudice usa,
o dovrebbe usare, il suo prudente apprezzamento in vista di una
decisione corretta e attendibile sui fatti della causa.
A questo proposito si pone tuttavia un problema di ordine generalissimo, che in larga misura implica scelte metagiuridiche, di carattere filosofico ed epistemologico. Con una fortissima semplificazione
si possono delineare due opzioni fondamentali. La prima opzione
condivisa da tutti coloro che per le ragioni pi diverse non ritengono
che la valutazione delle prove compiuta dal giudice sia o possa essere

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in qualche modo razionale. Le ragioni di questo atteggiamento possono risiedere in varie opzioni filosofiche (irrazionalismo, nichilismo,
decostruzionismo, idealismo, solo per citare le principali), metodologiche (come lanalisi esclusivamente psicologica, linguistica o ermeneutica del ragionamento decisorio), o filosofico-giuridiche (come nel
caso del realismo scandinavo o americano). Lo stesso atteggiamento
dipende per non di rado da ragioni pi banali, come quelle di chi
semplicemente non crede che un giudizio razionale sui fatti possa trovare spazio nelle aule di giustizia. In un modo o nellaltro, paiono
coloro che negano la possibilit che la valutazione delle prove e laccertamento dei fatti avvengono sulla base di criteri razionali. La conseguenza evidente: il libero convincimento del giudice diventa
sinonimo di valutazione soggettiva, svincolata da qualsivoglia criterio
ragionevole o regola logica, inconoscibile, incontrollabile, ridotta alla
totale discrezione dellindividuo-giudice. Non ci si pu allora stupire
se il principio del libero convincimento attira pi diffidenza che consenso.
La seconda possibile opzione consiste nel ritenere che il principio
del libero convincimento svincoli il giudice dallossequio a regole di
prova legale ma non lo esima dal rispetto dei criteri di razionalit,
ragionevolezza, coerenza e correttezza logica. In altri termini, che la
valutazione delle prove sia libera non implica necessariamente che
essa sia soggettiva ed arbitraria.
Lesperienza quotidiana piena di valutazioni non vincolate, che
tuttavia sono o aspirano ad essere attendibili, fondate, valide, controllabili, ossia, in una parola, razionali. Per rendersene conto basta considerare che non esiste solo la razionalit deduttiva delle dimostrazioni matematiche, ma anche la razionalit delle argomentazioni logiche,
delle conoscenze empiriche, delle scelte discrezionali fondate su
buone ragioni, e che questa razionalit fonda e giustifica innumerevoli scelte e decisioni anche importantissime.
In questa direzione possibile pensare ad una valutazione delle
prove che sia non solo libera, ma anche razionale, e che anzi sia razionale proprio perch libera da vincoli di altra natura. Lanalisi delle
ragioni che militano a favore di una concezione razionale del libero
convincimento del giudice non pu essere svolta in questa sede. Tanto
meno pu essere qui svolta lanalisi della struttura logica delle inferenze probatorie, delle loro premesse e delle loro concatenazioni e
combinazioni. Si tratta invero di temi assai complessi, ed anche scarsamente indagati almeno in Italia, sui quali approssimazioni e semplificazioni sono pericolose ed inopportune. Rimane tuttavia il fatto

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che le forme, i criteri e i modelli per una valutazione razionale dei

mezzi di prova rappresentano ormai materia di unampia letteratura,
non solo giuridica, alla quale occorre qui fare un globale rinvio.
Ci che pu essere qui sottolineato che, se si tien conto dellavanzato livello di elaborazione scientifica ormai raggiunto su questi
temi, appare improprio e sostanzialmente erroneo considerare la concezione razionale della valutazione libera delle prove come una sorta
di ingenua illusione o di pregiudizio illuministico. invece ingenuo, o
frutto di pregiudizi, proprio latteggiamento consistente nel ritenere
che, poich la verit assoluta non si pu conseguire del processo, altro
non rimanga che affidarsi allincontrollata soggettivit del giudice, o
alla saggezza del legislatore che opera con norme di prova legale.
1.5. Diritto alla prova e contraddittorio sulle prove.
La libert del convincimento del giudice non deve tener conto soltanto delle regole razionali che possono garantire lattendibilit della
decisione sulle prove. Altri principi, che attengono pi specificamente
al processo, debbono essere qui richiamati proprio perch rappresentano modalit necessarie di formazione del convincimento del giudice
nel corso del processo.
Il primo di questi principi quello che porta il nome ormai diffuso di diritto alla prova. Che le garanzie costituzionali del processo
implichino anche il diritto di difendersi provando cosa ormai nota,
sulla quale non mette conto di soffermarsi. Vanno piuttosto sottolineate alcune implicazioni specifiche del diritto alla prova, anche perch su alcuni suoi contenuti non vi accordo in dottrina, e non vi sono
chiari orientamenti in giurisprudenza. Per un verso, il diritto alla
prova implica che le parti possano servirsi in giudizio di tutti i mezzi
di prova di cui dispongono per mostrare la fondatezza delle rispettive
posizioni. Ci implicherebbe la sostanziale riduzione delle regole di
inammissibilit dei mezzi di prova, ma ci problema de jure condendo (ammesso che esista mai un legislatore disposto ad occuparsi del
problema) o eventualmente di pronunce di incostituzionalit (si pensi,
per fare un solo esempio, allart. 246 cod. proc. civ.). Comunque, il
diritto alla prova si riconnette alla concezione inclusiva del principio
di rilevanza di cui si fatto cenno in precedenza: il diritto alla prova
si realizza meglio in un sistema nel quale tutte le prove rilevanti siano
ammesse, e poche e residuali, ed interpretate in modo tassativo e
restrittivo, siano le regole di esclusione.
Il diritto alla prova implica peraltro anche il diritto di far assume-

