Introduccin

Dentro del desarrollo del Estado Social de Derecho, muchas de nuestras

instrucciones legislativas han sufrido un sin numero modificaciones y alcances
jurisprudenciales y doctrinales con las que se ha pretendido salva guardar los
derechos fundamentales de las personas.
Dentro de este abanico de derechos encontramos el que tiene toda persona a
presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inters general
o particular y a obtener una pronta respuesta. Este derecho a su vez genera una
carga de obligatoriedad de la administracin de dar una respuesta oportuna y
eficaz en cumplimiento de sus deberes constitucionales, funcionales, legales y
reglamentarios al administrado.
Pero que sucede cuando esta respuesta no es dada al administrado? Cuenta
el administrado con los mecanismos efectivos para hacer valer sus derechos?
Esta falta de respuesta causa un dao antijurdico al administrado?
As las cosas ser objeto del presente trabajo desarrollar los conceptos sealados,
para lo cual nos adentraremos en la historia, alcance y contenidos del acto
administrativo, todo en aras de determinar si el Silencio Administrativo podra
llegar a drsele el carcter de Acto Administrativo o si por el contrario es una mera
ficcin o un acto administrativo ficto. Para luego concluir si el mismo causa o no un
dao antijurdico al administrado.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO COMO DAO ANTIJURDICO

HISTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo tienes sus inicios de mano del derecho administrativo, y por
ellos debemos ubicarnos en un momento histrico enmarcado alrededor de la
Revolucin Francesa.
La Revolucin francesa como conflicto social y poltico, con diversos periodos de
violencia, que convulsion Francia y, por extensin de sus implicaciones, a otras
naciones de Europa que enfrentaban a partidarios y opositores del sistema
conocido como el Antiguo Rgimen. Se inici con la autoproclamacin del Tercer
Estado como Asamblea Nacional en 1789 y finaliz con el golpe de estado
de Napolen Bonaparte en 1799.
Si

bien

la

organizacin

poltica

de

Francia

oscil

entre repblica, imperio y monarqua constitucional durante 71 aos despus de

que la Primera Repblica cayera tras el golpe de Estado de Napolen Bonaparte,
lo cierto es que la revolucin marc el final definitivo del absolutismo y dio a luz a
un nuevo rgimen donde la burguesa, y en algunas ocasiones las masas
populares, se convirtieron en la fuerza poltica dominante en el pas. La revolucin
socav las bases del sistema monrquico como tal, ms all de sus estertores, en
la medida en que lo derroc con un discurso capaz de volverlo ilegtimo. 1

1 https://es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n_francesa
2

Es as como la Revolucin Francesa trae consigo ideas de cambio, y personajes

tan grandes para el desarrollo del derecho que se mantiene vigente hasta nuestra
pocas como lo fueron, Voltaire, Montesquieu y Rousseau. Con los que surgen
ideas de gobierno diferentes, dentro de las destacadas esta la divisin del poder,
las cuales fueran asumidas inequvocamente como una perspectiva distinta para
el tratamiento de los asuntos estatales, comoquiera que los mismos

deban

sujetarse al nuevo ordenamiento jurdico en repudio de la omnipotencia y

arbitrariedad de la monarqua.
Como lo seala el Doctor Gustavo Penagos en su obra El Acto Administrativo,
cualquier estudio cientfico que sobre el acto administrativo se pueda hacer debe
remitir necesariamente a la Revolucin Francesa y en dicho desenvolviendo el
acto administrativo surge de la expedicin de la ley del 24 de agosto de 1790.
La ley del 24 de agosto de 1790, artculo 13, estableci como lo seala el autor,
una separaciones entre las funciones judiciales y las administrativas, impidiendo
que las funciones administrativas se entrometieran dentro de las administrativas.
En conclusin podemos advertir que, no cabe la menor duda que la expresin
acto administrativo es utilizada a partir del ao de 1790 cuando se trata de
determinar la materia que compete a lo contencioso administrativo y que en
consecuencia escapa a la autoridad judicial, pudiendo reafirmar estos principios
por medio de la ley 2 Germinal del ao V al establecer que por operaciones del
cuerpo administrativo y actos de la administra racin deban entenderse todas las

operaciones que se realizan por orden del gobierno, de sus agentes inmediatos,
bajo la vigilancia y con fondos proporcionados por el tesoro pblico. 2
Finalmente, la victoria jurdica se logr en su plenitud con el clebre fallo Blanco
del tribunal de conflictos al sentar los importantes principios: a) de responsabilidad
del Estado diferente a la civil y b) de la competencia de la jurisdiccin de lo
contencioso administrativa.3
La historia de la legislacin en esta materia, como en general la historia del
derecho administrativo colombiano, est asociada con el Consejo de Estado, que
fue creado por el libertador Simn Bolvar en 1817, apenas unos aos despus de
que Napolen fundara el Consejo de Estado de Francia en 1799, y que durante el
siglo XIX ejerci funciones exclusivamente consultivas. La Constitucin de 1886
asign a la ley el cometido de organizar una jurisdiccin de lo contencioso
administrativo en los siguientes trminos:
Artculo 164. La ley podr establecer la jurisdiccin contencioso-administrativa,
instituyendo Tribunales para conocer de las cuestiones litigiosas ocasionadas por
las providencias de las autoridades administrativas de los departamentos y

