Anda di halaman 1dari 100

Andir Csar Rodrigues Barbosa

Legtima defesa e excesso de legtima


defesa na prtica judiciria do Tribunal da
Comarca da Praia

Universidade Jean Piaget de Cabo Verde


Campus Universitrio da Cidade da Praia
Caixa Postal 775, Palmarejo Grande
Cidade da Praia, Santiago
Cabo Verde
15.5.12

Andir Csar Rodrigues Barbosa

Legtima defesa e excesso de legtima


defesa na prtica judiciria do Tribunal da
Comarca da Praia

Universidade Jean Piaget de Cabo Verde


Campus Universitrio da Cidade da Praia
Caixa Postal 775, Palmarejo Grande
Cidade da Praia, Santiago
Cabo Verde
15.5.12

Andir Csar Rodrigues Barbosa, autor da


monografia intitulada Legtima defesa e
excesso de legtima defesa na prtica
judiciria do Tribunal da Comarca da Praia,
declaro que, salvo fontes devidamente citadas
e referidas, o presente documento fruto do
meu trabalho pessoal, individual e original.

Cidade da Praia aos 15 de Maio de 2012


Andir Csar Rodrigues Barbosa

Memria Monogrfica apresentada


Universidade Jean Piaget de Cabo Verde
como parte dos requisitos para a obteno do
grau de Licenciatura em Direito.

Sumrio
A presente monografia aborda, de um modo geral, acompanhado de actuais orientaes
doutrinrias e jurisprudenciais, assim como dos respectivos regimes jurdico-penais, a
temtica da legtima defesa e do seu excesso, e, de um modo especial, a natureza do
tratamento jurdico-penal dado, aps a entrada em vigor do actual Cdigo Penal, pelo
Tribunal da Comarca da Praia respectiva causa de justificao e, consequentemente, ao seu
excesso.

Prope-se, portanto, averiguar, atravs da anlise crtica de algumas das questes dirigidas a
um grupo de magistrados afectos matria crime naquele tribunal, se estar ou no, de facto,
o respectivo rgo de soberania a dar legtima defesa, assim como ao seu excesso, um
adequado tratamento.

Agradecimentos
A Deus pela fora e coragem; minha famlia pelos apoios concedidos e, principalmente,
pelos incentivos; ao meu irmo Ildo Germano Rodrigues Barbosa pelo apoio e pela moral
crtica; ao meu orientador Anderson Janice Moreno Barbosa; aos meus colegas de curso, bem
como aos demais professores e funcionrios da Uni-piaget; aos Magistrados (Judiciais e do
Ministrio Pblico) do Tribunal da Comarca da Praia; ao pessoal das secretarias e da
procuradoria; enfim, a todos que directa ou indirectamente contriburam para a realizao do
presente trabalho.

Um muito obrigado!

memria do Pai e Amigo, Arlindo Fortes Tavares Barbosa;


memria do irmo e companheiro, Ildo Germano Rodrigues Barbosa
Eternas Saudades!
minha me, Ana Mendona Rodrigues Barbosa
Aos meus irmos Lus, Alessandro e Antonina.

Constitui legtima defesa o facto praticado como meio necessrio para afastar a agresso
actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos e relevantes do agente ou de terceiro
(art. 36. do CP)

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Contedo
Introduo.................................................................................................................................12
Captulo 1:
1

Legtima defesa enquanto causa de excluso da ilicitude (causa de justificao)


17
Sntese histrica............................................................................................................17

1.1
1.2
2

O moderno direito de legtima defesa...........................................................................18


A ordem jurdica Cabo-verdiana ..................................................................................19
Conceito, causa de justificao ou causa de excluso da ilicitude ...............................23

Causas de excluso da ilicitude e tipos incriminadores................................................26

Fundamentos da legtima defesa...................................................................................27

4.1
4.2
4.3
5

A posio dominante ....................................................................................................27


Outras posies.............................................................................................................28
O primeiro fundamento ................................................................................................29
A proporcionalidade .....................................................................................................30

Requisitos e pressupostos da legtima defesa ...............................................................32

6.1
6.2
7

Situao de legtima defesa versus Aco de legtima defesa...............................33


Interesses juridicamente protegidos..............................................................................45
Aco de legtima defesa .........................................................................................47

7.1
7.2
8

O meio necessrio (necessidade do meio)....................................................................48


Necessidade de defesa (defesa necessria)...................................................................52
Restries tico-sociais ao direito de legtima defesa...............................................53

8.1
8.2
8.3
8.4
9

Agresso no culposa ou com culpa notoriamente diminuda .....................................54


Agresses provocadas...................................................................................................54
Agresso insignificante (crassa desproporo do significado da agresso e da defesa)
56
Agresses no mbito de relaes de garante (proximidade existencial)...................56
Elemento subjectivo da legtima defesa .......................................................................58

9.1
9.2
9.3
10

Animus defendendi ...................................................................................................58


O conhecimento da situao de legtima defesa...........................................................59
Teoria objectivista ........................................................................................................60
Consideraes finais .....................................................................................................61

Captulo 2:
Excesso de legtima defesa ...............................................................................62
1
Noo e consideraes gerais .......................................................................................63
2

Os critrios da determinao do excesso......................................................................64

Modalidades (tipos) de excesso....................................................................................65

3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
4

Excesso intensivo e excesso extensivo.........................................................................65


Excesso culposo e doloso .............................................................................................66
Excesso causado pelo erro............................................................................................67
Excesso de legtima defesa putativa .............................................................................68
Excesso de legtima defesa no censurvel (excesso astnico)....................................68
A punio do excesso ...................................................................................................70
9/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

4.1
5

Excesso de legtima defesa e a livre atenuao da pena...............................................71


A reaco contra o excesso...........................................................................................71

Consideraes finais .....................................................................................................72

Captulo 3:
Tratamento dado pelo Tribunal da Comarca da Praia legtima defesa e ao seu
excesso
73
1
O Tribunal da Comarca da Praia no quadro da organizao judiciria ........................74
2

Grupo pesquisado .........................................................................................................74

Instrumento da recolha de dados ..................................................................................75

Tratamento e anlise dos dados ....................................................................................75

4.1
4.2
5

Respostas dos magistrados ...........................................................................................76


Anlise dos dados .........................................................................................................78
Anlise documental ......................................................................................................84

Apresentao e discusso dos resultados da pesquisa ..................................................86

Concluso .................................................................................................................................89
A
Anexo ...........................................................................................................................98
A 1. Guio de entrevista ...........................................................................................................98
B Apndice ...............................................................................................................................99
B 1 Cdigo Penal Brasileiro ..................................................................................................99
B 2 - Cdigo Penal Portugus.................................................................................................100

10/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Abreviaturas
Ac. = Acrdo;
Art. = Artigo;
Cf. = Conferir;
CP = Cdigo Penal;
CRCV = Constituio da Repblica de Cabo verde;
Ibidem = do mesmo autor, na mesma obra, na mesma pgina;
Idem = do mesmo autor, na mesma obra, em pgina diferente;
Ob. cit. = Obra citada;
P. = Pgina;
P. ex. = por exemplo;
pp. = Pginas;
SS. = seguintes;
V. = ver;
Apud = citado por;

11/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Introduo
Dado a constante impossibilidade de se recorrer aos meios normais de represso de uma
agresso actual e ilcita lesiva de interesses juridicamente protegidos, reconheceu-se, portanto,
aos particulares (defendente), nestes casos, o direito ou a possibilidade de afastar, pelas
prprias mos, aquela agresso, protegendo, por conseguinte, os interesses lesados ou
ameaados de leso pelo agressor ilcito.

Assim sendo, destaca-se, de entre as modalidades de justia privada (autotutela) jurdicopenalmente reconhecidas aos particulares, o instituto da legtima defesa, considerada no
mbito do Direito Penal causa de justificao ou causa de excluso da ilicitude, actualmente
consagrada nos artigos 35., a) e 36. do CP vigente, assim como no art. 19. da CRCV,
segunda parte, sob a epgrafe Direito de resistncia.

Conforme o disposto no art. 36. do CP, reagindo-se a uma agresso actual e ilcita, dever o
defendente (pessoa agredida ou um terceiro que afasta a agresso) utilizar, para a justificao
do facto por ele praticado na defesa daqueles interesses, um meio de defesa que seja
necessrio, ou se quisermos, adequado.

12/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Todavia, no obstante o consagrado naquele art. (36 do CP), poder, contudo, o defendente,
confrontado com uma concreta situao de legtima defesa, socorrer-se de um meio de
defesa considerado, num caso concreto, desnecessrio, ou seja, excessivo.

A utilizao de meios de defesa excessivos tem como consequncia jurdico-penal directa e


imediata a sujeio do seu autor aos regimes do excesso de legtima defesa consagrados nos
artigos 37. e 41. do CP.

O excesso, diversamente da verdadeira aco de defesa legtima, implica a no excluso


da ilicitude do facto praticado pelo defendente, colocando, assim, em causa a sua punio
normalmente afastada pelo art. 36. do CP.

Demonstrada a diferena de regimes existente entre a legtima defesa e o seu excesso, no


poderemos perder de vista que poder o tribunal, neste caso, o da Comarca da Praia,
confrontado com um caso onde, possivelmente, se afigura aquela causa de excluso da
ilicitude, aplicar ao constitudo arguido a pena correspondente a um facto tpico de um crime
cometido ou, a pena correspondente ao facto tpico atenuado, por no estarem reunidos os
pressupostos daquela excluso, mas sim um excesso de legtima defesa.

Posto isto, e partindo de uma tal possibilidade, prope-se, atravs do presente trabalho, que
tem como tema: Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do
Tribunal da Comarca da Praia, averiguar se estar ou no o respectivo tribunal a dar
legtima defesa, assim como ao seu excesso, um adequado tratamento.

Para tal, levantar-se- a seguinte pergunta de partida:

Estar o Tribunal da Comarca da Praia a dar legtima defesa e ao seu excesso um


adequado tratamento?

13/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

esta pergunta de partida apresentaremos as seguintes hipteses:

O tratamento jurdico-penal dado pelo Tribunal da Comarca da Praia legtima defesa


e ao seu excesso varia consoante o bem jurdico posto em causa, num caso concreto,
pelo defendente;

O tribunal caracteriza bem uma situao de legtima defesa, mas avalia de forma
inadequada a respectiva aco de defesa.

Justificativa

Sabendo que o Tribunal da Comarca da Praia a maior comarca do Pas, com quatro juzos
crimes e um nmero considerado de processos crimes de homicdio e ofensa integridade
fsica, visto que a criminalidade aqui maior, interessou-nos averiguar se estar ou no, de
facto, o respectivo rgo de soberania a dar legtima defesa e ao seu excesso um adequado
tratamento.

Decorridos, por outro lado, sete (7) anos sobre a data da entrada em vigor do actual CP e
constatada alguma carncia bibliogrfica, nvel nacional, no que diz respeito matria da
legtima defesa, assim como a do seu excesso, pareceu-nos ainda pertinente apresentar, aqui,
as actuais orientaes doutrinrias e jurisprudenciais (portuguesas) defendidas em matria da
legtima defesa e tambm do seu excesso.

O instituto da legtima defesa a nosso ver importante a sua considerao porquanto a


verificar-se afastaria, para alm de proteger importantes e relevantes bens jurdicos (prprios
ou alheios) como a vida e a integridade fsica, a ilicitude do facto e a absolvio do arguido;
j assim no seria o instituto de excesso de legtima defesa que teria como consequncia
directa e imediata a punio, embora com uma pena livremente atenuada, do seu autor.

14/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Por ltimo, e estando a par da nica diferena de regimes existente entre a legtima defesa e o
seu excesso, achou-se ainda necessrio estudar a fundo os seus respectivos regimes
jurdico-penais, visto que no se decidindo o tribunal nem pela legtima defesa, nem pelo seu
excesso, aplica ao constitudo arguido a pena correspondente ao facto tpico por ele praticado,
sujeitando-o, desta forma, a uma plena condenao.

Atendendo a justificativa aqui apresentada, ser nossa pretenso alcanar com a realizao do
presente trabalho os seguintes objectivos:

Geral:

Verificar se o tratamento jurdico-penal dado pelo Tribunal da Comarca da Praia legtima


defesa e ao seu excesso tem sido ou no adequado.

Especficos:

Estudar os regimes jurdico-penais actualmente reconhecidos, tanto legtima


defesa, assim como ao seu excesso;

Apresentar as actuais orientaes doutrinrias e jurisprudenciais defendidas em


matria da referida causa de justificao e consequentemente do seu excesso;

Conhecer a real situao do tratamento jurdico-penal dado por aquele tribunal


legtima defesa, bem como ao seu excesso.

O alcanar destes objectivos passa, no entanto, pela utilizao da seguinte metodologia de


pesquisa:

Pesquisa bibliogrfica, fundamentada, essencialmente, na consulta de livros especficos da


rea, na anlise de jurisprudncias de tribunais portugueses, assim como na consulta e/ou
estudo de legislaes nacionais reguladoras de matrias relacionadas com o tema em

15/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

apreciao, como o caso da Constituio da Repblica, do Cdigo Penal, do Cdigo Civil, e


bem como de outros diplomas avulsos.

Quanto aos processos e tcnicas de investigao utilizar-se- a entrevista, por via da qual
analisaremos os dados recolhidos atravs de um conjunto de questes dirigidas a um grupo de
magistrados (Judiciais e do Ministrio Pblico) daquele tribunal afectos matria crime.

Estrutura do trabalho

Exceptuando-se a introduo e a concluso desenvolveremos o presente trabalho em trs


captulos, subdivididos do seguinte modo: no primeiro captulo - Legtima defesa enquanto
causa de excluso da ilicitude - analisaremos questes como a sua origem histrica, as suas
posteriores evolues jurdicas e a sua consagrao na ordem jurdica nacional; tratada a sua
parte histrica, estudaremos os seus requisitos e/ou pressupostos, assim como outras
importantes matrias directamente relacionados com o seu estudo; abordando, por
conseguinte, o seu regime jurdico-penal actualmente consagrado no art. 36. do CP.

No segundo, denominado - Excesso de legtima defesa - estudaremos o contraponto da


legtima defesa que o seu excesso, analisando, a para o efeito, acompanhado das necessrias
e actuais orientaes doutrinrias, assim como jurisprudenciais, defendidas nesta matria e
no s, o seu regime jurdico-penal consagrado, desta feita, pelos artigos 37. e 41. do CP.

Por fim, analisaremos, depois de estudados e apresentados as actuais orientaes doutrinrias


defendidas em matria da legtima defesa e do seu excesso, bem como os respectivos regimes
jurdico-penais, no terceiro e ltimo captulo - Tratamento dado pelo Tribunal da Comarca
da Praia legtima defesa e ao seu excesso - a natureza do concreto tratamento jurdicopenal dado por aquele tribunal, depois a entrada em vigor do actual CP, aos mencionados
institutos.

16/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Captulo 1: Legtima defesa enquanto causa de


excluso da ilicitude (causa de justificao)
1

Sntese histrica

O percurso histrico e consequentemente o jurdico-penal trilhado pela legtima defesa, desde


a sua origem at chegar ao seu actual regime1, ficou marcado por inmeras e importantes
alteraes.

Assim sendo, destacam-se de entre essas alteraes a sua passagem por importantes e
conhecidas ordens jurdicas, bem como o seu posterior reconhecimento jurdico-penal
enquanto causa de justificao ou causa de excluso da ilicitude.

Abordando em linhas gerais algumas daquelas alteraes e contrariando as orientaes


doutrinrias defensoras de uma legtima defesa reconhecida por todos os tempos,
inclusivamente entre os primatas, afirma Jesus (1998:247)2 intil buscar entre os povos
permitidos vestgios da legtima defesa. E, posicionando-se relativamente a sua origem
histrica explica:

1
2

Neste caso o consagrado nos artigos 35.,a) e 36.) do nosso CP.


Livro de formato digital (pdf).
17/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
A noo jurdica de legtima defesa somente surgiu quando o Estado reclamou para si o
castigo do autor em face da prtica de uma ofensa pblica ou privada. Somente a que
se iniciou o processo evolutivo do direito de punir e do direito de liberdade: de um lado,
o magistrio estatal punitivo como forma de represso ao deleito; de outro, a legtima
defesa exercida por qualquer particular injustamente vtima de agresso. Jesus
(1998:247).

Partindo-se destas orientaes, depara-se com o estudo de uma figura jurdica muito antiga, j
que a mesma foi reconhecida, entre outros, pelo Direito Romano, pelo Germnico, pelo
Cannico, bem como durante a Idade Mdia. Segundo Teles (1998:236):

J no Direito Romano, verifica-se a presena da legtima defesa, autorizada para a


proteco da vida, da integridade fsica e da liberdade sexual, diante, em certos casos,
at mesmo do justo receio de ataque.
No Direito Germnico, a legtima defesa a evoluo do direito da vingana e da
privao da paz.
O Direito Cannico considera-a uma necessidade escusvel, qual correspondia
algumas penitncias; todavia, se se tratasse de legtima defesa de terceiro, era mais que
um direito, um verdadeiro dever.
Na Idade Mdia, o mbito de seu alcance alargado para alcanar tambm a proteco
dos bens patrimoniais.

No obstante as evolues, verificou-se relativamente ao direito cannico algum retrocesso,


pois segundo afirma Correia (2007:52) () o direito cannico imprimiu evoluo
posterior sentido contrrio, na base de que a caridade crist s pode permitir a quebra do amor
pelo prximo quando estiver em causa a pessoa do agredido, que no apenas os seus bens
(...)..

1.1

O moderno direito de legtima defesa

A legtima defesa, no obstante a sua parte histrica atrs mencionada, teve uma posterior
fase de desenvolvimento jurdico que veio a impor-lhe novas interpretaes, tornando-se, por
isso, objecto de diferentes e de novas concepes jurdico-penais.
18/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Segundo informa Carvalho (2006:163) A teorizao dogmtica da legtima defesa comeou


nos perodos do sc. XIX; conforme explica, deste perodo at a actualidade afirmaram-se
duas fases distintas, uma que vai da metade do sc. XIX aos anos cinquenta do sc. XX; e
uma segunda, que comea nos meados do sc. XX, estendendo-se actualidade.

Diferenciando o moderno direito de legtima defesa da sua anterior fase de desenvolvimento,


afirma Carvalho (1995:36) Antes, inexistia um conceito material de ilicitude, no havia
distino entre causas de justificao e causas de exculpao ().

No mesmo sentido diz Palma (1990:174) O esclarecimento do sentido da diferena entre o


instituto da defesa no passado e a legtima defesa de hoje deve comear no plano da prpria
etimologia. A moderna adjectivao da defesa, atravs do vocbulo legtima, produto do
direito francs. Assinala-se, usualmente, a sua primeira apario no Cdigo de 1791, da
passando para o Cdigo de 1810. Fioretti apud Palma (1990).

1.2

A ordem jurdica Cabo-verdiana

No que a nossa ordem jurdica diz respeito, destaca-se em matria da legtima defesa a sua
consagrao nos dois cdigos penais que at hoje vigoraram em Cabo Verde, isto , no cdigo
penal portugus de 1886 e no actual cdigo penal de Cabo verde. Alm dos referidos
cdigos, reala-se, tambm a consagrao, na Constituio da Repblica, do Direito de
resistncia.

1.2.1

CP portugus de 1886

Foi com o CP de 1886, publicado pelo decreto de 16 de Setembro de 1886, que se iniciou, em
Cabo verde, o processo de reconhecimento jurdico-penal da legtima defesa, enquanto causa
de justificao.

Aquele cdigo foi, segundo Fonseca (2001:22) () objecto de duas reformas relativamente
importantes, uma em 1954, e outra em 1972.. Acrescentando ainda () e muito localizadas
e pequenas alteraes impostas pelo legislador cabo-verdiano, aps a independncia do pas.;
no entanto, os institutos objectos do nosso estudo mantiveram inalterados.
19/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Justificava-se, conforme o art. 44., n. 5 daquele CP, o facto praticado em legtima defesa
prpria ou alheia, desde que concorressem, nos termos do seu art. 46., os seguintes
requisitos:

1. Agresso ilegal em execuo ou eminente, que no seja motivada por provocao,


ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo que defende;
2. Impossibilidade de recorrer fora pblica;
3. Necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso;
nico. No punvel o excesso de legtima defesa devido a perturbao ou medo
desculpvel do agente.

Analisando o art. 46. do CP de 1886, constata-se que a agresso ilegal jamais poderia ser
consequncia da provocao, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo defendente. A
pessoa agredida ou um terceiro s se defendia em legtima defesa quando fosse impossvel
recorrer fora pblica, utilizando, para tal, um meio de defesa racionalmente considerado
necessrio, pois, se assim no fosse utilizar-se-ia um meio de defesa excessivo ou
desnecessrio.

Tambm no se punia por fora do nico, constante ainda do referido art. 46., o excesso de
legtima defesa causado devido a perturbao ou medo desculpvel do agente.
Analisando o mesmo cdigo3 e os mesmos artigos, afirma Ferreira (1985:86) Os requisitos
assim indicados da legitimidade da defesa corroboravam o conceito de legtima defesa como
() moderada defesa inculpada. Segundo escreve A defesa, enquanto inculpada, vinha
delimitada no n. 1 do art. 46.; e enquanto moderada, vinha delimitada nos ns 2 e 3 do
mesmo art. 46..

O mencionar, nesta parte do trabalho, dos requisitos da legtima defesa consagrados no art.
46. do CP de 1886 teve como propsito demonstrar o seu regime jurdico-penal constante
daquele cdigo.

