Sumrio
A presente monografia aborda, de um modo geral, acompanhado de actuais orientaes
doutrinrias e jurisprudenciais, assim como dos respectivos regimes jurdico-penais, a
temtica da legtima defesa e do seu excesso, e, de um modo especial, a natureza do
tratamento jurdico-penal dado, aps a entrada em vigor do actual Cdigo Penal, pelo
Tribunal da Comarca da Praia respectiva causa de justificao e, consequentemente, ao seu
excesso.
Prope-se, portanto, averiguar, atravs da anlise crtica de algumas das questes dirigidas a
um grupo de magistrados afectos matria crime naquele tribunal, se estar ou no, de facto,
o respectivo rgo de soberania a dar legtima defesa, assim como ao seu excesso, um
adequado tratamento.
Agradecimentos
A Deus pela fora e coragem; minha famlia pelos apoios concedidos e, principalmente,
pelos incentivos; ao meu irmo Ildo Germano Rodrigues Barbosa pelo apoio e pela moral
crtica; ao meu orientador Anderson Janice Moreno Barbosa; aos meus colegas de curso, bem
como aos demais professores e funcionrios da Uni-piaget; aos Magistrados (Judiciais e do
Ministrio Pblico) do Tribunal da Comarca da Praia; ao pessoal das secretarias e da
procuradoria; enfim, a todos que directa ou indirectamente contriburam para a realizao do
presente trabalho.
Um muito obrigado!
Constitui legtima defesa o facto praticado como meio necessrio para afastar a agresso
actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos e relevantes do agente ou de terceiro
(art. 36. do CP)
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Contedo
Introduo.................................................................................................................................12
Captulo 1:
1
1.1
1.2
2
4.1
4.2
4.3
5
6.1
6.2
7
7.1
7.2
8
8.1
8.2
8.3
8.4
9
9.1
9.2
9.3
10
Captulo 2:
Excesso de legtima defesa ...............................................................................62
1
Noo e consideraes gerais .......................................................................................63
2
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
4
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
4.1
5
Captulo 3:
Tratamento dado pelo Tribunal da Comarca da Praia legtima defesa e ao seu
excesso
73
1
O Tribunal da Comarca da Praia no quadro da organizao judiciria ........................74
2
4.1
4.2
5
Concluso .................................................................................................................................89
A
Anexo ...........................................................................................................................98
A 1. Guio de entrevista ...........................................................................................................98
B Apndice ...............................................................................................................................99
B 1 Cdigo Penal Brasileiro ..................................................................................................99
B 2 - Cdigo Penal Portugus.................................................................................................100
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Abreviaturas
Ac. = Acrdo;
Art. = Artigo;
Cf. = Conferir;
CP = Cdigo Penal;
CRCV = Constituio da Repblica de Cabo verde;
Ibidem = do mesmo autor, na mesma obra, na mesma pgina;
Idem = do mesmo autor, na mesma obra, em pgina diferente;
Ob. cit. = Obra citada;
P. = Pgina;
P. ex. = por exemplo;
pp. = Pginas;
SS. = seguintes;
V. = ver;
Apud = citado por;
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Introduo
Dado a constante impossibilidade de se recorrer aos meios normais de represso de uma
agresso actual e ilcita lesiva de interesses juridicamente protegidos, reconheceu-se, portanto,
aos particulares (defendente), nestes casos, o direito ou a possibilidade de afastar, pelas
prprias mos, aquela agresso, protegendo, por conseguinte, os interesses lesados ou
ameaados de leso pelo agressor ilcito.
Assim sendo, destaca-se, de entre as modalidades de justia privada (autotutela) jurdicopenalmente reconhecidas aos particulares, o instituto da legtima defesa, considerada no
mbito do Direito Penal causa de justificao ou causa de excluso da ilicitude, actualmente
consagrada nos artigos 35., a) e 36. do CP vigente, assim como no art. 19. da CRCV,
segunda parte, sob a epgrafe Direito de resistncia.
Conforme o disposto no art. 36. do CP, reagindo-se a uma agresso actual e ilcita, dever o
defendente (pessoa agredida ou um terceiro que afasta a agresso) utilizar, para a justificao
do facto por ele praticado na defesa daqueles interesses, um meio de defesa que seja
necessrio, ou se quisermos, adequado.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Todavia, no obstante o consagrado naquele art. (36 do CP), poder, contudo, o defendente,
confrontado com uma concreta situao de legtima defesa, socorrer-se de um meio de
defesa considerado, num caso concreto, desnecessrio, ou seja, excessivo.
Posto isto, e partindo de uma tal possibilidade, prope-se, atravs do presente trabalho, que
tem como tema: Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do
Tribunal da Comarca da Praia, averiguar se estar ou no o respectivo tribunal a dar
legtima defesa, assim como ao seu excesso, um adequado tratamento.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
O tribunal caracteriza bem uma situao de legtima defesa, mas avalia de forma
inadequada a respectiva aco de defesa.
Justificativa
Sabendo que o Tribunal da Comarca da Praia a maior comarca do Pas, com quatro juzos
crimes e um nmero considerado de processos crimes de homicdio e ofensa integridade
fsica, visto que a criminalidade aqui maior, interessou-nos averiguar se estar ou no, de
facto, o respectivo rgo de soberania a dar legtima defesa e ao seu excesso um adequado
tratamento.
Decorridos, por outro lado, sete (7) anos sobre a data da entrada em vigor do actual CP e
constatada alguma carncia bibliogrfica, nvel nacional, no que diz respeito matria da
legtima defesa, assim como a do seu excesso, pareceu-nos ainda pertinente apresentar, aqui,
as actuais orientaes doutrinrias e jurisprudenciais (portuguesas) defendidas em matria da
legtima defesa e tambm do seu excesso.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Por ltimo, e estando a par da nica diferena de regimes existente entre a legtima defesa e o
seu excesso, achou-se ainda necessrio estudar a fundo os seus respectivos regimes
jurdico-penais, visto que no se decidindo o tribunal nem pela legtima defesa, nem pelo seu
excesso, aplica ao constitudo arguido a pena correspondente ao facto tpico por ele praticado,
sujeitando-o, desta forma, a uma plena condenao.
Atendendo a justificativa aqui apresentada, ser nossa pretenso alcanar com a realizao do
presente trabalho os seguintes objectivos:
Geral:
Especficos:
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Quanto aos processos e tcnicas de investigao utilizar-se- a entrevista, por via da qual
analisaremos os dados recolhidos atravs de um conjunto de questes dirigidas a um grupo de
magistrados (Judiciais e do Ministrio Pblico) daquele tribunal afectos matria crime.
Estrutura do trabalho
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Sntese histrica
Assim sendo, destacam-se de entre essas alteraes a sua passagem por importantes e
conhecidas ordens jurdicas, bem como o seu posterior reconhecimento jurdico-penal
enquanto causa de justificao ou causa de excluso da ilicitude.
1
2
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
A noo jurdica de legtima defesa somente surgiu quando o Estado reclamou para si o
castigo do autor em face da prtica de uma ofensa pblica ou privada. Somente a que
se iniciou o processo evolutivo do direito de punir e do direito de liberdade: de um lado,
o magistrio estatal punitivo como forma de represso ao deleito; de outro, a legtima
defesa exercida por qualquer particular injustamente vtima de agresso. Jesus
(1998:247).
Partindo-se destas orientaes, depara-se com o estudo de uma figura jurdica muito antiga, j
que a mesma foi reconhecida, entre outros, pelo Direito Romano, pelo Germnico, pelo
Cannico, bem como durante a Idade Mdia. Segundo Teles (1998:236):
1.1
A legtima defesa, no obstante a sua parte histrica atrs mencionada, teve uma posterior
fase de desenvolvimento jurdico que veio a impor-lhe novas interpretaes, tornando-se, por
isso, objecto de diferentes e de novas concepes jurdico-penais.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
1.2
No que a nossa ordem jurdica diz respeito, destaca-se em matria da legtima defesa a sua
consagrao nos dois cdigos penais que at hoje vigoraram em Cabo Verde, isto , no cdigo
penal portugus de 1886 e no actual cdigo penal de Cabo verde. Alm dos referidos
cdigos, reala-se, tambm a consagrao, na Constituio da Repblica, do Direito de
resistncia.
1.2.1
CP portugus de 1886
Foi com o CP de 1886, publicado pelo decreto de 16 de Setembro de 1886, que se iniciou, em
Cabo verde, o processo de reconhecimento jurdico-penal da legtima defesa, enquanto causa
de justificao.
Aquele cdigo foi, segundo Fonseca (2001:22) () objecto de duas reformas relativamente
importantes, uma em 1954, e outra em 1972.. Acrescentando ainda () e muito localizadas
e pequenas alteraes impostas pelo legislador cabo-verdiano, aps a independncia do pas.;
no entanto, os institutos objectos do nosso estudo mantiveram inalterados.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Justificava-se, conforme o art. 44., n. 5 daquele CP, o facto praticado em legtima defesa
prpria ou alheia, desde que concorressem, nos termos do seu art. 46., os seguintes
requisitos:
Analisando o art. 46. do CP de 1886, constata-se que a agresso ilegal jamais poderia ser
consequncia da provocao, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo defendente. A
pessoa agredida ou um terceiro s se defendia em legtima defesa quando fosse impossvel
recorrer fora pblica, utilizando, para tal, um meio de defesa racionalmente considerado
necessrio, pois, se assim no fosse utilizar-se-ia um meio de defesa excessivo ou
desnecessrio.
Tambm no se punia por fora do nico, constante ainda do referido art. 46., o excesso de
legtima defesa causado devido a perturbao ou medo desculpvel do agente.
Analisando o mesmo cdigo3 e os mesmos artigos, afirma Ferreira (1985:86) Os requisitos
assim indicados da legitimidade da defesa corroboravam o conceito de legtima defesa como
() moderada defesa inculpada. Segundo escreve A defesa, enquanto inculpada, vinha
delimitada no n. 1 do art. 46.; e enquanto moderada, vinha delimitada nos ns 2 e 3 do
mesmo art. 46..
O mencionar, nesta parte do trabalho, dos requisitos da legtima defesa consagrados no art.
46. do CP de 1886 teve como propsito demonstrar o seu regime jurdico-penal constante
daquele cdigo.
Cdigo penal portugus extensvel ao Ultramar a que Cabo Verde fazia parte.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
1.2.2
CP vigente
Consagrou-se ainda no mesmo CP, ao lado do regime da legtima defesa, no art. 37. o seu
contraponto excesso de legtima defesa - No excluda a ilicitude do facto, se houver
excesso dos meios utilizados pelo defendente, mas a pena pode ser livremente atenuada, nos
termos e com os limites referidos no n. 2 do artigo 22. .
Para alm do art. 37., consagrou-se, tambm, por fora do art. 41. do CP, o chamado
Excesso de legtima defesa no censurvel, considerado causa de excluso da culpa, j que
conforme se l no referido art.: Age sem culpa quem se exceder nos meios empregados em
legtima defesa, em virtude de perturbao, medo ou susto no censurveis.
1.2.3
A Constituio da Repblica
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Poder, portanto, se invocar o direito de resistncia, quer contra as autoridades pblicas, bem
como contra um particular (outra pessoa), uma vez que conforme explicam Canotilho e
Moreira (2007:421):
O direito de resistncia vale no apenas perante as autoridades pblicas, mas tambm nas
relaes particulares. Pode-se resistir tanto ordem de uma autoridade policial (que
ilegitimamente, restringe, por ex. a liberdade de deslocao), como ordem de uma autoridade
patronal (); tanto se pode resistir agresso fsica ou invaso do domiclio perpetrada por
um particular como por qualquer autoridade.
Da ltima reviso aprovada em Maio de 2010 atravs da Lei Constitucional n. 1/VII/2010, de 3 de Maio;
parte II, referente aos Direitos e Deveres Fundamentais.
6
Mais concretamente o Estado e os seus rgos.
7
Cf., neste sentido, o art. 25, n. 1, da CRCV (Estrangeiros e aptridas).
8
Esta faculdade (direito) s foi concedida, constitucionalmente falando, ao cidado (particular), com a entrada
em vigor da Constituio de 1992 (aprovada pela Lei Constitucional N. I/IV/92, de 25 de Setembro) por fora
do seu art. 18.. No entanto, manteve-se, a redaco constante do actual artigo 19 da CRCV; a parte II da
constituio de 1992 fazia meno aos Direitos e Deveres dos cidados e no aos Direitos e Deveres
Fundamentais como faz a ltima reviso.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Constitui legtima defesa, segundo reza o art. 36. do CP vigente, o facto praticado como
meio necessrio para afastar a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos
e relevantes do agente ou de terceiro.
Neste sentido, considera-se agir em legtima defesa quem utilizando meios necessrios
(adequados) afasta a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos e
relevantes prprios, assim como os de um terceiro.