2 PENAGOS Gustavo. El Acto Administrativo. Lito Editorial Quingrficas.,

Armenia 1977

3 PENAGOS Gustavo. El Acto Administrativo. Lito Editorial Quingrficas.,

Armenia 1977
4

atribuyendo al Consejo de Estado la resolucin de las promovidas por los centros

superiores de la administracin.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

Significados Doctrinarios

Muchos, aunque centralizados en muchas de sus partes, son los significados y

alcance que se le ha dado al concepto de Acto Administrativo, entre los ms
destacados podemos sealar los siguientes:
El jurista Francs Nicols Duguit lo defini como toda manifestacin de la voluntad
de los agentes administrativos conforme al derecho objetivo, que produce una
situacin de derecho objetivo o condiciona el nacimiento de una situacin de
derecho objetivo.
Entre tanto El profesor Dupuis seala que es un acto reglado de carcter
unilateral.
Para el Jurista Espaol Rafael Entrena, de cuyos aportes en la actualidad
al Derecho administrativo, se consideran de referencia en la materia, lo define

4 Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Cdigo Administrativo,

una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011, Consejo de Estado, Banco de la
Repblica de Colombia.
5

como un acto jurdico realizado por la administracin con arreglo al derecho

administrativo.
El profesor De Laubadre afirma que es un acto unilateral que caracteriza el
derecho pblico y no existe nada en el derecho privado que sea equiparable a la
decisin de la administracin.5
Manuel Mara Diez lo entiende como una declaracin de un rgano
del poder ejecutivo en ejercicio de su funcin administrativa que produce efectos
jurdicos con relacin a terceros; y que cuando cumple con su ciclo de formacin y
contiene

todos

los

elementos

esenciales

se

dice

que

es

perfecto.

Su eficacia surgira de su capacidad de producir efectos jurdicos. 6

Para el profesor Jean Rivero, el acto jurdico administrativo es el acto de voluntad
destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho existentes en el
momento en que l intervine.7
Entre tanto para los doctrinantes y juristas Colombianos como el doctor Gustavo
Penagos Es la decisin Unilateral de la voluntad de la administrativa, de cualquier

5 DE LAUBADERE, Citado por el doctrinante y jurista PENAGOS Gustavo, En su

obra el Acto Administrativo

6 DIEZ, Manuel Mara El Acto Administrativo, Buenos Aires 1961.

7 RIVERO Jean, Cita de YOUNES Moreno Diego, Curso de Derecho

Administrativo, Editorial Temis, 7ma Edicin
6

rgano del Estado o de los particulares autorizados por la ley, con la finalidad de
crear modificar o extinguir una relacin jurdica. 8
Para Libardo Rodrguez que son las manifestaciones de voluntad de la
administracin tendentes a modificar el ordenamiento jurdico, es decir a producir
efectos jurdicos. Por ejemplo, un decreto del presidente de la republica, una
resolucin de un ministro, una ordenanza departamental, un acuerdo municipal. 9
Segn la jurisprudencia administrativa, por su parte en una definicin bastante
compresiva de sus elementos, sostuvo que el acto administrativo Es toda
declaracin de voluntad de una autoridad proferida en ejecucin de sus
atribuciones y en la forma determinada por la ley o el reglamento, que estatuya
sobre las relaciones de derecho pblico, en consideracin a determinados
motivos, con el fin de producir un efecto jurdico para satisfaccin de un inters
administrativo y que tenga por objeto crear, modificar o extinguir una situacin
jurdica subjetiva. 10

Caractersticas del Acto Administrativo

8 PENAGOS, Gustavo, El Acto Administrativo, Tomo I Parte General, Ediciones
Librera El profesional

9 RODRGUEZ Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Editorial

Temis

10 YOUNES Moreno Diego, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Temis, 7ma

Edicin

La voluntad de la administracin se traduce en un acto administrativo y produce

efectos jurdicos, como consecuencia del ejercicio de una competencia,
cumpliendo ciertos procedimientos y utilizando ciertas formalidades. Debemos
anotar, sin embargo, que respecto del nacimiento del acto estos requisitos o
elementos tiene un valor fundamentalmente prctico y no necesariamente de
validez jurdica. Es decir que el acto nace y produce efectos una vez reunidos
estos requisitos11.
Declaracin de la Voluntad, como acto inequvoco de que esta investido el
pronunciamiento de la Administracin. Declaracin de voluntad que debe ser
proferida por un rgano para dar a conocer dicha su decisin. As las cosas para
hablar de declaracin de la voluntad necesariamente tendremos que hablar de
competencia.
1. Competencia: Es la facultad, conjunto de facultades o poder jurdico que se le
otorga a una determinada autoridad para que legtimamente pueda ejercer
determinada funcin. Dicha facultad es dada por la ley de modo que sobre el
mismo asunto no pueda ser proferido por otra autoridad. Y que de no cumplir con
dichos requisitos o facultades otorgadas por la ley o estar dentro del marco de la
misma el acto administrativo podr nacer pero estar viciado de ilegalidad.
2. Contenido y Valides: son todos aquellos requisitos que debe cumplir la
administracin dentro de su contenido