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re le prove rilevanti, poich con lassunzione delle prove, e non solo

con la loro ammissione, che le parti dimostrano il fondamento delle
loro pretese. La conseguenza che il giudice dovrebbe provvedere
allassunzione di tutte le prove dedotte dalle parti, purch rilevanti ed
ammissibili. Leventualit che una prova risulti superflua nel corso dellistruzione probatoria, e che quindi non venga assunta, pu evidentemente verificarsi, ma va definita rigorosamente. Superflua in senso
proprio, invero, solo la prova che qualora venisse assunta e avesse
esito positivo non farebbe che confermare altri elementi di prova gi
sufficienti a fondare un razionale convincimento. Non invece superflua la prova che pure converga con altre prove, se tuttavia queste sono
contestate o se comunque il materiale probatorio non sufficiente a
fondare un convincimento chiaro. Non poi superflua la prova contraria ad altre prove gi acquisite, poich anzi il convincimento del
giudice deve proprio derivare dallanalisi critica di tutti gli elementi
rilevanti per il giudizio sui fatti, ed in particolare da prove diverse e
contrastanti.
Si pu anche ipotizzare un diritto delle parti alla valutazione delle
prove da parte del giudice, poich il diritto alla prova varrebbe ben
poco se il giudice fosse libero di non prendere in considerazione le
prove dedotte da una parte. Va del resto in questa direzione lorientamento giurisprudenziale richiamato pi sopra, secondo il quale il giudice dovrebbe dar conto in motivazione della valutazione effettuata su
tutti gli elementi di prova acquisiti al giudizio.
Il secondo principio che qui v brevemente richiamato quello del
contraddittorio. Non vi ovviamente alcun bisogno di discuterne in
termini generali. Vale solo la pena di sottolineare che il contraddittorio delle parti anche una modalit fondamentale della formazione
del convincimento del giudice, nel corso del processo e prima che il
convincimento finale si formi in sede di decisione. Occorre quindi che
le parti siano poste in condizione di dedurre e controdedurre mezzi di
prova, di eccepire rispetto ai mezzi di prova dedotti da altre parti o
disposti dufficio dal giudice, di partecipare alla assunzione delle
prove, ed infine di svolgere le loro argomentazioni e conclusioni sulle
prove assunte, prima che il giudice formuli la propria decisione. Si
noti che lattuazione del contraddittorio sulle prove e in vista del giudizio sui fatti cosa assai meno ovvia di quanto possa apparire a
prima vista: basta considerare le numerose ipotesi in cui il giudice sceglie una decisione della terza via in fatto, ponendo nel nulla le difese delle parti e fondando la decisione su elementi di prova rispetto ai
quali le parti non hanno avuto alcuna possibilit di difesa.

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2. Gli abusi del libero convincimento.

Le considerazioni che precedono includono alcuni accenni a casi
nei quali del libero convincimento viene fatto cattivo uso. Daltronde
abusi di un convincimento che si suppone libero sono tanto pi frequenti in quanto questa libert venga concepita come assoluta ed
incontrollabile, sganciata da criteri e regole di razionalit e ragionevolezza, oltre che da vincoli legali. A m di contrappunto rispetto a
quanto si detto in positivo sul libero convincimento, pu dunque
essere utile sottolineare in quali modi di esso i giudici abusano.
2.1. La valutazione misteriosa.
Si ha valutazione misteriosa tutte le volte che il giudice non esplicita i
criteri, le scelte e le inferenze che giustificano la valutazione compiuta sulle prove ed il conseguente giudizio sul fatto. Il problema riguarda evidentemente la motivazione della decisione in fatto, e non sorgerebbe se venisse puntualmente seguito lorientamento della Cassazione ricordato in precedenza, che richiede una motivazione puntuale e
completa su tutti gli elementi di prova. Peraltro la giurisprudenza
della Suprema Corte al riguardo non costante ed uniforme sul punto,
e la prassi conosce spesso sentenze nelle quali la valutazione delle
prove enunciata ma non giustificata. Il giudice non spiega, cio, perch ha ritenuto credibili ed attendibili le prove su cui si fonda il giudizio di fatto. Quando ci accade, ed accade di frequente, si verifica un
abuso del libero convincimento. Che il giudice possa formulare sulle
prove una valutazione non significa infatti che egli sia legittimato a
fare ci che vuole, n tanto meno che sia legittimato ad eludere lobbligo della motivazione in fatto. Il mistero sulle ragioni del giudizio di
fatto costituisce un abuso. Spesso questo abuso non viene propriamente percepito, perch diffusa labitudine a pensare che sulle prove
non occorra una motivazione analitica e completa, e questa abitudine
confortata dalla giurisprudenza prevalente della Corte di Cassazione. per unabitudine ingiustificata e censurabile, e le violazioni dellobbligo di motivare rappresentano un vizio grave della prassi diffusa.
Una ulteriore versione della valutazione misteriosa si ha nel caso
della valutazione unilaterale. Essa si verifica quando il giudice, anche
qui confortato dalla giurisprudenza della Suprema Corte, giustifica il
proprio convincimento sui fatti facendo riferimento solo agli elementi di prova che lo sorreggono, senza far cenno delle prove con esso contrastanti, n delle ragioni per cui non le ha ritenute attendibili. In que-