Apresentam-se atravs da doutrina, ao lado desta noo legal, outras vrias noes de legtima
defesa. A legtima defesa traduz-se em um contra-ataque a uma agresso, considerado
necessrio para afastar esta: a defesa quer evitar a agresso, torn-la eficaz, evitar ou diminuir
as suas consequncias. Jagusch apud Correia (2007).
Buscando ainda uma outra noo da legtima defesa, asseveram Andrade e Gregrio
(2008:70):
A legtima defesa a subtraco, do mundo do ilcito, da conduta do agente que, dentro
dos limites do razovel, vai ofender direitos de outrem, para evitar uma leso () que
se encontra a ser feita por este ltimo, seja quanto aos interesses protegidos do agente,
seja quanto a interesses protegidos de terceiro, leso essa para a qual o agente de modo
algum tenha contribudo.
A legtima defesa constitui, neste sentido, ainda um direito, j que segundo Correia
(2007:35) () se considera que exclui a ilicitude at porque constitui o exerccio de um
direito: o direito de legtima defesa ()..
E, por consider-lo direito de todo homem que realiza, por sua conta, o fim do direito, diz
Teles (1998:237) trata-se de um direito do indivduo por essas duas razes: primeiro porque
a realizao da vontade do Direito, a proteco do bem jurdico, e, ao mesmo tempo,
porque, na ausncia do Estado para cumprir seu dever de tutelar o interesse injustamente
agredido, deve devolver ao indivduo este poder de proteger o bem atacado..
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Consagrado nos artigos 36. do CP e 19. da CRVC, reconheceu-se aos particulares, por fora
do chamado direito de legtima defesa, a possibilidade de exercer, por meios prprios e em
defesa dos interesses juridicamente protegidos, uma legtima aco de defesa, afastando assim
a agresso actual e ilcita.
A unidade da ordem jurdica invocada pelo nosso legislador penal, fundamenta, segundo
explica Dias (2007:387), no facto de que As causas de justificao no tm de possuir um
carcter especificamente penal, antes podem provir da totalidade da ordem jurdica e
constarem, por conseguinte, de um qualquer ramo de direito. Assim sendo, assevera
Carvalho (1995:45) A ilicitude uma categoria fundamental da teoria geral do direito e
como tal o seu conceito vinculativo para todos os ramos da ordem jurdica..
Alm das disposies penais, reconhece ainda o Cdigo Civil, por fora do seu art. 337. (Legtima defesa),
n.1, a legtima defesa como sendo uma causa de justificao, pois segundo diz: Considera-se justificado o acto
destinado a afastar qualquer agresso actual e contrria lei contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de
terceiro, desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais e o prejuzo causado pelo acto no seja
manifestamente superior ao que pode resultar da agresso..
10
Cf. prembulo do CP, p. 23; sublinhado nosso.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
constante do artigo 35., alneas a), b) e c), deixando assim em aberto a possibilidade de se
reconhecer outras causas de excluso da ilicitude constantes, tanto do prprio CP, assim como
de outros diplomas legais, como o caso do cdigo civil.11
Transportando, deste modo, para os efeitos do Direito Penal a norma permissiva, diz Silva
(1998:69) que trata-se da () norma que prev uma causa de justificao..
Posto isto dir-se- que ter a legtima defesa, neste sentido, como funo ou finalidade
jurdico-penal, enquanto causa de justificao que , conforme explica Silva (1998:75), ()
definir as circunstncias em que a leso de um bem jurdico tutelado pelo direito penal lcita
().; tornando, assim, lcitas, segundo Teles (1998:226) () condutas definidas como
crime ()..12
Logo, no podemos perder de vista que, quer a legtima defesa, quer outra qualquer causa de
excluso da ilicitude, tem como funo primeira ou finalidade jurdico-penal excluir a
ilicitude de um facto tipificado na lei como sendo crime, tornando-o, em virtude dessa
excluso, facto lcito, isto conforme o Direito.
11
12
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A qualificao de um facto tpico praticado por uma determinada pessoa como sendo ilcito
ou no (justificado) depende da prvia confrontao realizada entre um tipo incriminador e
uma concreta causa de excluso da ilicitude, j que conforme avana Carvalho (1995:147)
, pois, com fundamento nestas duas categorias de normas que possvel formular o juzo de
ilicitude ou de justificao sobre uma determinada e concreta conduta..
Apesar das suas diferenas uns e outros se complementam, segundo nos lembra Dias
(2007:384), () na determinao da ilicitude de uma concreta aco; estabelecendo por
isso, conforme diz o mesmo autor, entre eles () uma relao de complementaridade
funcional na valorao de uma concreta aco como lcita/ilcita..
A excluso da ilicitude de um facto praticado em legtima defesa tem, neste sentido, como
consequncia directa e imediata a no punio do seu autor, pois, segundo Correia
(2007:35), Pode dizer-se ponto de vista unanimemente aceite pela doutrina e pelos sistemas
legislativos o de que no punvel quem age em legtima defesa;. Esta no punio
decorre do facto de que no h crime sem ilicitude, visto que conforme assevera Silva
(1998:73) O crime desdobra-se analiticamente em facto tpico, ilcito e culposo ()..
Na ausncia do crime absolve-se, portanto, o defendente, pois que, como afirmam Andrade e
Gregrio (2008:71) na legtima defesa () o agente no responsvel, nem penal nem
civilmente. Concluindo esta questo, diz Teles (1998:227) Se um dado fato tpico tiver sido
13
Sublinhado nosso.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
praticado numa situao em que tambm se amole a uma das chamadas causas de excluso da
ilicitude, ter havido um facto tpico, lcito e justificado..
O facto praticado em legtima defesa ser sempre um facto justificado pelo direito penal, pois,
trata-se, conforme os art. 35, a) e 36 do CP, de um facto lcito; isso no obstante a sua
anterior tipicidade.
Assim sendo, diz-se que tem tambm o actual regime da legtima defesa, consagrado no art.
36 do CP, na sua base, alguma razo de ser; mas que fundamentos jurdico-penais sero
esses?
4.1
A posio dominante
Defendendo a mesma posio, embora utilizando termos jurdicos diferentes, fala Roxin
(2004:199)15 em princpios do prprio direito de legtima defesa () que, como o
princpio de proteco e o da defesa do direito - tambm chamado princpio da
conservao ou afirmao do direito..
14
Cf., no mesmo sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio do Cdigo Penal, 2008, p. 145: A
legtima defesa tem um duplo fundamento: a defesa da ordem jurdica e a auto-proteco dos bens jurdicos do
agredido..
15
Diz ainda o mesmo autor: O princpio de proteco serve a preveno especial ().. O princpio de
defesa do direito serve igualmente a preveno geral ()., Idem, p. 203.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Conjugando estes dois fundamentos, considera-se que - na legtima defesa se trata em ltimo
termo de uma preservao do Direito na pessoa do agredido. Stratenwerth/Kuhlen (2005)
apud Dias (2007).
Isto , protege o defendente atravs da sua aco de defesa, conforme esta teoria, para alm
dos bens jurdicos agredidos (individuais), tambm e ao mesmo tempo a sua prpria ordem
jurdica, pois que, segundo explica Silva (1998:90) () protegendo os direitos de cada um
que se protegem os direitos de todos e a prpria ordem jurdica..
4.2
Outras posies
Contrariando a doutrina dominante nesta matria, defende Carvalho (1995:432) que A ratio16
funcional (objecto ou fim) da legtima defesa a defesa de bens jurdicos contra agresses
ilcitas actuais. Visa, portanto, impedir agresses autonomia pessoal e aos respectivos bens
jurdicos do agredido ()..
No seu entender:
Por fim, e em anlise ltima a questo dos fundamentos da legtima defesa, explica Carvalho
(2006:171) Para ns, a defesa do bem jurdico concreto (i. , tendo em conta a situao
concreta) que justifica o direito defesa, o direito individual de reagir contra a agresso,
impedindo-a ou impedindo a sua continuao..
16
Ratio razo.
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Apresentando uma posio quase idntica defendida por Brito, afirma Palma (1990:13)
() a legtima defesa possui um duplo fundamento: a insuportabilidade da agresso a um
ncleo de bens essenciais em que se manifesta a dignidade da pessoa humana e a igualdade na
proteco dos sujeitos jurdicos..
4.3
O primeiro fundamento
Este fundamento foi, segundo Carvalho (2006:163), () indelevelmente marcado por uma
concepo absoluta do direito individual de defesa contra qualquer agresso ilcita,
independentemente da relevncia ou insignificncia da agresso, e independentemente da
qualidade (adulto ou criana, imputvel ou inimputvel) do agressor..17
Segundo lembra Carvalho (1995:16) a actual eroso da dogmtica da legtima defesa teve
como epicentro as limitaes tico-sociais18.
17
V., ainda, CARVALHO, Taipa de, 1995, ob. cit., p. 409, que fala a respeito deste fundamento em teoria
Sobre as restries tico-sociais ao direito de legtima defesa, cf. ROXIN, Claus, Problemas Fundamentais
de Direito Penal, 2004, Editora Veja, p. 197 e ss.
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Assim sendo, passou-se a buscar, em virtude desta crise, a sua razo de ser noutros
princpios, como a necessidade de defesa da ordem jurdica e a necessidade de proteco
dos bens jurdicos ameaados pela agresso.
A proporcionalidade
Pelo facto de autores como Figueiredo Dias, Claus Roxin e Amrico A. Taipa de Carvalho,
enquadrarem e apreciarem ainda no estudo do fundamento da legtima defesa, a questo da
proporcionalidade dos bens jurdicos ali postos em causa, entendeu-se necessrio proceder,
tambm nesta parte do trabalho, ao desenvolvimento de uma das mais complexas e discutidas
questes relacionadas com a causa de excluso da ilicitude em anlise.
Assim sendo, e para uma melhor compreenso desta problemtica em si, perguntaremos: em
que termos jurdico-penais se define esta proporcionalidade? Dever ou no existir entre
aqueles bens jurdicos algum grau de proporcionalidade? E, por fim, demonstrar se ter ou
no a referida proporcionalidade alguma ligao jurdica (neste caso, penal) com a
necessidade do meio imposta pelo art. 36 do CP.
Tomando como ponto de partida o primeiro fundamento reconhecido legtima defesa que a
necessidade de defesa da ordem jurdica, explica Dias (2007:405) que () se justificar
que se sacrifiquem bens jurdicos de valor superior aos postos em causa pela agresso; se
justificar que, numa palavra, a legtima defesa no esteja limitada por uma ideia de
proporcionalidade..
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Por sua vez, e respondendo as trs questes levantadas, assevera Roxin (2004:200):
() o nosso direito de legtima defesa no exige, em princpio, proporcionalidade de
valores entre o dano que se pretende afastar e aquele que se provoca, autorizando
tambm a produo de um dano no proporcional no agressor, sempre que ele seja
necessrio para a defesa isto , quando a agresso s podia afastar-se dessa maneira
baseia-se, em simultneo, nos princpios de proteco e de defesa do direito.19
A verdadeira ratio da recusa da proporcionalidade dos bens est na injustia que seria
impor ao agredido, por um agressor doloso e censurvel, uma limitao da sua liberdade
de estar ou da defesa efectiva dos seus bens, mesmo que tal liberdade e defesa s
possam ser realizadas mediante uma aco necessria que tenha de sacrificar bens
jurdicos do agressor muito mais valiosos que os defendidos.
19
Sublinhado nosso.
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No entanto, ressalva Silva (1998:99) que, contudo, () isso no impede que em certas
circunstncias seja de exigir uma certa proporcionalidade entre a agresso e a defesa, sob
pena de se verificar abuso de direito.20
Posto isto, conclui-se, em razo das orientaes aqui apresentadas, que pode o defendente
atingir com a sua aco de defesa, desde que utilizando um meio de defesa necessrio e fora
os casos de abuso de direito, bens jurdicos do agressor muito mais importantes (de valor
superior) de que os por ele defendidos, pois que, no se exige nenhuma proporcionalidade
entre bens jurdicos postos em confronto atravs da legtima defesa.
Apresentadas importantes matrias relacionadas com a legtima defesa em si, cabe-nos neste
momento estudar e analisar os seus requisitos e/ou pressupostos, j que s se exclui a ilicitude
resultante de um facto praticado em virtude daquela causa de justificao, verificados, ab
initio21, os seus elementos constitutivos.22
Assim sendo, teramos de conjugar, e para uma melhor compreenso daqueles requisitos, o
disposto no art. 36. s actuais e existentes orientaes doutrinrias, assim como
jurisprudenciais, defendidas em matria da respectiva causa de justificao.
Conforme diz Ferreira (1985:78-79) As caractersticas que qualificam o acto de defesa para
que ela possa considerar-se legtima so os requisitos da legitimidade da defesa que a
distinguem da defesa ilegtima ou excesso de legtima defesa..