Cdigo penal portugus extensvel ao Ultramar a que Cabo Verde fazia parte.
20/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

1.2.2

CP vigente

O actual CP de Cabo verde foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 4/2003 de 18 de


Novembro, entrando em vigor a 1 de Julho de 2004. Diferentemente do seu antecessor,
chamou este cdigo legtima defesa causa de excluso da ilicitude, consagrando-a nos
seus artigos 35., a) e 36., com as seguintes redaces4:

Art. 35. (Enumerao exemplificativa)


No ilcito o facto praticado, nomeadamente:
a) Em legtima defesa;
()
Art. 36. (Legtima defesa)
Constitui legtima defesa o facto praticado como meio necessrio para afastar a agresso
actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos e relevantes do agente ou de
terceiro.

Consagrou-se ainda no mesmo CP, ao lado do regime da legtima defesa, no art. 37. o seu
contraponto excesso de legtima defesa - No excluda a ilicitude do facto, se houver
excesso dos meios utilizados pelo defendente, mas a pena pode ser livremente atenuada, nos
termos e com os limites referidos no n. 2 do artigo 22. .

Para alm do art. 37., consagrou-se, tambm, por fora do art. 41. do CP, o chamado
Excesso de legtima defesa no censurvel, considerado causa de excluso da culpa, j que
conforme se l no referido art.: Age sem culpa quem se exceder nos meios empregados em
legtima defesa, em virtude de perturbao, medo ou susto no censurveis.

1.2.3

A Constituio da Repblica

Alm da legtima defesa consagrada no art. 36. do CP vigente, reconheceu-se ainda ao


particular, por fora da CRCV, uma outra forma de defesa privada chamada Direito de
resistncia.

Diferente da constante do anterior CP.


21/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Conforme estipula o art. 19 da Constituio5 reconhecido a todos os cidados o direito de


no obedecer a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir
pela fora qualquer agresso ilcita, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica..

Poder, portanto, se invocar o direito de resistncia, quer contra as autoridades pblicas, bem
como contra um particular (outra pessoa), uma vez que conforme explicam Canotilho e
Moreira (2007:421):

O direito de resistncia vale no apenas perante as autoridades pblicas, mas tambm nas
relaes particulares. Pode-se resistir tanto ordem de uma autoridade policial (que
ilegitimamente, restringe, por ex. a liberdade de deslocao), como ordem de uma autoridade
patronal (); tanto se pode resistir agresso fsica ou invaso do domiclio perpetrada por
um particular como por qualquer autoridade.

Apresentando, nesta matria, igual posicionamento afirma Silva (1998:106) a ()


Constituio consagra a resistncia individual passiva e defensiva no s em relao aos
poderes pblicos6, mas tambm nas relaes entre os particulares.

A presente forma de resistncia concedida ao particular tem como fundamento legal, a


segunda parte do art. 19 da CRCV, que diz: () e de repelir pela fora qualquer
agresso ilcita..
Do exposto, conclui-se que foi reconhecido a todos os cidados nacionais e no s7, por fora
do direito fundamental - Direito de resistncia (art. 19. da CRCV) - o direito de repelir,
pela fora, qualquer agresso ilcita, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica,
assim como de no obedecer qualquer ordem ofensiva dos seus direitos, liberdades e
garantias.8

Da ltima reviso aprovada em Maio de 2010 atravs da Lei Constitucional n. 1/VII/2010, de 3 de Maio;
parte II, referente aos Direitos e Deveres Fundamentais.
6
Mais concretamente o Estado e os seus rgos.
7
Cf., neste sentido, o art. 25, n. 1, da CRCV (Estrangeiros e aptridas).
8
Esta faculdade (direito) s foi concedida, constitucionalmente falando, ao cidado (particular), com a entrada
em vigor da Constituio de 1992 (aprovada pela Lei Constitucional N. I/IV/92, de 25 de Setembro) por fora
do seu art. 18.. No entanto, manteve-se, a redaco constante do actual artigo 19 da CRCV; a parte II da
constituio de 1992 fazia meno aos Direitos e Deveres dos cidados e no aos Direitos e Deveres
Fundamentais como faz a ltima reviso.
22/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Conceito, causa de justificao ou causa de excluso da ilicitude

Constitui legtima defesa, segundo reza o art. 36. do CP vigente, o facto praticado como
meio necessrio para afastar a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos
e relevantes do agente ou de terceiro.

Neste sentido, considera-se agir em legtima defesa quem utilizando meios necessrios
(adequados) afasta a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos e
relevantes prprios, assim como os de um terceiro.

Apresentam-se atravs da doutrina, ao lado desta noo legal, outras vrias noes de legtima
defesa. A legtima defesa traduz-se em um contra-ataque a uma agresso, considerado
necessrio para afastar esta: a defesa quer evitar a agresso, torn-la eficaz, evitar ou diminuir
as suas consequncias. Jagusch apud Correia (2007).

Buscando ainda uma outra noo da legtima defesa, asseveram Andrade e Gregrio
(2008:70):
A legtima defesa a subtraco, do mundo do ilcito, da conduta do agente que, dentro
dos limites do razovel, vai ofender direitos de outrem, para evitar uma leso () que
se encontra a ser feita por este ltimo, seja quanto aos interesses protegidos do agente,
seja quanto a interesses protegidos de terceiro, leso essa para a qual o agente de modo
algum tenha contribudo.

A legtima defesa constitui, neste sentido, ainda um direito, j que segundo Correia
(2007:35) () se considera que exclui a ilicitude at porque constitui o exerccio de um
direito: o direito de legtima defesa ()..

E, por consider-lo direito de todo homem que realiza, por sua conta, o fim do direito, diz
Teles (1998:237) trata-se de um direito do indivduo por essas duas razes: primeiro porque
a realizao da vontade do Direito, a proteco do bem jurdico, e, ao mesmo tempo,
porque, na ausncia do Estado para cumprir seu dever de tutelar o interesse injustamente
agredido, deve devolver ao indivduo este poder de proteger o bem atacado..

23/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Consagrado nos artigos 36. do CP e 19. da CRVC, reconheceu-se aos particulares, por fora
do chamado direito de legtima defesa, a possibilidade de exercer, por meios prprios e em
defesa dos interesses juridicamente protegidos, uma legtima aco de defesa, afastando assim
a agresso actual e ilcita.

A legtima defesa considerada, isto jurdico-penalmente falando, para alm de ser um


direito, ainda e tambm uma causa de justificao ou causa de excluso da ilicitude,
consagrada, nestes termos, pelos artigos 35., a) e 36. do CP vigente9.

Como se v, utiliza-se tanto a expresso causa de justificao ou causa de excluso da


ilicitude para qualificar penalmente a mesma figura jurdica que a legtima defesa,
consagrada no art. 35., a) sob a epgrafe enumerao exemplificativa, ao lado do
exerccio de um direito, b) e do cumprimento de um dever imposto por lei ou ordem legtima
de autoridade, c).

Procurando esclarecer o contedo da epgrafe enumerao exemplificativa constante do art.


35. do CP, diz o legislador penal, na orientao 17 do prembulo do mesmo cdigo, que Em
relao s causas de excluso da ilicitude, a descrio meramente exemplificativa, no
pressuposto hoje irrecusvel de que a ordem jurdica uma unidade.10

A unidade da ordem jurdica invocada pelo nosso legislador penal, fundamenta, segundo
explica Dias (2007:387), no facto de que As causas de justificao no tm de possuir um
carcter especificamente penal, antes podem provir da totalidade da ordem jurdica e
constarem, por conseguinte, de um qualquer ramo de direito. Assim sendo, assevera
Carvalho (1995:45) A ilicitude uma categoria fundamental da teoria geral do direito e
como tal o seu conceito vinculativo para todos os ramos da ordem jurdica..

O recorrer, neste sentido, ao doutrinariamente chamado princpio da unidade da ordem


jurdica teve como propsito demonstrar que meramente exemplificativa a enumerao
9

Alm das disposies penais, reconhece ainda o Cdigo Civil, por fora do seu art. 337. (Legtima defesa),
n.1, a legtima defesa como sendo uma causa de justificao, pois segundo diz: Considera-se justificado o acto
destinado a afastar qualquer agresso actual e contrria lei contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de
terceiro, desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais e o prejuzo causado pelo acto no seja
manifestamente superior ao que pode resultar da agresso..
10
Cf. prembulo do CP, p. 23; sublinhado nosso.
24/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

constante do artigo 35., alneas a), b) e c), deixando assim em aberto a possibilidade de se
reconhecer outras causas de excluso da ilicitude constantes, tanto do prprio CP, assim como
de outros diplomas legais, como o caso do cdigo civil.11

Posta e analisada a questo do enquadramento jurdico-penal de certas figuras jurdicas,


inclusive da legtima defesa, consideradas pelo CP vigente causas de excluso da ilicitude,
perguntaremos: Mas afinal, o que so causas de excluso da ilicitude e qual a sua finalidade
jurdico-penal?

A legtima defesa, assim como as demais causas de excluso da ilicitude, enquadram-se no


conjunto das normas jurdicas chamadas normas permissivas. A norma permissiva, como
o nome indica, estatui uma permisso, uma faculdade, uma possibilidade jurdica de aco ou
resultado. Eir (2008) apud Mendes (1984).

Transportando, deste modo, para os efeitos do Direito Penal a norma permissiva, diz Silva
(1998:69) que trata-se da () norma que prev uma causa de justificao..

Posto isto dir-se- que ter a legtima defesa, neste sentido, como funo ou finalidade
jurdico-penal, enquanto causa de justificao que , conforme explica Silva (1998:75), ()
definir as circunstncias em que a leso de um bem jurdico tutelado pelo direito penal lcita
().; tornando, assim, lcitas, segundo Teles (1998:226) () condutas definidas como
crime ()..12

Logo, no podemos perder de vista que, quer a legtima defesa, quer outra qualquer causa de
excluso da ilicitude, tem como funo primeira ou finalidade jurdico-penal excluir a
ilicitude de um facto tipificado na lei como sendo crime, tornando-o, em virtude dessa
excluso, facto lcito, isto conforme o Direito.

11

V., p. ex., a Aco directa consagrada no seu art. 336.


Para CARVALHO, Amrico A. Taipa de, A Legtima Defesa, Porto, Coimbra Editora, 1995, p. 171: () a
conduta justificada uma conduta valorada positivamente pelo direito..

12

25/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Causas de excluso da ilicitude e tipos incriminadores

A qualificao de um facto tpico praticado por uma determinada pessoa como sendo ilcito
ou no (justificado) depende da prvia confrontao realizada entre um tipo incriminador e
uma concreta causa de excluso da ilicitude, j que conforme avana Carvalho (1995:147)
, pois, com fundamento nestas duas categorias de normas que possvel formular o juzo de
ilicitude ou de justificao sobre uma determinada e concreta conduta..

Apesar das suas diferenas uns e outros se complementam, segundo nos lembra Dias
(2007:384), () na determinao da ilicitude de uma concreta aco; estabelecendo por
isso, conforme diz o mesmo autor, entre eles () uma relao de complementaridade
funcional na valorao de uma concreta aco como lcita/ilcita..

E demonstrando uma tal complementaridade, afirma Silva (1998:71):

() a qualificao do facto do facto tpico como lcito ou ilcito ocorre na sequncia de


um duplo confronto dos seus elementos: facto ilcito aquele que previsto por uma
norma incriminadora e no simultaneamente previsto por uma norma permissiva;
facto lcito13 aquele que no obstante previsto por uma norma incriminadora tambm
previsto por uma norma permissiva.

A excluso da ilicitude de um facto praticado em legtima defesa tem, neste sentido, como
consequncia directa e imediata a no punio do seu autor, pois, segundo Correia
(2007:35), Pode dizer-se ponto de vista unanimemente aceite pela doutrina e pelos sistemas
legislativos o de que no punvel quem age em legtima defesa;. Esta no punio
decorre do facto de que no h crime sem ilicitude, visto que conforme assevera Silva
(1998:73) O crime desdobra-se analiticamente em facto tpico, ilcito e culposo ()..

Na ausncia do crime absolve-se, portanto, o defendente, pois que, como afirmam Andrade e
Gregrio (2008:71) na legtima defesa () o agente no responsvel, nem penal nem
civilmente. Concluindo esta questo, diz Teles (1998:227) Se um dado fato tpico tiver sido

13

Sublinhado nosso.
26/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

praticado numa situao em que tambm se amole a uma das chamadas causas de excluso da
ilicitude, ter havido um facto tpico, lcito e justificado..

O facto praticado em legtima defesa ser sempre um facto justificado pelo direito penal, pois,
trata-se, conforme os art. 35, a) e 36 do CP, de um facto lcito; isso no obstante a sua
anterior tipicidade.

Fundamentos da legtima defesa

A doutrina, mormente a alem e posteriormente a portuguesa, procurou demonstrar atravs de


fundamentos prprios a razo de ser ou se quisermos a razo jurdico-penal na qual se
assenta a legtima defesa.

Assim sendo, diz-se que tem tambm o actual regime da legtima defesa, consagrado no art.
36 do CP, na sua base, alguma razo de ser; mas que fundamentos jurdico-penais sero
esses?

4.1

A posio dominante

A doutrina dominante chamada de teoria dualista reconheceu legtima defesa dois


fundamentos da fora justificativa, que so conforme Dias (2007:405) a necessidade de
defesa da ordem jurdica e a necessidade de proteco dos bens jurdicos ameaados pela
agresso.14

Defendendo a mesma posio, embora utilizando termos jurdicos diferentes, fala Roxin
(2004:199)15 em princpios do prprio direito de legtima defesa () que, como o
princpio de proteco e o da defesa do direito - tambm chamado princpio da
conservao ou afirmao do direito..

14

Cf., no mesmo sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio do Cdigo Penal, 2008, p. 145: A
legtima defesa tem um duplo fundamento: a defesa da ordem jurdica e a auto-proteco dos bens jurdicos do
agredido..
15
Diz ainda o mesmo autor: O princpio de proteco serve a preveno especial ().. O princpio de
defesa do direito serve igualmente a preveno geral ()., Idem, p. 203.
27/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Conjugando estes dois fundamentos, considera-se que - na legtima defesa se trata em ltimo
termo de uma preservao do Direito na pessoa do agredido. Stratenwerth/Kuhlen (2005)
apud Dias (2007).

Isto , protege o defendente atravs da sua aco de defesa, conforme esta teoria, para alm
dos bens jurdicos agredidos (individuais), tambm e ao mesmo tempo a sua prpria ordem
jurdica, pois que, segundo explica Silva (1998:90) () protegendo os direitos de cada um
que se protegem os direitos de todos e a prpria ordem jurdica..

4.2

Outras posies

Contrariando a doutrina dominante nesta matria, defende Carvalho (1995:432) que A ratio16
funcional (objecto ou fim) da legtima defesa a defesa de bens jurdicos contra agresses
ilcitas actuais. Visa, portanto, impedir agresses autonomia pessoal e aos respectivos bens
jurdicos do agredido ()..

No seu entender:

O direito de legtima defesa fundamenta-se no princpio da autoproteco individual e


no princpio da preveno geral e especial tico-juridicamente fundamentada. O
princpio de proteco individual reconduz-se ao direito que assiste a cada um de
impedir agresses contra si dirigidas. O princpio da preveno geral e especial
reconduz-se necessidade individual e social de advertncia dos potenciais agressores
(preveno geral) e do actual agressor (preveno especial) de que esto sujeitos s
consequncias resultantes da aco de defesa que for necessria para impedir a agresso
ou a continuao desta. Carvalho (2006: 170-171)

Por fim, e em anlise ltima a questo dos fundamentos da legtima defesa, explica Carvalho
(2006:171) Para ns, a defesa do bem jurdico concreto (i. , tendo em conta a situao
concreta) que justifica o direito defesa, o direito individual de reagir contra a agresso,
impedindo-a ou impedindo a sua continuao..

16

Ratio razo.

28/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Diferentemente das posies anteriormente apresentadas, assevera Brito (1994:41)


Fundamento indiscutvel do direito de defesa o princpio, derivado da dignidade ou
autonomia da pessoa humana, da insuportabilidade da no defesa por parte do agredido..

Apresentando uma posio quase idntica defendida por Brito, afirma Palma (1990:13)
() a legtima defesa possui um duplo fundamento: a insuportabilidade da agresso a um
ncleo de bens essenciais em que se manifesta a dignidade da pessoa humana e a igualdade na
proteco dos sujeitos jurdicos..

4.3

O primeiro fundamento

A primeira razo de ser reconhecida, doutrinariamente falando, legtima defesa foi


durante muito tempo pacificamente encontrado - e paradigmaticamente formulado por Berner,
na esteira da posio de Hegel - na afirmao de que o Direito no deve nunca ceder
perante o ilcito. Berner (1886) apud Dias (2007).

Este fundamento foi, segundo Carvalho (2006:163), () indelevelmente marcado por uma
concepo absoluta do direito individual de defesa contra qualquer agresso ilcita,
independentemente da relevncia ou insignificncia da agresso, e independentemente da
qualidade (adulto ou criana, imputvel ou inimputvel) do agressor..17

Apesar de algum tempo de incontestabilidade, esta afirmao (o prprio fundamento) foi-se


tornando, conforme afirma Dias (2007:404), () cada vez mais e sobretudo no nosso
tempo questionvel.. Isto , a razo de ser na qual se fundamentava o direito de legtima
defesa entrou em crise dogmtica.

Segundo lembra Carvalho (1995:16) a actual eroso da dogmtica da legtima defesa teve
como epicentro as limitaes tico-sociais18.

17

V., ainda, CARVALHO, Taipa de, 1995, ob. cit., p. 409, que fala a respeito deste fundamento em teoria

monista supra - individualista absoluta.


18

Sobre as restries tico-sociais ao direito de legtima defesa, cf. ROXIN, Claus, Problemas Fundamentais
de Direito Penal, 2004, Editora Veja, p. 197 e ss.
29/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

E uma vez em crise ou eroso dogmtica, passou a legtima, conforme Carvalho


(1995:20-21), () efectivamente, de causa de justificao a mais indiscutvel causa de
justificao mais discutida, isto apesar de permanecer quase inalterado o seu regime legal..

Assim sendo, passou-se a buscar, em virtude desta crise, a sua razo de ser noutros
princpios, como a necessidade de defesa da ordem jurdica e a necessidade de proteco
dos bens jurdicos ameaados pela agresso.

A proporcionalidade

Pelo facto de autores como Figueiredo Dias, Claus Roxin e Amrico A. Taipa de Carvalho,
enquadrarem e apreciarem ainda no estudo do fundamento da legtima defesa, a questo da
proporcionalidade dos bens jurdicos ali postos em causa, entendeu-se necessrio proceder,
tambm nesta parte do trabalho, ao desenvolvimento de uma das mais complexas e discutidas
questes relacionadas com a causa de excluso da ilicitude em anlise.

A questo da proporcionalidade aqui invocada prende-se com o facto de saber se pode o


defendente (pessoa agredida ou um terceiro), na sua aco de defesa, sacrificar ou ofender
bens jurdicos do agressor de valor superior (mais importantes) aos por ele defendidos, ou
como questiona Albuquerque (2008:147) (que bens pode o defendente atingir?) .

Assim sendo, e para uma melhor compreenso desta problemtica em si, perguntaremos: em
que termos jurdico-penais se define esta proporcionalidade? Dever ou no existir entre
aqueles bens jurdicos algum grau de proporcionalidade? E, por fim, demonstrar se ter ou
no a referida proporcionalidade alguma ligao jurdica (neste caso, penal) com a
necessidade do meio imposta pelo art. 36 do CP.

Tomando como ponto de partida o primeiro fundamento reconhecido legtima defesa que a
necessidade de defesa da ordem jurdica, explica Dias (2007:405) que () se justificar
que se sacrifiquem bens jurdicos de valor superior aos postos em causa pela agresso; se
justificar que, numa palavra, a legtima defesa no esteja limitada por uma ideia de
proporcionalidade..

30/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Justificando o seu posicionamento, afirma Dias (2007:405 ss.):

defesa de um bem jurdico acresce sempre o propsito da preservao do Direito na


esfera de liberdade pessoal do agredido, tanto mais quanto a ameaa resulta de um
comportamento ilcito de outrem. S assim ficando explicada na medida possvel a
razo porque a defesa legtima ainda quando o interesse defendido seja de menor valor
do que o interesse lesado pela defesa: que, dir-se-, ainda neste caso o interesse
defendido aquele que prepondera no conflito, porque ele preserva do mesmo passo o
Direito na pessoa do agredido.

Por sua vez, e respondendo as trs questes levantadas, assevera Roxin (2004:200):
() o nosso direito de legtima defesa no exige, em princpio, proporcionalidade de
valores entre o dano que se pretende afastar e aquele que se provoca, autorizando
tambm a produo de um dano no proporcional no agressor, sempre que ele seja
necessrio para a defesa isto , quando a agresso s podia afastar-se dessa maneira
baseia-se, em simultneo, nos princpios de proteco e de defesa do direito.19

Embora apresentando uma justificativa diferente e defendendo a questo do carcter doloso


da agresso ilcita, afirma Carvalho (1995:420):

A verdadeira ratio da recusa da proporcionalidade dos bens est na injustia que seria
impor ao agredido, por um agressor doloso e censurvel, uma limitao da sua liberdade
de estar ou da defesa efectiva dos seus bens, mesmo que tal liberdade e defesa s
possam ser realizadas mediante uma aco necessria que tenha de sacrificar bens
jurdicos do agressor muito mais valiosos que os defendidos.

