O Princpio da Proteo em Xeque

Arion Sayo Romita

Da Academia Nacional de Direito do Trabalho

1. Introduo
O Direito do Trabalho do sculo XXI no mais aquele que, durante o Estado Novo
(1937-1945), regulava as relaes individuais e coletivas de trabalho em um Brasil de incipiente
industrializao, submetido a um regime poltico caracterizado pelo autoritarismo e pelo
corporativismo.
Hoje, o Brasil a oitava economia do mundo industrial, encaminhando-se para a
civilizao do conhecimento. O trabalhador industrial tpico do modo de organizao fordista
taylorista transforma-se no trabalhador do conhecimento e da informao. Por outro lado, o
Brasil se tornou um Estado democrtico de direito (Constituio, art. 1).
evidente que as mudanas ocorridas no mundo da economia, da tecnologia e da poltica
devero refletir-se na legislao que regula as relaes individuais e coletivas de trabalho para
adaptar-se s novas realidades econmicas e sociais.
2. Os princpios em conflito
Nunca, na evoluo histrica do Direito do Trabalho brasileiro, falou-se tanto em
princpios da disciplina como nos ltimos anos. Uma enorme quantidade de livros e artigos de
revista tem sido publicada para identificar, estudar e descrever os princpios do direito
individual, do direito coletivo e do direito processual do trabalho.
A fixao dos princpios de dada disciplina jurdica essencial quando se cuida de afirmar
a autonomia cientfica e didtica dessa disciplina. Certo ramo do direito s pode reivindicar
autonomia em face dos demais quando assentar-se em princpios prprios e possuir institutos
especficos.
A frentica busca dos princpios, atualmente posta em prtica por significativa parcela do
pensamento juslaboralista poderia, em conseqncia, mostrar-se anacrnica e deslocada a esta
altura da evoluo histrica da disciplina no Brasil, porque, sem sombra de dvida, no h quem
possa contestar a autonomia cientfica do Direito do Trabalho, aceita h mais de um sculo pela
doutrina especializada.

No se trata, porm, de manifestao atrasada da doutrina brasileira no tratamento do tema.

A preocupao dos estudiosos que se lanam tarefa de enumerar os princpios revela, antes, a
necessidade de tomar posio (sociolgica, poltica e filosfica) em face das transformaes que
o Direito do Trabalho vem experimentando, como reflexo da adaptao da superestrutura
jurdica s novas realidades.
A viso conservadora e resistente s mudanas se esmera na supervalorizao do princpio
de proteo, opondo-se tendncia renovadora, pregoeira de "novidades" como flexibilizao e
noes afins.
Surgem oposies como princpio da proteo X princpio da flexibilizao ou, com maior
nfase na viso poltica: princpio autoritrio e corporativista X princpio da democracia.
Dito "princpio de proteo", na realidade, no existe nem pode ser afirmado sem
desconhecer os fundamentos histricos e scio-polticos do ordenamento trabalhista brasileiro.
Em regime poltico autoritrio e corporativista, no h como aceitar a tese de uma suposta
proteo que o Estado dispensaria aos trabalhadores. O ordenamento corporativo, longe de
proclamar o primado de qualquer dos fatores da produo, cuida de preservar, privilegiar e
proteger os "superiores interesses da produo nacional", tarefa que incumbe ao Estado. A
prpria ndole do ordenamento repele a noo de proteo dos trabalhadores, pois estes atuam
no espao poltico a servio daqueles "superiores interesses", de sorte que os destinatrios da
"proteo" vm a ser, em ltima anlise, os detentores do poder estatal, econmico e sindical.
Caberia, ento, a indagao: a ser afastado o "princpio da proteo" que princpios
justificariam a autonomia cientfica do Direito do Trabalho? A resposta simples: o Direito do
Trabalho, considerado como disciplina jurdica, assenta sobre um s princpio, o da liberdade de
trabalho. E, no caso do Direito do Trabalho vigente no Brasil, seria acrescentado o princpio da
democracia.
3. O princpio da proteo
Por "princpio", para os fins deste estudo, entende-se uma proposio ou diretriz geral que
conforma o fundamento do direito, alm de inspirar o legislador na edio da norma e o
intrprete em sua aplicao.
Todo princpio traz em si, implcita, a noo de generalidade e, conseqentemente, parece
pleonstica a expresso "princpio geral". Do ponto de vista semntico, a expresso "princpio
protetor" tambm merece crtica. Se "protetor" aquele ou aquilo que protege, o princpio, por
si s, no pode ser protetor, j que a proteo ser por ele inspirada, nunca por ele diretamente