para proferir el acto, su forma y

11 RODRGUEZ Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano,

Editorial Temis
8

procedimiento. Y como lo seala el profesor Gustavo Penagos el fin del acto

administrativo lo determina la ley y por consiguiente tiene su carcter objetivo.
3. Finalmente y para que el acto administrativo produzca efectos jurdicos deber
darse la Publicacin, Notificacin o Comunicacin, segn los requisitos que le
imprima la ley a los distintos actos administrativos que profiera la administracin o
ente estatal.
Ahora bien una ves vistos a groso modo las caractersticas que envuelven el acto
administrativo y por ser este un trabajo que pretende llegar a un acercamiento si el
silencio administrativo causa un dao antijurdico, ser menester en desarrollo del
mismo determinar las caractersticas que envuelven el silencio administrativo y si
el mismo es o no un acto administrativo, en seguimiento de los lineamientos
trazados anteriormente.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El Silencio Administrativo es la falta de respuesta a una peticin del administrado;

puede

tener

lugar

porque

no

responda,

guarde

silencio,

responda

extemporneamente o no se notifique la decisin. 12

12 PENAGOS Gustavo, El Silencio Administrativo Valor Jurdico de sus Efectos,

Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Segunda Edicin
9

En otras palabras y como lo seala el doctor Ciro Angarita Barn mediante

sentencia de tutela T/473 del 28 de julio de 1992, es la posibilidad que tienen las
autoridades de no contestar reclamaciones o solicitudes.
Como primera medida debemos sealar que el silencio administrativo tiene una
clasificacin entre silencio administrativo Negativo y Positivo los cuales estn
amalgamados de caractersticas y requisitos especiales
En trminos constitucionales se puede definir la figura del silencio administrativo
como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano
pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administracin de justicia, en el caso
del

silencio

administrativo

negativo,

por

cuanto

no

puede

quedar

indefinidamente a la espera de una respuesta por parte del ente estatal encargado
de resolverla, hecho que hace necesario crear un mecanismo para que pueda
acudir ante la misma administracin recurriendo el acto ficto o ante la jurisdiccin
o, ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisin de la administracin, en el caso
del silencio administrativo positivo, en la medida en que el mutismo de aquella
concreta en su cabeza un derecho13.

Silencio Negativo

13 Magistrado Ponente PRETELT Chaljub Jorge Ignacio, Sentencia de

Constitucionalidad C-875 del 22 de noviembre de 2011
10

El artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo adoptado mediante ley 1437 de 2011, establece: Silencio
Negativo: Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentacin de
una peticin sin que se haya notificado decisin que la resuelva, se entender
que esta es negativa.
En los casos en que la ley seale un plazo superior a los tres (3) meses para
resolver la peticin sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se
producir al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debi
adoptarse la decisin.
La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximir de responsabilidad a
las autoridades. Tampoco las excusar del deber de decidir sobre la peticin
inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto
presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.
Es de anotar y de conformidad con lo establecido en los artculo 12, 14 y 39 del
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que
el trmino de los tres meses podr suspenderse cuando haya lugar a tramitar
una recusacin o un impedimento o cuando deba tramitarse el incidente de
definicin de competencias administrativas.
Respecto del Silencio Administrativo Negativo la jurisprudencia se ha
pronunciado en un sin nmero de autos y sentencias tanto de carcter

11

constitucional como de tutela donde se han dado alcance y lineamientos de la

siguiente manera:
La ocurrencia del silencio administrativo negativo no hace que la administracin
pierda competencia para resolver el caso o lo recursos, como quiera que la
competencia no la perder por el slo transcurso del tiempo, sino nicamente, en
principio cuando el juez administrativo le haya notificado a la administracin el
auto admisorio de la demanda instaurada contra dicho acto. 14
La regla general en nuestro ordenamiento ha sido que agotados los plazos que
tiene la administracin para dar respuesta a un requerimiento de carcter general
o individual sin que aquella se produzca, ha de entenderse negado el
requerimiento. Esta figura ha sido denominada silencio administrativo negativo
y consiste en una ficcin para que vencidos los plazos de ley sin una respuesta
por parte de la administracin, se genere un acto ficto por medio del cual se
niega la solicitud elevada, acto que el administrado puede recurrir ante la misma
administracin o la jurisdiccin.

Excepcionalmente, el legislador puede determinar que la ausencia de respuesta

se entienda resuelta a favor de quien la present, figura que se conoce con el
nombre de silencio administrativo positivo. En este evento, la omisin de
respuesta genera a favor del interesado su resolucin en forma afirmativa, la que

14 Magistrado Ponente, BETANCUR Jaramillo Carlos, Auto 12156 del 13 de junio

de 1997
12

se debe protocolizar en la forma en que lo determina el artculo 42 del Cdigo

Contencioso Administrativo15, actualmente vigente, para hacer vlida su
pretensin.
En trminos constitucionales se puede definir la figura del silencio administrativo
como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano
pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administracin de justicia, en el caso
del

silencio

administrativo

negativo,

por

cuanto

no

puede

quedar

indefinidamente a la espera de una respuesta por parte del ente estatal encargado
de resolverla, hecho que hace necesario crear un mecanismo para que pueda
acudir ante la misma administracin recurriendo el acto ficto o ante la jurisdiccin
o, ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisin de la administracin, en el caso
del silencio administrativo positivo, en la medida en que el mutismo de aquella
concreta en su cabeza un derecho.

15 Cita de la Sentencia La protocolizacin en el nuevo Cdigo Contencioso

Administrativo qued regulada en el artculo 85 de la siguiente manera La persona
que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen
el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizar la constancia o copia de
que trata el artculo 15, junto con una declaracin jurada de no haberle sido notificada
la decisin dentro del trmino previsto. La escritura y sus copias autnticas producirn
todos los efectos legales de la decisin favorable que se pidi, y es deber de todas las
personas y autoridades reconocerla as. Para efectos de la protocolizacin de los
documentos de que trata este artculo se entender que ellos carecen de valor
econmico.