Conforme as palavras de Beleza (1983:273) Ao contrrio do que acontece em outras figuras


de causa de justificao () na legtima defesa no est directamente implicada uma ideia de
proporo. Isto , no verdade que uma pessoa s se possa defender at ao ponto de
gravidade da agresso de que est a ser vtima..

19

Sublinhado nosso.
31/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

No entanto, ressalva Silva (1998:99) que, contudo, () isso no impede que em certas
circunstncias seja de exigir uma certa proporcionalidade entre a agresso e a defesa, sob
pena de se verificar abuso de direito.20

Posto isto, conclui-se, em razo das orientaes aqui apresentadas, que pode o defendente
atingir com a sua aco de defesa, desde que utilizando um meio de defesa necessrio e fora
os casos de abuso de direito, bens jurdicos do agressor muito mais importantes (de valor
superior) de que os por ele defendidos, pois que, no se exige nenhuma proporcionalidade
entre bens jurdicos postos em confronto atravs da legtima defesa.

Requisitos e pressupostos da legtima defesa

Apresentadas importantes matrias relacionadas com a legtima defesa em si, cabe-nos neste
momento estudar e analisar os seus requisitos e/ou pressupostos, j que s se exclui a ilicitude
resultante de um facto praticado em virtude daquela causa de justificao, verificados, ab
initio21, os seus elementos constitutivos.22

Assim sendo, teramos de conjugar, e para uma melhor compreenso daqueles requisitos, o
disposto no art. 36. s actuais e existentes orientaes doutrinrias, assim como
jurisprudenciais, defendidas em matria da respectiva causa de justificao.

Conforme diz Ferreira (1985:78-79) As caractersticas que qualificam o acto de defesa para
que ela possa considerar-se legtima so os requisitos da legitimidade da defesa que a
distinguem da defesa ilegtima ou excesso de legtima defesa..

Por outro lado, diz o mesmo autor que Sendo a agresso e defesa conceitos correlativos, s
pode haver defesa quando se verifique uma agresso. A agresso delimita o conceito de
defesa; circunstncia extrnseca essencial noo de defesa e por isso seu pressuposto
Ferreira (1985:78).

20

Exemplificando os casos de agresses de inimputveis.


Ab initio desde o incio.
22
Cf., neste sentido, CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 177.
21

32/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Paralelamente s orientaes doutrinrias, l-se no art. 36. do CP que so requisitos da


legtima defesa: a agresso actual e ilcita; a leso, em virtude daquela agresso, de interesses
juridicamente protegidos e relevantes do agente ou de terceiro; e, a utilizao, pelo
defendente, a quando da sua aco de defesa, de meios de defesa necessrios.23

6.1

Situao de legtima defesa versus Aco de legtima defesa

Apresentadas algumas orientaes jurdico-penais defendidas em matria dos requisitos da


legtima defesa, e entrando uma vez mais no estudo das posies defendidas pela doutrina
relativamente esta questo, logo se conclui, atravs da anlise das diversas posies, que o
seu estudo implica apreciar, num primeiro momento, os pertencentes a chamada situao de
legtima defesa e num segundo, os enquadrveis numa concreta aco de legtima defesa.

Por situao da legtima defesa corresponde-se, segundo Carvalho (2006:189), aquela


() (situao que, uma vez ocorrida, h-de levar justificao da aco necessria ou
indispensvel para pr, efectivamente, termo agresso ()). Esta situao ter de ter na
sua base uma agresso de interesses juridicamente protegidos e relevantes do agente ou de
terceiro; agresso esta que ter de ser ainda actua e ilcita.24

Comearemos a estudar aqueles requisitos, partindo dos exigidos verificao de uma


concreta situao de legtima defesa, j que:

() metodologicamente exigvel que, antes da caracterizao dos pressupostos ou


elementos da aco de legtima defesa, se definam, com rigor, os elementos
caracterizadores da situao de legtima defesa; pois que o mbito e os limites da aco
de defesa dependem da caracterizao da situao de legtima defesa: esta , digamos,
a causa, sendo aquela um efeito ou consequncia possvel. Carvalho (2006:185)

23

Sublinhado nosso. Cf., Acrdo Tribunal da Relao de Coimbra de 16-03-2011, n. 115/09.0GASEI.CI: 2.


A excluso da ilicitude de uma conduta, ao abrigo do artigo 32, do Cdigo Penal, exige a presena de cinco
requisitos objectivos e um elemento subjectivo, a saber, a agresso de interesses juridicamente protegidos do
agente ou de terceiro, a actualidade da agresso, a ilicitude da agresso, a necessidade da defesa, a necessidade
do meio e o conhecimento da situao de legtima defesa, sendo que os trs primeiros requisitos objectivos se
referem situao em que o agente actua e os dois ltimos aco de defesa..
24
Considera-se, portanto, aco de legtima defesa, conforme as palavras de Carvalho (2006:189): a ()
aco necessria ou indispensvel para pr, efectivamente, termo agresso ()) , desencadeada, neste caso,
pelo defendente.
33/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

6.1.1

A agresso

Comeando desta feita pela agresso, diz-se que esta sem dvida um dos mais
importantes requisitos exigidos verificao de uma concreta situao de legtima defesa,
j que inexistindo aquela agresso perde a legtima defesa a sua razo de ser, visto que s
se fala daquela causa de excluso da ilicitude afastando o defendente, atravs da sua aco
de defesa, a agresso actual e ilcita.

Conforme Teles (1998:238) O primeiro requisito da legtima defesa que ela se dirija contra
uma agresso. A agresso um comportamento humano dirigido leso de um bem jurdico.
um ataque humano a um interesse juridicamente protegido.. O conceito de agresso deve
compreender-se como ameaa derivada de um comportamento humano a um bem
juridicamente protegido Dias (2007:408).

Analisando o mesmo requisito, ressalva Carvalho (2006:177):

() a conduta humana tem, aqui, o mesmo sentido com que tomada na teoria geral do crime
(): o que significa que s pode ser considerada agresso, para efeitos da legtima defesa, o
comportamento que seja, social e juridicamente, relevante, i., que in se possa ser objecto de
uma valorao social e juridicamente negativa.

A agresso toma, portanto, no mbito da legtima defesa, o sentido de ameaa, leso ou


ofensa de interesses juridicamente protegidos e relevantes do agente ou de terceiro,
susceptveis de serem defendidos atravs de uma concreta aco de legtima defesa.

Porm, convm ressaltar, contudo, que nem toda a agresso de interesses juridicamente
protegidos dar lugar, por si s, a uma reaco em legtima defesa, j que dever estar o
referido comportamento agressivo acompanhado, a limine25, das demais caractersticas
legalmente impostas pelo CP, e defendidas do mesmo modo, tanto pela doutrina, assim como
pela jurisprudncia.

25

A limine- desde o incio.


34/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

6.1.1.1

Agresso e suas caractersticas

A primeira condio imposta agresso susceptvel de dar lugar a uma reaco em legtima
defesa que ela seja um comportamento puramente humano. Isto , que s a agresso
humana justificar uma concerta aco de legtima defesa.

Neste sentido ficaro, conforme explica Dias (2007:408), () excludas do mbito da


legtima defesa as actuaes de animais, bem como os perigos para bens jurdicos decorrentes
de coisas inanimadas ().26 Para alm disso, diz o mesmo autor que uma tal restrio tem
como causa o () fundamento mesmo da legtima defesa, j que segundo afirma () s
seres humanos podem violar o direito..

No obstante esta restrio, considera-se ainda, para os efeitos da legtima defesa,


comportamento humano, a utilizao, por algum, de um animal como sendo instrumento da
agresso, visto que segundo ressalva Dias (2007:408), j () nestes casos no deixa de se
estar perante uma agresso humana, apenas com a particularidade de um animal ser utilizado
como arma.27

Do mesmo modo, e paralelamente s actuaes de animais, de coisas inanimadas e/ou ainda


de fenmenos naturais, tambm se excluem do mbito da legtima defesa, por no serem
agresses, segundo Carvalho (2006:177) () os ataques ou perigos para bens jurdicos
derivados de actos de homem, isto , de actos executados por pessoas humanas que se
encontrem em estado de inconscincia () ou sob efeito de uma coao fsica absoluta, ou de
puros actos reflexos ou automatismos ()..

A exigncia da voluntariedade imposta, neste sentido, ao comportamento agressivo tem como


fundamento segundo explica Dias (2007:409) o facto de que () s actua aquele cujo
comportamento for dominado por um mnimo de vontade e, por isso, no faz qualquer sentido
considerar como agresso uma conduta no determinada por ela..

26

Cf., no mesmo sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p. 145; JESUS, Damsio Evangelista
de, Direito Penal, Saraiva, 1998, pp. 248 e 249; CARVALHO, Amrico A. Taipa de, Direito Penal Parte
Geral Volume II, Teoria Geral do Crime, Porto, publicaes Universidade Catlica, 2006, pp. 177 e 178; mas
contra, CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, II, Coimbra, Almedina, 2007, (reimpresso) p. 37.
27
V., ainda, JESUS, Damsio Evangelista de, 1998, ob. cit., p. 249.
35/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Assim sendo, diremos, em tipo de concluso, que s o comportamento humano agressivo,


dominado pela vontade, constituir uma verdadeira situao de legtima defesa; justificando
assim uma possvel aco de defesa realizada pelo defendente.

Todavia, poder o mesmo comportamento humano (agresso) assumir, para os efeitos da


legtima defesa, tanto a forma de uma aco, bem como de uma omisso, pois, segundo
diz Jesus (1998: 249) A agresso poder ser ativa ou passiva (aco e omisso)..

Quanto agresso praticada atravs de uma aco no h muita considerao a se fazer, e


nem muitas dvidas a serem levantadas, visto que pe em causa a pessoa do agressor, atravs
do seu comportamento activo, interesses juridicamente protegidos, susceptveis de darem
lugar a uma reaco em legtima defesa.

Ao contrrio disso, isto , tratando-se de uma agresso praticada por via de um


comportamento omissivo (omisso) pe-se o problema de se saber se, para alm das omisses
imprprias (impuras)28, tambm as prprias (puras)29 daro lugar a uma reaco em legtima
defesa.
No obstante algumas oposies30, a resposta a esta problemtica tem sido a positiva, j que
se admite o desencadear de uma aco de legtima defesa, contra um determinado
comportamento omissivo, tanto na forma de uma omisso impura, bem como tratando-se de
uma omisso pura, pois que, segundo nos lembra Dias (2007: 409) certo que nestes casos
nos deparamos com um omitir do qual resulta um perigo para bens jurdicos (), e
relativamente ao qual, portanto, deve ser afirmada a possibilidade de legtima defesa..31

28

As que se fundamentam num dever especial e pessoal de garante. Cf. CARVALHO, Taipa de, 1995, ob. cit., p.
236. Itlico nosso.
29
As que se fundamentam num dever geral de solidariedade e no num dever especial e pessoal de garante,
Ibidem, p. 236.
30
V., FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Lies de Direito Penal, I, Verbo, 1985, p. 82: Tambm a agresso
() pode ter lugar mediante aco ou omisso, desde que () seja omisso do dever de agir que incumbe ao
omitente.; no mesmo sentido, afirma SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus, 1998, Verbo, p.
93: desde que o agente da omisso tem o dever de agir;.
31
V., no mesmo sentido, CARVALHO, Taipa de, 1995, ob. cit., pp. 237 e 238; e 2006, p. 179. Segundo este
autor: () tambm contra uma omisso prpria pode haver legtima defesa, bastando que o bem jurdico, em
favor do qual imposto o dever de aco, seja susceptvel de legtima defesa..
36/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

A agresso justificadora da reaco em legtima defesa no ter que ser, por outro lado, pura e
simplesmente uma agresso violenta, baseada, p. ex., na agresso fsica, pois, conforme Silva
(1998:93) A agresso no tem de ser violenta, por isso que desde logo pode tambm
consistir numa omisso (). Pode consistir tambm em ofensas verbais..
Posto isto, evidente se torna que tambm pode, p. ex., uma pessoa injuriada32 defender,
atravs da legtima defesa, a sua honra, uma vez que segundo diz Teles (1998:238) A
agresso no necessita ser praticada com a violncia real, pois no se exige que ela constitua
uma violncia fsica contra o bem jurdico..

Apresentadas, em linhas gerais, algumas das caractersticas doutrinariamente impostas


agresso susceptvel de desencadear uma reaco em legtima defesa, estudaremos, nos
pontos a seguir, as demais legalmente exigidas pelo art. 36 do CP.

6.1.1.2

Agresso actual

Constitui legtima defesa, conforme o art. 36. do CP, o facto praticado como meio
necessrio para afastar a agresso actual33 e ilcita (). Assim sendo, diremos, por outras
palavras, que dever a agresso justificadora da reaco em legtima defesa ser, para alm de
voluntria e humana, ainda e tambm actual, pois conforme assevera Dias (2007:411) S
admissvel legtima defesa contra agresses actuais..

6.1.1.2.1

Agresso actual - incio

O estudo do inicio da actualidade da agresso implica analisar, paralelamente agresso j


iniciada (bem jurdico atacado), a sua iminncia.34

32
33

Cf., art. 166 do CP (Injria).


Negrito nosso.

34

Cf. Ac. TRC., de 30-06-2010, n. 79/08.7GAPCV.C1: 4.A actuao em legtima defesa exige, para alm do
mais, que a agresso (ilcita) seja actual, no sentido de estar em execuo ou iminente..
37/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Conforme explica Silva (1998:94):

A agresso tem de ser actual, mas ser actual no significa que tenha j de estar em
execuo. Seria absurdo que o agredido tivesse de aguardar que a agresso comeasse a
efectivar-se para s depois poder reagir. Ser actual significa estar iminente, isto , que
ameaa executar-se imediatamente, que est prestes a executar-se, que j se iniciou o
iter criminis, ou j em execuo.

Segundo escreve Dias (2007:411) A agresso iminente quando o bem jurdico se encontra
j imediatamente ameaado. Para alm disso, assevera Albuquerque (2008:146) Iminente
a agresso que tenha alcanado o estdio dos actos de execuo ou, sendo punveis, de actos
preparatrios..35
Diferentemente da agresso j iniciada36 ou segundo afirma Teles (1998:239) porque j se
ter iniciado o ataque ao bem jurdico, que j sofre uma violao proibida, levanta-se o
problema de se saber qual o melhor critrio jurdico-penal a ser utilizado na determinao do
momento a partir do qual uma concreta agresso, susceptvel de desencadear uma reaco em
legtima defesa, dever ser considerada iminente.
Aqui as posies se dividem, pois que, se por um lado defende, p. ex., Carvalho (1995:271)37
a coincidncia entre o critrio do incio da tentativa e o conceito da iminncia da agresso,
considera Dias (2007:412), por outro lado, que tal soluo no parece ser a melhor, j que
conforme explica () se faz () entrar na legtima defesa um regime cuja teleologia lhe
alheia e no idneo para resolver as situaes em que a agresso se no dirige a bens
jurdico-penalmente tutelados38; entendendo por isso que, mesmo que no pudesse
porventura falar-se ainda da tentativa, no dever ser negado o direito de impedir por
legtima defesa uma agresso que, embora ainda no iniciada, se deveria seguir
imediatamente Dias (2007:411).
35

V. TELES, Ney Moura, 1998, Direito Penal, S. Paulo, Editora Saraiva, p. 239: Iminente a leso que vai
acontecer imediatamente..
36
Cf. JESUS, Damsio Evangelista de, 1998, ob. cit., p. 251: Agresso atual a presente, a que est
acontecendo..
37
V., ainda, CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 183 e ss. Conforme defende este autor, o ponto de
coincidncia existente entre a iminncia da agresso e a tentativa fundamenta-se na alnea c) do n. 2 do art. 22.
do CP Portugus (correspondente ao art. 21., n. 2, c) do nosso CP).
38
Isso, no obstante dizer: () para alm de desta forma se excluir a actualidade de agresses porventura
ainda no iniciadas, mas que so iminentes ().; ibidem, p. 412.
38/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

6.1.1.2.2

Actualidade da agresso - trmino

S se completa o estudo da actualidade da agresso analisando, paralelamente ao seu incio, o


seu trmino (termo), j que, segundo o CP, apenas se justifica, para os efeitos da legtima
defesa, a reaco desencadeada contra uma agresso actual e ilcita; no se justificando, por
isso, a aco de defesa realizada aps a referida agresso deixar de ser actual.

O estudo do trmino da actualidade da agresso impe analisar e determinar segundo


Carvalho (2006:184) o () momento a partir do qual a agresso j deve ser considerada
passada e, portanto, deixou de ser actual ().; isto , que deixou de ser possvel uma
legtima aco de defesa.

Delimitando, deste modo, temporalmente, o requisito da legtima defesa actualidade da


agresso (comeo e fim) afirma Dias (2007:413) A defesa pode ter lugar at ao ltimo
momento em que a agresso ainda persiste. Contudo, reconhece ainda o mesmo autor que o
referido momento nem sempre coincide com a consumao do crime perpetrado, j que
segundo explica () so numerosos os crimes em que a agresso e o estado de
antijuridicidade perduram para alm da consumao tpica ou formal..39

Destaca, neste sentido, Figueiredo Dias de entre estes casos o crime da ofensa integridade
fsica (art. 128 CP-, aqui na sua forma simples, crime instantneo) que se consuma logo,
quando, p. ex., uma pessoa desfere o primeiro murro numa outra; porm, no obstante essa
consumao, poder a pessoa agredida reagir-se em legtima defesa contra os sucessivos
(posteriores) murros, e o crime de sequestro (art. 138 CP crime duradouro ou permanente)
que se consuma logo, p. ex., quando uma pessoa encerra uma outra num certo local contra a
sua vontade; podendo, contudo, a pessoa sequestrada reagir em legtima defesa contra a
privao da sua liberdade enquanto durar o cativeiro. Dias (2007: 413).

39

Consumao formal ou material verificada quando: () o comportamento doloso preenche a totalidade dos
elementos do tipo objectivo de ilcito.; V. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Coimbra,
Coimbra Editora, 2007, Idem, p. 686; a par disso, fala o autor em consumao material, terminao ou
concluso materializa a quando da () realizao completa do contedo do ilcito em vista do qual foi
erigida a incriminao, desde que o agente tenha actuado com dolo de o realizar; Ibidem, p. 686.
39/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Atendendo a esta falta de coincidncia, assevera Dias (2007:413) Relevante para este efeito
o momento at ao qual a defesa susceptvel de pr fim agresso, pois s ento fica
afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessria para repelir aquela. At esse
ltimo momento a agresso deve ser considerada como actual.. Para alm disso, diz que
luz deste critrio que devem ser resolvidos os casos que mais dvidas levantam neste ponto,
os dos crimes contra a propriedade, nomeadamente o do crime de furto..

Considera-se estar, portanto, ainda coberto por legtima defesa, nestes casos, (furto, em
especial), conforme esclarece Dias (2007:414) () a resposta necessria para recuperar a
coisa subtrada se a reaco tiver lugar logo aps o momento da subtraco, enquanto o ladro
no tiver logrado a posse pacfica da coisa..40

Posto isto, tem se entendido que entrando o ladro na posse ou deteno pacfica da coisa
subtrada perder, a pessoa agredida, a partir deste momento, a possibilidade de reagir em
legtima defesa, pois deixou a mesma agresso de ser actual; conduto, j poder reagir atravs
aco directa, desde que verificados todos os seus requisitos constantes do art. 336 do
cdigo civil.41

Delimitada, uma vez mais, o requisito actualidade da agresso (agresso actual) no seu incio
e trmino, entende a doutrina j no ser considerada, para os efeitos da legtima defesa, como
sendo agresso actual, p. ex., a denominada legtima defesa preventiva, tambm chamada
teoria da defesa mais eficaz.

Aqui, trata-se, segundo explica Dias (2007:412) de () situaes em que, no obstante a


agresso no ser ainda sequer iminente, j se sabe antecipadamente, com certeza ou com
um elevado grau de segurana, que ela vai ter lugar..

40

Cf., no mesmo sentido, CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 184-185, e 1995, ob. cit., p. 304;
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p. 147, e CORREIA, Eduardo, 2007, ob. cit., pp. 43 e 44.
41
V., p. ex., CARVALHO, Taipa de, 2006, ibidem, p. 184 e 185.
40/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Assim sendo, diz Carvalho (1995:278) que, para alm de desrespeitar o pressuposto da
actualidade da agresso, desrespeita ainda, aquela teoria, a exigncia da ilicitude da
agresso.42

Para Dias (2007: 412) trata-se de uma teoria que alarga em demasia o conceito de actualidade;
entendendo assim que, legitimar-se-o atravs da mesma () formas privadas de defesa em
substituio da actuao das autoridades policiais competentes, a quem pertence em princpio
interveno nestas situaes..

Alm da teoria da defesa mais eficaz, tambm se coloca fora do mbito de uma verdadeira
legtima defesa, por j no serem actuais, as agresses passadas, assim como as futuras.

Conforme esclarece Jesus (1998:251) Se a agresso j ocorreu, a conduta do agredido no


preventiva, tratando-se vingana ou comportamento doentio. Se h ameaa de mal futuro,
pode intervir a autoridade pblica para evitar a consumao..

Conforme escreve Teles (1998:239) No legtima a defesa contra agresso passada,


porque j no h necessidade de proteger o bem jurdico, que j ter sido lesionado. Se o
Direito a admitisse, estaria legitimando a vingana..