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sto modo viene a mancare una parte della valutazione delle prove, n
si conosce la relativa giustificazione. Viene inoltre a mancare la
dimensione critica e dialettica della valutazione delle prove. Il giudizio di fatto viene presentato come una conseguenza chiara e necessaria di determinate prove solo perch viene omessa la menzione degli
elementi di prova che avrebbero messo in crisi il convincimento del
giudice. Pu anche verificarsi uninversione del giudizio se il giudice,
invece di derivare la decisione in fatto da un esame critico globale di
tutti gli elementi di prova disponibili, sceglie a priori una versione dei
fatti e poi si limita a ricercare e selezionare gli elementi di prova che
la confermano, trascurando tutti gli altri. In questo caso il potere del
giudice di scegliere discrezionalmente gli elementi di prova su cui fondare il giudizio si traduce in un abuso della libert del convincimento.
2.2. La sopravalutazione della prova.
Il giudice sopravaluta la prova quando ne deriva conseguenze probatorie che in realt non sarebbero giustificate dagli elementi di prova
di cui dispone. Questo fenomeno si verifica talvolta quando sui fatti
della causa esistono poche prove, e il giudice si trova a dover stabilire
se i pochi elementi disponibili siano sufficienti a dare il fatto per
accertato. La scarsit di elementi di prova pu spingere il giudice a
sopravalutare elementi di cui dispone, fondando un giudizio positivo
sui fatti su fragili basi conoscitive. Sembra talvolta che il giudice sia
incline ad attribuire alle prove un valore eccessivo, pur di evitare una
decisione secondo le regole dellonere della prova. Si spiegano cos
fenomeni per molti versi discutibili come le presunzioni giurisprudenziali o le forme di Anscheinsbeweis che talvolta si riscontrano
nella giurisprudenza. Si spiegano cos anche i diffusi orientamenti
giurisprudenziali secondo i quali il giudizio di fatto potrebbe fondarsi
anche su una sola presunzione semplice, su un solo indizio o su un
solo argomento di prova.
Fenomeni di questo genere sono discutibili perch spesso le relative valutazioni non appaiono sorrette da motivazione adeguata, o da
motivazione alcuna. La sopravalutazione dellefficacia della prova rappresenta comunque un abuso della libert del convincimento in quanto porta a ritenere provati fatti che in realt non lo sono. Tale abuso
evidente, in particolare, quando il giudice se ne serve per sostenere ad
ogni costo una versione di fatti che egli ha individuato a priori come
vera, o addirittura per giustificare lesclusione di prove diverse o contrarie.

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2.3. Labuso delle prove atipiche.

Lammissibilit delle prove atipiche tema assai controverso che
non pu essere adeguatamente affrontato in questa sede. Pare tuttavia
fondata, anche sulla base del principio inclusivo di rilevanza e di
libert della prova di cui si parlato in precedenza, la tesi che in linea
di principio le considera ammissibili. Non ci si pu tuttavia nascondere che proprio il campo delle prove atipiche fornisce numerose
occasioni di abuso della libert del convincimento. Probabilmente,
anzi, proprio la consapevolezza di ci a spiegare il favore di una
parte della dottrina per la tesi contraria allammissibilit di tali prove.
Vale la pena di accennare qui ad alcuni dei tipi principali di abuso
delle prove atipiche.
Un buon esempio si ha nei casi non infrequenti nei quali una
prova nulla, viziata per violazione delle norme che ne disciplinano la
formazione o lacquisizione, viene considerata atipica al fine di utilizzarla ugualmente. In ci si manifesta la diffusa tendenza ad utilizzare
sempre e comunque gli elementi di convincimento che emergono dal
materiale probatorio. Si tratta tuttavia di un orientamento improprio
ed erroneo. La prova atipica un prova non prevista dalla legge, mentre una prova tipica viziata pur sempre una prova tipica in quanto
prevista dalla legge, bench venuta ad esistenza in modo non valido.
Per cos dire, una prova tipica nulla rimane tipica, e non diventa atipica perch viziata. Quindi essa non pu essere utilizzata come elemento su cui fondare il giudizio di fatto.
Altri fenomeni discutibili si verificano nellimpiego delle prove atipiche. Cos ad es. accade talvolta che il giudice escluda prove tipiche
perch ritiene che le prove atipiche gi acquisite forniscano sufficienti
elementi di convincimento. pur vero che tra prove tipiche ed atipiche
non esiste una gerarchia, sicch il giudice pu servirsi di entrambi i tipi
di prova per accertare i fatti, ma non esiste neppure una gerarchia inversa che giustifichi la prevalenza delle prove atipiche sulle prove tipiche.
Tanto meno, poi, lesistenza di prove atipiche pu giustificare lesclusione di tutte le prove, tipiche o atipiche, che una parte abbia dedotto.
Un ulteriore rilevante abuso si verifica quando il giudice si serve
delle prove atipiche in modo tale da violare la regola del contraddittorio. Come noto, tale violazione si verifica spesso, ossia tutte le volte
che il giudice fonda la decisione finale a sorpresa su elementi sui
quali le parti non hanno previamente svolto (o avuto la possibilit di
svolgere) le proprie difese. Questo fenomeno si verifica pi facilmente
quando si impiegano prove atipiche. Se il giudice decide, nellmbito

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del suo potere di scelta, di fondare la decisione su elementi atipici di

prova, e formula questa sua scelta solo al momento della decisione
finale, si ha una violazione particolarmente evidente dei diritti di difesa delle parti. Le parti possono infatti prevedere che il giudice fondi la
propria decisione sulle prove tipiche acquisite al giudizio, difendendosi su di esse. Diventa invece impossibile prevedere, per difendersi al
riguardo, quali elementi il giudice trarr dal mare magnum degli elementi atipici di prova. Il fenomeno tanto pi rilevante in quanto non
di rado un fattore di atipicit della prova consiste nel fatto che le parti
non hanno partecipato alla sua formazione.
Distorsioni di giudizio possono poi verificarsi nella valutazione
dellefficacia probatoria delle prove atipiche. In linea di principio non
pare sostenibile una limitazione aprioristica del valore probatorio di
queste prove. Non si pu infatti escludere in linea teorica che una
prova atipica sia cos chiara e convincente da determinare da sola il
giudizio sul fatto. chiaro tuttavia che proprio a proposito delle prove
atipiche si verificano spesso fenomeni di sopravalutazione, di valutazione unilaterale e di valutazione misteriosa. La recente giurisprudenza insiste nel qualificare le prove atipiche come indizi che possono al
pi essere adoperati con altre prove nel contesto della valutazione del
giudice (v., ad es., Cass. 22 aprile 1993 n. 4763; Cass 14 giugno 1990 n.
5792; Cass. 13 dicembre 1989 n. 5561), ma dubbio che ci basti a
razionalizzare luso che delle prove atipiche viene fatto nella prassi.