dispensada. Caberia, ento, com maior preciso semntica, falar em princpio de proteo, mas
no em princpio protetor: o princpio bvio no protege; quando muito, induz, inspira,
fundamenta a proteo.
Tem cabimento falar com propriedade, no campo do Direito do Trabalho brasileiro, em
princpio da proteo? O direito "protege"?
No constitui funo do direito de qualquer dos ramos do direito proteger algum dos
sujeitos de dada relao social. Funo do direito regular a relao em busca da realizao do
ideal de justia. Se para dar atuao prtica ao ideal de justia for necessria a adoo de alguma
providncia tendente a equilibrar os plos da relao, o direito concede parte em posio
desfavorvel alguma garantia, vantagem ou benefcio capaz de preencher aquele requisito.
Ningum poderia, em s conscincia, admitir que o direito comercial protege o
comerciante, que o direito administrativo protege a administrao, que o direito tributrio
protege o fisco, que o direito das coisas protege o proprietrio, que o direito das obrigaes
protege o credor (uma exceo, para confirmar a regra, poderia ser admitida: o direito
processual penal protege o acusado contra o possvel arbtrio do Estado no exerccio da
pretenso punitiva). Seria uma sandice afirmar que o direito constitucional protege os poderes
do Estado. O direito tributrio regula as relaes entre o fisco e o contribuinte, afirmao vlida
(por amor da brevidade) mutatis mutandis para as demais assertivas acima formuladas.
No funo do direito do trabalho proteger o empregado. Funo do direito do trabalho
regular as relaes entre empregado e empregador, tout court. Afirmar a priori a funo
protecionista do direito do trabalho em benefcio do empregado desconhece a bilateralidade da
relao de emprego. Aceito o carter sinalagmtico do contrato de trabalho, seria de rigor a
aceitao de igual dose de proteo concedida ao empregador: o instituto da falta grave e a
represso greve podem ser lembrados como exemplos.
Para exercer sua funo social, ao reconhecer a inicial posio de desvantagem em que se
encontra o trabalhador quando celebra um contrato subordinativo, o direito do trabalho equilibra
as posies econmicas dos respectivos sujeitos por meio da concesso de garantias ao mais
fraco, com o intuito no de proteg-lo, mas de realizar o ideal de justia. Repugna ao ideal de
justia a proteo de um dos sujeitos de certa relao social. O ideal de justia se realiza quando
o direito compensa desigualdades iniciais pela outorga de garantias aptas a igualar as posies
(ou, pelo menos, atenuar a desigualdade inicial).

O direito do trabalho, como ramo do direito que , no pode "proteger" o empregado. Deve
isto sim regular a relao de trabalho para realizar o ideal de justia mediante a previso de
garantias que compensem a inicial desigualdade social e econmica entre os sujeitos da relao.
Em 1966, Jos Castn Tobeas publicou um artigo doutrinrio intitulado "La idea de
justicia social", no qual afirmou que "o princpio protecionista est em baixa e tem cada vez
menos relevo no Direito do Trabalho". Depois de pr em dvida o significado do princpio
tuitivo como princpio geral do Direito do Trabalho, escreve Castn Tobeas: "Afirma-se que as
normas do Direito do Trabalho, por estar ele baseado na justia social, devem ser sempre
interpretadas a favor do trabalhador, porm esta assertiva no justa nem satisfatria. A justia
e o direito devem perseguir solues de equilbrio harmnico (que se traduzir umas vezes em
proteger o trabalhador, mas outras vezes em prestar proteo empresa) e devem estar, sempre,
a servio da coletividade, que tem preferncia sobre o interesse prprio dos indivduos e dos
grupos". Juzo correto, guarda atualidade e perfeita adequao ao momento presente brasileiro!
A ideologia da proteo desempenha uma funo. Quem fala em proteo admite com
antecedncia a existncia de dois atores sociais: o protetor e o protegido. Se o trabalhador
sujeito mais fraco na relao o protegido, sua posio de submisso se perpetua com a
conseqente exaltao da posio social do protetor. Talvez por isto se decante, no Brasil, a
proteo proporcionada (na realidade dos fatos, autntico mito) ao trabalhador brasileiro:
perpetuada a posio social de submisso em que se encontra o protegido, resguarda-se a
posio social do protetor. Afinal, a "proteo", no caso em estudo, interessa no ao protegido,
mas sim ao protetor. Ao protegido s interessa em nfima parcela a proteo, quando ela
fundamenta (quase sempre de forma no explcita) a deciso judicial pela procedncia do
pedido formulado pelo trabalhador. Triste consolo, triste participao nas migalhas cadas da
mesa do banquete!
Como esta modalidade de proteo onera os custos da empresa condenada em juzo (custos
estes repassados para os preos dos produtos e dos servios por ela produzidos ou prestados), e
como os consumidores ou usurios so, em ltima anlise, os prprios trabalhadores, segue-se
que o nus econmico decorrente da proteo recai sobre o trabalhador. Analisada a proteo
por esta tica, conclui-se que quem protege o trabalhador o prprio trabalhador.
Antes de qualquer considerao jurdica, do ponto de vista sociolgico e poltico (isto , de
poltica social), relao de trabalho constitui manifestao de relao de poder. Em qualquer
tipo de relao social do tipo das de poder importa identificar o centro de irradiao de dito
poder. No caso especfico da relao de trabalho, em face de uma legislao autoritria e
corporativista como a brasileira, aquele centro se localiza no seio do poder estatal e do