E, em anlise ltima ao requisito actualidade da agresso, convm ressaltar, em virtude das


orientaes aqui apresentadas, que contra uma agresso ainda no actual, devido a falta de
iminncia (iminente) ou de um concreto ataque dirigido a um dado interesse juridicamente
protegido, no se admite e nem se justifica, atravs da legtima defesa, uma possvel reaco
do agredido (defendente).

42

Cf. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p. 146; conforme diz: No admissvel legtima defesa
preventiva () porque a ameaa pode ser evitada por via da interveno da fora pblica..
Segundo explica DIAS, Jorge de Figueiredo, 2007, ob. cit., p. 412: Uma eventual excluso da ilicitude das
condutas referidas s poder verificar-se atravs, porventura, do apelo ao direito de necessidade (), uma vez
verificadas determinadas condies, mxime, a impossibilidade ou ineficcia de uma interveno policial..
No obstante a rejeio da legtima defesa preventiva, admite, no entanto, o mesmo autor, ainda no mbito da
legtima defesa, a chamada preparao antecipada da defesa, nomeadamente atravs de aparelhos
automticos; cf. idem, p. 413.
41/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

6.1.1.3

Agresso ilcita

Nem toda a agresso humana (voluntria) e actual, anteriormente analisada, justificar uma
reaco em legtima defesa, pois, conforme reza o art. 36. CP, s a agresso actual e tambm
ilcita susceptvel de desencadear uma legtima aco de defesa.

Assim sendo, explica Dias (2007:414) que Pressuposto fundamental da situao de legtima
defesa o de que a agresso seja ilcita. E, com a mesma finalidade, fala Carvalho
(1995:278) em elemento essencial da situao de legtima defesa e, consequentemente, do
pressuposto essencial do direito de aco de legtima defesa..

Enquanto elemento essencial da situao de legtima defesa, no ter agresso ilcita que
constituir, em si, um facto ilcito puramente penal, visto que conforme explica Silva (1998:94)
No carece a agresso de ser crime, basta que seja objectivamente ilcita, injusta..

Para os mesmos efeitos, esclarecem ainda Henriques e Santos (1997:336) A agresso no


necessita integrar facto criminalmente punvel, basta que contrarie uma norma geral e
abstracta e viole um interesse protegido..

Analisando o mesmo requisito, avana Dias (2007:414) que A ilicitude da agresso aferese luz da totalidade da ordem jurdica, no tendo de ser especificamente penal.
Invocando, neste sentido, a unicidade entre ilicitude geral e ilicitude da agresso para efeito
de legtima defesa43, lembra-nos o mesmo autor que Podem, por conseguinte, repelir-se em
legtima defesa agresses violadoras no apenas do direito penal, mas tambm do direito civil,
do direito de mera ordenao social, do direito constitucional, etc..44

43

No obstante esta unicidade defende a doutrina portuguesa que tratando-se de agresses contra interesses
para as quais a lei prev procedimentos especiais (direitos relativos), no podero ser aquelas agresses
consideradas ilcitas, caindo por isso fora do mbito da legtima defesa, como o caso do direito de crdito, dos
familiares ou dos laborais (direitos relativos). Cf., assim, CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 182; DIAS,
Figueiredo, 2007, ob. cit. p.415 e ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p.147.
44
V., ainda, CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 180; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit. p. 147: () atendendo
ao carcter ilimitado dos interesses juridicamente protegidos (). .
42/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Admitindo-se, no entanto, uma tal unicidade pergunta-se: E quando se tratar de uma


ilicitude puramente penal ter a agresso de ser apenas dolosa ou ser bastante a sua
negligncia?

Conforme explica Dias (2007:416) A doutrina largamente maioritria defende que tanto as
agresses dolosas, como negligentes podem dar lugar a uma resposta em legtima defesa.45

Justificando a posio defendida, nesta matria, pela doutrina maioritria, afirma Dias
(2007:416) () do art. 3246 no resulta qualquer negao da possibilidade de reaces em
legtima defesa contra condutas negligentes..

Segundo afirma () tal restrio introduziria nesta matria uma grande e mesmo
insuportvel margem de incerteza e insegurana, dado que em numerosas situaes o
agredido ter dificuldade em saber se a agresso dolosa ou negligente Dias (2007:416).

No mesmo sentido e com a mesma finalidade, advoga Albuquerque (2008:147) () se o


resultado for imputvel a ttulo de negligncia, pode ser oposta legtima defesa contra o
agressor, pois a lei penal no estabelece qualquer restrio subjectiva das agresses relevantes
para efeitos da legtima defesa..

Opondo-se, contudo, doutrina dominante, opina Carvalho (1995:259) que apenas e s contra
as agresses ilcitas dolosas que se justificar o facto praticado em legtima defesa, dado
que, conforme explica Tendo a legtima defesa uma funo de preveno das condutas
ilcitas adequadas a lesar bens jurdicos alheios, deve entender-se que tal ratio s se afirma
face a agresses ilcitas dolosas..

Conforme opina este autor, a legtima defesa tem antes de mais como finalidade ()
impedir leses as provenientes de condutas assumidas pelo respectivo agente como
susceptveis de lesar interesses jurdicos alheios Carvalho (1995: 259).

45

Cf. CORREIA, Eduardo, 2007, ob. cit. pp. 40 e 41; PALMA, Maria Fernanda 1990, A justificao por legtima
defesa como problema de delimitao de direitos, AAFDL, p. 57; e ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., p.
147.
46
Correspondente ao art. 36 do nosso CP.
43/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Independentemente do dolo ou da negligncia de uma dada agresso ilcita, analisar-se-,


ainda para os efeitos da legtima defesa, o respectivo requisito (agresso ilcita),
objectivamente, isto , independentemente da culpa do agressor, j que segundo afirma
Dias (2007:417) A situao da legtima defesa pressupe a ilicitude da agresso, mas no a
culpa do agressor.47

Assim sendo, advoga-se que poder o defendente agir em legtima defesa sem que tenha o
agressor actuado com culpa; entendida, p. ex., como: censurabilidade do comportamento
humano, por o culpado ter querido actuar contra o dever quando podia ter querido actuar de
acordo com ele. Oliveira (2010) apud Dias (1976).

Podero ser, portanto, repelidas em legtima defesa, segundo Dias (2007:417), ()


agresses em que o agente actue sem culpa, devido a inimputabilidade, existncia de uma
causa de excluso da culpa ou a um erro sobre a ilicitude no censurvel..

No entanto, ressalva ainda Dias (2007:417) que O que agresses de crianas, de doentes
mentais ou, em geral, de agressores que actuem notoriamente sem culpa pode determinar
uma modificao dos limites da necessidade da aco de defesa..

Diversamente da ilcita, recebe a agresso lcita, no mbito e para os efeitos da legtima


defesa, um outro tratamento, visto que, para alm de no contrariar o direito, quem a praticou
tem, por outro lado, como diz Silva (1998:94), o direito ou o dever de o fazer.

De acordo com Silva (1998:94) Aquele que age conforme o direito no comete facto ilcito
e, por isso, no pode ser impedido de prosseguir..

Partindo, por outro lado, das palavras ditas por Jesus (1998:249) Se a agresso lcita, a
defesa no pode ser legtima diremos que no de se justificar, contra uma agresso lcita,
47

Cf., no mesmo sentido, FERREIRA, Cavaleiro de, 1985, p. 84; JESUS, Damsio Evangelista de, ob. cit. p. 249;
SILVA, Germano Marques da, 1998, ob. cit., p. 94; TELES, Ney Moura, ob. cit., p. 238: () um comportamento
objectivamente proibido pelo Direito.; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p. 147; CORREIA,
Eduardo, p. 40; HENRIQUES, Manuel Leal e SANTOS, Manuel Simas, Cdigo Penal Anotado, 1997, Lisboa, Rei
dos livros, p. 336. V., ainda, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit.: A agresso tem de ser objectiva e
subjectivamente ilcita. Quando o resultado da leso ou perigo para o bem jurdico do defendente no seja
objectivamente imposta ao agressor, no tem lugar a legtima defesa contra o agressor.; ibidem, p. 147.
44/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

a reaco desencadeada, p. ex., por via da legtima defesa, pois que conforme se advoga: no
h legtima defesa contra legtima defesa48, e como bem explica Albuquerque (2008:147)
no pode ser oposta a legtima defesa quele que age em legtima defesa prpria ou de
terceiro..

Assim sendo, afirma Dias (2007:415):

No so, deste modo, ilcitas as agresses justificadas, no podendo contra elas ser
exercida legtima defesa. A quem actua ao abrigo de uma causa de justificao
concedido um verdadeiro direito de interveno na esfera de terceiros, que faz impender
sobre estes um dever de suportar aquela conduta e impossibilita uma reaco em
legtima defesa. 49

Finalizando o estudo do requisito agresso actual e ilcita diremos, em concluso, que


constitui este o elemento bsico essencial e fundamental de uma concreta situao de
legtima defesa, dado que inexistindo a respectiva agresso jamais poder o defendente
realizar uma necessria aco de defesa, isto , reagir-se contra ela atravs da legtima
defesa.

6.2

Interesses juridicamente protegidos

A mesma agresso actual e ilcita ter de ofender, enquanto pressuposto essencial do direito
de aco legtima defesa, um conjunto bens jurdicos50 e/ou interesses juridicamente
protegidos, pertencentes pessoa agredida e no s.

48

Cf., neste sentido, CORRERIA, Eduardo, 2007, p. 13; CARVALHO, Taipa de 2006, p. 180; JESUS, Damsio
Evangelista de, p. 249; TELES, Ney Moura, 1998, p. 238; e DIAS, Figueiredo, 2007 p. 401 e 417. Negrito nosso.
49
Diz ainda DIAS, Figueiredo, 2007: Uma aco relativamente qual se verifique uma causa de justificao, em
todas as suas exigncias objectivas e subjectivas, constitui um facto lcito, contra o qual no admissvel
legtima defesa (). Idem, p. 401.
50

Definidos como: () a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou


integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente
reconhecido como valioso.; definio esta dada por DIAS, Jorge Figueiredo, 2007, ob. cit., p. 308.
45/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Conforme Carvalho (2006:182):

A legtima defesa tem, em primeiro lugar, por objecto da sua proteco os bens
jurdicos individuais. Pertencem a este conjunto os bens ou interesses individuais
correspondentes aos direitos () dominados absolutos: os direitos da personalidade
(vida, integridade fsica, liberdade, etc.) e os direitos reais (propriedade, posse, uso,
etc.).

Assim, dependendo do titular do bem jurdico pessoal e/ou individual sujeito agresso, falase de legtima defesa prpria quando for o defendente o titular do bem jurdico agredido, e
de legtima defesa de terceiro51 (alheia) quando se procura proteger interesses de
terceiro52.

E, exigindo-se como condio de justificao o pr em causa de bens jurdicos de fruio


individual tutelados pelo prprio Estado53, advoga-se ainda a proteco, atravs da legtima
defesa, dos chamados bens jurdicos supra-individuais, como os interesses do Estado ou da
comunidade (direitos sociais), j que segundo nos lembra Dias (2007:410) Nem h razo
para distinguir o Estado das pessoas fsicas e jurdicas quando esto em causa bens jurdicos
de fruio individual por ele tutelados ()..54

Os bens jurdicos protegidos atravs da legtima defesa no tero de constituir,


necessariamente, interesses puramente penais, isto , tutelados apenas pelo Direito Penal, j
que como diz Teles (1998:239) () todos os direitos, todos os bens jurdicos, podendo ser
agredidos, devem ser defendidos..55

51

Tambm chamado auxlio necessrio, ou como diz TELES, Ney Moura, 1998, ob. cit., p. 242: quando o
bem agredido tem outra pessoa como titular.
52
Cf. JESUS, Damsio Evangelista de, 1998, ob. cit., p. 251.
53
Cf., neste sentido, DIAS, Jorge Figueiredo, 2007, ob. cit., p. 410 e, CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 182.
54
V., ainda, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit. p. 146.
55
Cf., tambm, DIAS, Jorge Figueiredo, 2007, p. 410.
46/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Consideram-se, portanto, como sendo interesses juridicamente protegidos para os efeitos da


legtima defesa, entre outros susceptveis de serem agredidos, a vida, a posse, a propriedade, a
autodeterminao sexual, a liberdade, a integridade fsica, a honra e o bom nome.56

Devero ser os mesmos interesses, para alm de juridicamente protegidos, ainda e tambm
juridicamente relevantes, j que, conforme assevera o nosso legislador penal57 () no
haver justificao perante, nomeadamente, agresses de muito diminuto valor ou
insignificantes ().. Ou seja, que s se justifica uma concreta aco de legtima defesa
desencadeada em proteco de um determinado bem jurdico, quando for este ltimo
relevante.

Aco de legtima defesa

Analisados no ponto anterior os requisitos exigidos a verificao de uma concreta situao


de legtima defesa, abordaremos, neste outro, os impostos ao defendente a quando da sua
reaco uma agresso actual e ilcita, isto , quando realiza uma concreta aco de legtima
defesa, que constitui segundo Carvalho (2006:188) uma consequncia jurdica, que s se
afirma quando exista aquela situao de legtima defesa..

Os requisitos a serem aqui analisados legitimam a reaco (aco de defesa) desencadeada


pelo defendente, tornando-a lcita, ou se quisermos, conforme o direito, pois que, uma vez
respeitadas as condies impostos justificao de um facto praticado em legtima defesa
excluir-se- a ilicitude do facto, por ele praticado.

Conforme dita o art. 36. do CP, a justificao da aco de defesa praticada pelo
defendente, contra uma agresso actual e ilcita e em defesa de interesses juridicamente
protegidos, passa, necessariamente, pela utilizao de meios de defesa considerados, num

56

V., assim, Ac. TRC., JTCR de 17.09.2003, III - No direito de legtima defesa devem ser includos a vida, a
integridade fsica, a sade, a liberdade, o domiclio e o patrimnio e, excepcionalmente, perante agresses
repetidas e de extrema gravidade, todas os demais interesses juridicamente tutelados do agredido ou
defendente..
57
Cf., a orientao 18 do prembulo do actual CP, p. 23.
47/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

caso concreto, necessrios, visto que segundo reza o respectivo art.: Constitui legtima
defesa o facto praticado como meio necessrio58 para afastar a agresso actual e ilcita ()..

7.1

O meio necessrio (necessidade do meio)

Considerando, portanto, que na legtima defesa (aco de defesa) ter o defendente de


utilizar um meio de defesa necessrio, perguntar-se-: Que meio quando utilizado numa
concreta aco de defesa tido como necessrio e quais os seus limites e/ou caractersticas?

Segundo escreve Dias (2007:419) o meio de defesa, utilizado pelo defendente, ser
necessrio59 () se for um meio idneo para deter a agresso e, caso sejam vrios os meios
adequados de resposta, ele for o menos gravoso para o agressor.. 60

Analisando o mesmo requisito conclui Carvalho (2006:190) Logo, so duas as caractersticas


ou pressupostos do meio necessrio: a adequao ou idoneidade e a menor danosidade do
meio utilizado..

Partindo da idoneidade ou adequao do meio de defesa utilizado pelo defendente, constata-se


que o mesmo meio no poder ser nem mais, nem menos, do que o necessrio, j que segundo
explica Teles (1998:242) () a no haveria defesa eficiente..

Por iguais razes, ressalva ainda Dias (2007:420) que () no pode considerar-se como
necessrio um meio que no seja suficientemente seguro para o agredido e que, embora
idneo para repelir a agresso, s o seja custa de um risco para a sua vida ou integridade
fsica..

Posta assim a questo da idoneidade do meio de defesa a ser empregue pelo defendente, numa
concreta aco de defesa, de se dizer que a fuga, por ser considerada, nalguns casos,
58

Sublinhado nosso.
Tambm se emprega o termo meio adequado. Aqui est-se a referir aos meios de defesa disposio do
defendente (agredido) , no momento da agresso.
60
V., ainda, CARVALHO, Taipa de, 2006, pp. 189 e 190; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., p. 148; SILVA,
Germano Marques da, ob. cit. p. 94; GONALVES, M. Maia, Direito Penal Portugus, 2004, 16. edio,
Coimbra, Almedina, p. 157; FERREIRA, Cavaleiro de, 1985, ob. cit., p. 87 e ss. TELES, Ney Moura, ob. cit. P.
242; JESUS, Damsio Evangelista de, 1998, p. 251 e ss; e CORREIA, Eduardo 2007, pp. 45 e 46.
59

48/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

um meio desonroso e/ou vergonhoso no poder configurar, para os efeitos da legtima


defesa, como sendo um necessrio meio de defesa.61

Segundo Dias (2007:420) a fuga no deve ser imposta como meio de defesa, visto que, para
alm do seu carcter desonroso, () se precludiria a funo de preveno geral a que a
legtima defesa est adstrita ()..62

Contudo, reconhece, porm, Correia (2007:46), fora as excepes, que a fuga dever ser,
nalguns casos, considerada um meio de defesa necessrio, pois que, segundo diz () j ela
se compreender quando a agresso seja meramente culposa63 ou levada a cabo, v. g., por um
inimputvel (), e pode por conseguinte, nestes casos, considerar-se qualquer outro meio
utilizado como desnecessrio..

Quanto menor danosidade do meio de defesa utilizado pelo defendente, ressalva Silva
(1998:95) () a necessidade do meio no aferida em razo da qualidade do instrumento,
mas do resultado da sua utilizao; como bem nos lembra o mesmo autor, A necessidade do
meio afere-se em razo dos danos causados e ser o meio necessrio se entre os igualmente
eficazes for o que causar dano menor..

7.1.1

Juzo de necessidade do meio

O procedimento jurdico-penal atravs do qual se determina ou no (excesso) a necessidade


do meio de defesa utilizado pelo defendente se denomina juzo de necessidade do meio64;
este juzo:
() reporta-se ao momento da agresso, tem natureza ex ante, e nele deve ser
avaliada objectivamente toda a dinmica do acontecimento, merecendo especial
ateno as caractersticas pessoais do agressor (), os instrumentos de que dispe, a
intensidade e surpresa do ataque, em contra posio com as caractersticas pessoais do

61

Cf., neste sentido, CORREIA, Eduardo 2007, ibidem, p. 46.


V., tambm, CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 190 e 1995, p. 319.
63
Caso das agresses praticadas por uma criana ou por um demente.
64
Itlico nosso.
62

49/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
defendente (), e os instrumentos de defesa de que poderia lanar mo.65 Dias (2007:
419)

Destaca Dias (2007: 419), e tambm Carvalho (2006:190)66, quanto as caractersticas pessoais
do agressor e do defendente, entre outras, a idade, a compleio fsica, a perigosidade, a
experincia em situaes de confronto, a espcie e a intensidade da agresso, a utilizao ou
portes de armas, assim como a espcie do bem jurdico agredido ou ameaado de agresso.

Posto isto dizer-se-, resumidamente, que um meio de defesa utilizado, num caso concreto,
pelo defendente, s se considera necessrio, se tiver, por um lado, a eficcia de afastar (pr
termo) a agresso actual e ilcita; e de ser, por outro, aquele que, entre os admitidos como
necessrio, menor dano causar ao agressor.

7.1.2

O recurso autoridade pblica e a subsidiariedade da defesa privada

Consagrado no art. 19. da CRCV (Direito de resistncia), segunda parte: () e de repelir


pela fora qualquer agresso ilcita, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica; o
recurso quela autoridade (foras/autoridades policiais) tambm considerado, para os efeitos
da legtima defesa, e antes mesmo da aco de defesa realizada pelos particulares
(defendente), um outro meio de defesa necessrio.

Conclui-se, neste sentido e por fora desta disposio legal, que apenas e s na
impossibilidade de se recorrer referida autoridade pblica67 que poder o particular
(defendente), em casos de agresses actuais e ilcitas, susceptveis de darem lugar a uma
65

Cf. Ac. TRC., n. 115/09.0GASEL.C1, de 16-03-2011: 1. A defesa s legtima se surgir como indispensvel
para a salvaguarda de um interesse jurdico do agredido ou de terceiro - o meio menos gravoso para o agressor.
A necessidade da defesa tem de ajuizar-se segundo o conjunto de circunstncias em que se verifica a agresso e,
em particular, na base da necessidade desta, da perigosidade do agressor e da sua forma de actuar, bem como dos
meios de que se dispe para a defesa, e deve aferir-se objectivamente, ou seja, segundo o exame das
circunstncias feito por um homem mdio colocado na situao do agredido.
E, no mesmo sentido, Ac. TRC., n. 2021/03 de 17-09-2003, I - O juzo sobre a adequao do meio de defesa
deve ter em considerao as circunstncias do caso concreto.
Cf., tambm, JESUS, Damsio Evangelista de, 1998, p.252; TELES, Ney Moura, 1998, p. 242: Um meio pode ser
mais do que suficiente, todavia, pode acontecer de no haver outro, naquelas circunstncias, disposio do
agente..
66

V., no mesmo sentido, CARVALHO, Taipa de, 1995, p. 318.


Aqui que entra o carcter subsidirio da defesa privada relativamente interveno das foras policiais
(autoridade pblica/defesa pblica); cf. CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 197.

67

50/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

reaco em legtima defesa, desencadear de forma legal, por si e atravs de meios prprios,
uma necessria aco de defesa.

Todavia, no obstante a sua no consagrao no art. 36. do CP, explica Dias (2007:419)
que se trata () de uma condio que decorreria j da correcta interpretao do art. 3268 e,
nomeadamente, do meio necessrio..