3. La prova legale.
Come si accennato in precedenza, le norme di prova legale rappresentano nella maggior parte dei casi residui storici di un sistema
che aveva dominato gli ordinamenti europei sino alla seconda met
del sec. XVIII. Da questo punto di vista si pu sostenere che le prove
legali, salvo ipotesi del tutto peculiari e marginali, dovrebbero essere
eliminate in un sistema processuale moderno. A favore delleliminazione delle prove legali si possono peraltro invocare argomenti ulteriori rispetto a quello della loro obsolescenza storica. Cos si pu affermare che gli ordinamenti processuali moderni mirano a far s che il
giudice accerti la verit empirica dei fatti, mentre le prove legali ne
producono non pi che una fissazione formale predeterminata in
astratto. Si potrebbe poi sottolineare che le prove legali erano razionali in epoche storiche lontane, mentre contrastano con ogni concezione attuale della valutazione razionale delle prove. Ancora, si po-

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trebbe rilevare che il giudice attuale non pi il giudice ignorante o

straniero dellancien regime, sicch non ha bisogno di essere assistito
o guidato dal legislatore nella valutazione delle prove.
Vi sono tuttavia orientamenti che ancor oggi manifestano favore
per le prove legali, o almeno per alcune prove legali. Con qualche semplificazione gli argomenti che si adducono in tal senso possono essere
ridotti a due. Il primo argomento che alcune norme di prova legale,
e si pensa di solito a norme di prova legale negativa, sarebbero utili per
limitare leccessiva discrezionalit del giudice e prevenire abusi nella
valutazione delle prove. Cos si suggerisce talvolta lesclusione di
determinate prove ora qualificabili come atipiche, o di tutte le prove
atipiche, ovvero la limitazione legale dellefficacia probatoria di determinate prove. Il tema complesso e richiederebbe unanalisi specifica
di questi orientamenti, che qui non possibile svolgere. Vale per la
pena di rilevare che alla base di essi riemerge una delle giustificazioni
tradizionali del sistema delle prove legali, ossia la sfiducia verso il giudice e verso la discrezionalit delle sue valutazioni.
Poich si appena tentato un piccolo catalogo degli abusi del libero convincimento, non possibile negare qui la radice del problema,
ossia il rischio che il giudice faccia cattivo uso della sua libert di valutazione. Il problema semmai quello degli strumenti pi appropriati
per prevenire questo rischio, ma la sua soluzione tuttaltro che semplice, e dipende da orientamenti e presupposizioni di carattere molto
generale. Cos ad es., si potrebbe dire che il problema andrebbe risolto migliorando la professionalit dei giudici e la loro preparazione
specifica in ordine alluso e alla valutazione delle prove. Chi ha fiducia
nella possibilit di configurare standards e regole razionali per la valutazione delle prove e la formulazione del giudizio di fatto, e non dispera che la prassi della valutazione delle prove possa essere o diventare
razionale, tender invece a pensare che leventualit di decisione
distorte o arbitrarie possa essere eliminata attraverso ragionamenti
razionalmente controllati e controllabili. Chi invece non ha fiducia in
nessuna di queste possibilit sar favorevole a limitare tout court la
discrezionalit del giudice, vincolandolo al rispetto di regole legali.
Altro problema, che qui non pu essere neppure sfiorato, quello di
quali regole di prova legale sarebbero opportune.
Il secondo argomento che viene talvolta addotto in favore delle
prove legali, o di alcune di esse, che tali prove possono servire a semplificare il giudizio sui fatti, in particolare quando sia incerto lesito
che deriva dalle altre prove. Cos ad es. si dice talvolta che opportuno conservare il giuramento come prova legale, poich esso utile

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come extrema ratio di cui le parti possono servirsi per risolvere la controversia. Si guarda poi da taluno con simpatia alle prove legali in
genere, proprio perch si ritiene che gli esercizi di aritmetica probatoria siano pi semplici rispetto alla complessa attivit richiesta dalla
valutazione discrezionale delle prove, e quindi le prove legali presentino il vantaggio di attribuire qualche maggiore certezza, bench minore aderenza alla realt empirica, al giudizio di fatto.
Anche a questo proposito vengono in gioco opzioni di carattere
generale. Per un verso, non dubbio che lapplicazione di regole di
prova legale possa facilitare il giudizio sul fatto e renderlo in qualche
misura pi controllabile. Rimane da stabilire se questi vantaggi giustifichino il formalismo e il distacco dalla realt che le norme di prova
legale portano inevitabilmente con s. Per altro verso, vero che alcune prove legali possono funzionare come estrema soluzione del problema del giudizio di fatto. Si p tuttavia osservare che quando le prove
libere non sono sufficienti a fondare laccertamento del fatto, o sono
troppo contraddittorie o confuse, non per questo la decisione diventa
impossibile: mancando la chiara e sufficiente prova del fatto il giudice
pu e deve decidere in base alle regole dellonere della prova. Lalternativa non allora tra decisione difficile o impossibile e decisione possibile o agevole. Lalternativa reale invece tra una decisione che si fonda
su una fissazione positiva ma formale del fatto, come quella che
deriva dalla prova legale, e una decisione fondata sulla mancata prova
del fatto. Ancora, lalternativa tra una decisione rimessa alla volont
delle parti di servirsi di una prova legale, e una decisione che dipende
direttamente dalla legge in funzione del modo in cui la disciplina della
singola fattispecie ripartisce fra le parti gli oneri probatori.
Come si vede, non si tratta allora di esprimere superficiali preferenze per il libero convincimento o per le prove legali. Piuttosto, si
tratta di formulare orientamenti globali in ordine al ruolo del giudice,
delle parti e della legge nella determinazione della tratta anche di formulare opzioni di ordine generale a favore di valutazioni razionali
orientate verso la verit, bench incerte e non controllate a priori, o a
favore di certezze legali predeterminate, bench formali e non orientate verso la verit dei fatti.