econmico (unidos pela identidade dos respectivos interesses). deste ncleo que emana a
legislao dita protecionista que visa, em conseqncia, a proteger os exercentes daquele poder:
os agentes estatais e os empresrios.
Num Estado democrtico, a legislao intervencionista assumiria feio promocional,
mediante a promulgao de normas de apoio ou suporte ao poder sindical, o nico contra-poder
apto a contrabalanar a posio de desigualdade social em que o trabalhador se encontra em
face do Estado e do empresrio.
A proteo proporcionada pela legislao trabalhista brasileira ao trabalhador, na realidade
dos fatos, redunda em desproteo. E a resultante dessa desproteo tambm desempenha uma
funo social: perpetuar a posio subalterna e submissa em que se encontra o trabalhador e
justificar a necessidade de atuao dos protetores, protegendo (aqui sim, h proteo) a posio
social ocupada pelos protetores.
4. Os resultados prticos da proteo
O Brasil caracteriza-se por fortes desigualdades sociais. A dcada de 90 encontrou o Pas
com um tero de sua populao 45 milhes de pessoas ou 11 milhes de famlias abaixo da
linha de pobreza, o que significa uma renda mensal de at do salrio mnimo. De cada 10
brasileiros pobres, 5 moram em cidades. nas aglomeraes urbanas que comeam a eclodir os
sintomas de uma perigosa desintegrao social.
No basta considerar o setor oficial da economia. Torna-se indispensvel examinar tambm
a economia informal. As turbulncias nocivas empurram os agentes econmicos para o setor
informal, at mesmo para a delinqncia. Segundo notcias divulgadas pela imprensa, a
economia informal, o trfico de drogas, o contrabando, o jogo do bicho, a prostituio e outras
atividades ilcitas movimentam o equivalente a 490 bilhes de dlares por ano no sistema
financeiro, nmero prximo do PIB brasileiro.
Essa situao econmica e social do todo reflete-se no particular. O trabalhador ocupado
no setor formal da economia ser, em conseqncia, mal remunerado. Segundo dados
estatsticos divulgados no exterior, o operrio especializado brasileiro considerados apenas os
pases exportadores s no o mais mal pago do mundo porque em Sri Lanka o salrio
ainda mais baixo. a seguinte a remunerao do operrio especializado: o alemo o mais bem
pago (21,5 dlares por hora), seguido do francs (15,2), do norte-americano (14,8) e do japons
(12,6). O brasileiro recebe 2,6 dlares por hora. A renda mensal do trabalhador, aps a
promulgao da Constituio de 1988, experimentou acentuado declnio. Com vistas voltadas

para os empregados no setor privado, em salrios mnimos, a variao observada a seguinte:

nvel superior, de 21,1 em 1986 para 14 em 1990; nvel mdio, de 7,5 em 1986 para 5,5 em
1990; nvel manual, de 4,1 em 1986 para 2,9 em 1990. Em dois tpicos, os dados estatsticos
impressionam mais: desemprego e reduo dos nveis reais de salrio. E o reflexo se d no
"padro de vida" do povo brasileiro. Vejamos.
A taxa de desemprego, que atualmente oscila em torno de 6,6% da PEA, alta.
Os salrios tambm perdem, progressivamente, seu poder de compra. O salrio real reduzse a partir de 1988. Partindo de 1985 = 100, os ndices so os seguintes: 1988 96,86; 1989
92,51; 1990 80,78; 1991 71,90. At 1993 a perda equivalia a 40%!
Esses ndices no podem deixar de repercutir na chamada "qualidade de vida", ou no
"padro de vida", que era, em 1993 (cinco anos aps a promulgao da Constituio), o pior em
20 anos. O nmero de empregos era, em maro de 1993, 13,8% menor do que em 1985,
segundo dados do IBGE. A concentrao de renda aumentou significativamente. Dados da
Fundao Getlio Vargas indicam que a renda dos 30% mais ricos 30 vezes maior do que a
dos 30% mais pobres, muito superior registrada nos pases do primeiro mundo. Em 1993, a
renda per capita dos brasileiros, de acordo com dados do FMI, era de 1.912 dlares contra uma
renda per capita de 2.942 dos mexicanos, 2.870 dos argentinos e 2.968 dos chilenos. Segundo
um ndice criado pelos economistas denominado "ndice de bem-estar social", tomando-se por
base 1971 = 100, v-se que, em 1987, o ndice era 74 e que, em 1992, era 52.
A situao da classe trabalhadora no Brasil reflete a situao de penria da populao em
geral. A taxa de incidncia de pobreza de 30% da populao total, alcanando portanto mais
de 45 milhes de pessoas. H uma forte desigualdade econmica. O Brasil , assim, um dos
maiores concentradores de renda do mundo.
O ndice de Gini, usado para medir a concentrao de renda, vai de 0 (quando h perfeita
igualdade) a 1 (desigualdade mxima). Pois bem, o Brasil apresentou o ndice 0,629 em 1988,
0,647 em 1989, 0,620 em 1990 e 0,60 em 1993. A pequena oscilao ora para mais, ora para
menos, de um ano para outro, no escamoteia o dado fundamental de que o ndice
elevadssimo, um dos mais altos do mundo, a traduzir grande injustia social.
A razo entre a mdia dos salrios mais altos e a dos mais baixos 120. Em comparao
com outros pases, a desproporo flagrante. Na extinta Unio Sovitica era 4, a mesma razo
observada em Cuba. Na Alemanha 12 e, na maioria dos pases industrializados, oscila entre 10
e 15.