Por outro lado, diz o mesmo autor que Sendo a agresso e defesa conceitos correlativos, s
pode haver defesa quando se verifique uma agresso. A agresso delimita o conceito de
defesa; circunstncia extrnseca essencial noo de defesa e por isso seu pressuposto
Ferreira (1985:78).
20
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6.1
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6.1.1
A agresso
Comeando desta feita pela agresso, diz-se que esta sem dvida um dos mais
importantes requisitos exigidos verificao de uma concreta situao de legtima defesa,
j que inexistindo aquela agresso perde a legtima defesa a sua razo de ser, visto que s
se fala daquela causa de excluso da ilicitude afastando o defendente, atravs da sua aco
de defesa, a agresso actual e ilcita.
Conforme Teles (1998:238) O primeiro requisito da legtima defesa que ela se dirija contra
uma agresso. A agresso um comportamento humano dirigido leso de um bem jurdico.
um ataque humano a um interesse juridicamente protegido.. O conceito de agresso deve
compreender-se como ameaa derivada de um comportamento humano a um bem
juridicamente protegido Dias (2007:408).
() a conduta humana tem, aqui, o mesmo sentido com que tomada na teoria geral do crime
(): o que significa que s pode ser considerada agresso, para efeitos da legtima defesa, o
comportamento que seja, social e juridicamente, relevante, i., que in se possa ser objecto de
uma valorao social e juridicamente negativa.
Porm, convm ressaltar, contudo, que nem toda a agresso de interesses juridicamente
protegidos dar lugar, por si s, a uma reaco em legtima defesa, j que dever estar o
referido comportamento agressivo acompanhado, a limine25, das demais caractersticas
legalmente impostas pelo CP, e defendidas do mesmo modo, tanto pela doutrina, assim como
pela jurisprudncia.
25
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
6.1.1.1
A primeira condio imposta agresso susceptvel de dar lugar a uma reaco em legtima
defesa que ela seja um comportamento puramente humano. Isto , que s a agresso
humana justificar uma concerta aco de legtima defesa.
26
Cf., no mesmo sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p. 145; JESUS, Damsio Evangelista
de, Direito Penal, Saraiva, 1998, pp. 248 e 249; CARVALHO, Amrico A. Taipa de, Direito Penal Parte
Geral Volume II, Teoria Geral do Crime, Porto, publicaes Universidade Catlica, 2006, pp. 177 e 178; mas
contra, CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, II, Coimbra, Almedina, 2007, (reimpresso) p. 37.
27
V., ainda, JESUS, Damsio Evangelista de, 1998, ob. cit., p. 249.
35/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
28
As que se fundamentam num dever especial e pessoal de garante. Cf. CARVALHO, Taipa de, 1995, ob. cit., p.
236. Itlico nosso.
29
As que se fundamentam num dever geral de solidariedade e no num dever especial e pessoal de garante,
Ibidem, p. 236.
30
V., FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Lies de Direito Penal, I, Verbo, 1985, p. 82: Tambm a agresso
() pode ter lugar mediante aco ou omisso, desde que () seja omisso do dever de agir que incumbe ao
omitente.; no mesmo sentido, afirma SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, 1998, Verbo, p.
93: desde que o agente da omisso tem o dever de agir;.
31
V., no mesmo sentido, CARVALHO, Taipa de, 1995, ob. cit., pp. 237 e 238; e 2006, p. 179. Segundo este
autor: () tambm contra uma omisso prpria pode haver legtima defesa, bastando que o bem jurdico, em
favor do qual imposto o dever de aco, seja susceptvel de legtima defesa..
36/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
A agresso justificadora da reaco em legtima defesa no ter que ser, por outro lado, pura e
simplesmente uma agresso violenta, baseada, p. ex., na agresso fsica, pois, conforme Silva
(1998:93) A agresso no tem de ser violenta, por isso que desde logo pode tambm
consistir numa omisso (). Pode consistir tambm em ofensas verbais..
Posto isto, evidente se torna que tambm pode, p. ex., uma pessoa injuriada32 defender,
atravs da legtima defesa, a sua honra, uma vez que segundo diz Teles (1998:238) A
agresso no necessita ser praticada com a violncia real, pois no se exige que ela constitua
uma violncia fsica contra o bem jurdico..
6.1.1.2
Agresso actual
Constitui legtima defesa, conforme o art. 36. do CP, o facto praticado como meio
necessrio para afastar a agresso actual33 e ilcita (). Assim sendo, diremos, por outras
palavras, que dever a agresso justificadora da reaco em legtima defesa ser, para alm de
voluntria e humana, ainda e tambm actual, pois conforme assevera Dias (2007:411) S
admissvel legtima defesa contra agresses actuais..
6.1.1.2.1
32
33
34
Cf. Ac. TRC., de 30-06-2010, n. 79/08.7GAPCV.C1: 4.A actuao em legtima defesa exige, para alm do
mais, que a agresso (ilcita) seja actual, no sentido de estar em execuo ou iminente..
37/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
A agresso tem de ser actual, mas ser actual no significa que tenha j de estar em
execuo. Seria absurdo que o agredido tivesse de aguardar que a agresso comeasse a
efectivar-se para s depois poder reagir. Ser actual significa estar iminente, isto , que
ameaa executar-se imediatamente, que est prestes a executar-se, que j se iniciou o
iter criminis, ou j em execuo.
Segundo escreve Dias (2007:411) A agresso iminente quando o bem jurdico se encontra
j imediatamente ameaado. Para alm disso, assevera Albuquerque (2008:146) Iminente
a agresso que tenha alcanado o estdio dos actos de execuo ou, sendo punveis, de actos
preparatrios..35
Diferentemente da agresso j iniciada36 ou segundo afirma Teles (1998:239) porque j se
ter iniciado o ataque ao bem jurdico, que j sofre uma violao proibida, levanta-se o
problema de se saber qual o melhor critrio jurdico-penal a ser utilizado na determinao do
momento a partir do qual uma concreta agresso, susceptvel de desencadear uma reaco em
legtima defesa, dever ser considerada iminente.
Aqui as posies se dividem, pois que, se por um lado defende, p. ex., Carvalho (1995:271)37
a coincidncia entre o critrio do incio da tentativa e o conceito da iminncia da agresso,
considera Dias (2007:412), por outro lado, que tal soluo no parece ser a melhor, j que
conforme explica () se faz () entrar na legtima defesa um regime cuja teleologia lhe
alheia e no idneo para resolver as situaes em que a agresso se no dirige a bens
jurdico-penalmente tutelados38; entendendo por isso que, mesmo que no pudesse
porventura falar-se ainda da tentativa, no dever ser negado o direito de impedir por
legtima defesa uma agresso que, embora ainda no iniciada, se deveria seguir
imediatamente Dias (2007:411).
35
V. TELES, Ney Moura, 1998, Direito Penal, S. Paulo, Editora Saraiva, p. 239: Iminente a leso que vai
acontecer imediatamente..
36
Cf. JESUS, Damsio Evangelista de, 1998, ob. cit., p. 251: Agresso atual a presente, a que est
acontecendo..
37
V., ainda, CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 183 e ss. Conforme defende este autor, o ponto de
coincidncia existente entre a iminncia da agresso e a tentativa fundamenta-se na alnea c) do n. 2 do art. 22.
do CP Portugus (correspondente ao art. 21., n. 2, c) do nosso CP).
38
Isso, no obstante dizer: () para alm de desta forma se excluir a actualidade de agresses porventura
ainda no iniciadas, mas que so iminentes ().; ibidem, p. 412.
38/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
6.1.1.2.2
Destaca, neste sentido, Figueiredo Dias de entre estes casos o crime da ofensa integridade
fsica (art. 128 CP-, aqui na sua forma simples, crime instantneo) que se consuma logo,
quando, p. ex., uma pessoa desfere o primeiro murro numa outra; porm, no obstante essa
consumao, poder a pessoa agredida reagir-se em legtima defesa contra os sucessivos
(posteriores) murros, e o crime de sequestro (art. 138 CP crime duradouro ou permanente)
que se consuma logo, p. ex., quando uma pessoa encerra uma outra num certo local contra a
sua vontade; podendo, contudo, a pessoa sequestrada reagir em legtima defesa contra a
privao da sua liberdade enquanto durar o cativeiro. Dias (2007: 413).
39
Consumao formal ou material verificada quando: () o comportamento doloso preenche a totalidade dos
elementos do tipo objectivo de ilcito.; V. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Coimbra,
Coimbra Editora, 2007, Idem, p. 686; a par disso, fala o autor em consumao material, terminao ou
concluso materializa a quando da () realizao completa do contedo do ilcito em vista do qual foi
erigida a incriminao, desde que o agente tenha actuado com dolo de o realizar; Ibidem, p. 686.
39/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Atendendo a esta falta de coincidncia, assevera Dias (2007:413) Relevante para este efeito
o momento at ao qual a defesa susceptvel de pr fim agresso, pois s ento fica
afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessria para repelir aquela. At esse
ltimo momento a agresso deve ser considerada como actual.. Para alm disso, diz que
luz deste critrio que devem ser resolvidos os casos que mais dvidas levantam neste ponto,
os dos crimes contra a propriedade, nomeadamente o do crime de furto..
Considera-se estar, portanto, ainda coberto por legtima defesa, nestes casos, (furto, em
especial), conforme esclarece Dias (2007:414) () a resposta necessria para recuperar a
coisa subtrada se a reaco tiver lugar logo aps o momento da subtraco, enquanto o ladro
no tiver logrado a posse pacfica da coisa..40
Posto isto, tem se entendido que entrando o ladro na posse ou deteno pacfica da coisa
subtrada perder, a pessoa agredida, a partir deste momento, a possibilidade de reagir em
legtima defesa, pois deixou a mesma agresso de ser actual; conduto, j poder reagir atravs
aco directa, desde que verificados todos os seus requisitos constantes do art. 336 do
cdigo civil.41
Delimitada, uma vez mais, o requisito actualidade da agresso (agresso actual) no seu incio
e trmino, entende a doutrina j no ser considerada, para os efeitos da legtima defesa, como
sendo agresso actual, p. ex., a denominada legtima defesa preventiva, tambm chamada
teoria da defesa mais eficaz.
40
Cf., no mesmo sentido, CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 184-185, e 1995, ob. cit., p. 304;
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p. 147, e CORREIA, Eduardo, 2007, ob. cit., pp. 43 e 44.
41
V., p. ex., CARVALHO, Taipa de, 2006, ibidem, p. 184 e 185.
40/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Assim sendo, diz Carvalho (1995:278) que, para alm de desrespeitar o pressuposto da
actualidade da agresso, desrespeita ainda, aquela teoria, a exigncia da ilicitude da
agresso.42
Para Dias (2007: 412) trata-se de uma teoria que alarga em demasia o conceito de actualidade;
entendendo assim que, legitimar-se-o atravs da mesma () formas privadas de defesa em
substituio da actuao das autoridades policiais competentes, a quem pertence em princpio
interveno nestas situaes..
Alm da teoria da defesa mais eficaz, tambm se coloca fora do mbito de uma verdadeira
legtima defesa, por j no serem actuais, as agresses passadas, assim como as futuras.
42
Cf. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p. 146; conforme diz: No admissvel legtima defesa
preventiva () porque a ameaa pode ser evitada por via da interveno da fora pblica..
Segundo explica DIAS, Jorge de Figueiredo, 2007, ob. cit., p. 412: Uma eventual excluso da ilicitude das
condutas referidas s poder verificar-se atravs, porventura, do apelo ao direito de necessidade (), uma vez
verificadas determinadas condies, mxime, a impossibilidade ou ineficcia de uma interveno policial..
No obstante a rejeio da legtima defesa preventiva, admite, no entanto, o mesmo autor, ainda no mbito da
legtima defesa, a chamada preparao antecipada da defesa, nomeadamente atravs de aparelhos
automticos; cf. idem, p. 413.
41/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
6.1.1.3
Agresso ilcita
Nem toda a agresso humana (voluntria) e actual, anteriormente analisada, justificar uma
reaco em legtima defesa, pois, conforme reza o art. 36. CP, s a agresso actual e tambm
ilcita susceptvel de desencadear uma legtima aco de defesa.
Assim sendo, explica Dias (2007:414) que Pressuposto fundamental da situao de legtima
defesa o de que a agresso seja ilcita. E, com a mesma finalidade, fala Carvalho
(1995:278) em elemento essencial da situao de legtima defesa e, consequentemente, do
pressuposto essencial do direito de aco de legtima defesa..
Enquanto elemento essencial da situao de legtima defesa, no ter agresso ilcita que
constituir, em si, um facto ilcito puramente penal, visto que conforme explica Silva (1998:94)
No carece a agresso de ser crime, basta que seja objectivamente ilcita, injusta..
Analisando o mesmo requisito, avana Dias (2007:414) que A ilicitude da agresso aferese luz da totalidade da ordem jurdica, no tendo de ser especificamente penal.