13

Sobre las opciones que tiene el ciudadano cuando opera el silencio administrativo
negativo ha dicho esta Corporacin en forma reiterada:
, el administrado puede optar por acudir a la jurisdiccin o por esperar una
respuesta efectiva de la Administracin, sin que esta ltima opcin, que es
un desarrollo del derecho de peticin, pueda acarrearle consecuencias
adversas, como sera la de que a partir del momento previsto para la
operancia del silencio administrativo se contabilice el trmino de prescripcin
o de caducidad de la respectiva accin
De esta manera, si bien se podra considerar que en el marco del Estado Social
de Derecho la administracin est en la obligacin de dar respuesta oportuna,
clara, concreta y de fondo a las solicitudes presentadas por los ciudadanos 16, en
donde la consagracin de una ficcin sobre la negativa o aceptacin de las
peticiones pueden ser percibida como contraria a los postulados de la funcin
pblica y el respeto por los derechos fundamentales, si se tienen en cuenta que
uno de los fines del Estado es garantizar los derechos consagrados en la
Constitucin y facilitar la participacin de todos en las decisiones que lo afectan,
artculo 2 constitucional; la Sala no duda en afirmar que esas presunciones
16 Cita de la Sentencia. La jurisprudencia constitucional ha sealado como
requisitos que debe cumplir una respuesta para que no se considere contraria
la derecho de peticin, los siguientes: 1. oportunidad 2. debe resolverse de
fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en
conocimiento del peticionario. Cfr, sentencia T-377 de 2000, reiterada en la T400 de 2008, entre muchas otras dictadas desde el ao 1992.
14

resultan un instrumento adecuado para garantizar, entre otros, el debido proceso

y el acceso a la administracin de justicia, vulnerados por la omisin de la
administracin al no responder oportunamente los requerimientos elevados por los
ciudadanos. Ficcin que en los trminos de nuestro ordenamiento no exime a la
administracin de absolver la solicitud, porque el derecho de peticin slo se
satisface cuando el Estado profiriere respuestas claras, precisas y de fondo.
Sobre el tema se ha indicado:
El silencio administrativo negativo no es equiparable a una respuesta, se
trata de una ficcin, para fines procesales y establecida en beneficio del
administrado, pero que no cumple con los presupuestos de una respuesta
que de satisfaccin a la peticin elevada a la Administracin 17
La administracin slo pierde la posibilidad de contestar cuando el administrado
hace uso de los recursos de la va gubernativa contra el acto ficto o acude a la
autoridad judicial y se profiere el auto admisorio que admite la demanda en contra
de aquel18.
As lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporacin al sealar que
cuando el administrado se encuentra frente a la figura del silencio administrativo
negativo, la va gubernativa no se agota de manera automtica, y puede elegir
entre dos opciones: (i) acudir a la jurisdiccin directamente o, (ii) esperar una
17 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-792 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

18 Artculo 40 del Cdigo Contencioso Administrativo Vigente y 83 del nuevo

Cdigo Contencioso Administrativo.
15

respuesta efectiva de la Administracin, sin que esta ltima opcin le genere

consecuencias adversas, como contabilizar el trmino de caducidad de la
respectiva accin contenciosa a partir del momento previsto para la operancia del
silencio administrativo19(Subrayado propio)
Se puede afirmar, por tanto, que ante la ausencia de un pronunciamiento de fondo
frente a las peticiones de carcter general o particular, en los trminos del artculo
23 constitucional, el Estado debe crear mecanismos que le permitan al ciudadano
satisfacer sus derechos, ante su violacin por parte de la administracin, bien i)
recurriendo

ante la jurisdiccin la negativa ficta o, ii) entender que la

administracin resolvi favorablemente sus pretensiones. Por esta va, se

garantiza, entre otros, el derecho que tiene toda persona de acudir a la
administracin de justicia para controvertir las decisiones de las autoridades
pblicas, derecho fundamental expresamente consagrado en el artculo 229 de la
Constitucin y que resulta obstruido por la falta de una respuesta estatal
susceptible de ser recurrida en la va gubernativa o ante la jurisdiccin.

Es importante advertir y precisar, en razn de la materia objeto de acusacin, que

los recursos en los procedimientos administrativos deben observar las reglas
para la satisfaccin del derecho de peticin. As, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que los recursos contra los actos de la administracin son expresiones
19 Cfr. Sentencia T-479 de 2009. M.P. Mara Victoria Calle Correa, este fallo reitera un
sin nmero de pronunciamientos que desde el ao 1992 ha proferido esta Corporacin
sobre la materia.

16

de ese derecho fundamental, razn por la que el Estado est obligado a

resolverlos en los trminos establecidos en la ley y, en el evento en que ello no
suceda, entender que frente a ellos opera la figura del silencio administrativo
negativo, cuando el legislador no disponga otra cosa, para que el administrado
pueda dirigirse ante la jurisdiccin o ver satisfecha su pretensin.