Segundo diz () o recurso s autoridades policiais ser por via de regra o meio de resposta
menos gravoso para o agressor, pelo que, sendo possvel recorrer em tempo til as foras
policiais para repelir eficazmente a agresso, deve considerar-se esse meio como sendo o
necessrio defesa Dias (2007:419)69.

Passando-se da doutrina matria legislativa respeitante interveno das foras policiais na


legtima defesa, l-se no art. 74, n.1, g), do Decreto legislativo n. 8/201070, de 28 de
Setembro, seco III, referente aos princpios gerais de actuao, que dever o agente da
polcia, na sua interveno, usar meios coercivos adequados e estritamente necessrio para
() impedir uma agresso iminente ou em execuo, em legtima defesa prpria ou alheia,
()..
Para os mesmos efeitos reza a Lei n. 16/VII/200771, de 10 de Setembro, art. 3, n. 2, que As
medidas de polcia so previstas na lei, no devendo ser utilizadas para alm do estritamente
necessrio..

Do mesmo modo, l-se ainda na Lei n. 16/VII/2007, art. 9., n.1, que os meios coercivos s
podem ser utilizados, p. ex., para repelir uma agresso actual e ilcita de interesses
juridicamente protegidos, em defesa prpria ou de terceiros.

68

Correspondente ao art. 36. do nosso CP.


A par disso, lembra-nos ALBUQUERQUE, Paulo pinto de, 2008, ob. cit., p. 148: Sendo possvel o recurso
fora pblica, este o meio prefervel ()..
70
Decreto legislativo constante do ESTATUTO DO PESSOAL E REGULAMENTO DISCIPLINAR DO PESSOAL DA
POLCIA NACIONAL, Ministrio da Administrao Interna, Direco da Polcia Nacional, Imprensa Nacional,
2011.
71
POLCIA NACIONAL LEGISLAO, Ministrio da Administrao Interna, Direco Nacional da Polcia
Nacional, Imprensa Nacional, 2009.
69

51/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Por seu turno, e de uma forma mais abrangente, consagra a CRCV, no seu art. 244. (Polcia),
n. 2, As medidas de polcia so as previstas na lei, obedecem aos princpios da legalidade,
da necessidade, da adequao e da proporcionalidade e so utilizadas com respeito pelos
direitos, liberdades e garantias dos cidados..

Do exposto convm ressaltar que, no obstante ser considerado para os efeitos da legtima
defesa, e antes mesmo aco de defesa dos particulares, um outro meio de defesa
necessrio, ter tambm a interveno desencadeada pela autoridade pblica (foras policiais)
de ficar, neste sentido, caracterizada, assim como a defesa privada, pela utilizao de meios
de defesa estritamente necessrios72, visto que se assim no for, considerar-se- a sua
interveno excessiva.

7.2

Necessidade de defesa (defesa necessria)

Alm da necessidade do meio, analisada no ponto anterior, considera ainda FIGUEIREDO DIAS
que uma concreta aco de defesa ou conforme diz () a defesa, ela prpria, ter de se
revelar, segundo explica, () normativamente imposta73 (Dias 2007:423).

Assim, e analisando a legtima defesa numa coliso de bens, assevera Dias (2007:418) ()
esta s existir verdadeiramente se, de acordo com os critrios de valor da ordem jurdica, for
necessrio salvar um deles custa do outro..74

Contudo, diferentemente da posio defendida por Jorge de Figueiredo Dias, e no


reconhecendo aco de defesa, para alm da necessidade do meio, um outro requisito
como a necessidade de defesa, diz Carvalho (1995:317) () a necessidade da aco de
defesa pressupe que o defendente utilize um meio adequado (eficaz) ()..75

72

Quer na defesa de interesses prprios, quer na de terceiros.


Necessidade esta que se impe, segundo DIAS, Jorge de Figueiredo, ibidem, p. 423, luz do seu prprio
fundamento e, bem como, luz da prpria teleologia do conceito de legtima defesa. Assim sendo, diz o mesmo
autor: no h defesa legtima se ela forma desnecessria; v., idem, p. 418.
74
Cf., no mesmo sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, p. 147.
75
Segundo diz, a necessidade da defesa fundamenta-se na utilizao, pelo defendente, de um meio de defesa
necessrio. Apresentando igual posio defendida por TAIPA de Carvalho, neste sentido, diz SILVA, Germano
Marques da, 1998, ob. cit., p. 94: A necessidade do meio parece ser o nico requisito essencial da legitimidade
da defesa..
73

52/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Embora por outras palavras, deixa o nosso legislador penal transparecer, nesta matria, a
questo da necessidade da defesa, enquanto requisito de uma concreta aco de defesa,
visto que conforme escreve na orientao 18 do prembulo do actual CP () no haver
justificao perante, nomeadamente, agresses de muito diminuto valor ou insignificantes
(...)..

Como se nota, apenas se justifica, no mbito e para os efeitos da legtima defesa, uma
concreta aco de defesa quando for ela necessria; isto , quando desencadeada em defesa
e proteco de um ou mais interesse juridicamente protegidos, assim como juridicamente
relevantes, e, precedida, como se sabe, da utilizao, pelo defendente, de meios de defesa
necessrios.

Restries tico-sociais ao direito de legtima defesa

Conforme se constatou no ponto anterior, nem toda a situao de legtima defesa justificar
a aco de defesa perpetrada pelo defendente, isto , lhe dar um pleno direito de legtima
defesa, uma vez que ter ele de limitar e/ou at mesmo afastar, em certos casos, aquele seu
direito.

Segundo nos lembra Dias (2007:424) Casos existem, na verdade, em que, sendo a agresso
actual e ilcita, todavia ocorre dentro de um condicionalismo tal que faz com que ela se no
apresente como uma ofensa socialmente intolervel dos direitos do agredido.;
considerando, por isso:

Da que a este no deve ser concedido um direito pleno de legtima defesa, justamente
porque esta, sejam embora utilizados os meios necessrios para a repelir (), pode no
surgir como socialmente indispensvel afirmao do Direito face ao ilcito na pessoa
do agredido ou s o surgir respeitada que seja uma certa proporcionalidade dos bens
conflituantes. Dias (2007:424)

53/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Destacam-se, neste sentido, entre as chamadas restries tico-sociais de legtima defesa76 a


agresso provocada, a agresso no culposa ou com culpa notoriamente diminuda, a agresso
insignificante e a praticada numa relao de garante.

8.1

Agresso no culposa ou com culpa notoriamente diminuda

Fundamentando-se, no entanto, uma concreta situao de legtima defesa numa actuao


no culposa (sem culpa) ou com um grau de culpa notoriamente diminuda do seu autor,
afirma Dias (2007:425) () quanto menos responsvel for o agressor pela sua actuao,
tantos mais restritos sejam os limites da necessidade da defesa.; admitindo, por isso, como
resposta a tais situaes, num primeiro momento, a fuga ou o esquivar do agredido, e, no
caso da sua ineficcia, o recurso ao auxlio alheio para repelir menos danosamente a agresso.

De outra face, confidencia Dias (2007:425) que Se nenhuma destas hipteses se verifica,
porm, a defesa ser necessria e o direito de legtima defesa persiste, embora deva manter-se
dentro dos limites da compreenso objectiva imposta perante actuaes no culposas ()..

Isto , dever o agredido (defendente) utilizar, nestes casos, um outro meio de defesa
rigorosamente necessrio, visto que segundo Roxin (2004:211) () no pode ser misso
dos particulares defender ilimitadamente o direito face a tais agressores..77

8.2

Agresses provocadas

A pretenso de lesar, atravs de uma agresso actual e ilcita, determinados interesses


juridicamente protegidos de uma outra pessoa, parte, como se sabe, da iniciativa do prprio
agressor.

76

Se ROXIN, Claus, 2004, ob. cit., p. 197 e ss., fala de Restries tico-sociais ao direito de legtima defesa;
prefere DIAS, Jorge de Figueiredo, 2007, ob. cit., p. 424, por outro lado, utilizar a seguinte expresso:
Agresses que no importam uma desateno unvoca pelos direitos do agredido.
77
Porm, ressalva ROXIN, Claus 2004, p. 211: No entanto, est autorizado a proteger-se no mbito do
necessrio, isto , conserva o seu direito de legtima defesa..
54/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

No entanto, existem alguns casos em que o agredido78, com o propsito de vir a se defender,
posteriormente, atravs da legtima defesa, provoca79 o agressor; ou como esclarece Dias
(2007:245) () o agredido que d azo situao de confronto ()..

Segundo escreve Dias (2007:426) A necessidade da defesa deve ser seguramente negada
quando esteja em causa uma agresso pr-ordenadamente provocada ().80. A negao
da necessidade da defesa, aqui suscitada por este autor, tem como fundamento, conforme
opina, o facto de que () quem criou pr-ordenadamente a situao de legtima defesa no
defende mais o lcito sobre o ilcito..

Por sua vez afirma Roxin (2004: 215) () h que negar a legtima defesa na chamada
provocao intencional () ; j que conforme explica () o provocar intencional perde o
direito de legtima defesa no pela sua conduta ilcita, mas porque no necessita de ser
protegido face a perigos por ele desejados, imanentes situao por ele criada81 Roxin
(2004:216).

A provocao aqui posta em causa ter de constituir, segundo Dias (2007:427) () um


facto ilcito ofensivo de um bem jurdico do provocado e no uma ofensa moral ou
socialmente censurvel, conforme ressalva.

A par disso destaca ainda Dias (2007:427) o facto de que () haver ainda que exigir da
provocao uma estreita conexo temporal e uma adequada proporo com a agresso que
provoca ()..

78

Chamado aqui de provocador e o agressor de provocado.


Negrito nosso.
80
Relacionado com a questo da agresso pr-ordenadamente provocada, diz ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de,
2008, ob. cit., p. 149: Em princpio, nada obsta legtima defesa contra agresso provocada pelo defendente. A
nica restrio esta: a agresso no deve ser pr-ordenadamente provocada pelo defendente, de tal sorte que o
defendente instrumentalize a agresso do agente provocado como meio de o atingir..
81
Ressalva, conduto, ROXIN, Claus: () o direito de legtima defesa do agredido continua, em princpio, a
existir.; isto para os casos de situao de legtima defesa causada de forma negligente, ou inclusivamente com
dolo eventual; ob. cit., p. 217.
79

55/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

8.3

Agresso insignificante (crassa82 desproporo do significado da agresso e


da defesa)

As agresses consideradas pelo nosso legislador penal de muito diminuto valor ou


insignificantes tambm afastam e/ou at mesmo limitam83 a necessidade de uma concerta
aco de defesa, impedindo assim o defendente (agredido) de exercer o seu pleno direito
de legtima defesa.

Segundo escreve Dias (2007:429):

A necessidade da defesa deve ser negada sempre que se verifique uma insuportvel (do ponto
de vista jurdico) relao de desproporo entre ela e a agresso: uma defesa
inadmissivelmente excessiva e, nesta acepo, abusiva, no pode constituir simultaneamente
defesa necessria; logo porque no pode de modo algum representar-se como uma defesa do
Direito contra o ilcito na pessoa do agredido.

Aqui, defende-se que no pode ser legtima a defesa que se revela notoriamente excessiva
face aos bens agredidos e que, nessa medida, representa um abuso do direito de legtima
defesa. Mayer M. E. (1915) apud Dias (2007).

No mesmo sentido lembra Roxin (2004:224) que () o direito de legtima defesa no


concedido em casos de extrema ou intolervel desproporo entre o prejuzo que se
repele e o que se ocasiona..84

8.4

Agresses no mbito de relaes de garante (proximidade existencial)

Encontrando-se os participantes85, segundo explica Dias (2007:430), () numa mtua


posio especial de proximidade existencial, criadora de especiais laos de solidariedade

82

Isto , grosseira.
A limitao da necessidade da defesa ocorre, neste caso, conforme DIAS, Jorge de Figueiredo, 2007, ob. cit., p.
427: () em funo da verificao de uma crassa desproporo do peso da agresso para o agredido e da
defesa (ainda que com meio necessrio) para o agressor..
84
Cf. Ac. TRC., 2021/03, de 17-09-2003, IV - Contra agresses insignificantes deve-se recusar a legtima
defesa..
85
Isto , agressor e agredido, que so, p. ex., os cnjuges ou pessoas que vivem numa situao anloga, bem
como pais e filhos.
83

56/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

juridicamente relevante.; afirma o autor que Tambm aqui parece razovel sustentar que a
necessidade da defesa diminui ou mesmo, em certos casos-limite, pode desaparecer..

Conforme sugere Dias (2007:430) Comprovada a efectiva proximidade existencial () est


justificada uma maior compreenso da agresso (limitada, por certo): o ameaado deve
sempre que possvel evitar a agresso, escolher o meio menos gravoso de defesa ()..

Todavia, ressalva ainda Dias (2007: 431) que, contudo, () a limitao desaparecer e o
direito de legtima defesa reverter sua integridade se a agresso for de tal natureza e
gravidade que elimine o dever de solidariedade existencial que fundamenta a limitao..

Com a mesma finalidade escreve Roxin (2004:231) o princpio da defesa do direito tem que
reduzir-se na medida da necessidade de proteco socialmente adequada nos casos em que o
agredido est obrigado juridicamente, em qualquer caso, proteco e considerao do
agressor..

Opondo-se de uma certa forma as posies defendidas, nesta matria, por Claus Roxin e Jorge
de Figueiredo Dias, relativamente questo das agresses provocadas e das praticadas numa
relao de garante, defende Carvalho (1995:443 ss.) que, nestes casos, dever se proceder, em
benefcio da afirmao do direito da necessidade defensiva86, negao (excluso) do direito
da legtima defesa.

Segundo afirma este autor nestas situaes, no se verificam as condies pressupostas por
essa plena funo preventiva da legtima defesa, plenitude esta que se materializa no facto de
ser permitido ao agredido lesar bens do agressor muito mais importantes que os defendidos
() Carvalho (1995:448).

A par desta razo, acrescenta ainda Carvalho (1995:451) como motivo da negao do direito
de legtima defesa, o dever de solidariedade, para os casos da provocao e o dever jurdico
de garante (interdependncia), para o caso de coabitao.

86

Conforme diz: Assim, nem totalmente excludo o direito de defesa, nem totalmente excludo o dever de
solidariedade.; idem, p. 451.
57/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Elemento subjectivo da legtima defesa

No de todo suficiente em matria de excluso da ilicitude, perpetrada atravs da legtima


defesa, que se respeite apenas os requisitos objectivos, pois que, ter o defendente de coabitar,
para os efeitos da justificao, aos legalmente exigidos, um especfico elemento subjectivo.

O estudo do elemento subjectivo exigido justificao de um facto praticado em legtima


defesa, implica analisar, por conseguinte, figuras como o animus defendendi, o
conhecimento da situao de legtima defesa e, por fim, a questo do carcter objectivo da
legtima defesa, advogado, nesta matria, por alguns autores.

9.1

Animus defendendi

Para alguns autores, a justificao do facto praticado em legtima defesa passa,


essencialmente, do lado subjectivo, pela verificao do animus defendendi, ou seja, pela
inteno ou vontade87 de defender os bens jurdicos postos em causa pela agresso actual e
ilcita.

Neste sentido diz, p. ex., Teles (1998:245) O que interessa que, para se configurar a
excludente de ilicitude, o agente deve agir com conscincia e vontade de defender o bem
jurdico..

De igual forma, afirma Jesus (1998:253) () a repulsa legtima deve ser objectivamente
necessria e subjectivamente conduzida pela vontade de se defender.. A par disso, diz ainda
o mesmo autor Aquele que se defende tem que conhecer a agresso atual e ter vontade de
defesa..88

87

Animus defendendi significa inteno, vontade ou nimo de defende; ou como diz DIAS, Jorge de
Figueiredo, 2007, p. 433: () actuao com vontade de defender os bens jurdicos ameaados pela agresso..
88
Cf., no mesmo sentido, GONALVES, M. Maia, 2004, ob. cit., p. 157; e Ac. do STJ (portugus), 041727/
JST00010559 (n. convencional), de 05-06-91: I - So requisitos da legitima defesa: () c) "Animus
defendendi", ou seja, o intuito de defesa por parte do dependente..
58/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

9.2

O conhecimento da situao de legtima defesa

Diversamente do animus defendendi, defende um outro grupo de autores que dever o


elemento subjectivo da causa de justificao em estudo fundamentar-se, antes e pelo
contrrio, no conhecimento (representao) da situao de legtima defesa, isto , que
dever o defendente (agente) conhecer, conforme assevera Dias (2007:393), os ()
elementos do tipo justificador..

E considerando tal conhecimento o requisito subjectivo que vale para a generalidade das
causas de justificao, afirma Dias (2007:433) () existindo o conhecimento da situao
de legtima defesa, no dever fazer-se a exigncia adicional de uma co-motivao de
defesa..89

No entanto, e se por ventura actuar o defendente desconhecendo a concreta situao de


legtima defesa justificadora da sua reaco, lembra nos Dias (2007:394) que, nestes casos,
socorrer-se- da () aplicao, por analogia (aqui absolutamente permitida, porque alarga,
no restringe, os limites da justificao), do regime da tentativa (...)..90

Actuando o defendente, portanto, sem conhecer a concreta situao de legtima defesa


justificadora da reaco por ele desencadeada, punir-se- a sua actuao91, embora com uma
pena livremente atenuada, j que segundo Carvalho (2006: 219) No se verificando este
elemento subjectivo, este conhecimento da situao objectiva de legtima defesa, o facto no
justificado, ilcito..

89

Mais concretamente do animus defendendi. No mesmo sentido, ressalva CARVALHO, Taipa de, 1995, p.
378: () o problema da autonomia da questo do animus defendendi s se coloca, depois de afirmado o
conhecimento da situao de legtima defesa.; e, 2006, ob. cit., p. 219: O nico elemento subjectivo da causa
de justificao legtima defesa o conhecimento da situao objectiva justificante ()..
V., ainda, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, ob. cit., p. 153: Basta na legtima defesa, como nas demais
causas de justificao, o conhecimento pelo defendente dos pressupostos fcticos da causa de justificao ()..
90
Cf., tambm, CARVALHO, Tipa de, 1995, p. 195: () o facto praticado no desconhecimento dos pressupostos
objectivos de uma causa de justificao constitui uma verdadeira tentativa, posto que de consumao normativojurdica impossvel..
91
Nos termos e com fundamento no art. 22., n.2 do nosso CP; cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, 2007, pp.394 e
395.
59/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

9.3

Teoria objectivista

Contrariando as posies anteriormente defendidas, costuma-se advogar, em matria do seu


elemento subjectivo, que preenchem as bases da legtima defesa, e para os efeitos de
justificao, apenas requisitos objectivos, primando assim pela sua objectividade.

Segundo escreve Silva (1998:97) A lei refere-se apenas ao acto de defesa como meio
necessrio para repelir a agresso, no exigindo que o agente tenha o propsito de repelir a
agresso, mas que objectivamente o acto de defesa seja adequado a repelir a agresso..92

Porm, diversamente disso, ressalva Dias (2007:392) que Doutrinalmente afastada pode hoje
dizer-se a ideia segundo a qual os tipos justificadores operariam em pura objectividade,
independentemente, portanto, da exigncia de quaisquer elementos subjectivos..

Assim, conforme lembra este autor, a verdadeira razo por que se imps a exigncia de
elementos subjectivos da justificao reside, segundo explica, no facto de que () os
elementos objectivos do tipo justificador s apresentam virtualidade para excluir o desvalor
do resultado93, enquanto os elementos subjectivos servem para caracterizar, por excelncia, a
falta do desvalor da aco Dias (2007: 392 e 393).

Posto isto, afirma Dias (2007:393):

Quem desconhece a situao objectiva que conduz justificao actua com um desvalor
de aco em tudo equivalente, do lado subjectivo, ao autor de um facto tpico
relativamente ao qual se no verifica qualquer situao de justificao; por outras
palavras, actua com vontade de realizao do tipo objectivo de ilcito e o seu facto

92

Conforme explica SILVA, Germano Marques da, 1998, ob. cit., p. 96: O requisito da legitimidade da defesa
simplesmente a sua necessidade.. Cf., no mesmo, sentido, FERREIRA, Cavaleiro de, 1985, ob. cit., p. 94: No
se deduz de o facto de defesa ser meio necessrio para repelir a agresso, a extenso dessa correlao
objectiva, correlao entre a inteno do agente e o meio de defesa..
93
Sobre desvalor de resultado: () criao de um estado juridicamente desaprovado e, assim, o conjunto
de elementos objectivos do tipo de ilcito (eventualmente tambm do tipo de culpa) que perfeccionam a figura de
delito.; e desvalor de aco: () conjunto de elementos subjectivos que conformam o tipo de ilcito
(subjectivo) e o tipo de culpa, nomeadamente a finalidade delituosa, a atitude interna do agente que ao facto
preside e a parte do comportamento que exprime facticamente este conjunto de elementos.; Cf. DIAS, Jorge de
Figueiredo, 2007, ob. cit., pp. 285 e 286. A par disso, diz ainda o mesmo autor, ibidem, p. 286: () o desvalor
de aco se revela de forma exemplar na tentativa de crime, o desvalor de resultado no crime consumado..

60/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
contm, de forma completa, o desvalor da aco. Por isso, elementos subjectivos da
justificao devem considerar-se essenciais excluso da ilicitude.