4. Presunzioni e argomenti di prova.

Presunzioni semplici e argomenti di prova sono temi di particolare interesse nellmbito della valutazione della prova. In questa sede

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non tuttavia possibile svolgerne unanalisi che abbia pretese di completezza, sicch il discorso dovr necessariamente limitarsi ad alcune
non esaustive considerazioni.
4.1. Caratteri dellinferenza presuntiva.
Quanto alle presunzioni, un rilevante fenomeno che merita di
essere segnalato che negli ultimi anni andato chiarendosi lorientamento della Corte di Cassazione circa la struttura dellinferenza presuntiva. La giurisprudenza della Corte stata a lungo divisa, infatti,
tra due diverse concezioni. Secondo la prima di esse, pi rigorosa e
restrittiva, le presunzioni semplici avrebbero potuto essere impiegate
a fini probatori solo qualora la relativa inferenza fosse deduttiva, certa
e necessaria, tale cio da far apparire la conclusione sul fatto ignorato come lunica possibile conseguenza del fatto noto. La seconda
concezione, pi ampia e flessibile, ammette la presunzione purch dal
fatto noto sia possibile trarre inferenze ragionevoli e probabili, tali
da conferire una sufficiente credibilit alla conclusione sul fatto ignorato. Questo secondo orientamento pare diventato largamente prevalente, e ci merita approvazione, poich esso pare fondarsi su una
concezione pi evoluta ed articolata dellinferenza presuntiva. Esso
daltronde consono ad una nozione razionale del libero convincimento del giudice, ed opera nel senso di ampliare le possibilit di impiego
delle presunzioni semplici come strumenti di accertamento del fatto.
Non si pu tuttavia fare a meno di osservare che questo orientamento, pure giustificato, porta con s non pochi pericoli, come quelli che
si sono pi sopra delineati. Nel momento in cui si f perno essenzialmente sulla discrezionalit del giudice, su inferenze ragionevoli e probabili, diventa infatti maggiormente necessario limpiego di chiari e
rigorosi modelli razionali, per evitare il rischio di valutazioni arbitrarie o ingiustificate. Bene fa dunque la Cassazione ad adottare una concezione ragionevole e probabilistica, invece che deduttiva e necessaria, dellinferenza presuntiva: tuttavia questo orientamento deve fondarsi sul necessario impiego di modelli razionali nella valutazione
delle fonti di presunzione.
Il legislatore conscio daltronde dei pericoli di distorsione del
giudizio insiti nelluso delle presunzioni semplici. Non a caso lart.
2729 cod. civ., e pi di recente lart. 192 n. 2 cod. proc. pen., condizionano luso di presunzioni semplici e indizi ai requisiti della gravit,
precisione e concordanza. La ratio evidente di queste norme infatti
il tentativo di vincolare la valutazione del giudice a condizioni idonee

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a garantire lattendibilit delle inferenze presuntive. dubbio tuttavia

che norme come queste, che si presentano come regole di prova legale negativa, raggiungano davvero lo scopo per il quale vengono formulate. Per un verso, i requisiti di gravit e precisione della presunzione sono ovvi, ma lo sono forse troppo, e si risolvono nel prescrivere che linferenza presuntiva riguardi davvero i fatti che ne costituiscono la premessa e la conclusione, e renda attendibile la conclusione
che si deriva dalla premessa. Essi servono dunque ad escludere inferenze ambigue, incerte e non attendibili, ma per questo non sono
necessarie norme apposite. Quanto al requisito della concordanza,
esso potrebbe essere inteso nel senso che solo quando vi sono pi inferenze presuntive, ed esse concordanti, la presunzione semplice pu
fornire la prova del fatto. Questa non per linterpretazione che pare
prevalente. Si ammette invero comunemente dalla giurisprudenza che
anche una sola inferenza presuntiva, purch grave e precisa, possa
bastare a fondare laccertamento del fatto. Di conseguenza il requisito
della concordanza non presuppone la necessaria pluralit di inferenze
presuntive. Esso viene invece applicato nelleventualit che di fatto vi
siano varie inferenze presuntive nel caso concreto, al limitato e banale scopo di escludere che laccertamento del fatto possa fondarsi su
presunzioni tra loro divergenti e quindi incapaci di far apparire una
conclusione come preferibile ad unaltra.
Cos intese, le norme in esame non hanno pi il carattere di regole di prova legale negativa, e limpiego delle presunzioni semplici viene
integralmente riportato entro lmbito del discrezionale convincimento del giudice. Al pi queste norme hanno la funzione di consigliare al
giudice prudenza e ragionevolezza nelluso delle presunzioni, inducendolo ad evitare di fondare la decisione in fatto su inferenze inattendibili o contraddittorie.
Se tutto ci sia da valutare in modo positivo o negativo dipende
ancora una volta da ragioni di ordine pi generale e da opzioni in ordine al ruolo del giudice nellaccertamento del fatto. Chi ha qualche
fiducia nella possibile e necessaria razionalit della valutazione
discrezionale delle prove tende a non essere aprioristicamente contrario ad una concezione flessibile e libera delluso delle presunzioni
semplici, pur non nascondendosi i pericoli che ci pu comportare.
Chi invece non crede affatto nella possibile razionalit dei giudici, e
nella loro capacit di evitare abusi e distorsioni del giudizio, naturalmente favorevole a limitare limpiego delle presunzioni semplici,
vincolandolo per quanto possibile al rispetto di rigorosi criteri fissati
dalla legge.

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4.2. Gli argomenti di prova.