Por tanto, la Sala insiste en sealar que la figura del silencio administrativo en el
marco del Estado Social de Derecho permite materializar algunos derechos
fundamentales como el de peticin y debido proceso cuando se configura el
silencio positivo, o el de acceso a la administracin de justicia y los principios de
celeridad y eficacia, en el caso del silencio negativo, ante una vulneracin de
derechos fundamentales por la administracin, en donde es competencia del
legislador, en ejercicio de su libertad de configuracin, sealar los eventos o
casos frente a los cuales opera uno y otro. (Subrayado propio).
En va de conclusin podemos sealar, como bien lo ha manifestado en repetidas
ocasiones el Doctor Gustavo Penagos, Jurista y Doctrinante, Si la Administracin
guarda silencio, mal podra decirse que hay manifestaciones de la voluntad en
forma 1 Directa o 2 Indirecta.
Se entiende por manifestacin directa de la voluntad o explicita cuando se
produce, -no importa si intencionalmente o no- por medio de signos que en la
prctica social o por convencin de las partes sirven a la funcin de hacer conocer
determinado contenido a aquellos a quienes interesa (el lenguaje hablado o

17

escrito es el medio principal, pero no exclusivo porque para cumplir estas

condiciones basta la utilizacin de indicaciones, gestos signos o seales).
La manifestacin de la voluntad es indirecta cuando se produce por medio de una
conducta que, tomada en s misma, no tiene la funcin de hacer conocer a los
interesados el contenido de que se trata, pero que por deduccin necesaria y
unvoca permite colegir una toma de posicin vinculante respecto e ciertos
intereses ajenos20.
As mismo seala el doctor Penagos, la doctrina es muy enftica al sealar que
el silencio negativo no es un acto implcito ni presunto, pues no contiene ninguna
decisin, ni sus efectos tienen valor de un acto; la voluntad de la administracin
no concurre. 21
En trmino de lo expuesto podemos sealar que el silencio administrativo
negativo no es un acto administrativo ni presunto ni tcito, es mas una
herramienta, o ficcin legal de la cual se ve revestido el administrado para
acceder a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo por encontrarse
habilitado por el ordenamiento legal.

20 PENAGOS Gustavo, El Silencio Administrativo Valor Jurdico de sus Efectos,

Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Segunda Edicin

21 RFODRGUEZ Fernndez, Cita del doctor PENAGOS Gustavo, El Silencio

Administrativo Valor Jurdico de sus Efectos, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Segunda Edicin
18

Silencio Positivo
El artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo adoptado mediante ley 1437 de 2011, establece, Silencio Positivo:
Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales
especiales, el silencio de la administracin equivale a decisin positiva.
Los trminos para que se entienda producida la decisin positiva presunta
comienzan a contarse a partir del da en que se present la peticin o recurso.
El acto positivo presunto podr ser objeto de revocacin directa en los trminos de
este Cdigo.
As mismo el artculo 85 seala el

procedimiento para invocar el silencio

administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en

las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo
positivo, protocolizar la constancia o copia de que trata el artculo 15, junto con
una declaracin jurada de no haberle sido notificada la decisin dentro del trmino
previsto.
La escritura y sus copias autnticas producirn todos los efectos legales de la
decisin favorable que se pidi, y es deber de todas las personas y autoridades
reconocerla as.
Para efectos de la protocolizacin de los documentos de que trata este artculo se
entender que ellos carecen de valor econmico.
Y finalmente el artculo 86 establece el silencio administrativo en recursos. Salvo
lo dispuesto en el artculo 52 de este Cdigo, transcurrido un plazo de dos (2)
19

meses, contados a partir de la interposicin de los recursos de reposicin o

apelacin sin que se haya notificado decisin expresa sobre ellos, se entender
que la decisin es negativa.

El plazo mencionado se suspender mientras dure la prctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artculo no exime a la
autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere
notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante
la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
La no resolucin oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravsima.
En conclusin para invocar el silencio positivo se debe protocolizar copia o
constancia de la peticin y declaracin juramentada de no haber sido notificado
del acto que resuelve la solicitud.
Se deber liquidar los derechos notariales a la tarifa de los documentos sin valor
econmico.
Entre tanto el trmino ser el que defina la ley especial, si no lo establece, ser
por analoga con el silencio administrativo negativo de 3 meses.
Solo excepcionalmente, en los casos especiales expresamente previstos en las
leyes, ante el transcurso del tiempo sin que se haya notificado decisin alguna que
resuelva el fondo de la peticin correspondiente, ser posible entender que la
20

administracin ha adoptado una decisin de carcter positivo en relacin con la

referida peticin, respuesta favorable que igualmente se entender incorporada en
el correspondiente acto administrativo ficto o presunto.
Entre las normas legales que establecen, de manera expresa, el silencio
administrativo positivo ante la no adopcin de decisin alguna por parte de la
administracin frente a determinadas peticiones, se encuentran, el artculo 25 de
la Ley 57 de 1985 , en relacin con el acceso a documentos pblicos; el artculo
25-16 de la Ley 80 de 1993, en relacin con las solicitudes formuladas en el curso
de la ejecucin de un contrato estatal; el artculo 123 del Decreto-Ley 2150 de
1995, relacionado con las peticiones que formulen los usuarios en la ejecucin del
contrato de servicios pblicos, etc.
El silencio administrativo positivo tambin opera por ministerio de la ley, pero a
diferencia de lo expuesto en relacin con el silencio administrativo negativo, cabe
sostener que el mismo s se configura de manera automtica, por la sola
expiracin del plazo consagrado en la norma que as lo prev, tal como lo ha
puesto de presente la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, segn lo
refleja el pronunciamiento de esta misma seccin, contenido en la sentencia de
febrero 20 de 1998, en la cual se puntualiz:
Frente a la ocurrencia del silencio administrativo positivo esta corporacin en
reiterada jurisprudencia ha sostenido que el simple transcurso del tiempo otorgado
a la administracin para decidir, la despoja de esa competencia y configura el
presupuesto legal para tener por resuelto en favor del interesado el recurso