Invocando, neste sentido, a unicidade entre ilicitude geral e ilicitude da agresso para efeito
de legtima defesa43, lembra-nos o mesmo autor que Podem, por conseguinte, repelir-se em
legtima defesa agresses violadoras no apenas do direito penal, mas tambm do direito civil,
do direito de mera ordenao social, do direito constitucional, etc..44
43
No obstante esta unicidade defende a doutrina portuguesa que tratando-se de agresses contra interesses
para as quais a lei prev procedimentos especiais (direitos relativos), no podero ser aquelas agresses
consideradas ilcitas, caindo por isso fora do mbito da legtima defesa, como o caso do direito de crdito, dos
familiares ou dos laborais (direitos relativos). Cf., assim, CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 182; DIAS,
Figueiredo, 2007, ob. cit. p.415 e ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p.147.
44
V., ainda, CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 180; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit. p. 147: () atendendo
ao carcter ilimitado dos interesses juridicamente protegidos (). .
42/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Conforme explica Dias (2007:416) A doutrina largamente maioritria defende que tanto as
agresses dolosas, como negligentes podem dar lugar a uma resposta em legtima defesa.45
Justificando a posio defendida, nesta matria, pela doutrina maioritria, afirma Dias
(2007:416) () do art. 3246 no resulta qualquer negao da possibilidade de reaces em
legtima defesa contra condutas negligentes..
Segundo afirma () tal restrio introduziria nesta matria uma grande e mesmo
insuportvel margem de incerteza e insegurana, dado que em numerosas situaes o
agredido ter dificuldade em saber se a agresso dolosa ou negligente Dias (2007:416).
Opondo-se, contudo, doutrina dominante, opina Carvalho (1995:259) que apenas e s contra
as agresses ilcitas dolosas que se justificar o facto praticado em legtima defesa, dado
que, conforme explica Tendo a legtima defesa uma funo de preveno das condutas
ilcitas adequadas a lesar bens jurdicos alheios, deve entender-se que tal ratio s se afirma
face a agresses ilcitas dolosas..
Conforme opina este autor, a legtima defesa tem antes de mais como finalidade ()
impedir leses as provenientes de condutas assumidas pelo respectivo agente como
susceptveis de lesar interesses jurdicos alheios Carvalho (1995: 259).
45
Cf. CORREIA, Eduardo, 2007, ob. cit. pp. 40 e 41; PALMA, Maria Fernanda 1990, A justificao por legtima
defesa como problema de delimitao de direitos, AAFDL, p. 57; e ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., p.
147.
46
Correspondente ao art. 36 do nosso CP.
43/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Assim sendo, advoga-se que poder o defendente agir em legtima defesa sem que tenha o
agressor actuado com culpa; entendida, p. ex., como: censurabilidade do comportamento
humano, por o culpado ter querido actuar contra o dever quando podia ter querido actuar de
acordo com ele. Oliveira (2010) apud Dias (1976).
No entanto, ressalva ainda Dias (2007:417) que O que agresses de crianas, de doentes
mentais ou, em geral, de agressores que actuem notoriamente sem culpa pode determinar
uma modificao dos limites da necessidade da aco de defesa..
De acordo com Silva (1998:94) Aquele que age conforme o direito no comete facto ilcito
e, por isso, no pode ser impedido de prosseguir..
Partindo, por outro lado, das palavras ditas por Jesus (1998:249) Se a agresso lcita, a
defesa no pode ser legtima diremos que no de se justificar, contra uma agresso lcita,
47
Cf., no mesmo sentido, FERREIRA, Cavaleiro de, 1985, p. 84; JESUS, Damsio Evangelista de, ob. cit. p. 249;
SILVA, Germano Marques da, 1998, ob. cit., p. 94; TELES, Ney Moura, ob. cit., p. 238: () um comportamento
objectivamente proibido pelo Direito.; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p. 147; CORREIA,
Eduardo, p. 40; HENRIQUES, Manuel Leal e SANTOS, Manuel Simas, Cdigo Penal Anotado, 1997, Lisboa, Rei
dos livros, p. 336. V., ainda, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit.: A agresso tem de ser objectiva e
subjectivamente ilcita. Quando o resultado da leso ou perigo para o bem jurdico do defendente no seja
objectivamente imposta ao agressor, no tem lugar a legtima defesa contra o agressor.; ibidem, p. 147.
44/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
a reaco desencadeada, p. ex., por via da legtima defesa, pois que conforme se advoga: no
h legtima defesa contra legtima defesa48, e como bem explica Albuquerque (2008:147)
no pode ser oposta a legtima defesa quele que age em legtima defesa prpria ou de
terceiro..
No so, deste modo, ilcitas as agresses justificadas, no podendo contra elas ser
exercida legtima defesa. A quem actua ao abrigo de uma causa de justificao
concedido um verdadeiro direito de interveno na esfera de terceiros, que faz impender
sobre estes um dever de suportar aquela conduta e impossibilita uma reaco em
legtima defesa. 49
6.2
A mesma agresso actual e ilcita ter de ofender, enquanto pressuposto essencial do direito
de aco legtima defesa, um conjunto bens jurdicos50 e/ou interesses juridicamente
protegidos, pertencentes pessoa agredida e no s.
48
Cf., neste sentido, CORRERIA, Eduardo, 2007, p. 13; CARVALHO, Taipa de 2006, p. 180; JESUS, Damsio
Evangelista de, p. 249; TELES, Ney Moura, 1998, p. 238; e DIAS, Figueiredo, 2007 p. 401 e 417. Negrito nosso.
49
Diz ainda DIAS, Figueiredo, 2007: Uma aco relativamente qual se verifique uma causa de justificao, em
todas as suas exigncias objectivas e subjectivas, constitui um facto lcito, contra o qual no admissvel
legtima defesa (). Idem, p. 401.
50
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
A legtima defesa tem, em primeiro lugar, por objecto da sua proteco os bens
jurdicos individuais. Pertencem a este conjunto os bens ou interesses individuais
correspondentes aos direitos () dominados absolutos: os direitos da personalidade
(vida, integridade fsica, liberdade, etc.) e os direitos reais (propriedade, posse, uso,
etc.).
Assim, dependendo do titular do bem jurdico pessoal e/ou individual sujeito agresso, falase de legtima defesa prpria quando for o defendente o titular do bem jurdico agredido, e
de legtima defesa de terceiro51 (alheia) quando se procura proteger interesses de
terceiro52.
51
Tambm chamado auxlio necessrio, ou como diz TELES, Ney Moura, 1998, ob. cit., p. 242: quando o
bem agredido tem outra pessoa como titular.
52
Cf. JESUS, Damsio Evangelista de, 1998, ob. cit., p. 251.
53
Cf., neste sentido, DIAS, Jorge Figueiredo, 2007, ob. cit., p. 410 e, CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 182.
54
V., ainda, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit. p. 146.
55
Cf., tambm, DIAS, Jorge Figueiredo, 2007, p. 410.
46/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Devero ser os mesmos interesses, para alm de juridicamente protegidos, ainda e tambm
juridicamente relevantes, j que, conforme assevera o nosso legislador penal57 () no
haver justificao perante, nomeadamente, agresses de muito diminuto valor ou
insignificantes ().. Ou seja, que s se justifica uma concreta aco de legtima defesa
desencadeada em proteco de um determinado bem jurdico, quando for este ltimo
relevante.
Conforme dita o art. 36. do CP, a justificao da aco de defesa praticada pelo
defendente, contra uma agresso actual e ilcita e em defesa de interesses juridicamente
protegidos, passa, necessariamente, pela utilizao de meios de defesa considerados, num
56
V., assim, Ac. TRC., JTCR de 17.09.2003, III - No direito de legtima defesa devem ser includos a vida, a
integridade fsica, a sade, a liberdade, o domiclio e o patrimnio e, excepcionalmente, perante agresses
repetidas e de extrema gravidade, todas os demais interesses juridicamente tutelados do agredido ou
defendente..
57
Cf., a orientao 18 do prembulo do actual CP, p. 23.
47/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
caso concreto, necessrios, visto que segundo reza o respectivo art.: Constitui legtima
defesa o facto praticado como meio necessrio58 para afastar a agresso actual e ilcita ()..
7.1
Segundo escreve Dias (2007:419) o meio de defesa, utilizado pelo defendente, ser
necessrio59 () se for um meio idneo para deter a agresso e, caso sejam vrios os meios
adequados de resposta, ele for o menos gravoso para o agressor.. 60
Por iguais razes, ressalva ainda Dias (2007:420) que () no pode considerar-se como
necessrio um meio que no seja suficientemente seguro para o agredido e que, embora
idneo para repelir a agresso, s o seja custa de um risco para a sua vida ou integridade
fsica..
Posta assim a questo da idoneidade do meio de defesa a ser empregue pelo defendente, numa
concreta aco de defesa, de se dizer que a fuga, por ser considerada, nalguns casos,
58
Sublinhado nosso.
Tambm se emprega o termo meio adequado. Aqui est-se a referir aos meios de defesa disposio do
defendente (agredido) , no momento da agresso.
60
V., ainda, CARVALHO, Taipa de, 2006, pp. 189 e 190; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., p. 148; SILVA,
Germano Marques da, ob. cit. p. 94; GONALVES, M. Maia, Direito Penal Portugus, 2004, 16. edio,
Coimbra, Almedina, p. 157; FERREIRA, Cavaleiro de, 1985, ob. cit., p. 87 e ss. TELES, Ney Moura, ob. cit. P.
242; JESUS, Damsio Evangelista de, 1998, p. 251 e ss; e CORREIA, Eduardo 2007, pp. 45 e 46.
59
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Segundo Dias (2007:420) a fuga no deve ser imposta como meio de defesa, visto que, para
alm do seu carcter desonroso, () se precludiria a funo de preveno geral a que a
legtima defesa est adstrita ()..62
Contudo, reconhece, porm, Correia (2007:46), fora as excepes, que a fuga dever ser,
nalguns casos, considerada um meio de defesa necessrio, pois que, segundo diz () j ela
se compreender quando a agresso seja meramente culposa63 ou levada a cabo, v. g., por um
inimputvel (), e pode por conseguinte, nestes casos, considerar-se qualquer outro meio
utilizado como desnecessrio..
Quanto menor danosidade do meio de defesa utilizado pelo defendente, ressalva Silva
(1998:95) () a necessidade do meio no aferida em razo da qualidade do instrumento,
mas do resultado da sua utilizao; como bem nos lembra o mesmo autor, A necessidade do
meio afere-se em razo dos danos causados e ser o meio necessrio se entre os igualmente
eficazes for o que causar dano menor..
7.1.1
61
49/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
defendente (), e os instrumentos de defesa de que poderia lanar mo.65 Dias (2007:
419)
Destaca Dias (2007: 419), e tambm Carvalho (2006:190)66, quanto as caractersticas pessoais
do agressor e do defendente, entre outras, a idade, a compleio fsica, a perigosidade, a
experincia em situaes de confronto, a espcie e a intensidade da agresso, a utilizao ou
portes de armas, assim como a espcie do bem jurdico agredido ou ameaado de agresso.
Posto isto dizer-se-, resumidamente, que um meio de defesa utilizado, num caso concreto,
pelo defendente, s se considera necessrio, se tiver, por um lado, a eficcia de afastar (pr
termo) a agresso actual e ilcita; e de ser, por outro, aquele que, entre os admitidos como
necessrio, menor dano causar ao agressor.
7.1.2
Conclui-se, neste sentido e por fora desta disposio legal, que apenas e s na
impossibilidade de se recorrer referida autoridade pblica67 que poder o particular
(defendente), em casos de agresses actuais e ilcitas, susceptveis de darem lugar a uma
65
Cf. Ac. TRC., n. 115/09.0GASEL.C1, de 16-03-2011: 1. A defesa s legtima se surgir como indispensvel
para a salvaguarda de um interesse jurdico do agredido ou de terceiro - o meio menos gravoso para o agressor.
A necessidade da defesa tem de ajuizar-se segundo o conjunto de circunstncias em que se verifica a agresso e,
em particular, na base da necessidade desta, da perigosidade do agressor e da sua forma de actuar, bem como dos
meios de que se dispe para a defesa, e deve aferir-se objectivamente, ou seja, segundo o exame das
circunstncias feito por um homem mdio colocado na situao do agredido.
E, no mesmo sentido, Ac. TRC., n. 2021/03 de 17-09-2003, I - O juzo sobre a adequao do meio de defesa
deve ter em considerao as circunstncias do caso concreto.
Cf., tambm, JESUS, Damsio Evangelista de, 1998, p.252; TELES, Ney Moura, 1998, p. 242: Um meio pode ser
mais do que suficiente, todavia, pode acontecer de no haver outro, naquelas circunstncias, disposio do
agente..
66
67
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reaco em legtima defesa, desencadear de forma legal, por si e atravs de meios prprios,
uma necessria aco de defesa.