A proposito degli argomenti di prova si pongono sostanzialmente
gli stessi problemi che sorgono a proposito delle presunzioni, nonch
le questioni di ordine generale che attengono alla valutazione discrezionale delle prove. Vale dunque il rinvio a quanto si detto finora
rispetto a questi temi, limitando ora il discorso ad alcuni aspetti che
riguardano tipicamente gli argomenti di prova. Vale la pena di dedicare qualche attenzione a questo istituto poich la sua applicazione
tende ad estendersi, specialmente in connessione con la generalizzazione dellinterrogatorio libero delle parti o dei loro speciali rappresentanti effettuata da norme come lart. 420 e il nuovo art. 183 cod.
proc. civ..
Lorientamento che pare prevalente in dottrina e in giurisprudenza nel senso di collocare largomento di prova al gradino pi basso
di unipotetica scala dei valori probatori. Sotto allargomento di prova
vi sarebbe il nulla probatorio, ossia valori = 0, mentre salendo si incontrerebbero via via le presunzioni semplici, le prove liberamente valutabili ed infine le prove legali. Per questa ragione si dice comunemente che largomento di prova, proprio perch lelemento probatorio pi debole di tutti, non mai idoneo a fondare laccertamento del
fatto. Si dice anzi di solito, riducendone ancor di pi la funzione, che
largomento di prova non potrebbe neppure essere usato propriamente per laccertamento del fatto, ma solo come elemento accessorio e
integrativo nellambito della valutazione delle prove vere e proprie.
Pare dunque prevalente, almeno nella maggior parte della dottrina che
si occupata dellargomento di prova, una tendenza a svalutarne il pi
possibile il ruolo e la funzione. Essa si spiega con la diffidenza verso
limpiego di elementi probatori la cui valutazione pu comportare
pericoli di abuso da parte del giudice, ma si pone in dissonanza con
lapparente tendenza del legislatore ad estendere i riferimenti allart.
116 comma 2. cod. proc. civ..
Rispetto a questo orientamento riduttivo tuttavia possibile avanzare qualche riserva. Per un verso, al di l delluso di nomi diversi (si
ricordi che largomento di prova stato inventato dal legislatore del
1940), non pare agevole distinguere largomento di prova dalla presunzione semplice sotto il profilo della loro struttura. Entrambi, infatti, constano di inferenze induttive che il giudice trae tra fatti noti
(nel caso dellargomento di prova quelli indicati dallart. 116 comma 2
o da altre norme) per formulare conclusioni intorno a fatti ignorati
rilevanti per la decisione. Daltronde non appare neppure agevole ope-

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rare una graduazione di efficacia probatoria, se non a costo di ipotizzare quantificazioni che sarebbero arbitrarie e inattendibili.
Per altro verso, lasserita incapacit dellargomento di prova di fondare laccertamento del fatto suscita qualche perplessit. Ci si potrebbe
chiedere ad es., se pi argomenti di prova convergenti possano, cos
come accade per le presunzioni semplici, costituire unattendibile prova
del fatto. A condizione che si tratti di una valutazione fondata su criteri
attendibili non si vede perch ci non possa ammettersi: si pensi ad es.,
al caso in cui dallinterrogatorio delle parti e dal loro comportamento
processuale possano trarsi coerenti conclusioni su un fatto della causa.
Daltronde, e per quanto possa trattarsi di uneventualit non frequente, non pare neppure possibile escludere che un solo argomento di
prova possa fondare un giudizio attendibile su un fatto: basti pensare al
caso in cui una parte che risulti credibile e convincente faccia al giudice una dichiarazione attendibile nel corso dellinterrogatorio libero.
Anche la tesi per cui largomento di prova non potrebbe mai vertere su un fatto rilevante della causa, ma solo su circostanze utili per
la valutazione di altre prove, appare difficilmente sostenibile. Pu
infatti accadere che un argomento di prova attenga in realt ad unaltra prova, perch riguarda ad es., la credibilit di un teste o linterpretazione della volont di una parte espressa in un documento, ma lmbito degli argomenti di prova non cos ristretto. Accade invece spesso che largomento di prova riguardi direttamente un factum probandam invece che unaltra prova: basti pensare alle risposte rese dalle
parti nellinterrogatorio libero, al rifiuto di consentire lispezione o
allignoranza dei fatti da parte del rappresentante della parte che compare per essere liberamente interrogato.
Se si tien conto di tutto ci, appare assai difficile, al di l della
peculiarit del nome, differenziare la funzione e lefficacia probatoria
degli argomenti di prova rispetto agli altri elementi di prova che vengono impiegati come premesse per la formulazione di inferenze induttive dirette, a seconda dei casi, alla valutazione delle prove o allaccertamento dei fatti. Sotto questo profilo non appare infondata limpressione che largomento di prova altro non sia che unipotesi particolare, perch nominata dalla legge, di inferenza presuntiva.

5. Criteri di valutazione delle prove.

Secondo gli orientamenti che tendono a dissolvere la valutazione
delle prove entro una indistinta intuizione soggettiva, non esistono

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veri e propri criteri di valutazione delle prove. Quando non sono applicabili norme di prova legale, si ricorre allora a denominazioni generiche e sostanzialmente poco significative come libero convincimento,
prudente apprezzamento, certezza morale, e simili.
Se, viceversa, si muove dalla premessa che la valutazione delle
prove possa svolgersi secondo criteri razionali, essa appare come lesito di un ragionamento complesso, i cui passaggi sono distinguibili ed
analizzabili alla stregua di ogni altro procedimento razionale. Ci non
implica che la valutazione delle prove si configuri secondo schemi
cogenti, deduttivi e meccanici. Si ammette invece che la valutazione
del giudice rimanga discrezionale, ma possa essere guidata da regole
e modelli di inferenza dotati di fisionomia specifica e validit logica.
Anche sotto questo profilo, peraltro, il problema della prova si presenta ricco di implicazioni e complicazioni che non possono essere
adeguatamente svolte in questa sede. Occorre dunque limitare il
discorso ad alcuni dei suoi aspetti principali, sottolineando le fasi
essenziali del procedimento razionale in cui si articola la valutazione
delle prove.
5.1. La credibilit della prova.
Il punto di partenza di questo procedimento consiste nello stabilire se la prova acquisita merita di essere considerata come possibile
fonte di conoscenza dei fatti della causa. A questo scopo finalizzata
la valutazione relativa alla credibilit della prova, che si fonda su un
controllo di autenticit se si tratta di una prova documentale.
La credibilit della prova attiene principalmente alle caratteristiche del mezzo di prova e alla possibilit che esso fornisca una rappresentazione del fatto attendibile, non erronea e non viziata. Se si
pensa ad es., alla prova testimoniale, vengono in gioco valutazioni
che attengono alla personalit del teste, alla possibilit che egli abbia
davvero e correttamente percepito il fatto che racconta, alla sua
capacit di ricordarlo fedelmente, al suo comportamento durante la
deposizione, al suo eventuale interesse nella causa, ai suoi rapporti
con le parti, e cos via. In larga misura questa valutazione avviene per
mezzo di massime desperienza, ed ha struttura inferenziale poich
la credibilit/non credibilit del teste dipende da un giudizio fondato
su fatti che il giudice considera rilevanti, mediato da massime desperienza e diretto a formulare conclusioni sullattendibilit della
testimonianza.
Lesito positivo di questa valutazione non ancora un giudizio