21

correspondiente. Al respecto la Seccin 4 en sentencia de julio 10 de 1975,

seal:
(...) En el silencio positivo, el solo transcurso del plazo priva a la administracin de
toda competencia sobre ese asunto y no hay transferencia o traslado o apertura
de competencia a otra agencia estatal para que se decida sobre el derecho. Tal
decisin se la ha reservado la ley.
En el silencio positivo, el pronunciamiento expreso de la administracin despus
de vencido el trmino, se asemeja a un acto inexistente por carencia de
competencia. Sobre el particular esta corporacin dijo en auto de mayo 15 de
1975 de la Sala Plena Contenciosa:
Cuando la voluntad del legislador suple definitiva e irrevocablemente la del
organismo administrativo que no la expres en tiempo oportuno, como en la
hiptesis del silencio regulado por los artculos 36 de la Ley 63 de 1967 y 9 de la
Ley 8 de 1970, los actos administrativos expedidos para expresar tardamente
ese querer del organismo son absolutamente invlidos por incompetencia de la
administracin para dictarlos y no puede generar, por ende, situaciones jurdicas
de ninguna especie, ni siquiera en la apariencia normal, y esa nulidad radical de
tales actos puede y debe ser declarada en cualquier tiempo, pues el mero
transcurso del tiempo no convierte en existente lo que desde un principio era
jurdicamente inexistente (...) En resumen si la administracin, se pronuncia
extemporneamente es lo mismo que si no lo hubiera hecho y no hay necesidad
de pedir que se declare nulo ese acto: basta con solicitar que se reconozca que el

22

pronunciamiento administrativo fue extemporneo y que por lo tanto solo puede

tener efectos de resolucin tcita favorable.22
La doctrina moderna del derecho administrativo ha reiterado que el silencio
administrativo positivo no es una decisin, sino que la ley le da los efectos de sta,
con el fin de evitar que los derechos de los administrados no sean objeto de burla
o para prevenir arbitrariedades de la administracin que omite decidir una peticin.
Es la ley la que otorga efectos jurdicos positivos en los casos especficamente
sealados por la misma, ante la abstencin de la administracin de resolver un
recurso o una peticin, que en tal caso el legislador ha previsto que debe
entenderse favorable al administrado, el cual adquiere un derecho que no puede
ser desconocido (...).
Cuando hay pronunciamiento expreso de la administracin pero tardo, se ha
controvertido si ello era posible. La doctrina se ha inclinado por decir que no
habra inconveniente siempre que la resolucin tarda fuese confirmatoria de lo
obtenido por medio de la tcnica del silencio administrativo.
En relacin con las resoluciones expresas tardas frente al silencio positivo, el
autor espaol Garca Trevijano Garnica expresa: El principio de automatismo del
silencio positivo, aunque subsistente, ha sido seriamente matizado, especialmente
por el criterio sentado por la jurisprudencia en el sentido de que en modo alguno

22 Magistrado Ponente FAJARDO Gmez Mauricio Consejo de

Estado Sent.14850, 8 de marzo de 2007
23

puede adquirirse mediante tal va aquello que no hubiera podido otorgarse de

manera expresa.
Podra decirse que el principio de automatismo subsiste en el silencio positivo
siempre y cuando que lo que se pida sea conforme con la legalidad. En tal caso,
significar que, formulada correctamente una peticin no contraria a la legalidad, y
agotado en su caso el procedimiento previsto (especialmente el plazo), se
entender (de manera automtica) otorgado lo solicitado.
Interesa resaltar en este lugar que dicho principio comporta la imposibilidad, en
trminos generales, de dictar una resolucin expresa tarda de signo contrario a lo
obtenido por silencio. Frente a lo que acontece con el silencio negativo, en el que
al tratarse de una mera ficcin y al no jugar el automatismo caracterstico del
silencio positivo la administracin est obligada a resolver expresamente (aunque
sea de manera tarda), en ste, por el contrario, queda vedada a la administracin
dictar sin ms una resolucin expresa tarda de signo contrario al efecto producido
por el silencio positivo. La razn estriba en que tal estimacin (presunta)
constituye un verdadero acto administrativo, en el que la voluntad de la
administracin es sustituida por la de la ley. De ah que goce de idnticas
garantas de seguridad y permanencia segn reiterada jurisprudencia que los
actos expresos, no pudiendo ser contradichos o desconocidos por la
administracin.
Debe resaltarse que para el peticionario el acto presunto por silencio positivo
constituir un acto declarativo de derechos. Su retirada del mundo jurdico
nicamente podr efectuarse a travs de las vas legalmente previstas al efecto
24

para los actos expresos (...). El silencio administrativo en el derecho espaol.

Madrid, Edit. Civitas 1990. pg. 207. 23.