No perodo de 1985 a 1995, o emprego formal cresceu apenas 3,6%. Em dez anos corridos,
a oferta de novos postos de trabalho no passou de 1 milho e 700 mil (170 mil por ano),
exatamente 1/10 da oferta demogrfica, ou seja, o contingente que a cada ano ingressa no
mercado em busca do primeiro emprego.
Esse fenmeno fez subir a taxa de desemprego. A pesquisa nacional de mostra por
domiclio (PNAD) do IBGE, referente ao perodo 1990/1993, prova que o desemprego dobrou:
saltou de 3,7% para 6,8%. Em 1993, a PEA era de 71 milhes. No trabalho remunerado de
qualquer natureza, includos os trabalhadores informais, havia 66 milhes e 600 mil. No
desemprego, 4 milhes e 400 mil, da o ndice de 6,8% encontrado pelo IBGE.
Em quatro anos, o contingente empenhado no emprego sofreu reduo: relativamente
fora de trabalho, caiu de 58,5% para 50,9%.
No ano de 1995, observou-se certa recuperao, mas seus reflexos no so suficientes para
eliminar os maus resultados anteriores. A economia no seu conjunto, medida pelo PIB, cresceu
4,2% e o emprego geral cresceu 1,6%, portanto bem abaixo do crescimento do PIB. No
emprego formal, houve uma expanso de 0,9%; no trabalho informal, ocorreu um aumento de
3,3%; e, no trabalho autnomo, houve aumento de 2,6%. Na proporo entre o trabalho formal e
o informal, registra-se um avano crescente do ltimo: nos dez anos seguintes, o nmero de
trabalhadores informais cresceu 56% e o dos autnomos, 46%. Resultado: o trabalho informal
passou de 44% para 57% da PEA. Este dado desolador: o lado informal j absorve 57% da
fora total de trabalho! Os efeitos so conhecidos: rebaixamento do salrio mdio da populao,
perda de qualidade do emprego geral e reduo da receita dos fundos sociais, entre os quais o da
previdncia oficial.
Estes indicadores so confirmados pela observao da participao dos salrios na renda
nacional: esta participao, que era de 50% em 1965 e subiu em 1973 para 54%, j estava, no
ano de 1992, em 30% e foi reduzida para 28,7% em 1993. Estes dados mostram que o valor real
mdio dos salrios reduziu-se em cerca de 44% no perodo estudado (1965 1993). como se
algum que ganhasse 100 reais por ms passasse a ganhar apenas 56. A concluso que se tira
desses dados que o trabalhador brasileiro empobreceu e as desigualdades se acentuaram nos
ltimos quinze anos.
Existe o propsito deliberado de manter o povo na pobreza? Em 1516, na "Utopia",
Thomas More escreveu: "A pobreza do povo o baluarte da monarquia. A riqueza e a liberdade
conduzem insubordinao e ao desprezo da autoridade; o homem livre e rico suporta com
impacincia um governo injusto e desptico. A indigncia e a misria degradam os caracteres,

embrutecem as almas, habituam-nas ao sofrimento e escravido, comprimindo-as a ponto de

lhes tirar a energia necessria para sacudir o jugo".
A situao econmica da classe trabalhadora reflete a da populao em geral. Os dados
estatsticos mais recentes no alteram a situao deplorvel acima descrita, relativa a anos
anteriores. Substancialmente, nada mudou.
Diante desse quadro, a cruciante dvida se impe: para que proteo? Que proteo essa
que na realidade desprotege? a proteo do amigo urso, presente de grego, abrao de
tamandu... a proteo que fortalece o protetor e debilita o protegido!
5. Viso crtica do princpio de proteo
O princpio de proteo pode ser enfocado por quatro diferentes prismas: 1 - viso
marxista; 2 - viso fascista; 3 - viso pragmtica; 4 - viso realista (democrtica).
A viso marxista indica como destinatrio da proteo dispensada pelo ordenamento
trabalhista o empregador. O direito do trabalho, como concesso da burguesia industrial ao
operariado, instrumentaliza e legitima a extrao da mais-valia. Por esta tica, o direito do
trabalho pressupe a desigualdade social, que urge eliminar; e institucionaliza a dominao de
classe, que s desaparecer numa sociedade humana de produtores associados. Os pensadores
que abraam a orientao marxista hostilizam o direito e, em conseqncia, no campo do direito
do trabalho, rejeitam a noo de proteo, que desaparecer com o desaparecimento do prprio
direito.
Na viso fascista, o direito do trabalho, longe de proteger o trabalhador, nele v apenas um
dos fatores da produo. O trabalho s goza da proteo do Estado como dever social. A
doutrina corporativista exalta o trabalho, sem todavia lhe assegurar o primado. O esprito que
animava o fascismo italiano era a colaborao entre as classes, o que impedia proclamar a
supremacia de uma sobre a outra. De acordo com a declarao II da Carta del Lavoro, o trabalho
um dever social; a esse ttulo, e somente a esse ttulo, tutelado pelo Estado. Portanto, em vez
de sujeito protegido, o trabalhador visto como elemento de cooperao no esforo de
realizao dos superiores interesses da produo nacional. No regime corporativista, a
legislao do trabalho no tem por fim proteger o empregado. No move o Estado corporativo
qualquer intuito de "proteger" a classe trabalhadora. O ordenamento corporativo admite a
realidade de interesses coletivos e opostos entre empresrios e trabalhadores, todavia supera tal
oposio mediante a colaborao coletiva. Nesta viso, inconcebvel a noo de "proteo"
dispensada pelo direito do trabalho ao empregado.