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sulla verit del fatto posto ad oggetto della testimonianza, ma un giudizio circa la possibilit di usare la testimonianza come strumento per
accertare quel fatto. Se lesito della valutazione di credibilit negativo, lovvia conseguenza che la prova viene considerata inutilizzabile
ai fini dellaccertamento dei fatti. Il cod. proc. civ. dedica limitata
attenzione a questo problema, che viene spesso trascurato. Lart. 252
tuttavia dedicato ad esso, e il giuramento di verit del teste mira a
costituire una sorta di garanzia della sua credibilit.
Considerazioni analoghe valgono quanto allautenticit dei documenti. Questa materia tuttavia ampiamente regolata dalla legge,
almeno con riferimento ai documenti tipici. Gli artt. 2699-2720 cod.
civ. contengono une serie di norme di prova legale che riguardano lautenticit dei documenti pubblici o privati e che non di rado si riferiscono a condizioni di attendibilit del documento: v., ad es. lart. 2703
a proposito della scrittura privata autenticata, o gli artt. 2705 e 2706 a
proposito del telegramma. Inoltre, disciplinando gli speciali procedimenti di riconoscimento-disconoscimento-verificazione della scrittura privata, e di querela di falso, la legge introduce modalit tipizzate
di controllo dellautenticit dei documenti (o di quella parte di essi che
dotata di efficacia probatoria legale). Tuttavia il problema della credibilit-autenticit del documento si ripropone per intero, ed integralmente rimesso alla discrezionale valutazione del giudice, tutte le
volte in cui il mezzo di prova rappresentato da un documento atipico, per il quale non valgono n garanzie n controlli specificamente
previsti dalla legge.
5.2. Lesito della prova.
Superato il controllo di credibilit-autenticit, la prova pu validamente essere utilizzata dal giudice ai fini dellaccertamento del
fatto. Ci implica una ulteriore e diversa valutazione, che attiene propriamente allesito della prova e alla sua efficacia (o valore) come elemento di conoscenza del fatto. Questa valutazione pu essere pi o
meno complessa a seconda dei casi.
Se si tratta di una prova diretta, che verte cio su di un factum probandum, la valutazione relativa alla credibilit della prova si pu talvolta tradurre in una valutazione relativa allefficacia di essa come elemento per stabilire la verit del fatto. Una testimonianza credibile su di
un fatto costituisce una buona ragione per ritenere che quel fatto si sia
davvero verificato. Vi sono tuttavia almeno due motivi per affermare
che in linea di principio la valutazione di credibilit della prova non

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coincide con la valutazione attinente alla sua efficacia come strumento

di conoscenza del fatto. Il primo motivo deriva dalleventualit che una
prova credibile non sia in realt utile ad accertare il fatto, ad es., perch il teste afferma di non conoscerlo o non ricordarlo, o perch il contenuto delle sue dichiarazioni vago o non riguarda il fatto in questione. In tal caso la prova priva di efficacia probatoria pur essendo credibile il mezzo di prova. Il secondo motivo deriva dalleventualit che
sul medesimo fatto vi siano diverse prove, convergenti o contrastanti.
In questa situazione la singola prova utile allaccertamento, ma il
ruolo effettivo che essa svolge nel giudizio sul fatto dipende dalla valutazione complessiva delle prove che lo riguardano (su cui v., infra, 5.3.).
La situazione appare assai pi complessa, e logicamente pi complicata diventa la valutazione del giudice, quando la prova indiretta,
e verte quindi su un fatto diverso dal factum probandum. In tal caso
infatti laccertamento di questultimo dipende da uninferenza che il
giudice trae dal diverso fatto che stato oggetto di prova. Quindi la
determinazione dellefficacia della prova rispetto al fatto si fonda su
uninsieme di inferenze, lultima delle quali riguarda appunto il factum
probandum. Queste inferenze sono normalmente fondate su massime
desperienza di varia natura, e sono logicamente analizzabili in termini di gradi di probabilit logica, ma questo aspetto del problema non
pu essere sviluppato in questa sede. Ci che interessa sottolineare
che laccertamento circa la veridicit del factum probandum deriva dal
grado di attendibilit dellenunciato che lo riguarda, e che tale grado
di attendibilit il risultato finale di un procedimento inferenziale.
Tale risultato pi o meno fondato, e quindi laccertamento pi o
meno sicuro, a seconda della validit logica e della fondatezza conoscitiva delle inferenze in cui si articola la valutazione della prova.
Anche nel caso della prova indiretta occorre poi tener conto delleventualit che essa non produca risultati effettivamente utilizzabili per la
conoscenza del fatto, nonch delleventualit che diverse prove, convergenti o contrastanti, riguardino lo stesso fatto.
In ogni caso, lesito della prova (ossia lesito della sua discrezionale valutazione) consta nellattribuzione di un grado di attendibilit
allenunciato che ha per oggetto un factum probandum. Talvolta si
afferma che esso quantificabile in termini di probabilit statistica,
ma non pare che questa concezione possa essere accolta. Pare pi corretto parlare invece di probabilit logica, o fondamento inferenziale,
per individuare il rapporto razionale che intercorre tra lenunciazione
di un fatto come vero e gli elementi di prova in funzione dei quali questa enunciazione appare attendibile.

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5.3. La valutazione complessiva delle prove.