Todavia, no obstante a sua no consagrao no art. 36. do CP, explica Dias (2007:419)
que se trata () de uma condio que decorreria j da correcta interpretao do art. 3268 e,
nomeadamente, do meio necessrio..
Segundo diz () o recurso s autoridades policiais ser por via de regra o meio de resposta
menos gravoso para o agressor, pelo que, sendo possvel recorrer em tempo til as foras
policiais para repelir eficazmente a agresso, deve considerar-se esse meio como sendo o
necessrio defesa Dias (2007:419)69.
Do mesmo modo, l-se ainda na Lei n. 16/VII/2007, art. 9., n.1, que os meios coercivos s
podem ser utilizados, p. ex., para repelir uma agresso actual e ilcita de interesses
juridicamente protegidos, em defesa prpria ou de terceiros.
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Por seu turno, e de uma forma mais abrangente, consagra a CRCV, no seu art. 244. (Polcia),
n. 2, As medidas de polcia so as previstas na lei, obedecem aos princpios da legalidade,
da necessidade, da adequao e da proporcionalidade e so utilizadas com respeito pelos
direitos, liberdades e garantias dos cidados..
Do exposto convm ressaltar que, no obstante ser considerado para os efeitos da legtima
defesa, e antes mesmo aco de defesa dos particulares, um outro meio de defesa
necessrio, ter tambm a interveno desencadeada pela autoridade pblica (foras policiais)
de ficar, neste sentido, caracterizada, assim como a defesa privada, pela utilizao de meios
de defesa estritamente necessrios72, visto que se assim no for, considerar-se- a sua
interveno excessiva.
7.2
Alm da necessidade do meio, analisada no ponto anterior, considera ainda FIGUEIREDO DIAS
que uma concreta aco de defesa ou conforme diz () a defesa, ela prpria, ter de se
revelar, segundo explica, () normativamente imposta73 (Dias 2007:423).
Assim, e analisando a legtima defesa numa coliso de bens, assevera Dias (2007:418) ()
esta s existir verdadeiramente se, de acordo com os critrios de valor da ordem jurdica, for
necessrio salvar um deles custa do outro..74
72
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Embora por outras palavras, deixa o nosso legislador penal transparecer, nesta matria, a
questo da necessidade da defesa, enquanto requisito de uma concreta aco de defesa,
visto que conforme escreve na orientao 18 do prembulo do actual CP () no haver
justificao perante, nomeadamente, agresses de muito diminuto valor ou insignificantes
(...)..
Como se nota, apenas se justifica, no mbito e para os efeitos da legtima defesa, uma
concreta aco de defesa quando for ela necessria; isto , quando desencadeada em defesa
e proteco de um ou mais interesse juridicamente protegidos, assim como juridicamente
relevantes, e, precedida, como se sabe, da utilizao, pelo defendente, de meios de defesa
necessrios.
Conforme se constatou no ponto anterior, nem toda a situao de legtima defesa justificar
a aco de defesa perpetrada pelo defendente, isto , lhe dar um pleno direito de legtima
defesa, uma vez que ter ele de limitar e/ou at mesmo afastar, em certos casos, aquele seu
direito.
Segundo nos lembra Dias (2007:424) Casos existem, na verdade, em que, sendo a agresso
actual e ilcita, todavia ocorre dentro de um condicionalismo tal que faz com que ela se no
apresente como uma ofensa socialmente intolervel dos direitos do agredido.;
considerando, por isso:
Da que a este no deve ser concedido um direito pleno de legtima defesa, justamente
porque esta, sejam embora utilizados os meios necessrios para a repelir (), pode no
surgir como socialmente indispensvel afirmao do Direito face ao ilcito na pessoa
do agredido ou s o surgir respeitada que seja uma certa proporcionalidade dos bens
conflituantes. Dias (2007:424)
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
8.1
De outra face, confidencia Dias (2007:425) que Se nenhuma destas hipteses se verifica,
porm, a defesa ser necessria e o direito de legtima defesa persiste, embora deva manter-se
dentro dos limites da compreenso objectiva imposta perante actuaes no culposas ()..
Isto , dever o agredido (defendente) utilizar, nestes casos, um outro meio de defesa
rigorosamente necessrio, visto que segundo Roxin (2004:211) () no pode ser misso
dos particulares defender ilimitadamente o direito face a tais agressores..77
8.2
Agresses provocadas
76
Se ROXIN, Claus, 2004, ob. cit., p. 197 e ss., fala de Restries tico-sociais ao direito de legtima defesa;
prefere DIAS, Jorge de Figueiredo, 2007, ob. cit., p. 424, por outro lado, utilizar a seguinte expresso:
Agresses que no importam uma desateno unvoca pelos direitos do agredido.
77
Porm, ressalva ROXIN, Claus 2004, p. 211: No entanto, est autorizado a proteger-se no mbito do
necessrio, isto , conserva o seu direito de legtima defesa..
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No entanto, existem alguns casos em que o agredido78, com o propsito de vir a se defender,
posteriormente, atravs da legtima defesa, provoca79 o agressor; ou como esclarece Dias
(2007:245) () o agredido que d azo situao de confronto ()..
Segundo escreve Dias (2007:426) A necessidade da defesa deve ser seguramente negada
quando esteja em causa uma agresso pr-ordenadamente provocada ().80. A negao
da necessidade da defesa, aqui suscitada por este autor, tem como fundamento, conforme
opina, o facto de que () quem criou pr-ordenadamente a situao de legtima defesa no
defende mais o lcito sobre o ilcito..
Por sua vez afirma Roxin (2004: 215) () h que negar a legtima defesa na chamada
provocao intencional () ; j que conforme explica () o provocar intencional perde o
direito de legtima defesa no pela sua conduta ilcita, mas porque no necessita de ser
protegido face a perigos por ele desejados, imanentes situao por ele criada81 Roxin
(2004:216).
A par disso destaca ainda Dias (2007:427) o facto de que () haver ainda que exigir da
provocao uma estreita conexo temporal e uma adequada proporo com a agresso que
provoca ()..
78
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8.3
A necessidade da defesa deve ser negada sempre que se verifique uma insuportvel (do ponto
de vista jurdico) relao de desproporo entre ela e a agresso: uma defesa
inadmissivelmente excessiva e, nesta acepo, abusiva, no pode constituir simultaneamente
defesa necessria; logo porque no pode de modo algum representar-se como uma defesa do
Direito contra o ilcito na pessoa do agredido.
Aqui, defende-se que no pode ser legtima a defesa que se revela notoriamente excessiva
face aos bens agredidos e que, nessa medida, representa um abuso do direito de legtima
defesa. Mayer M. E. (1915) apud Dias (2007).
8.4
82
Isto , grosseira.
A limitao da necessidade da defesa ocorre, neste caso, conforme DIAS, Jorge de Figueiredo, 2007, ob. cit., p.
427: () em funo da verificao de uma crassa desproporo do peso da agresso para o agredido e da
defesa (ainda que com meio necessrio) para o agressor..
84
Cf. Ac. TRC., 2021/03, de 17-09-2003, IV - Contra agresses insignificantes deve-se recusar a legtima
defesa..
85
Isto , agressor e agredido, que so, p. ex., os cnjuges ou pessoas que vivem numa situao anloga, bem
como pais e filhos.
83
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juridicamente relevante.; afirma o autor que Tambm aqui parece razovel sustentar que a
necessidade da defesa diminui ou mesmo, em certos casos-limite, pode desaparecer..
Todavia, ressalva ainda Dias (2007: 431) que, contudo, () a limitao desaparecer e o
direito de legtima defesa reverter sua integridade se a agresso for de tal natureza e
gravidade que elimine o dever de solidariedade existencial que fundamenta a limitao..
Com a mesma finalidade escreve Roxin (2004:231) o princpio da defesa do direito tem que
reduzir-se na medida da necessidade de proteco socialmente adequada nos casos em que o
agredido est obrigado juridicamente, em qualquer caso, proteco e considerao do
agressor..
Opondo-se de uma certa forma as posies defendidas, nesta matria, por Claus Roxin e Jorge
de Figueiredo Dias, relativamente questo das agresses provocadas e das praticadas numa
relao de garante, defende Carvalho (1995:443 ss.) que, nestes casos, dever se proceder, em
benefcio da afirmao do direito da necessidade defensiva86, negao (excluso) do direito
da legtima defesa.
Segundo afirma este autor nestas situaes, no se verificam as condies pressupostas por
essa plena funo preventiva da legtima defesa, plenitude esta que se materializa no facto de
ser permitido ao agredido lesar bens do agressor muito mais importantes que os defendidos
() Carvalho (1995:448).
A par desta razo, acrescenta ainda Carvalho (1995:451) como motivo da negao do direito
de legtima defesa, o dever de solidariedade, para os casos da provocao e o dever jurdico
de garante (interdependncia), para o caso de coabitao.
86
Conforme diz: Assim, nem totalmente excludo o direito de defesa, nem totalmente excludo o dever de
solidariedade.; idem, p. 451.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
9.1
Animus defendendi
Neste sentido diz, p. ex., Teles (1998:245) O que interessa que, para se configurar a
excludente de ilicitude, o agente deve agir com conscincia e vontade de defender o bem
jurdico..
De igual forma, afirma Jesus (1998:253) () a repulsa legtima deve ser objectivamente
necessria e subjectivamente conduzida pela vontade de se defender.. A par disso, diz ainda
o mesmo autor Aquele que se defende tem que conhecer a agresso atual e ter vontade de
defesa..88
87
Animus defendendi significa inteno, vontade ou nimo de defende; ou como diz DIAS, Jorge de
Figueiredo, 2007, p. 433: () actuao com vontade de defender os bens jurdicos ameaados pela agresso..
88
Cf., no mesmo sentido, GONALVES, M. Maia, 2004, ob. cit., p. 157; e Ac. do STJ (portugus), 041727/
JST00010559 (n. convencional), de 05-06-91: I - So requisitos da legitima defesa: () c) "Animus
defendendi", ou seja, o intuito de defesa por parte do dependente..
58/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
9.2
E considerando tal conhecimento o requisito subjectivo que vale para a generalidade das
causas de justificao, afirma Dias (2007:433) () existindo o conhecimento da situao
de legtima defesa, no dever fazer-se a exigncia adicional de uma co-motivao de
defesa..89
89
Mais concretamente do animus defendendi. No mesmo sentido, ressalva CARVALHO, Taipa de, 1995, p.
378: () o problema da autonomia da questo do animus defendendi s se coloca, depois de afirmado o
conhecimento da situao de legtima defesa.; e, 2006, ob. cit., p. 219: O nico elemento subjectivo da causa
de justificao legtima defesa o conhecimento da situao objectiva justificante ()..
V., ainda, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p. 153: Basta na legtima defesa, como nas demais
causas de justificao, o conhecimento pelo defendente dos pressupostos fcticos da causa de justificao ()..
90
Cf., tambm, CARVALHO, Tipa de, 1995, p. 195: () o facto praticado no desconhecimento dos pressupostos
objectivos de uma causa de justificao constitui uma verdadeira tentativa, posto que de consumao normativojurdica impossvel..
91
Nos termos e com fundamento no art. 22., n.2 do nosso CP; cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, 2007, pp.394 e
395.
59/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
9.3
Teoria objectivista
Segundo escreve Silva (1998:97) A lei refere-se apenas ao acto de defesa como meio
necessrio para repelir a agresso, no exigindo que o agente tenha o propsito de repelir a
agresso, mas que objectivamente o acto de defesa seja adequado a repelir a agresso..92
Porm, diversamente disso, ressalva Dias (2007:392) que Doutrinalmente afastada pode hoje
dizer-se a ideia segundo a qual os tipos justificadores operariam em pura objectividade,
independentemente, portanto, da exigncia de quaisquer elementos subjectivos..
Assim, conforme lembra este autor, a verdadeira razo por que se imps a exigncia de
elementos subjectivos da justificao reside, segundo explica, no facto de que () os
elementos objectivos do tipo justificador s apresentam virtualidade para excluir o desvalor
do resultado93, enquanto os elementos subjectivos servem para caracterizar, por excelncia, a
falta do desvalor da aco Dias (2007: 392 e 393).
Quem desconhece a situao objectiva que conduz justificao actua com um desvalor
de aco em tudo equivalente, do lado subjectivo, ao autor de um facto tpico
relativamente ao qual se no verifica qualquer situao de justificao; por outras
palavras, actua com vontade de realizao do tipo objectivo de ilcito e o seu facto
92
Conforme explica SILVA, Germano Marques da, 1998, ob. cit., p. 96: O requisito da legitimidade da defesa
simplesmente a sua necessidade.. Cf., no mesmo, sentido, FERREIRA, Cavaleiro de, 1985, ob. cit., p. 94: No
se deduz de o facto de defesa ser meio necessrio para repelir a agresso, a extenso dessa correlao
objectiva, correlao entre a inteno do agente e o meio de defesa..
