rea Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial

VII

El problema del fraccionamiento

Ficha Tcnica
Autor : Abog. Sergio Tamayo Yez*
Ttulo : El problema del fraccionamiento
Fuente : Actualidad Gubernamental, N 62 - Diciembre 2013

Sumario
1. Lo que dice la Ley
2. Lo que dice el Reglamento
3. Palabras finales: un caso prctico

Hay una pregunta que me han hecho en

muchos lugares: en Huaraz, en Tarapoto,
en Abancay, en Cuzco, en Lima Y es
que, si hay un tema que obsesiona a los
operadores logsticos de nuestro pas es
el referido al fraccionamiento: Lo que
estoy haciendo es fraccionamiento?
Cmo evitarlo? (o cmo evitar que se
note). Y es que tanto el Decreto Legislativo
N 1017, Ley de Contrataciones del
Estado (en adelante, la Ley) no precisaba
nada al respecto, y el Decreto Supremo
N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (en adelante, el
Reglamento) son muy parcos: en cada uno
solo hay un artculo al respecto.
Si bien, este es un problema que viene
desde hace mucho tiempo, las modificaciones producidas mediante la
Ley N 298731 y el Decreto Supremo
N 138-2012-EF2, vigentes desde el 20 de
setiembre de 2012, han servido para hacer ms estricta la regulacin al respecto,
como veremos a continuacin.

1. Lo que dice la Ley

El primer prrafo del actual artculo 19
de la Ley seala lo siguiente:
Artculo 19.- Prohibicin de fraccionamiento
Queda prohibido fraccionar la contratacin
de bienes, de servicios y la ejecucin de obras
con el objeto de evitar el tipo de proceso
de seleccin que corresponda segn la necesidad anual, o de evadir la aplicacin
de la normativa de contrataciones del
Estado para dar lugar a contrataciones
menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales suscritos por el Estado
peruano en materia de contratacin
pblica. (). (el resaltado es agregado).

La parte resaltada es la principal modificacin realizada el ao pasado, que analizaremos despus. Primeramente, vamos
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha
publicado diversos artculos sobre derecho constitucional,
administrativo y de contrataciones pblicas. Contacto: <sergio.
tamayo@pucp.edu.pe>.
1 Publicado el 1 de junio de 2012 en el diario oficial El peruano.
2 Publicado el 7 de agosto de 2012 en el diario oficial El peruano.

a tratar de plantear una definicin sobre

el trmino que nos ocupa.
Al respecto, existen diversos desarrollos
doctrinales de este concepto. As, se ha definido al fraccionamiento como (...) una
accin fraudulenta de un funcionario pblico
consistente en el abierto desconocimiento de
la unidad fsica o jurdica de una contratacin,
para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuanta en la adquisicin y
proceder as mediante procedimientos ms
expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos
los potenciales postores3.
Por otro lado, tambin se ha sealado que
() hay fraccionamiento cuando de manera
artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propsito de contratar
directamente aquello que en principio debi
ser licitado o pblicamente concursado4.
De lo anterior, en diversas opiniones del Organismo Supervisor de Contrataciones del
Estado (OSCE), por ejemplo, en la Opinin
N 039-2009-/DTN se ha definido que el
fraccionamiento () se configura cuando la
entidad, teniendo la posibilidad de prever sus
necesidades y, en consecuencia, programarlas,
determina de forma deliberada la realizacin
de varios procesos menores en lugar de
uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de
este ltimo. (resaltado nuestro).
1.1. A qu se refieren con procesos
menores y mayores?
A procesos de contratacin que implican
mayores montos en relacin con otros. Es
sabido que la mayor cantidad de controles
y formalidades se encuentran en una relacin directamente proporcional con los
procesos que implican mayor gasto y esto
es lgico pues a mayor uso de los recursos
pblicos, debe haber mayor cuidado.
Esta distincin en los procesos de seleccin
se aprecia en la norma de contrataciones
del Estado. Al respecto, el artculo 15
de la Ley5 detalla los tipos de procesos de
seleccin y su relacin con los respectivos
montos. As, los procesos mayores o
que implican montos ms grandes son
las licitaciones y concursos pblicos6. En
3 MORN URBINA, Juan Carlos. El fraccionamiento ilcito en la
contratacin administrativa. En Advocatus, Revista de Derecho
de la Universidad de Lima. Nmero, 2002-II, p. 333.
4 MUTIS, Andrs; y QUINTERO, Andrs. La Contratacin Estatal:
anlisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana Colombia 2000, p. 176. Citado por Morn Urbina. Ibdem, p. 333.
5 Artculo 15.- Mecanismos de contratacin
Los procesos de seleccin son: licitacin pblica, concurso
pblico, adjudicacin directa y adjudicacin de menor cuanta,
los cuales se podrn realizar de manera corporativa o sujeto a
las modalidades de seleccin de Subasta Inversa o Convenio
Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento.
En el Reglamento se determinar las caractersticas, requisitos,
procedimientos, metodologas, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de seleccin.
6 Artculo 16.- Licitacin pblica y concurso pblico
La licitacin pblica se convoca para la contratacin de bienes,