10 Consideraes finais
A legtima defesa, ou melhor, o direito de legtima defesa, constitui uma causa de justificao
ou causa de excluso da ilicitude, consagrada, nestes termos, pelos artigos 35., a) e 36. do
CP, assim como pelo art. 19. da CRCV.

A justificao de um facto praticado em legtima defesa passa, essencialmente, pela


verificao dos requisitos e/ou pressupostos objectivos legalmente impostos, conjugados,
como vimos, existncia de um elemento subjectivo.

Classificam-se, para efeitos do estudo da legtima defesa em si, os seus elementos


constitutivos em requisitos da situao de legtima defesa e requisitos da aco de
legtima defesa.

Destacam-se na denominada situao de legtima defesa a existncia de uma agresso


actual e ilcita lesiva de interesses juridicamente protegidos e relevantes do agente ou de
terceiro.

Quanto aco de legtima defesa sobressai, ao lado da necessidade da defesa, o requisito


necessidade do meio, assim como o elemento subjectivo conhecimento da situao de
legtima defesa.

61/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Captulo 2:

Excesso de legtima defesa

Tendo ficado assente no primeiro captulo que dever o defendente utilizar, no mbito e para
os efeitos da legtima defesa, um meio de defesa considerado, num caso concreto, necessrio,
isto , adequado; analisaremos, neste outro, a utilizao, ao em vez do necessrio, de um outro
meio de defesa considerado, relativamente a uma concreta situao de legtima defesa,
como sendo excessivo (desnecessrio), assim como as consequncias jurdico-penais
advenientes da sua utilizao.

Para alm disso, abordaremos, ao longo deste captulo, entre outras, questes como os tipos
ou as modalidades de excesso, o excesso de legtima defesa no censurvel, a sua punio e,
por fim, a possibilidade de se reagir contra a prpria utilizao de um meio de defesa
excessivo.

Assim sendo, ser neste captulo, o ltimo da parte terica, que nos debruaremos sobre o
jurdico-penalmente chamado excesso de legtima defesa, consagrado pelo CP vigente nos
termos dos seus artigos 37. e 41, respectivamente.

62/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Noo e consideraes gerais

Por excesso de legtima defesa compreende-se a utilizao de um ou mais meios de defesa


considerados excessivos (desnecessrios)94, relativamente a uma concreta situao de
legtima defesa, empregados pelo defendente, em virtude da sua aco de defesa.

A utilizao de meios de defesa excessivos constitui, nestes termos, segundo o art. 37. do CP
(Excesso de legtima defesa), um facto ilcito, visto que conforme diz o art.: No excluda
a ilicitude do facto, se houver excesso dos meios utilizados pelo defendente ()..

A par desta disposio legal, escreve Dias (2007:422) O uso de um meio no necessrio
defesa representa um excesso que determina a no justificao do facto por legtima defesa..

Conforme explica Carvalho (2006: 348) () o excesso est no quanto da aco de


defesa que desnecessrio para impedir a agresso. s este quanto que no est
justificado pela legtima defesa e, portanto, s este quanto que ilcito..

Dito isto, oportuno se torna dizer que s se fala em excesso de legtima defesa pr-existindo
aco de defesa realizada pelo defendente, uma concreta situao de legtima defesa,
visto que apenas e s quando existir uma agresso actual e ilcita, justificadora da reaco em
legtima defesa, que poder o defendente (agente ou terceiro) utilizar, em defesa dos
interesses lesados ou ameaados de leso, um concreto meio de defesa.

No mesmo sentido, embora por outras palavras, diz-se que a condio essencial para que
exista excesso a preexistncia de uma situao objectiva de legtima defesa. Soler apud
Jesus (1998).95

94

V. CARVALHO, Taipa de, 1995, ob. cit., p. 344: Esta desnecessidade e concomitante excesso ()
normalmente caracteriza-se na utilizao de um meio de defesa que, sendo adequado para neutralizar a agresso,
, porm, claramente mais danoso (para o agressor) do que um outro de que o agredido ou terceiro dispunha e
que tambm era, previsivelmente, adequado;.
95
Cf., assim, Ac. STJ (portugus), 041727/JSTJ00010559, de 05-06-1991: III - O excesso de legitima defesa
pressupe a verificao de todo o condicionalismo da legitima defesa, reportando-se ao excesso dos meios
empregados que, sendo determinados por pertubao, medo ou susto no censuraveis, pode isentar o agente da
pena por falta de culpa..

63/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Os critrios da determinao do excesso

Considerando o excesso de legtima defesa () a negao da necessidade do meio


utilizado, assevera Carvalho (1995:345) que naturalmente os critrios da definio e
determinao do excesso tero de ser, negativamente, os mesmos que os da definio da
necessidade do meio da aco de defesa..

Assim sendo, questiona o autor Mas: quem, quando e como se deve decidir da
necessidade/excesso do meio utilizado numa determinada situao de legtima defesa?
Carvalho (1995:345).

Comeando por quem diz o autor que h que se distinguir entre a capacidade intelectual
de avaliar a situao concreta de agresso-defesa e a capacidade de defesa. Relativamente
primeira capacidade esclarece que () afirma-se o critrio pessoal-objectivo, isto , o
critrio do homem normal ou comum; Carvalho (1995:345-346).96

Por outro lado, diz que quanto capacidade de defesa () o critrio no pode deixar de
ser exclusivamente individual, isto , que o que revela como critrio da necessidade a
capacidade individual do concreto defendente Carvalho (1995:346).

Na mesma estreita, lembra ainda o autor, relativamente ao quando- momento em que o


julgador se deve colocar para decidir se o meio utilizado deve ser qualificado como necessrio
ou como excessivo que no pode deixar de ser o momento da agresso: juzo ex ante
Carvalho (1995:346).

J no que diz respeito ao como- modo da aco de defesa esclarece:

A deciso sobre a existncia (ou no) de excesso no pode deixar de atender


globalidade das circunstncias concretas em que

o agredido se encontra,

nomeadamente, a situao de surpresa e de perturbao que a agresso normalmente

96

Todavia, ressalva o autor: () eventuais conhecimentos especiais ou sobre-capacidades devero ser


relevantes para este juzo sobre a necessidade ou desnecessidade do meio de defesa concretamente utilizado,
devendo inversamente, ser consideradas irrelevantes as sub-capacidades de avaliao fctica.; ibidem, p. 346.
64/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia
constitui, a espcie de agressor e os meios agressivos, de que dispes, bem como as
capacidades e os meios de defesa de que o agredido se pode socorrer. Carvalho
(1995:346)

Posto isto, conclui Carvalho (1995:346) O esquecimento destes referentes ou critrios


poder levar a atribuio da qualificao de excesso a situaes de verdadeira legtima defesa
()..

Modalidades (tipos) de excesso

Sabendo que a simples utilizao de um qualquer meio de defesa considerado excessivo


poder ter na sua base inmeras causas, analisaremos, neste ponto, algumas das
modalidades97 nas quais se materializa o excesso de legtima defesa.

3.1

Excesso intensivo e excesso extensivo

Comearemos, neste sentido, a analisar uma das modalidades de excesso de legtima defesa
consagradas no CP, mais concretamente no seu art. 37. (primeira parte), denominada
excesso intensivo.

O presente tipo de excesso se materializa na simples utilizao, pelo defendente, dos meios
de defesa considerados excessivos (desnecessrios), relativamente a uma concreta situao de
legtima defesa, uma vez que segundo assevera Carvalho (1995:344) excesso de legtima
defesa a aco que, pressuposta uma situao de legtima defesa, se materializa na
utilizao de um meio de defesa desnecessrio para repelir a agresso..98

Aqui, conforme esclarece Carvalho (2006: 345), () o defendente ultrapassa os limites da


intensidade da aco de defesa ()..

97

Algumas das quais esto consagradas no CP.


Cf., no mesmo sentido, TELES, Ney Moura, 1998, ob. cit., p. 254: Diz-se que o excesso intensivo quando o
agente utiliza um meio com potencial lesivo alm do necessrio ou utiliza o meio necessrio com
desproporcionalidade em relao agresso..

98

65/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Diversamente do intensivo, considera-se haver excesso extensivo de legtima defesa ()


quando, segundo Teles (1998:254), a repulsa continua aps cessada a agresso, quando a
defesa se prolonga alm da actualidade da agresso. No mesmo sentido, escreve Silva
(1998:102) O defendente como que estende a sua actividade para alm do momento em que
a agresso se verificava..
Assim, e pelo facto de se ultrapassar no excesso extensivo os limites temporais99 da aco
de defesa, considera-se o excesso intensivo o verdadeiro excesso de legtima defesa, j que
como nos diz Carvalho (1995: 349) () contra uma agresso j no actual (agresso j
consumada ou j neutralizada) no possvel falar-se, com rigor, de excesso (da aco) de
legtima defesa..100

3.2

Excesso culposo e doloso

Haver excesso doloso, segundo lembra-nos Jesus (1998:254), () quando o sujeito


conscientemente vai alm do necessrio para repelir a agresso.; ou ainda como escreve
Teles (1998:253) () quando o sujeito, com plena conscincia dos limites da eximente,
conhecendo at que ponto ou em que medida podia atuar, ultrapassa aqueles limites
conscientemente..

Ao contrrio do causado conscientemente, deriva, por outro lado, o excesso culposo,


conforme assevera Teles (1998:253) () da inobservncia do dever de cuidado objectivo e
que ser punvel se o resultado decorrente da conduta estiver definido na lei como fato
culposo..

Embora por outras palavras, assevera Ferreira (1985:100) O excesso doloso seria o excesso
cometido dolosamente, ou seja o crime doloso cometido como meio ilegtimo de defesa.
Excesso culposo, o excesso cometido culposamente, ou seja o crime culposo cometido como
meio ilegtimo de defesa..

99

V. CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 345.


A doutrina diz que no se verifica no excesso extensivo uma situao de legtima defesa, propriamente
dita, j que a agresso ilcita deixou de ser actual.
100

66/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Fora isso, oportuno se torna dizer que, no sendo o excesso de legtima defesa causado nem
por dolo, e nem pela negligncia (mera culpa), mas sim acidentalmente (excesso acidental)
manter-se-, conforme Teles (1998: 254), a justificativa na sua plenitude, j que segundo nos
lembra () s so punveis condutas realizadas dolosa ou culposamente..101

3.3

Excesso causado pelo erro

Alm do dolo e da negligncia podero estar ainda na base de um concreto excesso de


legtima defesa, tanto o erro sobre os pressupostos de facto da referida causa de justificao
(art. 15., n. 1, do CP), assim como o erro sobre a ilicitude, consagrada no art. 16. do CP.

Portanto, pensando o defendente, como diz Carvalho (2006:347), () erroneamente, que o


agressor ainda no desistiu da continuao ou da repetio da agresso (...) 102; e
utilizando, em virtude desse seu erro, um meio de defesa considerado excessivo, excluir-se-,
por fora do art. 15., n. 1, do CP, a sua punio a ttulo doloso, isto , exclui-se o dolo103;
permanecendo, contudo, a possibilidade da sua punio a ttulo negligente, nos termos do n.
3 do art. 15., quando censurvel (negligente), segundo explica Carvalho (2006:347)104,
aquele erro e caso os respectivos actos forem punveis a ttulo de negligncia.

Pensando, porm, o defendente, sem conscincia da ilicitude, que o seu acto excessivo no
ilcito (erro sobre a justificao), isto , que justificado105, excluir-se-, conforme o art. 16.,

101

Inexistindo, na conduta excessiva, o dolo ou a negligncia no se poder punir o seu autor, visto que
conforme assevera SILVA, Germano Marques da, 1998, ob. cit., p. 104: Neste () caso no h crime por falta
do elemento subjectivo;.
102
Chama CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 347, a este tipo de erro legtima defesa putativa.
V., tambm, Ac. TRC, 81/89.9GBMGR.C1, de 18-05-2011: Na situao terica do erro sobre os pressupostos
de uma causa de justificao o que est em causa o facto de: objectivamente, no se do no caso os elementos
justificadores exigidos, mas (subjectivamente) o agente supe falsamente que eles se verificam.
o que se verifica no caso da legtima defesa putativa.
Nestas situaes, o tipo incriminador dolosamente realizado pelo agente, mas este, porque aceita erroneamente
elementos que a existirem excluiriam a ilicitude, actua sem culpa dolosa, no podendo por isso ser punido a
ttulo de dolo, mas eventualmente, apenas a ttulo de negligncia, se o respectivo tipo de ilcito possibilitar a
previso da punio por negligncia. Trata-se de uma posio dogmtica cujo reflexo normativo se encontra
estabelecido no artigo 16, n.s 2 e 3, do C. Penal..
Analisando a mesma figura, diz, P. ex., SILVA, Germano Marques da, 1998, p. 105: A defesa putativa no se
confunde com o excesso de legtima defesa, embora o excesso possa tambm ser devido a erro de facto ()..
103
Negrito nosso.
104
Diz ainda o autor, no mesmo sentido: No caso de no haver negligncia em relao ao erro (ou de os actos
excessivos no serem punveis por negligncia), haver a pura e simples absolvio, ibidem, p. 347.
105
Segundo CARVALHO, Taipa de, 2006, ob. cit., p. 348: () por fora da agresso que acabou de ser vtima..
67/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

n. 1, do CP, se o erro no lhe for censurvel106, a sua culpa. No entanto, se o mesmo erro lhe
for censurvel107 manter-se- a sua culpa108; podendo, contudo, a sano ser, por fora do n.2
do art. 16., livremente atenuada.

3.4

Excesso de legtima defesa putativa

Conforme se viu no ponto anterior, chama-se de legtima defesa putativa a falsa


representao, com base no erro, do autor do excesso sobre os pressupostos de facto da
legtima defesa (situao de legtima defesa).

Partindo dessa falsa suposio, considera Carvalho (2006:356) haver excesso de legtima
defesa putativa, quando utiliza o agente () conscientemente (dolosamente), um meio de
defesa desnecessrio, isto , um meio de defesa que vai causar danos mais graves do que
aqueles que seria necessrio ()..109

Segundo opina Albuquerque (2008:157) O excesso de legtima defesa putativa deve se


resolvido por aplicao sucessiva das regras do erro sobre os pressupostos de facto de uma
causa de justificao e, caso subsista responsabilidade, das regras do excesso de legtima
defesa..

3.5

Excesso de legtima defesa no censurvel (excesso astnico)

Utilizando, todavia, o defendente um meio de defesa excessivo, segundo o art. 41. do CP, em
virtude de perturbao, medo ou susto no censurveis, chamado de excesso de legtima
defesa astnico110, afastar-se- a sua punio, dado que, de acordo com este art., agindo o

106

Isto , por no lhe ser inexigvel, no caso concreto, outra conduta; v. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, 2008, p.
156.
107
Por lhe ser exigvel outra conduta.
108
E consequentemente a sua punio.
109
Cf., ainda, CARVALHO, Taipa de, 1995, p. 367 ss.
110
V., neste sentido, CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 350 e ss; o autor chama aos excessos astnico e estnico,
espcies de excesso de legtima defesa.
68/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

autor do excesso naquelas circunstncias, desculpa-se, quando no censurvel, a respectiva


conduta excessiva; isto , excluir-se- a sua culpa.111

Contrape-se a este tipo de excesso, o jurdico-penalmente chamado excesso de legtima


defesa estnico, que se materializa, conforme Carvalho (2006: 350), () quando o
defendente se excede devido a ira, rancor, retaliao ou vingana.; e a que se refere, segundo
o mesmo autor, () implicitamente e a contrario, o art. 33./1.. (correspondente o art.
37. do nosso CP).

Para Carvalho (2006: 350) O critrio de distino (e do diferente tratamento jurdico-penal)


radica, portanto, nos diferentes estados passionais, nas diferentes psicologias dos
defendentes.. Assim sendo, esclarece:

Enquanto no excesso astnico, o defendente age exclusivamente por causa da


perturbao psicolgico-emocional causada pelo imprevisto da agresso, j, no excesso
estnico, o defendente como que se aproveita da situao de agresso para reagir sem
preocupao com os limites impostos pela necessidade da defesa. Carvalho (2006:352)

Relacionado ainda com o excesso de legtima defesa astnico, assegura Silva (1998:104)
O facto em si ou no excessivo, a censurabilidade refere-se vontade do agente e esta
que censurvel ou no em razo da sua causa..

A par disso, ressalva ainda Silva (1998: 104 -105) () se a perturbao, medo ou susto
forem censurveis, porque devidos a clera, furor, desejo de luta () o excesso punvel,
ainda que possa e seja normalmente abrangido pelo n.1 do art. 33...

Postas assim estas questes, de se dizer que s se desculpa o excesso de legtima defesa,
causado pela perturbao, medo ou susto quando no for censurvel a respectiva conduta
excessiva, uma vez que se censurvel punir-se- o seu autor, j que continua a mesma a ser
uma conduta culposa (no se exclui a culpa); isso no obstante a livre atenuao da pena,
prevista pelo art. 37. do CP (a contrrio, quando censurvel).

111

Excesso de legtima defesa no censurvel constitui uma das causas de desculpa consagradas no CP (art.
41.).
69/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

A punio do excesso

O excesso de legtima defesa constitui, como vimos, ao contrrio da legtima aco de defesa,
um crime, dado que mantendo-se a ilicitude resultante da utilizao de meios de defesa
excessivos, conforme estipula o art. 37. do CP, obvio que subsistir o crime, pois, segundo
nos lembra Ferreira (1985:99) O excesso de legtima defesa um excesso ilegtimo de
defesa. Subsiste, portanto, o crime que a legtima defesa no justifica..112

A penalidade que recai sobre o crime cometido em excesso de legtima defesa , segundo
Ferreira (1985:101), a pena directamente aplicvel a esse crime.

Assim, e no se punindo o excesso causado acidentalmente, explica Ferreira (1985:100) A


defesa ilcita, enquanto excessiva, tem de ser dolosa ou culposa, e o crime em que consiste a
defesa ser um crime doloso ou culposo..

Quanto punio do excesso doloso no se pem grandes problemas, pois conforme Ferreira
(1985:101) Se o excesso constituir um crime doloso, porque o prprio excesso intencional,
a penalidade ser a prevista para o crime doloso cometido..

J, tratando-se de um excesso culposo impe-se o problema da imputao subjectiva


consagrada pelo art. 11. do CP: S punvel o facto praticado com dolo, ou, nos casos
expressamente previstos na lei, com negligncia..

Aqui, dependendo ou no da punibilidade do crime culposo (negligente), cometido em


excesso de legtima defesa, punir-se- ou no o respectivo excesso culposo. Assim sendo, diz
Ferreira (1985:101), nos casos da sua punio, que se o excesso constituir um crime
culposo, como tal punvel pela lei, a penalidade do excesso culposo de legtima defesa a
penalidade do crime culposo efectivamente cometido.. 113

112

Cf., ainda, Ac. STJ (portugus), 041727/JSTJ00010559, de 05-06-1991: II - A legitima defesa exclui a
ilicitude do acto praticado, enquanto o acto praticado com excesso de legitima defesa se situa ao nivel da
culpa..
113
V., no mesmo sentido, S ILVA, Germano Marques, ob. cit., 1998, p. 104.
70/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

4.1

Excesso de legtima defesa e a livre atenuao da pena

Independentemente de constituir o excesso de legtima defesa um crime doloso ou culposo, o


certo a pena a aplicar ao seu autor, poder ser, conforme o art. 37. do CP, livremente
atenuada114, nos termos e com os limites referidos no n. 2 do artigo 22..
Segundo escreve Ferreira (1985:101) A responsabilidade pode115 ser atenuada (). A
atenuao ou atenuao especial recai sobre a penalidade do crime doloso ou culposo..

A possvel atenuao da pena, aqui posta em causa, ter a sua razo de ser, conforme nos
lembra Carvalho (2006:349), na diminuio do ilcito (reduo do ilcito), verificado em
consequncia do excesso de legtima defesa.

A par disso, acrescenta ainda Carvalho (1995:366) () independentemente da culpa () do


agente, ao facto praticado com excesso () de legtima defesa () corresponde uma
diminuio substancial do ilcito, reduo esta que, mesmo a haver culpa () deve traduzir-se
numa atenuao especial da pena ()..

Do exposto, claro ficou que, para alm de constituir um crime, poder ainda o excesso de
legtima defesa ser considerado, em termos jurdico-penais, uma circunstncia atenuante,
pois que segundo escreve Ferreira (1985: 101) () a circunstncia de determinado crime ser
cometido em excesso de legtima defesa pode fundamentar a atenuao da pena ()..

A reaco contra o excesso

Se no pode o primeiro (1.) agressor reagir contra uma verdadeira e legtima aco de
defesa116, por se tratar de um facto lcito justificado pelo Direito penal, j pode, contudo, o
114

Ou se quisermos, especialmente atenuada que significa diminuir a gravidade ou a culpa. Diz o art. 84.,
n.1, do CP: () poder o tribunal atenuar livremente a pena a ser aplicada ao seu agente, quando existam
circunstncias () que, sem exclurem a ilicitude ou a culpa a diminuam por fora acentuada.; cf., tambm, o
n. 2, d), do mesmo art. e, no mesmo sentido, CARVALHO, Taipa de, ob. cit., 2006, pp. 349 e 350.
115
Todavia, diz CARVALHO, Taipa de, 2006, p. 349: a pena deve ser especialmente atenuada (e no apenas,
() pode ser)..
116
No h legtima defesa contra legtima defesa. Cf., neste sentido, D IAS, Jorge de Figueiredo, 2007, ob. cit.,
p. 415; segundo explica este autor: A quem actua ao abrigo de uma causa de justificao concedido um
verdadeiro direito de interveno ()..
71/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

mesmo reagir contra um seu possvel excesso perpetrado pelo defendente, visto que, como se
viu noutras paragens, o excesso, diferentemente de uma legtima aco de defesa, constitui
um facto ilcito, isto , um crime.