Uma terceira viso, que poderia ser denominada pragmtica, encontra no tema "proteo" a
melhor oportunidade para o suporte e o desenvolvimento dos interesses das classes que se autointitulam protetoras do trabalhador. Sem a proteo a ser propiciada por agentes que exercem
poder, perderia a razo de ser a existncia dos prprios protetores. Sem proteo, no h que
cogitar de protetores. A proteo oferecida pelo direito do trabalho classe trabalhadora
justifica o surgimento de atores sociais que tomam a si a tarefa de "proteger" o trabalhador. O
sujeito protegido, na realidade, no passa de mero instrumento para que a categoria dos
protetores reivindique realce e destaque social. A "proteo", por esta tica pragmtica, protege
o protetor. O desaparecimento da noo de proteo determinar o perecimento da categoria de
"protetores" do trabalhador.
Segundo uma quarta maneira de encarar a proteo modo realista, de ndole democrtica
a proteo dos trabalhadores representa uma conquista do estado social e democrtico de
direito. A proteo visa eliminao da desigualdade social e econmica entre o empregado e o
empregador e a substituio da noo de igualdade meramente jurdica (formal) por uma
igualdade material. Longe de desconfiar dos atores sociais, o Estado democrtico neles deposita
confiana e v no entendimento direto das classes a melhor maneira de compor os recprocos
interesses. O antagonismo entre as classes reconhecido, em vez de negado ou escamoteado. O
conflito industrial aceito como realidade inarredvel e, em lugar da soluo de cima, por via
autoritria, o Estado, mediante legislao de suporte, estimula a organizao da classe
trabalhadora para que esta alcance pela via da negociao com a classe patronal a realizao de
seus legtimos interesses. No cabe ao Estado-legislador, menos ainda ao Estado-juiz, proteger o
trabalhador. a unio da classe trabalhadora, sua organizao em entidades sindicais livres,
autnticas e representativas que protege o trabalhador. no regime de liberdades pblicas,
assegurado o direito de reunio e de livre manifestao do pensamento, em suma, em regime de
liberdade sindical, que o trabalhador encontra a nica proteo que almeja, ou seja, a proteo
derivada de sua prpria fora.
A nica viso do elemento "proteo" compatvel com a democracia a quarta. Para que
ela venha a prevalecer no Brasil, porm, seria de rigor uma reforma no s de mentalidades
como tambm da Constituio. Como a reforma das mentalidades obra de geraes e s
obedece lei da histria (a mestra da vida), no resta seno pugnar por uma reforma do texto
constitucional.

6. A necessidade de reforma da Constituio

Trata-se de dar aos dispositivos constitucionais nova redao, que conserve em linhas
gerais as conquistas obtidas, adaptando-as nova realidade e preparando o Pas para os novos
tempos.
H que se corrigir os rumos, mudar a orientao, prosseguir na via aberta pela prpria
Constituio de 1988, ao admitir a autonomia sindical, dar nfase negociao coletiva e
emprestar democrtica e atualizada regulao ao direito de greve. Ora, a opo por esta via
implica necessariamente a supresso daquilo que, no Texto de 1988, reverencia o autoritarismo
e o corporativismo que remontam a 1937, causa dos desajustes sociais acima denunciados.
Trata-se de tarefa difcil, porm no impossvel. Sabe-se que h uma inrcia mental, que
atua em sentido contrrio alterao dos hbitos longamente observados em sociedade. Em
1725, Giambattista Vico sentenciou emLa scienza nuova: "Os homens so naturalmente levados
a conservar a memria das leis e das ordens que os governam em sua sociedade". Ainda assim,
um esforo bem intencionado deve ser desenvolvido, com vistas ao aperfeioamento do
ordenamento jurdico atinente s relaes de trabalho.
Pelos efeitos nocivos que a Constituio de 1988 projetou sobre a regulao das relaes
de trabalho, ela clama por criteriosa modificao. No colhe o argumento de que invivel a
reviso do que sequer chegou a ser posto em prtica (faltaria a regulao por legislao
infraconstitucional da Carta de 1988): antes, pelo contrrio, com rarssimas excees (ex.:
participao em lucros), os preceitos constitucionais, no particular, foram tidos por dotados de
eficcia plena, direta e imediata, prescindindo da interveno do legislador infraconstitucional.
Alm disso, o argumento volta-se contra aqueles que sempre o utilizam: a falta de regulao
pode ser creditada inviabilidade de implementao de preceitos contraditrios e inadequados
realidade nacional.
A Constituio de 1988 representa a vitria do retrocesso, o apego s concepes
retrgradas impostas pelo Estado Novo e, assim, impede a democratizao das relaes de
trabalho no Brasil. O entrave deve ser afastado: o ingresso da democracia no campo das relaes
de trabalho inevitvel. A prtica tem demonstrado que os obstculos opostos pela Constituio
de 1988 ao avano da regulao democrtica so inoperantes: basta lembrar que a unicidade
sindical imposta pela art. 8, II, j no subsiste diante da pluralidade sindical de fato, que temos.
Nenhuma constituio pode conter a vida ou parar o vento com as mos.