EL DAO ANTIJURDICO
Establece el artculo 90 de la Constitucin Poltica de Colombia: El Estado
responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables,
causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de
tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra este.
El artculo 65 de la ley 270 de 1996 estableca. El Estado responder
patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por
la accin o la omisin de sus agentes judiciales.
En los trminos del inciso anterior el Estado responder por el defectuoso
funcionamiento de la administracin de justicia, por el error jurisdiccional y por la
privacin injusta de la libertad.
23 Magistrado Ponente DUQUE Hoyos Ricardo
C.E., Sec. Tercera. , Sent.8993, feb.20/98. M.P. Ricardo Hoyos Duque
25

La Ley 678 de 2001, Modificada por la Ley 1474 de 2011, reglament la

responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la
accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin.
Hasta la Constitucin de 1991, no exista en la Constitucin ni en la ley una
clusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin
embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del
Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la Constitucin derogada
en especial en el artculo 16 los fundamentos constitucionales de esa
responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la
existencia de diversos regmenes de responsabilidad, como la falla en el servicio,
el rgimen de riesgo o el de dao especial. (...) Ahora bien, como se ve, el actual
mandato constitucional es no slo imperativo ya que ordena al Estado
responder sino que no establece distinciones segn los mbitos de actuacin de
las autoridades pblicas. En efecto, la norma simplemente establece dos
requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un dao
antijurdico y que este sea imputable a una accin u omisin de una
autoridad pblica. Pero el artculo 90 no restringe esta responsabilidad
patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un rgimen general, por
lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes,
segn el cual la nocin de dao antijurdico no es aplicable en el mbito
contractual. Por el contrario, para esta corporacin el inciso primero del artculo 90
consagra la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y
comprende por ende no slo la responsabilidad extracontractual sino tambin el

26

sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relacin

jurdico-administrativa precontractual) as como tambin la responsabilidad
patrimonial del Estado de carcter contractual.
La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la
Seccin Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En
efecto, segn esa corporacin, los criterios lentamente construidos por la
jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una
expresin constitucional firme en el artculo 90, que representa entonces la
consagracin de un principio constitucional constitutivo de la clusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la
extracontractual". Por ello ha dicho esa misma corporacin que ese artculo 90 es
el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad
patrimonial del Estado, trtese de la responsabilidad contractual o de la
extracontractual".
Lo anterior obviamente no significa que los ttulos y regmenes de responsabilidad
patrimonial del Estado sean idnticos en todos los campos y en todas la
situaciones, puesto que en la actual prctica jurisprudencial siguen existiendo
regmenes diferenciados. As, en determinados casos se exige la prueba de la
culpa de la autoridad, en otros sta se presume mientras que en algunos eventos
de ruptura de la igualdad ante las cargas pblicas la responsabilidad es objetiva.
Con todo, esos regmenes quisieron ser englobados por el constituyente bajo la
nocin de dao antijurdico, por lo cual, como bien lo seala la doctrina nacional y
se ver en esta sentencia, en el fondo el dao antijurdico es aquel que se
27

subsume en cualquiera de los regmenes tradicionales de responsabilidad del

Estado"24
Entre tanto y en lo relacionado con el Silencio Administrativo y el dao Antijurdico,
debemos sealar, como bien lo indica el doctor Gustavo Penagos, el administrado
no esta obligado a soportar el dao antijurdico que le cause el silencio de la
administracin. Es presupuesto bsico del Estado de Derecho el de obtener pronta
resolucin a las peticiones que se formulen y as lo estpula la Constitucin en el
artculo 23 al preceptuar:
Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades
por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin 25

En concordancia con lo anterior y en atencin con los trabajos preparatorio de la

ley 1437

de 2011 por medio de la cual se adopta el nuevo cdigo de

procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, se sealo en su

momento: Es, entonces, dentro de ese contexto axiolgico y normativo de gran
espectro, que la administracin pblica debe emitir todos sus actos, realizar
sus operaciones, celebrar sus contratos, dar sus rdenes, etc., teniendo en

24 Magistrado Ponente MARTNEZ Caballero Alejandro, Sent.C-333, del 1 de

agosto de 1996

25 PENAGOS Gustavo, El Silencio Administrativo Valor Jurdico de sus Efectos,

Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Segunda Edicin
28

cuenta que en esas actividades se cumplan los principios de igualdad, moralidad,

eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Como se observa, en el trnsito de concepciones entre la Constitucin de 1886 y
la de 1991, surgieron desafos para los administradores pblicos. Roto el
paradigma clsico de la centralidad de la ley y reemplazado por el de la
Constitucin y la consecuente constitucionalizacin del Derecho, es natural que se
generen conflictos y tensiones en la aplicacin de los principios y la efectividad de
los derechos. En el nuevo modelo de administracin pblica antes descrito
debemos sealar que surge como problemtica el desconocimiento de derechos
ciertos y la vulneracin de los derechos fundamentales por parte de la
administracin. Brevemente, podemos afirmar que la situacin actual es la
siguiente:
a) Aun cuando la relacin jurdica: administrado-administracin, frente a los
derechos fundamentales, surge en una sola direccin: pues es el particular quien
tiene derechos fundamentales, y es el Estado quien debe garantizar su
efectividad, en la prctica ocurre que cuando el administrado acude en sede
administrativa buscando respuesta a sus problemas, la administracin
contesta con evasivas, o no contesta, o contesta negando pretensiones a las
que claramente tiene derecho el peticionario. Con esta actitud, la
administracin impone una carga al ciudadano al que somete a acudir al juez
para que sea este quien reconozca sus derechos. Ese traslado de
responsabilidades al aparato judicial factor adicional de congestin;