Tanto assim que afirma Correia (2007:49):

Verificados os pressupostos objectivos da legtima defesa, pode-se contudo exceder


no grau em que so utilizados ou na sua espcie - os meios necessrios para a defesa.
Estar-se- ento, nestes casos, perante um excesso intensivo de legtima defesa, perante
um contra-ataque ilcito em face do qual o primeiro agressor tem o direito de legtima
defesa.

Assim, diremos, embora por outras palavras, que, diversamente da legtima defesa, poder-se-
exercer contra o seu excesso, desde que verificados, de antemo, todos os requisitos
legalmente reconhecidos sua justificao, uma outra aco de defesa.

Consideraes finais

De acordo com o exposto ao longo deste captulo, no poderemos perder de vista que o
excesso, diversamente da legtima aco de defesa, se materializa na utilizao, pelo
defendente, de um meio de defesa considerado excessivo ou desnecessrio, relativamente
uma concreta situao de legtima defesa.

Aqui, e por no se excluir a ilicitude resultante da utilizao de um meio de defesa


desnecessrio, pune-se, segundo o art. 37. do CP, o agente (autor do excesso), embora com
uma pena livremente atenuada; todavia, excedendo-se o defendente nos meios de defesa em
virtude de perturbao, medo ou susto no censurveis, excluir-se- (desculpa-se), nos termos
do art. 41., a sua culpa, afastando assim a sua punio.

A defesa realizada, num caso concreto, atravs de um meio excessivo implica analisar, como
vimos, todo o circunstancialismo que impulsionou a sua utilizao, j que existem inmeras
formas por via das quais se materializa o respectivo excesso e que exigem, por isso, tomar,
dependendo de caso para caso, diferentes decises.

72/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Captulo 3: Tratamento dado pelo Tribunal da


Comarca da Praia legtima defesa e ao seu
excesso
Analisados e apresentados nos dois primeiros captulos as actuais orientaes doutrinrias e
jurisprudenciais defendidas em matria de legtima defesa e do seu excesso, assim como os
respectivos regimes jurdico-penais; apresentaremos, no terceiro e ltimo captulo deste
trabalho, a natureza do tratamento jurdico-penal dado, aps a entrada em vigor do actual CP,
pelo Tribunal da Comarca da Praia, aos supra identificados institutos.

Fundamentando-se, essencialmente, na anlise crtica das entrevistas dirigidas a um grupo de


magistrados do Tribunal da Comarca da Praia afectos matria crime, analisaremos, ao longo
deste captulo, a real situao do tratamento jurdico-penal dado por aquele tribunal quer a
legtima defesa, quer ao seu excesso.

Atendendo a este propsito, apreciaremos, entre outras, questes como a necessidade do


meio, a proporcionalidade, os resultados morte ou a ofensa grave integridade fsica do
agressor e o excesso de legtima defesa, para finalmente constatarmos se estar ou no, o
respectivo rgo de soberania a dar legtima defesa e ao seu excesso um adequado
tratamento.

73/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

O Tribunal da Comarca da Praia no quadro da organizao


judiciria

Enquadrada no crculo judicial de Sotavento, o tribunal objecto da presente pesquisa


encontra-se instalado na Comarca da Praia que a sua rea de jurisdio.117

Enquanto tribunal judicial de primeira instncia, tem a instituio em causa a competncia


para administrar a justia em matria civil e criminal, a justia administrativa, nos termos da
lei do processo e, bem como administrar a justia em tudo quanto no seja reservado, por lei a
outra jurisdio.118

Internamente falando, alberga o Tribunal da Comarca da Praia, para alm de juzos cveis,
quatros (4) juzos crimes com secretarias prprias, possuindo inclusivamente uma
procuradoria. Atendendo a este universo e ao tema do nosso trabalho teramos de trabalhar
como os oito (8) magistrados do Ministrio Pblico, mais quatro (4) magistrados Judiciais e
tambm com mais dois (2) juzes auxiliares, afectos matria crime, existentes naquele
tribunal. Todavia, conseguimos trabalhar apenas com quatro (4) daqueles magistrados.

Grupo pesquisado

O grupo alvo do nosso trabalho ficou formado, como j se disse, por quatro (4) magistrados.
Destes quatro, trs exercem as funes de magistrado do Ministrio Pblico e um quarto a
funo de Magistrado Judicial, estando dois deles a trabalhar naquele tribunal a seis (6), um a
quatro (4) e um outro a trs (3) anos, respectivamente.

No obstante o grupo pesquisado, falamos ainda e tambm com mais dois Magistrados
Judiciais e mais um do Ministrio Pblico119, sem no entanto chegar a entrevist-los. Do
mesmo modo, conseguimos falar com alguns funcionrios das secretrias dos juzos crimes e
tambm com alguns da procuradoria existentes naquele tribunal; assim como, com alguns
117

Cf. Lei n. 88/VII/2011 de 14 de Fevereiro (Lei que regula a organizao, a competncia e o funcionamento
dos tribunais judiciais), artigos 14, n.1, 15, n.1 e 16, n.1.
118
V., ainda no mesmo diploma os artigos 17, n.1, 2 e 3, 18, n.1, 44, n.1, e 57 (competncia dos tribunais
de comarca); assim como os artigos 214, n. 1, a) e 218, n.1 da CRCV.
119
Atravs de uma conversa formal realizada no respectivo tribunal. Alm desses, conseguimos falar ainda com
um outro magistrado, embora no exera no momento aquela funo.
74/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

advogados da praa, sobre questes relacionadas com o tema do nosso trabalho, mais
concretamente no tocante sua parte prtica.

Instrumento da recolha de dados

Os dados a serem aqui apresentados foram recolhidos em virtude de entrevistas dirigidas aos
magistrados supra identificados (grupo pesquisado). Procurou-se, portanto, conhecer, atravs
de um guio de entrevista formado por oito (8) questes (todas elaboradas pelo autor da
pesquisa), a natureza do tratamento jurdico-penal dado pelo Tribunal da Comarca da Praia
legtima defesa, assim como ao seu excesso.

As entrevistas foram todas realizadas no prprio tribunal, por meio de uma conversa formal
estabelecida entre aqueles magistrados e o autor da pesquisa. Para cada questo levantada
registavam-se, no papel, as respectivas respostas.

Tratamento e anlise dos dados

Os dados recolhidos, atravs das entrevistas, sero tratados e analisados da seguinte forma:
para cada questo apresentar-se-o as respostas de todos os magistrados, analisando-se
posteriormente as respectivas respostas.

A anlise crtica das respostas incidir sobre questes como a necessidade do meio, a
proporcionalidade, os resultados morte ou ofensa grave integridade fsica do agressor, o
excesso de legtima defesa, o carcter doloso ou negligente da agresso actual e ilcita, e, por
fim, sobre o elemento subjectivo imposto justificao de um facto praticado em legtima
defesa.

75/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

4.1

Respostas dos magistrados


1. Qual o requisito da legtima defesa que mais problemas tem levantado no seio deste
tribunal e porqu?

Magistrado 1: meio desnecessrio;


Magistrado 2: agresso actual;
Magistrado 3: necessidade do meio;
Magistrado 4: talvez a necessidade do meio.
2. No caso de excesso analisa-se nica e simplesmente o meio de defesa utilizado, ou dse tambm enfoque a outros elementos caracterizadores da aco de defesa, como
o caso da capacidade fsica do agredido?

Magistrado 1: Analisa-se apenas o meio de defesa utilizado;


Magistrado 2: Todo o circunstancialismo (caso a caso);
Magistrado 3: Sim, inclusive a capacidade fsica do agredido;
Magistrado 4: Claro que sim (idade, condio pessoal, estado psicolgico, etc.).
3. Uma concreta situao de legtima defesa ter de ter na sua base uma agresso
dolosa, ou bastante a sua negligncia?

Magistrado 1: apenas dolosa;


Magistrado 2: depende de caso para caso (caso concreto);
Magistrado 3: basta a negligncia;
Magistrado 4: tem de ser dolosa.

76/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

4. Dever ou no existir proporcionalidade entre os bens agredidos e os defendidos?

Magistrado 1: tem de haver proporcionalidade entre os meios de defesa;


Magistrado 2: sim, sempre se exige a proporcionalidade bens de iguais valores;
Magistrado 3: a proporcionalidade no tem de existir necessariamente h limites ticos que
temos de salvaguardar;

Magistrado 4: no h proporcionalidade.
5. E no caso de se exigir a proporcionalidade, qual o critrio jurdico-penal adoptado
para a sua determinao?

Magistrado 1: sem resposta;


Magistrado 2: sempre se exige a proporcionalidade;
Magistrado 3: critrio do homem mdio;
Magistrado 4: meio adequado e que causa menor dano possvel.
6. Entende o tribunal que um meio de defesa tido ainda como necessrio, mesmo
causando na pessoa do agressor o dano morte ou uma ofensa grave sua integridade
fsica?

Magistrado 1: considerado desde que os meios sejam iguais (igualdade de armas);


Magistrado 2: depende de caso para caso (sempre se exige a proporcionalidade);
Magistrado 3: sim, considerado como necessrio; depende da situao limites ticos;
Magistrado 4: claro que sim.

77/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

7. Relativamente ao elemento subjectivo exige-se que o defendente tenha apenas o


conhecimento da situao de legtima defesa ou se lhe imputa ainda o animus
defendendi?

Magistrado 1: a pessoa tem que ter o animus defendendi


Magistrado 2: depende de caso para caso as duas coisas;
Magistrado 3: sim, exige-se o animus defendendi, s o conhecimento no chega (os dois);
Magistrado 4: a pessoa tem que ter o conhecimento mais o animus defendendi.
8. verdade ou no que a maioria dos agredidos confrontados com uma situao de
legtima defesa socorre-se de um meio de defesa excessivo?

Magistrado 1: verdade;
Magistrado 2: verdade;
Magistrado 3: no, nalgumas situaes;
Magistrado 4: as vezes.

4.2

4.2.1

Anlise dos dados

Meio necessrio (necessidade do meio)

Verdade seja, este sem dvida o requisito da legtima defesa que mais problema tem
levantado no seio do tribunal em causa, j que, dos quatros magistrados (4) entrevistados, trs
(3) o reconheceu como tal, defendendo entre outros motivos que difcil determinar se o meio
de defesa utilizado, pelo defendente, foi ou no o necessrio, ou seja, que no fcil avaliar a
sua adequao, assim como a sua intensidade, e ainda de que as pessoas agredidas
(defendentes) socorrem-se, normalmente, de um meio de defesa excessivo.

78/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Conforme disse um dos nossos entrevistados dever o defendente, na sua aco de defesa,
utilizar, necessariamente, um meio de igual natureza ao empregado pelo agressor. Segundo
explica, se utilizar o agressor uma pedra, j no poder o defendente, na sua reaco, por
outro lado, utilizar, p. ex., uma arma de fogo como sendo um meio de defesa necessrio, pois
que, so meios de defesa diferentes.

Contudo, no se pode perder de vista que um meio de defesa s considerado necessrio


quando tiver, por um lado, a eficcia de ser o meio adequado a afastar a agresso actual e
ilcita e de ser, por outro, aquele que, entre os admitidos como adequado, causar menor dano
ao agressor.

A adequao aqui posta em causa vai no sentido de que no pode o defendente pr em risco o
(s) interesse (s) defendido (s), pois ter o mesmo que utilizar um meio de defesa eficaz, isto ,
um meio que seja capaz de afastar agresso justificadora da sua reaco, e no um meio que
ficasse a quem de tal finalidade.

Posto isto, diga-se que no de todo aceitvel que se venha impor ao agredido (defendente) a
utilizao, p. ex, de uma faca s porque o agressor tambm o agrediu com uma faca, j que
pode o primeiro dispor, no momento da agresso, em vez desse meio, um outro qualquer.

Como se pode notar, relevante para os efeitos de legtima defesa a utilizao do meio de
defesa que, entre os adequados e disposio do defendente, menores danos casuar ao
agressor. A respeito da questo da necessidade do meio diz Teles (1998:244) () o
defendente est autorizado a utilizar-se do meio at o quanto e at quando seja imprescindvel
para alcanar o seu objectivo..

Escreve ainda Teles (1998:244), para os mesmos efeitos, que () o julgador haver de
examinar o caso concreto e ter em mente que o objectivo da legtima defesa impedir que a
agresso iminente se concretize ou interromper a atual..

79/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

4.2.2

A proporcionalidade

Quanto proporcionalidade entre os bens jurdicos confrontados na legtima defesa,


constamos, em virtude das respostas dadas por aqueles magistrados, algumas indefinies, j
que conforme disse um dos nossos entrevistados ter de haver proporcionalidade (igualdade)
entre os meios de defesa, avanando ainda um outro que a exigncia de tal proporcionalidade
tem como razo de ser (critrio jurdico-penal) a utilizao de um meio de defesa adequado e
que causa menor dano possvel, e um terceiro que a proporcionalidade determinada atravs
do critrio do homem mdio.

Considerando ser essa proporcionalidade, por outro lado, a base da legtima defesa, disse um
dos entrevistados que a mesma se fundamentar, para alm da sua exigibilidade, na leso,
pelo defendente, de bens jurdicos de iguais valores aos postos em causa pelo agressor,
atravs da sua agresso actual e ilcita.

Porm, bom dizer que ao defendente no se impe, fora as excepes (restries ticosociais), e como bem ressalvou um dos entrevistados, a obrigao ou o dever de atingir, com a
sua reaco, bens jurdicos de igual valor aos lesados pelo agressor, pois segundo explica
Gonalves (2004: 156) Quanto proporcionalidade, deve entender-se no ser exigvel do
defendente rpida e minuciosa valorao dos bens em jogo. Por outro lado, aqueles casos da
manifesta e grande desproporo entre o bem agredido e o defendido podero ser resolvidos
atravs do abuso de direito..

Todavia, no obstante serem, como vimos, em matria de legtima defesa, figuras jurdicopenais distintas, apercebemo-nos, em virtude das respostas dadas pelos magistrados
entrevistados, da existncia de alguma confuso verificada entre a - proporcionalidade - tida
como a possibilidade de se atingir bens jurdicos superiores aos postos em causa pela agresso
actual e ilcita - e a necessidade do meio - atravs da qual se analisa a adequao (eficcia) do
meio de defesa utilizado pelo defendente e a sua menor danosidade causada ao agressor.

80/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

4.2.3

Resultados morte ou ofensa grave integridade fsica do agressor

No obstante tratar-se de matria assente no mbito e para os efeitos da legtima defesa que
poder o defendente atingir, desde que utilizando um meio de defesa necessrio, bens
jurdicos como a integridade fsica e a prpria vida do agressor, disse-nos, contudo, um dos
entrevistados que nos casos de resultado morte ou ofensa integridade fsica do agressor s se
considera um meio de defesa utilizado pelo defendente como sendo necessrio, quando se
tratar de um meio de igual natureza aos utilizados pelo agressor; considerando, por isso, que
se estiverem, p. ex., em jogo, num caso concerto, do lado do agressor as mos e do lado do
agredido (defendente) uma faca, estar-se- na presena de um excesso de legtima defesa.

Por outro lado, ao se exigir a mesma igualdade (proporcionalidade) entre os bens jurdicos
postos em causa na legtima defesa, como nos disse um dos entrevistados, dificilmente se
qualificar como sendo necessria uma determinada aco de defesa quando e se resultar, p.
ex., da reaco do defendente a morte do agressor, pois que, como se sabe, a vida o bem
jurdico superior a todos os demais defendidos atravs da legtima defesa.

Para alm disso, ao se defender que a proporcionalidade ser determinada atendendo ao


meio adequado e que causa menor dano possvel, tambm fica complicado considerar se se
utilizou ou no, de facto, quando resultar para o agressor a morte ou uma ofensa grave sua
integridade fsica, um necessrio meio de defesa, uma vez que conseguiu o defendente atingir,
mesmo que tivesse utilizado um meio adequado, no caso da morte e caso o agressor no
tivesse ameaado a sua vida120, um bem jurdico manifestamente superior aos por ele
defendidos.

Por fim e atendendo as dificuldades impostas pelo requisito necessidade do meio no tribunal
em causa, evidente se torna que dificilmente se vai considerar, nos casos de resultado morte
ou ofensa grave integridade fsica do agressor, um determinado meio de defesa utilizado,
num caso concreto, pelo defendente, como sendo necessrio.

120

Ou a do agredido, nos casos de auxlio necessrio (legtima defesa alheia).


81/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Neste sentido, deve-se dizer que o melhor que se tenha a fazer, como bem se assevera atravs
da doutrina, ser analisar, caso a caso, todos os circunstancialismos presentes na utilizao de
um concerto meio de defesa.

4.2.4

Excesso de legtima defesa

Impondo-se, porm, justificao do facto praticado em legtima defesa como condio o


dever de se utilizar um meio de defesa de igual natureza aos empregados pelo agressor,
facilmente se considera excessiva uma concreta aco de defesa realizada atravs de meios
que sejam diferentes dos utilizados pelo primeiro agressor, j que normalmente ao se defender
em legtima defesa utiliza a pessoa do defendente, diversamente do agressor, outros meios de
defesa.

A mesma coisa acontece quando se diz, p. ex., que dever o defendente atingir, com a sua
aco de defesa, bens jurdicos de igual importncia aos ofendidos pelo agressor, pois, raros
so os casos em que pe em causa o defendente bens jurdicos de igual importncia aos por
ele defendidos.

Alm disso, e no obstante a resposta positiva de trs entrevistados, disse-nos um nico


magistrado que no caso de excesso de legtima defesa analisa-se nica e simplesmente o meio
de defesa utilizado pelo defendente.

Posto isto, diga-se que no possvel considerar excessivo ou no um determinado meio de


defesa utilizado pelo defendente, analisando, em detrimento dos demais circunstancialismos,
nica e simplesmente aquele meio, pois que, podero estar na base do prprio excesso
inmeras causas que implicam, portanto, tomar diferentes decises e que precisam, por isso,
de ser analisadas na sua totalidade.

A par disso, no poderemos perder de vista que s se considera excessivo um determinado


meio de defesa pr-existindo reaco excessiva do defendente, e que cause ao agressor
danos maiores aos que seriam causados por um outro meio adequado, uma verdadeira
situao de legtima defesa, isto , uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente
protegidos e relevantes do agente ou de um terceiro.
82/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Neste sentido, escreve Dias (2007: 422)

() a agresso gerar ou agravar frequentemente situaes de fortes tenso e conflito,


desencadeando no agredido sentimentos de intranquilidade e insegurana que podem
afectar em termos considerveis o seu discernimento. Toda esta realidade d azo a que
muitas vezes sejam usados meios mais gravosos para o agressor do que aqueles que
teriam sido necessrios para a defesa; o que, se no impede a afirmao da ilicitude,
pode todavia determinar uma diminuio da culpa () ou inclusivamente, a prpria
excluso da culpa ().

Interrogados, por outro lado, sobre a questo da utilizao, ou no, de meios de defesas
excessivos por parte dos defendentes, responderam dois dos entrevistados que a maioria
daqueles que so confrontados com uma concreta situao de legtima defesa socorre-se de
um meio de defesa excessivo, admitindo, no entanto, os demais que nem sempre utilizam
meios de defesa desnecessrios.

4.2.5

Outras questes

Diferenciando-se da posio defendida pela doutrina dominante relativamente questo do


elemento subjectivo da legtima defesa, entende a maioria (trs) dos entrevistados que ao
defendente se impe, para os efeitos da justificao do facto praticado em legtima defesa,
para alm do conhecimento da situao de legtima defesa, tambm e ainda o animus
defendendi visto que conforme explicam s aquele conhecimento no chega, ou seja, que o
mesmo no de todo suficiente para os efeitos de legtima defesa. Por sua vez, e
diferenciando-se dos demais, afirmou um nico magistrado que apenas se exige do
defendente o animus defendendi.

Ao contrrio dessas posies, actualmente se defende quer atravs da doutrina, quer da


jurisprudncia portuguesa, que ao defendente, independentemente do seu animus
defendendi, lhe exigido, e para a justificao da sua reaco, apenas o conhecimento da
situao de legtima defesa, pois que, se assim no for estar ele a reagir, do lado subjectivo,
nas mesmas circunstncias da pessoa que praticada um puro facto ilcito, isto ,
desacompanhado de uma qualquer causa de justificao.

83/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

No que diz respeito ao carcter doloso ou negligente da agresso actual e ilcita, apenas um
dos nossos entrevistados considerou ser suficiente, para os efeitos da justificao, a sua
negligncia, respondendo, no entanto, dois daqueles magistrados que apenas a agresso
dolosa justificar a aco de defesa protagonizada pelo defendente, quando na verdade
tanto a agresso actual e ilcita dolosa, bem como a negligente, legitimam a sua reaco, j
que, segundo as actuais orientaes jurdico-penais, apresentadas ao longo deste trabalho,
dever a ilicitude da agresso justificadora da reaco em legtima defesa ser analisada
objectivamente, ou seja, independentemente da culpa do agressor.