93
Sobre desvalor de resultado: () criao de um estado juridicamente desaprovado e, assim, o conjunto
de elementos objectivos do tipo de ilcito (eventualmente tambm do tipo de culpa) que perfeccionam a figura de
delito.; e desvalor de aco: () conjunto de elementos subjectivos que conformam o tipo de ilcito
(subjectivo) e o tipo de culpa, nomeadamente a finalidade delituosa, a atitude interna do agente que ao facto
preside e a parte do comportamento que exprime facticamente este conjunto de elementos.; Cf. DIAS, Jorge de
Figueiredo, 2007, ob. cit., pp. 285 e 286. A par disso, diz ainda o mesmo autor, ibidem, p. 286: () o desvalor
de aco se revela de forma exemplar na tentativa de crime, o desvalor de resultado no crime consumado..
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
contm, de forma completa, o desvalor da aco. Por isso, elementos subjectivos da
justificao devem considerar-se essenciais excluso da ilicitude.
10 Consideraes finais
A legtima defesa, ou melhor, o direito de legtima defesa, constitui uma causa de justificao
ou causa de excluso da ilicitude, consagrada, nestes termos, pelos artigos 35., a) e 36. do
CP, assim como pelo art. 19. da CRCV.
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Captulo 2:
Tendo ficado assente no primeiro captulo que dever o defendente utilizar, no mbito e para
os efeitos da legtima defesa, um meio de defesa considerado, num caso concreto, necessrio,
isto , adequado; analisaremos, neste outro, a utilizao, ao em vez do necessrio, de um outro
meio de defesa considerado, relativamente a uma concreta situao de legtima defesa,
como sendo excessivo (desnecessrio), assim como as consequncias jurdico-penais
advenientes da sua utilizao.
Para alm disso, abordaremos, ao longo deste captulo, entre outras, questes como os tipos
ou as modalidades de excesso, o excesso de legtima defesa no censurvel, a sua punio e,
por fim, a possibilidade de se reagir contra a prpria utilizao de um meio de defesa
excessivo.
Assim sendo, ser neste captulo, o ltimo da parte terica, que nos debruaremos sobre o
jurdico-penalmente chamado excesso de legtima defesa, consagrado pelo CP vigente nos
termos dos seus artigos 37. e 41, respectivamente.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
A utilizao de meios de defesa excessivos constitui, nestes termos, segundo o art. 37. do CP
(Excesso de legtima defesa), um facto ilcito, visto que conforme diz o art.: No excluda
a ilicitude do facto, se houver excesso dos meios utilizados pelo defendente ()..
A par desta disposio legal, escreve Dias (2007:422) O uso de um meio no necessrio
defesa representa um excesso que determina a no justificao do facto por legtima defesa..
Dito isto, oportuno se torna dizer que s se fala em excesso de legtima defesa pr-existindo
aco de defesa realizada pelo defendente, uma concreta situao de legtima defesa,
visto que apenas e s quando existir uma agresso actual e ilcita, justificadora da reaco em
legtima defesa, que poder o defendente (agente ou terceiro) utilizar, em defesa dos
interesses lesados ou ameaados de leso, um concreto meio de defesa.
No mesmo sentido, embora por outras palavras, diz-se que a condio essencial para que
exista excesso a preexistncia de uma situao objectiva de legtima defesa. Soler apud
Jesus (1998).95
94
V. CARVALHO, Taipa de, 1995, ob. cit., p. 344: Esta desnecessidade e concomitante excesso ()
normalmente caracteriza-se na utilizao de um meio de defesa que, sendo adequado para neutralizar a agresso,
, porm, claramente mais danoso (para o agressor) do que um outro de que o agredido ou terceiro dispunha e
que tambm era, previsivelmente, adequado;.
95
Cf., assim, Ac. STJ (portugus), 041727/JSTJ00010559, de 05-06-1991: III - O excesso de legitima defesa
pressupe a verificao de todo o condicionalismo da legitima defesa, reportando-se ao excesso dos meios
empregados que, sendo determinados por pertubao, medo ou susto no censuraveis, pode isentar o agente da
pena por falta de culpa..
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Assim sendo, questiona o autor Mas: quem, quando e como se deve decidir da
necessidade/excesso do meio utilizado numa determinada situao de legtima defesa?
Carvalho (1995:345).
Comeando por quem diz o autor que h que se distinguir entre a capacidade intelectual
de avaliar a situao concreta de agresso-defesa e a capacidade de defesa. Relativamente
primeira capacidade esclarece que () afirma-se o critrio pessoal-objectivo, isto , o
critrio do homem normal ou comum; Carvalho (1995:345-346).96
Por outro lado, diz que quanto capacidade de defesa () o critrio no pode deixar de
ser exclusivamente individual, isto , que o que revela como critrio da necessidade a
capacidade individual do concreto defendente Carvalho (1995:346).
o agredido se encontra,
96
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
constitui, a espcie de agressor e os meios agressivos, de que dispes, bem como as
capacidades e os meios de defesa de que o agredido se pode socorrer. Carvalho
(1995:346)
3.1
Comearemos, neste sentido, a analisar uma das modalidades de excesso de legtima defesa
consagradas no CP, mais concretamente no seu art. 37. (primeira parte), denominada
excesso intensivo.
O presente tipo de excesso se materializa na simples utilizao, pelo defendente, dos meios
de defesa considerados excessivos (desnecessrios), relativamente a uma concreta situao de
legtima defesa, uma vez que segundo assevera Carvalho (1995:344) excesso de legtima
defesa a aco que, pressuposta uma situao de legtima defesa, se materializa na
utilizao de um meio de defesa desnecessrio para repelir a agresso..98
97
98
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3.2
Embora por outras palavras, assevera Ferreira (1985:100) O excesso doloso seria o excesso
cometido dolosamente, ou seja o crime doloso cometido como meio ilegtimo de defesa.
Excesso culposo, o excesso cometido culposamente, ou seja o crime culposo cometido como
meio ilegtimo de defesa..
99
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Fora isso, oportuno se torna dizer que, no sendo o excesso de legtima defesa causado nem
por dolo, e nem pela negligncia (mera culpa), mas sim acidentalmente (excesso acidental)
manter-se-, conforme Teles (1998: 254), a justificativa na sua plenitude, j que segundo nos
lembra () s so punveis condutas realizadas dolosa ou culposamente..101
3.3
Pensando, porm, o defendente, sem conscincia da ilicitude, que o seu acto excessivo no
ilcito (erro sobre a justificao), isto , que justificado105, excluir-se-, conforme o art. 16.,
101
Inexistindo, na conduta excessiva, o dolo ou a negligncia no se poder punir o seu autor, visto que
conforme assevera SILVA, Germano Marques da, 1998, ob. cit., p. 104: Neste () caso no h crime por falta
do elemento subjectivo;.
102
Chama CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 347, a este tipo de erro legtima defesa putativa.
V., tambm, Ac. TRC, 81/89.9GBMGR.C1, de 18-05-2011: Na situao terica do erro sobre os pressupostos
de uma causa de justificao o que est em causa o facto de: objectivamente, no se do no caso os elementos
justificadores exigidos, mas (subjectivamente) o agente supe falsamente que eles se verificam.
o que se verifica no caso da legtima defesa putativa.
Nestas situaes, o tipo incriminador dolosamente realizado pelo agente, mas este, porque aceita erroneamente
elementos que a existirem excluiriam a ilicitude, actua sem culpa dolosa, no podendo por isso ser punido a
ttulo de dolo, mas eventualmente, apenas a ttulo de negligncia, se o respectivo tipo de ilcito possibilitar a
previso da punio por negligncia. Trata-se de uma posio dogmtica cujo reflexo normativo se encontra
estabelecido no artigo 16, n.s 2 e 3, do C. Penal..
Analisando a mesma figura, diz, P. ex., SILVA, Germano Marques da, 1998, p. 105: A defesa putativa no se
confunde com o excesso de legtima defesa, embora o excesso possa tambm ser devido a erro de facto ()..
103
Negrito nosso.
104
Diz ainda o autor, no mesmo sentido: No caso de no haver negligncia em relao ao erro (ou de os actos
excessivos no serem punveis por negligncia), haver a pura e simples absolvio, ibidem, p. 347.
105
Segundo CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 348: () por fora da agresso que acabou de ser vtima..
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n. 1, do CP, se o erro no lhe for censurvel106, a sua culpa. No entanto, se o mesmo erro lhe
for censurvel107 manter-se- a sua culpa108; podendo, contudo, a sano ser, por fora do n.2
do art. 16., livremente atenuada.
3.4
Partindo dessa falsa suposio, considera Carvalho (2006:356) haver excesso de legtima
defesa putativa, quando utiliza o agente () conscientemente (dolosamente), um meio de
defesa desnecessrio, isto , um meio de defesa que vai causar danos mais graves do que
aqueles que seria necessrio ()..109
3.5
Utilizando, todavia, o defendente um meio de defesa excessivo, segundo o art. 41. do CP, em
virtude de perturbao, medo ou susto no censurveis, chamado de excesso de legtima
defesa astnico110, afastar-se- a sua punio, dado que, de acordo com este art., agindo o
106
Isto , por no lhe ser inexigvel, no caso concreto, outra conduta; v. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, p.
156.
107
Por lhe ser exigvel outra conduta.
108
E consequentemente a sua punio.
109
Cf., ainda, CARVALHO, Taipa de, 1995, p. 367 ss.
110
V., neste sentido, CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 350 e ss; o autor chama aos excessos astnico e estnico,
espcies de excesso de legtima defesa.
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Relacionado ainda com o excesso de legtima defesa astnico, assegura Silva (1998:104)
O facto em si ou no excessivo, a censurabilidade refere-se vontade do agente e esta
que censurvel ou no em razo da sua causa..
A par disso, ressalva ainda Silva (1998: 104 -105) () se a perturbao, medo ou susto
forem censurveis, porque devidos a clera, furor, desejo de luta () o excesso punvel,
ainda que possa e seja normalmente abrangido pelo n.1 do art. 33...
Postas assim estas questes, de se dizer que s se desculpa o excesso de legtima defesa,
causado pela perturbao, medo ou susto quando no for censurvel a respectiva conduta
excessiva, uma vez que se censurvel punir-se- o seu autor, j que continua a mesma a ser
uma conduta culposa (no se exclui a culpa); isso no obstante a livre atenuao da pena,
prevista pelo art. 37. do CP (a contrrio, quando censurvel).
111
Excesso de legtima defesa no censurvel constitui uma das causas de desculpa consagradas no CP (art.
41.).
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
A punio do excesso
O excesso de legtima defesa constitui, como vimos, ao contrrio da legtima aco de defesa,
um crime, dado que mantendo-se a ilicitude resultante da utilizao de meios de defesa
excessivos, conforme estipula o art. 37. do CP, obvio que subsistir o crime, pois, segundo
nos lembra Ferreira (1985:99) O excesso de legtima defesa um excesso ilegtimo de
defesa. Subsiste, portanto, o crime que a legtima defesa no justifica..112
A penalidade que recai sobre o crime cometido em excesso de legtima defesa , segundo
Ferreira (1985:101), a pena directamente aplicvel a esse crime.
Quanto punio do excesso doloso no se pem grandes problemas, pois conforme Ferreira
(1985:101) Se o excesso constituir um crime doloso, porque o prprio excesso intencional,
a penalidade ser a prevista para o crime doloso cometido..
112
Cf., ainda, Ac. STJ (portugus), 041727/JSTJ00010559, de 05-06-1991: II - A legitima defesa exclui a
ilicitude do acto praticado, enquanto o acto praticado com excesso de legitima defesa se situa ao nivel da
culpa..
113
V., no mesmo sentido, S ILVA, Germano Marques, ob. cit., 1998, p. 104.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
4.1
A possvel atenuao da pena, aqui posta em causa, ter a sua razo de ser, conforme nos
lembra Carvalho (2006:349), na diminuio do ilcito (reduo do ilcito), verificado em
consequncia do excesso de legtima defesa.
Do exposto, claro ficou que, para alm de constituir um crime, poder ainda o excesso de
legtima defesa ser considerado, em termos jurdico-penais, uma circunstncia atenuante,
pois que segundo escreve Ferreira (1985: 101) () a circunstncia de determinado crime ser
cometido em excesso de legtima defesa pode fundamentar a atenuao da pena ()..
Se no pode o primeiro (1.) agressor reagir contra uma verdadeira e legtima aco de
defesa116, por se tratar de um facto lcito justificado pelo Direito penal, j pode, contudo, o
114
Ou se quisermos, especialmente atenuada que significa diminuir a gravidade ou a culpa. Diz o art. 84.,
n.1, do CP: () poder o tribunal atenuar livremente a pena a ser aplicada ao seu agente, quando existam
circunstncias () que, sem exclurem a ilicitude ou a culpa a diminuam por fora acentuada.; cf., tambm, o
n. 2, d), do mesmo art. e, no mesmo sentido, CARVALHO, Taipa de, ob. cit., 2006, pp. 349 e 350.