As mudanas devem perseguir os seguintes objetivos: 1 - eliminar o entulho autoritrio e

corporativista; 2 - compatibilizar a regulao das relaes de trabalho com a norma
fundamental contida no art. 1 da Constituio; 3- podar os excessos de normatividade,
reduzindo o luxo de mincias ao essencial.
O objetivo fundamental (do qual todos os demais so corolrio) a supresso do
autoritarismo e do corporativismo, implantados em 1937, conservados e incentivados em 1964,
mas incompatveis com a nova ordem democrtica a que aspira o Pas. Existem, basicamente,
dois mtodos de regulao das relaes de trabalho: o autoritrio e o democrtico. O primeiro,
lastreado no corporativismo, caracteriza-se por: a) sindicato como instrumento dos interesses do
Estado e no dos trabalhadores; b) unicidade sindical, ou seja, unidade sindical imposta por lei;
c) organizao sindical por categorias, e no por profisses, setores de economia ou empresa; d)
contribuio sindical obrigatria; e) composio classista dos rgos da Justia do Trabalho; f)
poder normativo dos Tribunais do Trabalho; g) proibio da greve; h) inexistncia (ou
debilidade) da negociao coletiva. O segundo mtodo (o democrtico), compatvel com a
economia social de mercado, baseado na livre iniciativa e na concorrncia, assim se caracteriza:
a) sindicato livre da interferncia do Estado; b) liberdade sindical em todos os sentidos, e no
apenas como autonomia; c) possibilidade de pluralidade sindical, convergindo para a unidade
livremente deliberada pelos interessados; d) reconhecimento da autonomia coletiva dos grupos
profissionais organizados; e) incentivo negociao coletiva das condies de trabalho; f)
Justia do Trabalho no corporativista, ou seja, sem representantes classistas e desprovida de
poder normativo; g) direito de greve reconhecido como instrumento de luta dos trabalhadores. A
Constituio de 1988 fracassou, ao tentar introduzir elementos do mtodo democrtico
(autonomia sindical, nfase na negociao coletiva e direito de greve) na regulao autoritria e
corporativista que conservou, como herana dos regimes ditatoriais de 1937 e 1964. Merece, por
isso, ser modificada.
O segundo objetivo acima enunciado consiste no estabelecimento de uma regulao das
relaes de trabalho compatvel com a norma fundamental o Brasil se constitui em Estado
democrtico de direito. Como conseqncia do primeiro desiderato, uma vez eliminados os
resqucios de autoritarismo e corporativismo, a democratizao se impe. Ao contrrio do
mtodo autoritrio, que se caracteriza pela desconfiana do Estado em relao aos interlocutores
sociais, o mtodo democrtico repousa sobre o elemento confiana: o Estado confia em que
trabalhadores e empresrios, que tm interesses antagnicos mas no inconciliveis, encontrem
por meio da negociao coletiva as melhores solues para a composio das respectivas
pretenses. O rumo da democratizao afasta-se da influncia macia do Estado, vale dizer,
preconiza a reduo da presena deste.

Como terceiro objetivo a ser alcanado, visualiza-se a austeridade no relacionar os direitos

sociais. O constituinte de 1988 olvidou-se da lio de Portalis. O autor do Discours prliminaire,
em 1804, assentou que "as leis positivas no podem substituir inteiramente o uso da razo
natural nos assuntos da vida. As necessidades da sociedade so to variadas, a comunicao dos
homens to ativa, seus interesses so to multiplicados e suas relaes to extensas, que
impossvel ao legislador a tudo prover". E adiante: "A tarefa da lei fixar, em grandes linhas, as
mximas gerais do direito, estabelecer princpios fecundos em conseqncias, e no descer ao
pormenor das questes que podem surgir em cada matria". O excesso de normatividade do
Texto Fundamental de 1988 deve ser condenado.
A rigidez da enumerao dos benefcios, com a deliberada inteno de torn-los autoaplicveis, deu resultados negativos, como de sabena geral.
7. A proposta de supremacia do negociado sobre o legislado
A autonomia coletiva privada pressupe o regime de liberdades pblicas, vale dizer,
assenta sobre o princpio da democracia (ou princpio estruturante do Estado democrtico de
direito consagrado pelo art. 1 da Constituio). Em regime autoritrio, no h espao para a
expresso da autonomia negocial dos grupos organizados. Se o Estado a tudo prov, se dispensa
proteo ao empregado, como cogitar de autonomia dos grupos? Por tal motivo, a greve
proibida.
J no Estado democrtico, a via negocial para composio dos recprocos interesses das
classes antagnicas encontra ambiente propcio para desenvolver-se e no pode prescindir da
greve como direito a ser exercido com responsabilidade pelos trabalhadores.
Numa ordem democrtica, inexiste possibilidade de antagonismo ou oposio entre o
negociado e o legislado. Existiria apenas o negociado, pois o legislador se limitaria a promover
as condies em que o negociado poderia expandir-se. O Estado, como nume tutelar do
interesse maior da coletividade, atuaria como mediador e arbitraria os conflitos.
O tratamento do tema conduz ao exame do projeto de lei do Poder Executivo (Projeto de
lei da Cmara n 134, de 2001), ora em tramitao no Senado, segundo o qual a lei s regular
as relaes de trabalho na ausncia de acordo ou conveno.
Cabe observar que o projeto se antecipa desejada e necessria reforma do texto
constitucional. O teor do projeto seria adequado a um regime democrtico de regulao das
relaes de trabalho, atualmente desconhecido no direito brasileiro. Ele pressupe um ambiente
de liberdade sindical que infelizmente ainda no foi implantado no Brasil. Sim, porque ele d