Da mesmo modo, no se poder dizer que apenas e s a agresso actual e ilcita praticada
dolosamente121, pelo agressor, justificar a reaco do defendente, pois, se finalidade da
legtima defesa afastar uma agresso actual e ilcita, no faz sentido inibir o defendente de
proteger os interesses postos em causa s porque a agresso ali praticada negligente, j que
segundo explica Dias (2007:417) Tambm relativamente a agresses negligentes, numa
palavra, a legtima defesa cumpre de modo integral a sua funo de prevalncia do Direito na
pessoa do agredido..

Anlise documental

Inadequado seria esquecer tambm que teramos de analisar, do mesmo modo, paralelamente
anlise crtica das respostas dadas por aqueles magistrados e para uma melhor argumentao
do presente trabalho, algumas sentenas do Tribunal da Comarca da Praia proferidas, depois
da entrada em vigor do actual CP, em matria de legtima defesa e/ou do seu excesso.

No entanto, constatada a falta de sentenas (decises) proferidas por qualquer um dos juzos
crimes daquele tribunal, em matria dos mencionados institutos no respectivo perodo, no
nos foi possvel fazer aqui uma necessria e precisa anlise documental, como que se tinha
perspectivado.

Relacionado ainda com a nossa anlise documental, diga-se que, no obstante a falta de
decises proferidas nesta matria, tivemos conhecimento de um nico despacho de

121

E nem que depende de caso para caso.


84/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

enceramento da instruo (arquivamento dos autos) proferido por um dos nossos


entrevistados (neste caso, Magistrado do Ministrio Pblico), ao constatar que, de facto e
naquele caso concreto, agiu o arguido em legtima defesa122.

Fora isso, no se analisou nenhuma sentena e consequentemente nenhum acrdo proferido


pelo Supremo Tribunal de Justia (STJ) que discordasse ou confirmasse a deciso tomada
pelo Tribunal da Comarca da Praia (tribunal a quo), em matria de legtima defesa e/ou do
seu excesso.

Neste sentido, constatamos, depois de inmeras tentativas falhadas, que mesmo aps um
perodo de sete (7) anos de vigncia do actual CP no se decidiu123, naquela que a maior
comarca do Pas, pelo menos com base numa sentena124, nem pela legtima defesa, nem pelo
seu excesso; o que nos leva a falar, de um certo modo, da sua no aplicao naquele
tribunal.
Esta ausncia de decises tem como causa, segundo os magistrados entrevistados e no s125,
a falta de prova e a dificuldade em determinar se utilizou ou no o defendente, num caso
concreto, um meio de defesa necessrio. Da mesma sorte, tambm se invoca a falta de
fundamentao (escrita e no s) por parte dos advogados, no sentido de demonstrarem que
agiu o constitudo arguido, naquele caso, em legtima defesa ou que utilizou um meio de
defesa excessivo.

Para alm disso, justifica-se ainda a mesma ausncia de decises dizendo que as agresses
praticadas pelo primeiro agressor tm um grau enorme de violncia (p. ex., a fsica) que no
d ao defendente (agredido) a possibilidade de se reagir em legtima defesa. No mesmo

122

No caso concreto no resultou para o primeiro agressor, nem a morte, nem uma ofensa grave sua
integridade fsica.
123
Pelo menos foi o que constatamos, dado no encontramos em nenhuma das secretrias daqueles juzos
crimes, assim na procuradoria do respectivo tribunal, uma nica sentena que abordasse a questo da legtima
defesa e/ou do seu excesso, proferida depois da entrada em vigor do actual CP.
124
Pretendamos conhecer com o presente trabalho algumas sentenas (e no outras decises) proferidas por
aquele tribunal em matria da legtima defesa e do seu excesso; contudo, no conseguimos encontrar, mesmo
depois de vrias buscas e pesquisas, uma nica sentena que tratasse daquela causa de justificao e/ou do seu
excesso. Trata-se, por conseguinte, no nosso entender, de uma aplicao deficitria.
125

Visto que tambm se dialogou, no prprio tribunal, com mais trs magistrados.
85/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

sentido, tambm se disse que difcil preencher todos os requisitos e/ou pressupostos da
legtima defesa consagrados pelo art. 36. do CP.

Apresentao e discusso dos resultados da pesquisa

Infelizmente e atendendo aos dados aqui apresentados no poderemos dizer que estar o
Tribunal da Comarca da Praia a dar legtima defesa e ao seu excesso um adequado
tratamento, visto que, encontramos entre algumas das respostas dadas pelos magistrados
entrevistados e as actuais orientaes doutrinrias, bem como as jurisprudenciais
(portuguesas), defendidas para os mesmos efeitos, importantes divergncias ou se quisermos
algumas incompatibilidades jurdico-penais.

Posto isto, mister se faz ressaltar que a natureza do tratamento jurdico-penal dado, no
respectivo perodo, por aquele tribunal legtima defesa, assim como ao seu excesso,
caracteriza-se, essencialmente, por ser um tratamento inadequado, dado que existem entre
as posies confrontadas divergncias no tratamento de algumas questes jurdicopenalmente relacionadas com a legtima defesa e, consequentemente, com o seu excesso.

preciso insistir tambm no facto de que aquelas divergncias se assentam em torno de


questes de enorme peso, tanto para o instituto da legtima defesa, bem como para o seu
excesso, como o caso do requisito meio necessrio (necessidade do meio), da
proporcionalidade dos bens jurdicos postos em causa na legtima defesa, do carcter
doloso ou negligente da agresso actual e ilcita e, por fim, do elemento subjectivo
exigido justificao de um facto praticado em legtima defesa.

Assim, e em virtude dos dados aqui apresentados, confirmaremos, em parte, a nossa primeira
hiptese, uma vez que, para alm da problemtica do bem jurdico, tambm influenciam a
real situao do tratamento jurdico-penal dado pelo Tribunal da Comarca da Praia
legtima defesa e ao seu excesso, questes de diversas naturezas como o caso da exigncia
imposta ao defendente em utilizar meios de defesa de igual natureza aos empregados pelo
agressor ilcito, das dificuldades impostas pelo requisito necessidade do meio, da confuso
existente em torno da proporcionalidade dos bens jurdicos postos em causa na legtima
defesa, do carcter doloso ou negligente da agresso actual e ilcita, e, por fim, da exigncia,
86/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

do lado subjectivo, tanto do animus defendendi, assim como do conhecimento da situao


de legtima defesa, por considerar ser este conhecimento insuficiente para os efeitos da
respectiva justificao.

Porm, j no confirmaremos a nossa segunda hiptese dado que no poderemos dizer que
estar o Tribunal da Comarca da Praia a caracterizar bem uma situao de legtima defesa
quando afirmam alguns dos magistrados entrevistados que s a agresso dolosa justificar
uma concreta aco de defesa, que se analisa nica e simplesmente o meio de defesa
utilizado pelo defendente, esquecendo-se dos demais circunstancialismos presentes na
utilizao de um determinado meio, ou ainda que um meio de defesa s considerado
necessrio, nos casos de resultado morte ou ofensa grave integridade fsica do agressor,
quando for de igual natureza aos empregados por este ltimo.

Por essas e outras razes entendemos que podero ser generalizados os dados aqui
apresentados, j que, no obstante termos trabalhado com apenas quatro (4) magistrados,
constatamos, em virtude das informaes recolhidas, que no se proferiu naquele tribunal,
durante um perodo de sete (7) anos, uma nica sentena referente legtima defesa e/ou ao
seu excesso.

Tambm, no poderemos perder de vista que estes dados no se fundamentam, no seu todo,
pura e simplesmente na aplicao prtica da legtima defesa e/ou do seu excesso, por parte
dos magistrados entrevistados, no respectivo tribunal, mas sim na sua experincia e nos
conhecimentos adquiridos naqueles casos em que se alegou a referida causa de justificao ou
a verificao do seu excesso, mas que infelizmente achou por bem aquele tribunal no
consider-los.

Por tudo isso, ficamos com a convico de que confrontados os magistrados do Tribunal da
Comarca da Praia com um caso onde possivelmente se enquadram a legtima defesa e/ou o
seu excesso, aplica-se ao arguido (suposto defendente) a pena correspondente ao facto tpico
praticado sem se valor, no entanto, e de forma adequada, uma possvel existncia dos
respectivos institutos; ou ainda, de que todos os factos tpicos praticados, nesta comarca, tm
uma causa puramente ilcita e no resultam duma possvel reaco do constitudo arguido ao

87/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

abrigo da legtima defesa e/ou do seu excesso ou, quem sabe, de uma outra causa de excluso
da ilicitude.

88/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Concluso
Realizado o presente trabalho, de se concluir, em conciliao com os objectivos traados,
que constitui a legtima defesa, isto em termos jurdico-penais, uma das mais antigas e
conhecidas causas de justificao, tambm denominadas causas de excluso da ilicitude.

Actualmente consagrada nos artigos 35., a), 36. do CP e 19. da CRCV, considera-se agir em
legtima defesa (direito de legtima defesa) quem utilizando meios necessrios afasta a
agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos e relevantes prprios ou de um
terceiro.

A justificao de um facto praticado no mbito daquela causa de excluso da ilicitude passa,


necessariamente, como vimos, pela verificao dos seus requisitos e/ou pressupostos
constantes dos artigos 36. do CP e 19. da CRCV, subdivididos, neste sentido, em requisitos
da situao de legtima defesa e requisitos da aco de legtima defesa.

Encontraremos, portanto, na chamada situao de legtima defesa, enquanto seus requisitos,


a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos, bem como relevantes, do
prprio agente (agredido) ou de um terceiro.

89/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

E, por outro lado, enquanto requisitos da aco de legtima defesa, a utilizao, a quando da
impossibilidade de se recorrer aos meios normais de represso da agresso actual e ilcita, de
um meio de defesa considerado necessrio, isto , adequado; quando tambm necessria se
mostrar a prpria aco de defesa.

Assim sendo, diz-se que constitui a agresso ilcita o pressuposto essencial do direito de
aco de legtima defesa, pois que apenas quando existir aquela agresso que se exige do
defendente a utilizao de meios de defesa necessrios, e consequentemente a realizao de
uma concreta aco de defesa.

Por outro lado, diz-se que mesma justificao no poder fundamentar-se pura e
simplesmente apenas no respeito pelos requisitos objectivos impostos pelo CP, visto que, ter
o defendente, do lado subjectivo, que conhecer, conforme explica a doutrina, a concreta
situao de legtima defesa justificadora da sua reaco.

Todavia, reagindo-se o defendente uma agresso actual e ilcita atravs da utilizao de


meios de defesa excessivos, isto , pondo em causa numa concreta aco de defesa, um dos
mais importantes requisitos da legtima defesa que a necessidade do meio deixa-se de
analisar a referida causa de justificao, para se tratar do seu excesso.

O excesso de legtima defesa s ganha a sua razo de ser utilizando o defendente, em


reaco uma concreta situao de legtima defesa, um meio de defesa excessivo ou
desnecessrio, isto , um meio no adequado a afastar aquela agresso actual e ilcita,
causando, portanto, ao agressor danos maiores aos que seriam causados por outro meio
adequado.

A utilizao, pelo defendente, de um meio de defesa excessivo implica, por conseguinte,


diferentemente de uma legtima aco de defesa, a no justificao do facto por ele
praticado e consequentemente o no afastamento da sua punio, embora possa ser a pena
aplicada livremente atenuada.

90/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Contudo, excedendo o defendente, segundo o art. 41. do CP, em virtude de perturbao,


medo ou susto no censurveis, afastar-se- (por desculpa) a sua culpa e em consequncia
disso a sua punio.

Embora se no enquadre nos chamados requisitos e/ou pressupostos da legtima defesa, a


proporcionalidade dos bens jurdicos ali postos em causa constitui, para os efeitos da referida
causa de justificao, uma das suas importantes matrias, j que, segundo as actuais
orientaes doutrinrias, poder o defendente, desde que utilizando um ou mais meios de
defesa necessrios, atingir (sacrificar) bens jurdicos do agressor de valor superior aos por ele
defendidos.

Expostas algumas das questes relacionadas com os regimes jurdico-penais referentes


legtima defesa, bem como ao seu excesso, no poderemos esquecer que aquele que se
defendente em legtima defesa protege, para alm dos interesses pessoais agredidos (prprios
ou de terceiro), ainda e tambm a sua prpria ordem jurdica.

Atendendo a nossa pergunta de partida, assim como as hipteses levantadas, diremos, quanto
ao tratamento jurdico-penal dado pelo Tribunal da Comarca da Praia legtima defesa e ao
seu excesso, que o mesmo se afigura como sendo um tratamento inadequado, j que
encontramos, como vimos no terceiro captulo, entre algumas das respostas dadas pelos
magistrados entrevistados e as actuais orientaes doutrinrias, assim como jurisprudenciais
(portuguesas), defendidas em matria daquela causa de justificao e do seu excesso,
importantes divergncias; o que nos levou a confirmar, em parte, a nossa primeira hiptese e a
no confirmar, por outro lado, a segunda hiptese levantada.

Assim sendo, evidente se torna que o tratamento jurdico-penal dado pelo respectivo rgo de
soberania aos institutos em anlise , antes de adequado, um tratamento inadequado, dado que
no de se aceitar, p. ex., que se venha a impor ao defendente a obrigao ou o dever de
utilizar, rigorosamente, meios de defesa de igual natureza aos empregados pelo agressor, e
nem que deve o mesmo atingir, com a sua aco de defesa, bens jurdicos semelhantes aos
postos em causa atravs da agresso actual e ilcita.

91/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Tambm no poderemos falar de um tratamento adequado quando, p. ex., se diz que apenas a
agresso actual e ilcita dolosa justificar a aco de defesa, realizada pelo defendente;
quando se exige ao defendente, do lado subjectivo, para alm do conhecimento de uma
concreta situao de legtima defesa, ainda o animus defendendi.

Para alm desses, existem outros motivos que nos levam a falar um tratamento inadequado,
visto que, conforme defendem alguns dos magistrados entrevistados dever existir entre os
bens jurdicos postos em confronto na legtima defesa, uma certa proporcionalidade.

A par disso, e atendendo aos problemas jurdico-penais levantados pelo requisito


necessidade do meio naquele tribunal, conclui-se que dificilmente se vai considerar, nos
casos de morte ou ofensa grave integridade fsica do agressor, um meio de defesa ali
utilizado como sendo necessrio.

O inadequado tratamento jurdico-penal dado pelo Tribunal da Comarca da Praia aos


respectivos institutos faz com que, na maioria das vezes, se aplique ao suposto defendente e
constitudo arguido a pena correspondente ao facto tpico por ele praticado.

92/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Recomendaes
Realizado o presente trabalho, e estando-se a par do inadequado tratamento jurdico-penal
dado pelo Tribunal da Comarca da Praia legtima defesa e ao seu excesso, pareceu-nos
pertinente deixar aqui algumas recomendaes (sugestes):

Dar situao de legtima defesa um outro tratamento, pois que, no poderemos


esquecer que inexistindo a agresso actual e ilcita jamais se poder falar da legtima
defesa e consequentemente do seu excesso;

Analisar o requisito necessidade do meio atendendo sempre a globalidade das


circunstncias presentes na utilizao de um concreto meio de defesa;

Atender proporcionalidade como sendo a possibilidade de se poder atingir, atravs


de uma concreta aco de defesa, bens jurdicos do agressor de valor superior aos
defendidos pelo defendente, e no confundi-lo com o requisito necessidade do meio;

Dar, de um modo geral, aos institutos em causa um tratamento diverso do que lhes
actualmente concedido.

93/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

94/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

Bibliografia
ANDRADE, Maria Paula Gouveia, e GREGRIO Jorge, (2008), Prtica de Direito Penal,
Lisboa, Quid Iuris.

ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, (2008), Comentrio do Cdigo Penal, Lisboa,


Universidade Catlica Editora.

BELEZA, Teresa Pizarro, (1983), Direito penal, 2 Volume, Lisboa, Associao acadmica da
faculdade de direito de Lisboa.

BRITO, Teresa Quintela de, (1994), O Direito da Necessidade e a Legtima Defesa no


Cdigo Civil e no Cdigo Penal: uma perspectiva de unidade da justificao, Lisboa, Lex.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, e MORREIRA, Vital, (2007), Constituio da


Repblica Portuguesa, Vol. I, 4 edio revista, Coimbra, Coimbra Editora.

CARVALHO, Amrico. A. Taipa de, (1995), A Legtima Defesa, Porto, Coimbra Editora.

CARVALHO, Amrico A. Taipa de, (2006), Direito Penal - Teoria Geral do Crime, parte
geral, reimpresso, Porto, Publicaes Universidade Catlica.

CORREIA, Eduardo, (2007), Direito criminal II, reimpresso, Coimbra, Almedina.

DIAS, Jorge Figueiredo, (2007), Direito Penal, Parte Geral - Questes Fundamentais, A
Teoria Geral do Crime, Tomo I, 2. edio, Coimbra, Coimbra editora.

EIR, Pedro, (2008), Noes Elementares de Direito, reimpresso, Lisboa, verbo.

FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, (1985), Lies de Direito Penal I - A teoria do crime no
cdigo penal de 1982, Verbo.

95/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

FONSECA, Jorge Carlos, (2001), Reformas Penais em Cabo Verde - Um Novo Cdigo Penal
para Cabo Verde, Vol. I, Praia, Instituto de promoo cultural.

GONALVES, M. Maia, (2004), Cdigo Penal Portugus, 16 edio, anotado e comentado,


Coimbra, Almedina.

HENRIQUES, Manuel Leal e SANTOS, Manuel Simas, (1997), Cdigo Penal Anotado, I
volume, Lisboa, Editora Rei dos livros.

JESUS, Damsio Evangelista de, (1998), Direito Penal, Parte Geral, 1 volume, 2edio,
So Paulo, Editora Saraiva.

OLIVEIRA, Francisco da costa, (2010), Crime Negligente e Culpa, Coimbra, Almedina.

PALMA, Maria Fernanda, (1990), A Justificao por Legtima Defesa como Problemas de
Delimitao de Direitos, Volume I, Lisboa, Associao acadmica da Faculdade de Lisboa.

ROXIN, Claus, (2004), Problemas Fundamentais de Direito Penal, 3 edio, Vega


Universidade.

SILVA, Germano Marques da, (1998), Direito Penal Portugus, Parte Geral do Crime,
Loures, Editorial Verbo.

TELES, Ney Moura, (1998), Direito penal, parte geral I, Vol. I, 2 edio, So Paulo, Editora
Atlas.

Legislao
CDIGO CIVIL, 2000, Ministrio da Justia.

CONSTITUIO DA REPBLICA DE CABO VERDE, 2010, Assembleia Nacional.

96/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

CDIGO PENAL, 2004, Ministrio da Justia.

CDIGO PENAL de 1886.

ESTATUTO

DO

PESSOAL

REGULAMENTO

DISCIPLINAR DO PESSOAL DA

POLCIA NACIONAL,

2011, Ministrio da Administrao Interna.

LEI N. 88/VII/2011, 2011, Assembleia Nacional.

POLCIA NACIONAL LEGISLAO, 2009, Ministrio da Administrao Interna.

97/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

A Anexo
A 1. Guio de entrevista
1. Qual o requisito da legtima defesa que mais problemas tem levantado no seio deste
tribunal e porqu?

2. No caso de excesso analisa-se nica e simplesmente o meio de defesa utilizado, ou dse tambm enfoque a outros elementos caracterizadores da aco de defesa, como
o caso da capacidade fsica do agredido?

3. Uma concreta situao de legtima defesa ter de ter na sua base uma agresso
dolosa, ou bastante a sua negligncia?

4. Dever ou no existir proporcionalidade entre os bens agredidos e os defendidos?


5. E no caso de se exigir a proporcionalidade, qual o critrio jurdico-penal adoptado
para a sua determinao?

6. Entende o tribunal que um meio de defesa tido ainda como necessrio, mesmo
causando na pessoa do agressor o dano morte ou uma ofensa grave sua integridade
fsica?

7. Relativamente ao elemento subjectivo exige-se que o defendente tenha apenas o


conhecimento da situao de legtima defesa ou se lhe imputa ainda o animus
defendendi?

8. verdade ou no que a maioria dos agredidos confrontados com uma situao de


legtima defesa socorre-se de um meio de defesa excessivo?

98/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

B Apndice
Artigos dos cdigos penais brasileiro e portugus referentes a legtima defesa e ao seu
excesso.

B 1 Cdigo Penal Brasileiro


Excluso de ilicitude
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Excesso punvel
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso
doloso ou culposo.
()
Legtima defesa
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

99/100

Legtima defesa e excesso de legtima defesa na prtica judiciria do Tribunal da Comarca da Praia

B 2 - Cdigo Penal Portugus


CAPTULO III
Causas que excluem a ilicitude e a culpa
Artigo 31.
Excluso da ilicitude
1 O facto no punvel quando a sua ilicitude for excluda pela ordem jurdica considerada
na sua totalidade.
2 Nomeadamente, no ilcito o facto praticado:
a) Em legtima defesa;
b) No exerccio de um direito;
c) No cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legtima da autoridade; ou
d) Com o consentimento do titular do interesse jurdico lesado.
Artigo 32.
Legtima defesa
Constitui legtima defesa o facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso
actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro.
Artigo 33.

Excesso de legtima defesa


1 Se houver excesso dos meios empregados em legtima defesa, o facto ilcito mas a pena
pode ser especialmente atenuada.
2 O agente no punido se o excesso resultar de perturbao, medo ou susto, no
censurveis.

100/100

Anda mungkin juga menyukai