29

b) Los servidores del Estado continan trabajando con esquemas antiguos y

obsoletos contenidos en el Cdigo Contencioso Administrativo de 1984, el cual fue
expedido antes de la Constitucin de 1991;
c) Se suma, a esta dificultad, el mbito en el que se desenvuelve el administrador
pblico, enmarcado por las caractersticas mencionadas atrs: Una nueva
estructura de administracin pblica con tendencia privatista y, por otro lado, unos
principios constitucionales orientadores de la funcin administrativa, en los que a
su vez convergen dos filosofas distintas: la primera, altamente eficientista, que
conduce a una administracin con visin economicista y tecnocrtica, la cual se
evidencia en los desarrollos legales y las prcticas administrativas utilizadas hoy y,
la segunda, una filosofa garantista que por el momento no se ha logrado
consolidar.26
En sede de discusin concluye la Corte Constitucional mediante sentencia del
2011: las consecuencias por las omisiones de la administracin deben ser
soportadas por sta y no por el ciudadano, razn que justifica la intervencin del
legislador para decidir en qu casos ha de entenderse el asunto resuelto a favor del
ciudadano y cuando ste, pese a la negligencia estatal debe soportar cargas tales
como acudir a la jurisdiccin para que en dicha sede le resuelvan su derecho. Esta
decisin del legislador debe consultar los intereses en discusin, para que la misma
pueda calificarse de razonada y proporcional.27
26 Gaceta del Congreso No. 1173 del 17 de noviembre de 2009

27 Magistrado Ponente PRETELT Chaljub Jorge Ignacio, Sentencia de

Constitucionalidad C-875 del 22 de noviembre de 2011
30

Ahora bien, y en atencin de las acciones y omisiones de los servidores pblicos no

particulares que ejerzan funciones pblicas, debemos sealar que no todo silencio
debe ser entendido como una falla en el servicio o al desarrollo de un deber
funcional del servidor, pues debemos contraponer dicho silencio en contra va o
incumplimiento de los deberes impuestos por la Constitucin Poltica, la ley, los
manuales de funciones o los reglamentos.

Conclusin
Como primera medida podemos concluir que el silencio administrativo, dista mucho
de ser un acto administrativo, pues el mismo adolece de componentes tales como
voluntad de la administracin,

contendido u objeto y sobre todo las debidas

formalidades por las cuales se debe expedir el acto administrativo que suelen ser de
mayor envergadura en los casos especiales que determina la ley.
Claramente no es un acto ficto o presunto pues el mismo no tiene carcter de acto
por el hecho de padecer de voluntad de la administracin, lo que nos lleva a concluir
que el silencio administrativo es una simple ficcin, revestida de legalidad, que
habilita al administrado a dar por sentada una respuesta de carcter positivo en los
casos pre-establecidos por la ley y bajo el cumplimiento de unos requisitos
posteriores para su materializacin, y en el caso no estar contenido en tales asuntos,
31

una respuesta de carcter negativo que lo faculta para acudir a los mecanismos de
la va gubernativa para obtener una respuesta a su peticin o al agotamiento de la
va gubernativa.
De lo todo lo anterior y como nota de cierre de conclusin advierto desde mi estudio
que el silencio administrativo fuera el que fuera genera un dao antijurdico al
administrado, pues se le genera un carga adicional para obtener una respuesta a la
cual no esta obligado a soportar, mxime cuando la carta poltica le otorga, como un
derecho fundamental, la obtencin de una pronta respuesta a sus peticiones.

Carga

a su vez que se traduce en el caso del silencio positivo a realizar

procedimientos adicionales como sern la protocolizacin de la peticin y pago de

unos gastos notariales y para el silencio negativo mecanismos adicionales para
obtener en forma debida su respuesta.

32

Bibliografa
Constitucin Poltica de Colombia de 1991
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL Y COLOMBIANO
Libardo Rodrguez
Temis 2005
LAS REFORMAS DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL
SIGLO XX
Diego Younes Moreno
Esap-1998
CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Diego Younes Moreno
Temis 2004
PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO EN AMERICA LATINA
Allan R. Brewer
Legis 2003
EL ACTO ADMINISTRATIVO
Gustavo Penagos
33

Quingraficas 1977
EL ACTO ADMINISTRATIVO Tomo I y II
Gustavo Penagos
Ediciones Liberia del Profesional 1997
EL ACTO ADMINISTRATIVO Tomo I y II
Gustavo Penagos
Ediciones Doctrina y Ley Ltda 2011
EL ACTO ADMINISTRATIVO SEGN LA JURISPRUDENCIA
Gustavo Penagos
Ediciones Liberia del Profesional 1995
EL DAO ANTIJURDICO
Gustavo Penagos
Ediciones Doctrina y Ley Ltda 1997
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Gustavo Penagos
Ediciones Doctrina y Ley Ltda Segunda Edicin
Jurisprudencia
Sentencia de Constitucionalidad C-875 del 22 de noviembre de 2011 Magistrado
Ponente PRETELT Chaljub Jorge Ignacio
Sentencia de tutela T/473 del 28 de julio de 1992Ciro Magistrado Ponente Angarita
Barn mediante
Sentencia de Constitucionalidad C-792 de 2006. Magistrado Ponente Rodrigo
Escobar Gil
Sentencia T-479 de 2009. Magistrado Ponente. Mara Victoria Calle Correa
Gaceta del Congreso No. 1173 del 17 de noviembre de 2009

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