nfase negociao coletiva das condies de trabalho, sempre que os interlocutores sociais
mostrem descontentamento com a legislao vigente.
Uma negociao coletiva digna deste nome s encontra foros de efetividade em clima de
liberdade sindical, j que exige na representao dos trabalhadores entidades sindicais autnticas
e fortalecidas. O movimento sindical brasileiro, em sua vertente oficial, no exibe tais
caractersticas. No h dvida, porm, de que os sindicatos filiados s centrais sindicais mais
atuantes, como a CUT, a Fora Sindical e a Social Democracia Sindical podem desincumbir-se
a contento da tarefa que o projeto lhes atribui: negociar condies de trabalho margem da lei
como contra-poder eficaz em face do poder econmico e estatal.
Por tal motivo, no prospera a crtica dirigida ao projeto, no sentido de que ele s teria
condies de vingar aps a reforma da Constituio que consagrasse a liberdade sindical.
Queimar etapas, em temas de natureza social, por vezes encarna providncia salutar. Desejvel
seria bvio que a ordem natural das coisas fosse observada: primeiro a reforma do sistema
sindical, depois a liberdade de negociao, como conseqncia natural. Tal desiderato, contudo,
encontra bice intransponvel na resistncia oposta pelos atores cujos interesses imediatos sero
afetados pela reforma. A adoo da medida preconizada pelo projeto contribuir, sem dvida,
para acelerar a reforma, pois deixar evidente o atraso exibido pelo sindicalismo oficial.
O projeto se ajusta viso atualizada da funo social exercida pelo direito do trabalho.
Este assumiu em fase recente de sua evoluo histrica a funo de gesto racional da fora de
trabalho no mundo das relaes sociais caracterizadas pela prestao de servios por uma
pessoa fsica em benefcio de outrem. Em uma perspectiva interna ou tcnico-jurdica, a
legislao trabalhista exerce a funo de ordenar o sistema das relaes de trabalho mediante a
regulao das relaes individuais e coletivas e, numa perspectiva externa ou funcional,
promove a integrao do conflito industrial abrindo caminhos para sua composio. O projeto
insere-se perfeitamente na orientao sociolgica perfilhada pelo direito do trabalho na
atualidade.
Busca o legislador, com a apresentao deste projeto, dar atuao prtica nfase que a
Constituio confere ao instituto da negociao coletiva. Em diversos incisos dos arts. 7 e 8 ,
alm do art. 114, 1, a Constituio abre amplo espao ao entendimento direto entre os
interessados, para a regulao dos recprocos interesses e para a composio dos conflitos
ocorrentes. O projeto, portanto, no introduz inovao no direito brasileiro, apenas d
seguimento orientao que a Lei Maior j imprime regulao das relaes de trabalho e
soluo das controvrsias.

O grave defeito que a Constituio apresenta (albergar em conjunto elementos dos dois
mtodos de regulao das relaes de trabalho, o autoritrio e o democrtico) ser
progressivamente eliminado, com a supresso das caractersticas autoritrias e o triunfo do
regime democrtico. O projeto d um passo importante para que este resultado seja alcanado.
8. Concluso
As conseqncias prticas da converso do projeto em lei sero as seguintes: 1 mudana
do lugar em que se processa a negociao entre empregado e empregador; 2 mudana do
nvel da negociao; 3 mudana do tempo em que ocorre a negociao; 4 mudana da
natureza dos direitos negociados.
Atualmente, a negociao entre empregado e empregador se desenvolve nas Varas do
Trabalho, quando do ajuizamento da reclamao pelo trabalhador que acabou de perder o
emprego. As estatsticas informam que cerca de 60% das aes trabalhistas findam por acordo,
de resto previsto e, a bem dizer, imposto por lei. No por acaso, os rgos de primeiro grau da
Justia do Trabalho chamavam-se, at bem pouco tempo atrs, Juntas de Conciliao e
Julgamento. S se julgava se fracassasse a conciliao. Os rgos de primeiro grau de jurisdio
existem basicamente para conciliar. No momento processual da conciliao, os supostos direitos
irrenunciveis, inegociveis, indisponveis, etc. do trabalhador despem-se dessas caractersticas
e passam a constituir objeto de um acordo, quase sempre confortvel para o empregador. Os
direitos do trabalhador s so indisponveis na empresa, enquanto se executa o contrato de
trabalho. Depois disso, tornam-se perfeitamente negociveis. Pois bem: o projeto desloca a
negociao do espao fsico das Varas do Trabalho para a sede do sindicato ou da empresa. Na
prtica, as Varas do Trabalho passaro a exercer sua verdadeira funo: julgar, e no
(predominantemente) conciliar. O lugar da negociao no deve ser a Justia do Trabalho, mas
sim aquele que o contato direto entre os interessados indicar.
No momento atual, a negociao nas Varas do Trabalho se processa com a atuao
exclusiva do empregado e do empregador, ambos com a assistncia dos respectivos advogados
(ansiosos pela celebrao do acordo) e sob as vistas do magistrado (tambm ansioso pela
ultimao do ajuste entre as partes para pr fim ao processo). Esta negociao se d, portanto,
em nvel individual. No h participao do sindicato. Os direitos debatidos so exclusivamente
os do reclamante, autor da ao. No esto em jogo os interesses da coletividade de
trabalhadores em que se integra o empregado envolvido no litgio. A negociao almejada pelo
projeto, entretanto, coletiva. Vai interessar a toda a coletividade, no apenas a este ou quele
reclamante, atomizado, considerado individualmente. O nvel da negociao se altera: de
individual torna-se coletivo. Os interesses dos trabalhadores sero considerados no como