115
Todavia, diz CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 349: a pena deve ser especialmente atenuada (e no apenas,
() pode ser)..
116
No h legtima defesa contra legtima defesa. Cf., neste sentido, D IAS, Jorge de Figueiredo, 2007, ob. cit.,
p. 415; segundo explica este autor: A quem actua ao abrigo de uma causa de justificao concedido um
verdadeiro direito de interveno ()..
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mesmo reagir contra um seu possvel excesso perpetrado pelo defendente, visto que, como se
viu noutras paragens, o excesso, diferentemente de uma legtima aco de defesa, constitui
um facto ilcito, isto , um crime.
Assim, diremos, embora por outras palavras, que, diversamente da legtima defesa, poder-se-
exercer contra o seu excesso, desde que verificados, de antemo, todos os requisitos
legalmente reconhecidos sua justificao, uma outra aco de defesa.
Consideraes finais
De acordo com o exposto ao longo deste captulo, no poderemos perder de vista que o
excesso, diversamente da legtima aco de defesa, se materializa na utilizao, pelo
defendente, de um meio de defesa considerado excessivo ou desnecessrio, relativamente
uma concreta situao de legtima defesa.
A defesa realizada, num caso concreto, atravs de um meio excessivo implica analisar, como
vimos, todo o circunstancialismo que impulsionou a sua utilizao, j que existem inmeras
formas por via das quais se materializa o respectivo excesso e que exigem, por isso, tomar,
dependendo de caso para caso, diferentes decises.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Internamente falando, alberga o Tribunal da Comarca da Praia, para alm de juzos cveis,
quatros (4) juzos crimes com secretarias prprias, possuindo inclusivamente uma
procuradoria. Atendendo a este universo e ao tema do nosso trabalho teramos de trabalhar
como os oito (8) magistrados do Ministrio Pblico, mais quatro (4) magistrados Judiciais e
tambm com mais dois (2) juzes auxiliares, afectos matria crime, existentes naquele
tribunal. Todavia, conseguimos trabalhar apenas com quatro (4) daqueles magistrados.
Grupo pesquisado
O grupo alvo do nosso trabalho ficou formado, como j se disse, por quatro (4) magistrados.
Destes quatro, trs exercem as funes de magistrado do Ministrio Pblico e um quarto a
funo de Magistrado Judicial, estando dois deles a trabalhar naquele tribunal a seis (6), um a
quatro (4) e um outro a trs (3) anos, respectivamente.
No obstante o grupo pesquisado, falamos ainda e tambm com mais dois Magistrados
Judiciais e mais um do Ministrio Pblico119, sem no entanto chegar a entrevist-los. Do
mesmo modo, conseguimos falar com alguns funcionrios das secretrias dos juzos crimes e
tambm com alguns da procuradoria existentes naquele tribunal; assim como, com alguns
117
Cf. Lei n. 88/VII/2011 de 14 de Fevereiro (Lei que regula a organizao, a competncia e o funcionamento
dos tribunais judiciais), artigos 14, n.1, 15, n.1 e 16, n.1.
118
V., ainda no mesmo diploma os artigos 17, n.1, 2 e 3, 18, n.1, 44, n.1, e 57 (competncia dos tribunais
de comarca); assim como os artigos 214, n. 1, a) e 218, n.1 da CRCV.
119
Atravs de uma conversa formal realizada no respectivo tribunal. Alm desses, conseguimos falar ainda com
um outro magistrado, embora no exera no momento aquela funo.
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advogados da praa, sobre questes relacionadas com o tema do nosso trabalho, mais
concretamente no tocante sua parte prtica.
Os dados a serem aqui apresentados foram recolhidos em virtude de entrevistas dirigidas aos
magistrados supra identificados (grupo pesquisado). Procurou-se, portanto, conhecer, atravs
de um guio de entrevista formado por oito (8) questes (todas elaboradas pelo autor da
pesquisa), a natureza do tratamento jurdico-penal dado pelo Tribunal da Comarca da Praia
legtima defesa, assim como ao seu excesso.
As entrevistas foram todas realizadas no prprio tribunal, por meio de uma conversa formal
estabelecida entre aqueles magistrados e o autor da pesquisa. Para cada questo levantada
registavam-se, no papel, as respectivas respostas.
Os dados recolhidos, atravs das entrevistas, sero tratados e analisados da seguinte forma:
para cada questo apresentar-se-o as respostas de todos os magistrados, analisando-se
posteriormente as respectivas respostas.
A anlise crtica das respostas incidir sobre questes como a necessidade do meio, a
proporcionalidade, os resultados morte ou ofensa grave integridade fsica do agressor, o
excesso de legtima defesa, o carcter doloso ou negligente da agresso actual e ilcita, e, por
fim, sobre o elemento subjectivo imposto justificao de um facto praticado em legtima
defesa.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
4.1
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Magistrado 4: no h proporcionalidade.
5. E no caso de se exigir a proporcionalidade, qual o critrio jurdico-penal adoptado
para a sua determinao?
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Magistrado 1: verdade;
Magistrado 2: verdade;
Magistrado 3: no, nalgumas situaes;
Magistrado 4: as vezes.
4.2
4.2.1
Verdade seja, este sem dvida o requisito da legtima defesa que mais problema tem
levantado no seio do tribunal em causa, j que, dos quatros magistrados (4) entrevistados, trs
(3) o reconheceu como tal, defendendo entre outros motivos que difcil determinar se o meio
de defesa utilizado, pelo defendente, foi ou no o necessrio, ou seja, que no fcil avaliar a
sua adequao, assim como a sua intensidade, e ainda de que as pessoas agredidas
(defendentes) socorrem-se, normalmente, de um meio de defesa excessivo.
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Conforme disse um dos nossos entrevistados dever o defendente, na sua aco de defesa,
utilizar, necessariamente, um meio de igual natureza ao empregado pelo agressor. Segundo
explica, se utilizar o agressor uma pedra, j no poder o defendente, na sua reaco, por
outro lado, utilizar, p. ex., uma arma de fogo como sendo um meio de defesa necessrio, pois
que, so meios de defesa diferentes.
A adequao aqui posta em causa vai no sentido de que no pode o defendente pr em risco o
(s) interesse (s) defendido (s), pois ter o mesmo que utilizar um meio de defesa eficaz, isto ,
um meio que seja capaz de afastar agresso justificadora da sua reaco, e no um meio que
ficasse a quem de tal finalidade.
Posto isto, diga-se que no de todo aceitvel que se venha impor ao agredido (defendente) a
utilizao, p. ex, de uma faca s porque o agressor tambm o agrediu com uma faca, j que
pode o primeiro dispor, no momento da agresso, em vez desse meio, um outro qualquer.
Como se pode notar, relevante para os efeitos de legtima defesa a utilizao do meio de
defesa que, entre os adequados e disposio do defendente, menores danos casuar ao
agressor. A respeito da questo da necessidade do meio diz Teles (1998:244) () o
defendente est autorizado a utilizar-se do meio at o quanto e at quando seja imprescindvel
para alcanar o seu objectivo..
Escreve ainda Teles (1998:244), para os mesmos efeitos, que () o julgador haver de
examinar o caso concreto e ter em mente que o objectivo da legtima defesa impedir que a
agresso iminente se concretize ou interromper a atual..
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
4.2.2
A proporcionalidade
Considerando ser essa proporcionalidade, por outro lado, a base da legtima defesa, disse um
dos entrevistados que a mesma se fundamentar, para alm da sua exigibilidade, na leso,
pelo defendente, de bens jurdicos de iguais valores aos postos em causa pelo agressor,
atravs da sua agresso actual e ilcita.
Porm, bom dizer que ao defendente no se impe, fora as excepes (restries ticosociais), e como bem ressalvou um dos entrevistados, a obrigao ou o dever de atingir, com a
sua reaco, bens jurdicos de igual valor aos lesados pelo agressor, pois segundo explica
Gonalves (2004: 156) Quanto proporcionalidade, deve entender-se no ser exigvel do
defendente rpida e minuciosa valorao dos bens em jogo. Por outro lado, aqueles casos da
manifesta e grande desproporo entre o bem agredido e o defendido podero ser resolvidos
atravs do abuso de direito..
Todavia, no obstante serem, como vimos, em matria de legtima defesa, figuras jurdicopenais distintas, apercebemo-nos, em virtude das respostas dadas pelos magistrados
entrevistados, da existncia de alguma confuso verificada entre a - proporcionalidade - tida
como a possibilidade de se atingir bens jurdicos superiores aos postos em causa pela agresso
actual e ilcita - e a necessidade do meio - atravs da qual se analisa a adequao (eficcia) do
meio de defesa utilizado pelo defendente e a sua menor danosidade causada ao agressor.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
4.2.3
No obstante tratar-se de matria assente no mbito e para os efeitos da legtima defesa que
poder o defendente atingir, desde que utilizando um meio de defesa necessrio, bens
jurdicos como a integridade fsica e a prpria vida do agressor, disse-nos, contudo, um dos
entrevistados que nos casos de resultado morte ou ofensa integridade fsica do agressor s se
considera um meio de defesa utilizado pelo defendente como sendo necessrio, quando se
tratar de um meio de igual natureza aos utilizados pelo agressor; considerando, por isso, que
se estiverem, p. ex., em jogo, num caso concerto, do lado do agressor as mos e do lado do
agredido (defendente) uma faca, estar-se- na presena de um excesso de legtima defesa.
Por outro lado, ao se exigir a mesma igualdade (proporcionalidade) entre os bens jurdicos
postos em causa na legtima defesa, como nos disse um dos entrevistados, dificilmente se
qualificar como sendo necessria uma determinada aco de defesa quando e se resultar, p.
ex., da reaco do defendente a morte do agressor, pois que, como se sabe, a vida o bem
jurdico superior a todos os demais defendidos atravs da legtima defesa.
Por fim e atendendo as dificuldades impostas pelo requisito necessidade do meio no tribunal
em causa, evidente se torna que dificilmente se vai considerar, nos casos de resultado morte
ou ofensa grave integridade fsica do agressor, um determinado meio de defesa utilizado,
num caso concreto, pelo defendente, como sendo necessrio.
120
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Neste sentido, deve-se dizer que o melhor que se tenha a fazer, como bem se assevera atravs
da doutrina, ser analisar, caso a caso, todos os circunstancialismos presentes na utilizao de
um concerto meio de defesa.
4.2.4
A mesma coisa acontece quando se diz, p. ex., que dever o defendente atingir, com a sua
aco de defesa, bens jurdicos de igual importncia aos ofendidos pelo agressor, pois, raros
so os casos em que pe em causa o defendente bens jurdicos de igual importncia aos por
ele defendidos.
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Interrogados, por outro lado, sobre a questo da utilizao, ou no, de meios de defesas
excessivos por parte dos defendentes, responderam dois dos entrevistados que a maioria
daqueles que so confrontados com uma concreta situao de legtima defesa socorre-se de
um meio de defesa excessivo, admitindo, no entanto, os demais que nem sempre utilizam
meios de defesa desnecessrios.
4.2.5
Outras questes
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
No que diz respeito ao carcter doloso ou negligente da agresso actual e ilcita, apenas um
dos nossos entrevistados considerou ser suficiente, para os efeitos da justificao, a sua
negligncia, respondendo, no entanto, dois daqueles magistrados que apenas a agresso
dolosa justificar a aco de defesa protagonizada pelo defendente, quando na verdade
tanto a agresso actual e ilcita dolosa, bem como a negligente, legitimam a sua reaco, j
que, segundo as actuais orientaes jurdico-penais, apresentadas ao longo deste trabalho,
dever a ilicitude da agresso justificadora da reaco em legtima defesa ser analisada
objectivamente, ou seja, independentemente da culpa do agressor.
Da mesmo modo, no se poder dizer que apenas e s a agresso actual e ilcita praticada
dolosamente121, pelo agressor, justificar a reaco do defendente, pois, se finalidade da
legtima defesa afastar uma agresso actual e ilcita, no faz sentido inibir o defendente de
proteger os interesses postos em causa s porque a agresso ali praticada negligente, j que
segundo explica Dias (2007:417) Tambm relativamente a agresses negligentes, numa
palavra, a legtima defesa cumpre de modo integral a sua funo de prevalncia do Direito na
pessoa do agredido..
Anlise documental
Inadequado seria esquecer tambm que teramos de analisar, do mesmo modo, paralelamente
anlise crtica das respostas dadas por aqueles magistrados e para uma melhor argumentao
do presente trabalho, algumas sentenas do Tribunal da Comarca da Praia proferidas, depois
da entrada em vigor do actual CP, em matria de legtima defesa e/ou do seu excesso.