Un principio di ordine razionale, prima che giuridico, richiede che
laccertamento del fatto in giudizio avvenga sulla base di tutte le prove
che nel processo sono state acquisite, e che si sono rivelate rilevanti ed
utili per stabilire i fatti della causa. Ci significa anzitutto che tutte le
prove acquisite vengano prese in considerazione dal giudice, e che se
talune prove vengono ritenute non credibili, o prive di efficacia probatoria, di ci il giudice dia conto nella motivazione della sentenza.
Il principio di completezza della valutazione delle prove implica poi
che di esse il giudice compia una valutazione complessiva. Sul punto
occorre tuttavia fare qualche ulteriore considerazione. Anzitutto, valutare complessivamente le prove non significa che tutte le prove debbano
essere inserite entro una valutazione globale indifferenziata, intuitiva,
generica e misteriosa, tale da sfuggire a qualsivoglia analisi o controllo.
Inoltre, poich ogni prova riguarda (direttamente o indirettamente) uno
o alcuni fatti specifici, ed ogni fatto deve essere oggetto di una o pi
prove, occorre che il giudice formuli correttamente ed in modo analitico
i rapporti di attinenza e rilevanza tra ogni prova ed ogni fatto. Solo in
questo modo possibile stabilire razionalmente quali fatti risultano provati e quali sono carenti di prova, su quali fatti esistono una o pi prove,
e su quali fatti esistono pi prove convergenti e pi prove contrastanti.
Unanalisi di questo genere indispensabile per giungere ad un giudizio
sui fatti che sia razionalmente fondato sulle prove disponibili. Le teorie
secondo le quali il giudice valuterebbe globalmente la persuasivit delle
storie che gli vengono raccontate, omettendo ogni analisi dei fatti e del
supporto che i relativi enunciati ricevono dalle prove, sono nel migliore
dei casi descrizioni false, o prescrizioni discutibili ed inopportune di ci
che dovrebbe essere il giudizio sui fatti.
Lanalisi in questione pu anche essere utile al fine di semplificare la decisione finale. Se un fatto risulta privo di adeguata conferma
probatoria non dubbio che esso non entri in alcuna valutazione globale dei fatti. Esso semplicemente non dimostrato, e non pu che
essere oggetto di decisione in base alle regole sullonere della prova. Se
un fatto oggetto di una sola prova, diretta o indiretta, il giudizio su
di esso relativamente semplice, se la prova credibile e utilizzabile:
lenunciato su quel fatto sar vero o falso a seconda che la prova lo
confermi vero o falso, con un grado di attendibilit stabilito dal valore di quella prova.
Nellipotesi non infrequente in cui il medesimo fatto sia oggetto di
pi prove, allora si avr una valutazione complessiva in senso proprio,

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poich il giudizio su quel fatto non pu che essere lesito di una valutazione che includa tutte le prove che lo riguardano. Tali prove possono essere dirette e indirette, positive e negative, convergenti o divergenti, pi o meno singolarmente attendibili, e pi o meno numerose a
seconda dei casi. La loro valutazione complessiva implica che il giudice determini il valore probatorio di ognuna, e poi proceda per confronti, combinazioni ed esclusioni, considerando e comparando diverse possibili versioni del fatto, sino a stabilire quale tra queste versioni
appare confermata da un grado pi elevato di attendibilit. Criteri
razionali possono essere impiegati per giungere a stabilire quale versione dei fatti sia sorretta da una probabilit prevalente rispetto alle
altre, e quale sia quindi la versione dei fatti che razionale scegliere
come vera ai fini della decisione. Non si tratta di probabilit quantitativa, ma del grado pi elevato di conferma logica di unipotesi relativa i fatti, che induce a preferire questa ipotesi rispetto alle altre possibili. Esso lesito finale della valutazione combinata di tutte le prove
che vertono sul medesimo fatto.
Questa valutazione pu anche essere estremamente complessa, e
pu coinvolgere varie inferenze, criteri e standard di valutazione e di
induzione, massime desperienza e dati conoscitivi, analisi razionali e
calcoli, giudizi di valore e controlli empirici. Occorre tuttavia tener
presente che complessit di valutazione e di ragionamento non significano arbitrio, confusione distorsione di giudizio o soggettivismo
incontrollato. anche utile evitare la ricorrente tentazione di ricondurre ad una generica intuizione tutto ci che non si pu o non si
vuole analizzare razionalmente, magari perch scomodo farlo. La
valutazione analitica e complessiva delle prove pu essere effettuata
secondo criteri razionali e controllabili, e quindi deve essere fatta
secondo questi criteri.
Certamente in questo modo il ragionamento del giudice sulle
prove e sul fatto diventa difficile e complesso. Non vi sono tuttavia
ragioni per ritenere che la valutazione delle prove e il giudizio sui fatti
debbano essere necessariamente cose semplici ed elementari. Ancora
una volta, invero, il problema un altro. Non si tratta di scegliere tra
valutazioni semplici e ragionamenti complessi, ma tra una concezione superficialmente intuitiva del giudizio e una concezione razionale
di esso. La concezione intuitiva forse pi semplice, ma non soddisfa
le esigenze di fondatezza e controllabilit del giudizio sui fatti. La concezione razionale di gran lunga pi complessa e problematica, ma
fornisce gli strumenti per fondare la valutazione delle prove su criteri
di attendibilit e controllabilit.

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NOTA BIBLIOGRAFICA
La letteratura sui temi della prova e della relativa valutazione sterminata. Si possono solo indicare qui di seguito, limitandosi alla dottrina italiana, alcune opere e scritti recenti in cui si affrontano i temi in questione.
AA.VV., Le prove nel diritto civile amministrativo e tributario, Torino 1986.
CAVALLONE, Il giudice e la prova nel processo civile, Padova 1991.
CHIARLONI, Riflessioni sui limiti del giudizio di fatto nel processo civile, ora in Id., Formalismi e garanzie. Studi sul processo civile, Torino 1995, p. 193.
PATTI, Prove. Disposizioni generali, Bologna-Roma 1987.
RICCI G.F., Premesse ad uno studio sulle prove atipiche, Arezzo 1990.
RICCI G.F., Prove e argomenti di prova, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1988, p. 1036 ss..
TARUFFO, La prova dei fatti generali. Nozioni generali, Milano 1992.
TARUFFO, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1992, p.
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TARUFFO, Modelli di prova e di procedimento probatorio, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1990, p. 420 ss..
TARUFFO, Il diritto alla prova nel processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, p.
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VERDE, Prova. b) Teoria generale e diritto processuale civile, in Enc. dir., vol. XXXVII, Milano 1988, p. 589 ss..

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