objeto de uma negociao individual processada em juzo, mas como fonte de direito,
envolvendo os de toda uma coletividade.
Hoje, a negociao ocorre aps o trmino do contrato de trabalho. As estatsticas
demonstram que, em sua esmagadora maioria, as reclamaes trabalhistas so formuladas pelo
empregado aps a dispensa. A Justia do Trabalho justia do desempregado, quando deveria
ser do empregado. Ou seja, as aes deveriam ser propostas no curso da execuo do contrato
de trabalho e no aps o seu fim. O projeto altera radicalmente este estado de coisas: se
convertido em lei, obrigar a negociao a regular os contratos de trabalho existentes e os que
vierem a ser celebrados posteriormente vigncia da norma coletiva. Da resultar a reduo do
nvel de conflitividade, porque a norma negociada ser espontaneamente cumprida pelos
empregadores. O maior interessado no cumprimento da norma aquele que participou de sua
elaborao. Nos dias que correm, o altssimo nvel de conflitividade verificado na prtica deriva
do carter impositivo da norma heternoma, que aceita porque imperativa (temor da multa
administrativa), mas no acatada, sendo descumprida sempre que houver oportunidade.
Implantado o regime de prevalncia da autonomia coletiva privada, a Justia do Trabalho
passar a julgar as controvrsias derivadas da interpretao da lei e da norma coletiva,
reduzindo-se consideravelmente o nmero de feitos ora em curso.
Finalmente, a mudana da natureza dos direitos negociados. Segundo o regime ora em
vigor, a negociao envolve unicamente direitos de natureza individual, patrimonial e, portanto,
disponveis. A suposta irrenunciabilidade dos direitos outorgados por lei imperativa ao
trabalhador, decantada pelos compndios em obedincia a uma tradio j ultrapassada pelas
novas realidades econmicas e sociais, existe apenas no papel. Na realidade prtica, o
crescimento do setor informal e a negociao processada aps a extino do vnculo
empregatcio ou eliminam pela raiz os supostos direitos (trabalhador removido para o setor
informal no tem qualquer direito trabalhista) ou os transformam em direitos negociveis em
nvel individual. A realidade atual demonstra que a indisponibilidade dos direitos j noo
prpria de um passado longnquo: juridicamente, a Constituio de 1988 j transformou tais
direitos em negociveis, fulminando a decantada irrenunciabilidade; e faticamente, como objeto
de transao judicial, jamais foram tidos por indisponveis, uma vez que no acordo celebrado
em juzo o resultado da conciliao engloba todas as verbas postuladas na ao em um s valor
pecunirio, abrangendo a pretenso em sua totalidade para ensejar a extino da demanda. A
vingar o projeto, os direitos que constiturem objeto da negociao coletiva sero estes sim
indisponveis em nvel individual e s mediante novo processo de negociao podero ser
suprimidos, ampliados ou negociados. O projeto, portanto, tem o condo de tornar indisponveis
os direitos individuais, que atualmente nada tm de irrenunciveis.

Quanto ideologia da proteo, cumpre tambm extrair uma concluso do que foi dito
acima. A ideologia da proteo compe o sistema de idias que povoam o direito do trabalho
brasileiro na atualidade. Como observa com propriedade Edgar Morin, "nossos sistemas de
idias (teorias, doutrinas, ideologias) esto no apenas sujeitos ao erro, mas tambm protegem
os erros e iluses neles inscritos. Est na lgica organizadora de qualquer sistema de idias
resistir informao que no lhe convm ou que no pode assimilar". certo, portanto, que a
noo de proteo como princpio estruturante do direito do trabalho resistir quanto puder ao
embate das novas idias a ele contrrias. Diz ainda Edgar Morin que "as doutrinas que so
teorias fechadas sobre elas mesmas e absolutamente convencidas de sua verdade, so
invulnerveis a qualquer crtica que denuncie seus erros". verdade. Embora a doutrina da
proteo seja invulnervel crtica que denuncia seus erros, tal crtica no pode deixar de ser
formulada em nome do progresso das relaes sociais no Brasil e da democratizao das
relaes de trabalho.
9. Bibliografia
CASTN TOBEAS, Jos. La idea de justicia social. Madrid: Reus, 1966, p. 40-41.
MORE, Thomas. A Utopia.So Paulo: Abril Cultural, 1972, p. 196-197 (Coleo Os
Pensadores).
MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 4. ed. So Paulo: Cortez,
2001, p. 22.
PORTALIS, Jean-Etienne-Marie. Discours prliminaire sur le projet de Code Civil. In:
__________. Ecrits et discours juridiques et politiques. [Marseille]: Presses Universitaires
dAix-Marseille, 1998, p. 25.
VICO, Giambattista. La scienza nuova. 2 ed. Milan : Rizzoli, 1988, p. 196.