No entanto, constatada a falta de sentenas (decises) proferidas por qualquer um dos juzos
crimes daquele tribunal, em matria dos mencionados institutos no respectivo perodo, no
nos foi possvel fazer aqui uma necessria e precisa anlise documental, como que se tinha
perspectivado.
Relacionado ainda com a nossa anlise documental, diga-se que, no obstante a falta de
decises proferidas nesta matria, tivemos conhecimento de um nico despacho de
121
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
Neste sentido, constatamos, depois de inmeras tentativas falhadas, que mesmo aps um
perodo de sete (7) anos de vigncia do actual CP no se decidiu123, naquela que a maior
comarca do Pas, pelo menos com base numa sentena124, nem pela legtima defesa, nem pelo
seu excesso; o que nos leva a falar, de um certo modo, da sua no aplicao naquele
tribunal.
Esta ausncia de decises tem como causa, segundo os magistrados entrevistados e no s125,
a falta de prova e a dificuldade em determinar se utilizou ou no o defendente, num caso
concreto, um meio de defesa necessrio. Da mesma sorte, tambm se invoca a falta de
fundamentao (escrita e no s) por parte dos advogados, no sentido de demonstrarem que
agiu o constitudo arguido, naquele caso, em legtima defesa ou que utilizou um meio de
defesa excessivo.
Para alm disso, justifica-se ainda a mesma ausncia de decises dizendo que as agresses
praticadas pelo primeiro agressor tm um grau enorme de violncia (p. ex., a fsica) que no
d ao defendente (agredido) a possibilidade de se reagir em legtima defesa. No mesmo
122
No caso concreto no resultou para o primeiro agressor, nem a morte, nem uma ofensa grave sua
integridade fsica.
123
Pelo menos foi o que constatamos, dado no encontramos em nenhuma das secretrias daqueles juzos
crimes, assim na procuradoria do respectivo tribunal, uma nica sentena que abordasse a questo da legtima
defesa e/ou do seu excesso, proferida depois da entrada em vigor do actual CP.
124
Pretendamos conhecer com o presente trabalho algumas sentenas (e no outras decises) proferidas por
aquele tribunal em matria da legtima defesa e do seu excesso; contudo, no conseguimos encontrar, mesmo
depois de vrias buscas e pesquisas, uma nica sentena que tratasse daquela causa de justificao e/ou do seu
excesso. Trata-se, por conseguinte, no nosso entender, de uma aplicao deficitria.
125
Visto que tambm se dialogou, no prprio tribunal, com mais trs magistrados.
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
sentido, tambm se disse que difcil preencher todos os requisitos e/ou pressupostos da
legtima defesa consagrados pelo art. 36. do CP.
Infelizmente e atendendo aos dados aqui apresentados no poderemos dizer que estar o
Tribunal da Comarca da Praia a dar legtima defesa e ao seu excesso um adequado
tratamento, visto que, encontramos entre algumas das respostas dadas pelos magistrados
entrevistados e as actuais orientaes doutrinrias, bem como as jurisprudenciais
(portuguesas), defendidas para os mesmos efeitos, importantes divergncias ou se quisermos
algumas incompatibilidades jurdico-penais.
Posto isto, mister se faz ressaltar que a natureza do tratamento jurdico-penal dado, no
respectivo perodo, por aquele tribunal legtima defesa, assim como ao seu excesso,
caracteriza-se, essencialmente, por ser um tratamento inadequado, dado que existem entre
as posies confrontadas divergncias no tratamento de algumas questes jurdicopenalmente relacionadas com a legtima defesa e, consequentemente, com o seu excesso.
Assim, e em virtude dos dados aqui apresentados, confirmaremos, em parte, a nossa primeira
hiptese, uma vez que, para alm da problemtica do bem jurdico, tambm influenciam a
real situao do tratamento jurdico-penal dado pelo Tribunal da Comarca da Praia
legtima defesa e ao seu excesso, questes de diversas naturezas como o caso da exigncia
imposta ao defendente em utilizar meios de defesa de igual natureza aos empregados pelo
agressor ilcito, das dificuldades impostas pelo requisito necessidade do meio, da confuso
existente em torno da proporcionalidade dos bens jurdicos postos em causa na legtima
defesa, do carcter doloso ou negligente da agresso actual e ilcita, e, por fim, da exigncia,
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Porm, j no confirmaremos a nossa segunda hiptese dado que no poderemos dizer que
estar o Tribunal da Comarca da Praia a caracterizar bem uma situao de legtima defesa
quando afirmam alguns dos magistrados entrevistados que s a agresso dolosa justificar
uma concreta aco de defesa, que se analisa nica e simplesmente o meio de defesa
utilizado pelo defendente, esquecendo-se dos demais circunstancialismos presentes na
utilizao de um determinado meio, ou ainda que um meio de defesa s considerado
necessrio, nos casos de resultado morte ou ofensa grave integridade fsica do agressor,
quando for de igual natureza aos empregados por este ltimo.
Por essas e outras razes entendemos que podero ser generalizados os dados aqui
apresentados, j que, no obstante termos trabalhado com apenas quatro (4) magistrados,
constatamos, em virtude das informaes recolhidas, que no se proferiu naquele tribunal,
durante um perodo de sete (7) anos, uma nica sentena referente legtima defesa e/ou ao
seu excesso.
Tambm, no poderemos perder de vista que estes dados no se fundamentam, no seu todo,
pura e simplesmente na aplicao prtica da legtima defesa e/ou do seu excesso, por parte
dos magistrados entrevistados, no respectivo tribunal, mas sim na sua experincia e nos
conhecimentos adquiridos naqueles casos em que se alegou a referida causa de justificao ou
a verificao do seu excesso, mas que infelizmente achou por bem aquele tribunal no
consider-los.
Por tudo isso, ficamos com a convico de que confrontados os magistrados do Tribunal da
Comarca da Praia com um caso onde possivelmente se enquadram a legtima defesa e/ou o
seu excesso, aplica-se ao arguido (suposto defendente) a pena correspondente ao facto tpico
praticado sem se valor, no entanto, e de forma adequada, uma possvel existncia dos
respectivos institutos; ou ainda, de que todos os factos tpicos praticados, nesta comarca, tm
uma causa puramente ilcita e no resultam duma possvel reaco do constitudo arguido ao
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Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
abrigo da legtima defesa e/ou do seu excesso ou, quem sabe, de uma outra causa de excluso
da ilicitude.
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Concluso
Realizado o presente trabalho, de se concluir, em conciliao com os objectivos traados,
que constitui a legtima defesa, isto em termos jurdico-penais, uma das mais antigas e
conhecidas causas de justificao, tambm denominadas causas de excluso da ilicitude.
Actualmente consagrada nos artigos 35., a), 36. do CP e 19. da CRCV, considera-se agir em
legtima defesa (direito de legtima defesa) quem utilizando meios necessrios afasta a
agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos e relevantes prprios ou de um
terceiro.
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E, por outro lado, enquanto requisitos da aco de legtima defesa, a utilizao, a quando da
impossibilidade de se recorrer aos meios normais de represso da agresso actual e ilcita, de
um meio de defesa considerado necessrio, isto , adequado; quando tambm necessria se
mostrar a prpria aco de defesa.
Assim sendo, diz-se que constitui a agresso ilcita o pressuposto essencial do direito de
aco de legtima defesa, pois que apenas quando existir aquela agresso que se exige do
defendente a utilizao de meios de defesa necessrios, e consequentemente a realizao de
uma concreta aco de defesa.
Por outro lado, diz-se que mesma justificao no poder fundamentar-se pura e
simplesmente apenas no respeito pelos requisitos objectivos impostos pelo CP, visto que, ter
o defendente, do lado subjectivo, que conhecer, conforme explica a doutrina, a concreta
situao de legtima defesa justificadora da sua reaco.
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Atendendo a nossa pergunta de partida, assim como as hipteses levantadas, diremos, quanto
ao tratamento jurdico-penal dado pelo Tribunal da Comarca da Praia legtima defesa e ao
seu excesso, que o mesmo se afigura como sendo um tratamento inadequado, j que
encontramos, como vimos no terceiro captulo, entre algumas das respostas dadas pelos
magistrados entrevistados e as actuais orientaes doutrinrias, assim como jurisprudenciais
(portuguesas), defendidas em matria daquela causa de justificao e do seu excesso,
importantes divergncias; o que nos levou a confirmar, em parte, a nossa primeira hiptese e a
no confirmar, por outro lado, a segunda hiptese levantada.
Assim sendo, evidente se torna que o tratamento jurdico-penal dado pelo respectivo rgo de
soberania aos institutos em anlise , antes de adequado, um tratamento inadequado, dado que
no de se aceitar, p. ex., que se venha a impor ao defendente a obrigao ou o dever de
utilizar, rigorosamente, meios de defesa de igual natureza aos empregados pelo agressor, e
nem que deve o mesmo atingir, com a sua aco de defesa, bens jurdicos semelhantes aos
postos em causa atravs da agresso actual e ilcita.
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Tambm no poderemos falar de um tratamento adequado quando, p. ex., se diz que apenas a
agresso actual e ilcita dolosa justificar a aco de defesa, realizada pelo defendente;
quando se exige ao defendente, do lado subjectivo, para alm do conhecimento de uma
concreta situao de legtima defesa, ainda o animus defendendi.
Para alm desses, existem outros motivos que nos levam a falar um tratamento inadequado,
visto que, conforme defendem alguns dos magistrados entrevistados dever existir entre os
bens jurdicos postos em confronto na legtima defesa, uma certa proporcionalidade.
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Recomendaes
Realizado o presente trabalho, e estando-se a par do inadequado tratamento jurdico-penal
dado pelo Tribunal da Comarca da Praia legtima defesa e ao seu excesso, pareceu-nos
pertinente deixar aqui algumas recomendaes (sugestes):
Dar, de um modo geral, aos institutos em causa um tratamento diverso do que lhes
actualmente concedido.
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Bibliografia
ANDRADE, Maria Paula Gouveia, e GREGRIO Jorge, (2008), Prtica de Direito Penal,
Lisboa, Quid Iuris.
BELEZA, Teresa Pizarro, (1983), Direito penal, 2 Volume, Lisboa, Associao acadmica da
faculdade de direito de Lisboa.
CARVALHO, Amrico. A. Taipa de, (1995), A Legtima Defesa, Porto, Coimbra Editora.
CARVALHO, Amrico A. Taipa de, (2006), Direito Penal - Teoria Geral do Crime, parte
geral, reimpresso, Porto, Publicaes Universidade Catlica.
DIAS, Jorge Figueiredo, (2007), Direito Penal, Parte Geral - Questes Fundamentais, A
Teoria Geral do Crime, Tomo I, 2. edio, Coimbra, Coimbra editora.
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, (1985), Lies de Direito Penal I - A teoria do crime no
cdigo penal de 1982, Verbo.
95/100
Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
FONSECA, Jorge Carlos, (2001), Reformas Penais em Cabo Verde - Um Novo Cdigo Penal
para Cabo Verde, Vol. I, Praia, Instituto de promoo cultural.
HENRIQUES, Manuel Leal e SANTOS, Manuel Simas, (1997), Cdigo Penal Anotado, I
volume, Lisboa, Editora Rei dos livros.
JESUS, Damsio Evangelista de, (1998), Direito Penal, Parte Geral, 1 volume, 2edio,
So Paulo, Editora Saraiva.
PALMA, Maria Fernanda, (1990), A Justificao por Legtima Defesa como Problemas de
Delimitao de Direitos, Volume I, Lisboa, Associao acadmica da Faculdade de Lisboa.
SILVA, Germano Marques da, (1998), Direito Penal Portugus, Parte Geral do Crime,
Loures, Editorial Verbo.
TELES, Ney Moura, (1998), Direito penal, parte geral I, Vol. I, 2 edio, So Paulo, Editora
Atlas.
Legislao
CDIGO CIVIL, 2000, Ministrio da Justia.
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ESTATUTO
DO
PESSOAL
REGULAMENTO
DISCIPLINAR DO PESSOAL DA
POLCIA NACIONAL,
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A Anexo
A 1. Guio de entrevista
1. Qual o requisito da legtima defesa que mais problemas tem levantado no seio deste
tribunal e porqu?
2. No caso de excesso analisa-se nica e simplesmente o meio de defesa utilizado, ou dse tambm enfoque a outros elementos caracterizadores da aco de defesa, como
o caso da capacidade fsica do agredido?
3. Uma concreta situao de legtima defesa ter de ter na sua base uma agresso
dolosa, ou bastante a sua negligncia?
6. Entende o tribunal que um meio de defesa tido ainda como necessrio, mesmo
causando na pessoa do agressor o dano morte ou uma ofensa grave sua integridade
fsica?
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B Apndice
Artigos dos cdigos penais brasileiro e portugus referentes a legtima defesa e ao seu
excesso.
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