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el siguiente rango, las adjudicaciones

directas7, que son las adjudicaciones directas pblicas de montos mayores que las
adjudicaciones directas selectivas, como lo
establece el artculo 19 del Reglamento.
Por ltimo, por un monto diez veces menor del lmite mnimo de las licitaciones
pblicas y concursos pblicos, se encuentran las adjudicaciones de menor cuanta,
como lo seala el artculo 18 de la Ley8.
En ese sentido, como ya se ha sealado,
la normativa en materia de contratacin
gubernamental relaciona la prohibicin
del fraccionamiento con el cambio indebido de los tipos de procesos de seleccin
ya citados.
De todo lo anterior, se concluye que
fraccionar es partir en procesos menores
un proceso mayor; por ejemplo, dividir
una adjudicacin directa pblica en dos
adjudicaciones directas selectivas o en
varias adjudicaciones de menor cuanta.
1.2. Y las contrataciones menores a
3 UIT?
Como se puede apreciar, el texto original
de la Ley (y las definiciones usadas por
el OSCE) partan de tomar en cuenta
nicamente los procesos de seleccin establecidos en la normativa. Asimismo, el
OSCE interpret, como se puede apreciar
en la Opinin N 039-2009/DTN, que
la prohibicin del fraccionamiento no se
aplicaba a los procesos por montos menores a 3 Unidades Impositivas Tributarias
(UIT), teniendo en cuenta lo establecido
en el literal h) del artculo 3.3. de la Ley9.
Con esos antecedentes, era fcil evadir la
prohibicin del fraccionamiento, partiendo procesos en compras directas que no
pasen la cantidad mxima de 3 UIT. Para
evitar eso, se hace la modificacin de la
norma sealada y adems se contempla
un mecanismo para supervisar las contra-

suministros y obras. El concurso pblico se convoca para la

contratacin de servicios de toda naturaleza.
En ambos casos, se aplican los mrgenes que establece la Ley
de Presupuesto del Sector Pblico.
Artculo 17.- Adjudicacin directa
La adjudicacin directa se aplica para las contrataciones que
realice la Entidad, dentro de los mrgenes que establece la
Ley de Presupuesto del Sector Pblico. La adjudicacin directa
puede ser pblica o selectiva. El Reglamento sealar la forma,
requisitos y procedimiento en cada caso.
Artculo 18.- Adjudicacin de menor cuanta
La adjudicacin de menor cuanta se aplica a las contrataciones
que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la dcima
parte del lmite mnimo establecido por la Ley de Presupuesto
del Sector Pblico para los casos de licitacin pblica y concurso
pblico.().
3.3. La presente ley no es de aplicacin para: ()
i) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores
a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin, lo cual no enerva la responsabilidad
de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos pblicos
de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia
Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes
y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios Marco,
conforme a lo que establezca el reglamento.

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Informes Especiales

taciones menores al monto mencionado,

contemplado en el artculo 68 de la Ley10
y en el artculo 287 del Reglamento11.
De dicha norma, se advierte que el OSCE
tendr un mecanismo para supervisar las
contrataciones de montos menores como
son las que fluctan entre uno y tres UIT.
Mediante la observacin en el Seace, ser
ms fcil verificar en qu ocasiones una
adquisicin o contratacin es, artificialmente, dividida en partes para evitar las
formalidades del proceso regular o para
agilizar la contratacin: tpico cuando
una entidad est contra el tiempo y tiene
que finiquitar la contratacin de una vez
para poder ejecutar el presupuesto o
porque la compra se necesita para una
determinada fecha y los plazos no dan.
1.3. Y los casos de procesos por etapas, tramos, paquetes o lotes?
Asimismo, el citado artculo 19 de la Ley
tambin seala lo siguiente:
() No se considera fraccionamiento a
las contrataciones por etapas, tramos,
paquetes o lotes posibles en funcin a
la naturaleza del objeto de la contratacin
o para propiciar la participacin de la microempresas y de las pequeas empresas en
aquellos sectores econmicos donde exista
oferta competitiva.
El Ministerio de Economa y Finanzas,
previa opinin favorable del Ministerio de
la Produccin y del Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo, establece mediante
Decreto Supremo los sectores que son materia de inters del Estado para promover
la participacin de la microempresa y de la
pequea empresa.
La prohibicin se aplicar sobre el monto total
de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar.
El rgano encargado de las contrataciones
en cada Entidad es responsable en caso
de incumplimiento de la prohibicin a que
se refiere el presente artculo. (resaltado
agregado).

Como es conocido, en un solo proceso

de contratacin se pueden adquirir diferentes bienes y servicios. Es lo que se
conoce como un proceso segn relacin
de tems, etapas, tramos o lotes, como
indica el artculo 13 de la Ley12 y el
artculo 19 del Reglamento13.
10 Artculo 68. Obligatoriedad
() Las Entidades estn obligadas a registrar, mensualmente,
sus contrataciones por montos de una (1) a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT), en el Sistema Electrnico de
Contrataciones del Estado (SEACE).
11 Artculo 287. Obligatoriedad
() La Entidad deber registrar en el SEACE dentro de los diez
(10) primeros das hbiles de cada mes, las contrataciones por
montos de una (1) a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias
realizadas en el mes anterior.
12 Artculo 13.
() En los procesos de seleccin segn relacin de tems, etapas,
tramos, paquetes o lotes se podr convocar la contratacin de
bienes, servicios y obras en un solo proceso, establecindose un
valor referencial para cada tem, etapa, tramo, paquete o lote. El
Reglamento establecer los procedimientos adicionales a seguir
en stos casos.
13 Artculo 19
()Mediante el proceso de seleccin segn relacin de tems,
la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad econmica, tcnica
y/o administrativa de la vinculacin, podr convocar en un solo

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Como veremos ms adelante, el hecho de

que sean bienes o servicios diferentes,
es el que determina para el OSCE que no
exista fraccionamiento, pues el proceso sigue siendo solo uno (una sola adjudicacin
directa o Licitacin) que, pudiendo hacerse
en varios procesos pequeos, por un tema
de eficiencia se realiza en uno solo.
Para dejarlo ms claro, es menester definir lo que significa cada uno de estos
trminos. As, de acuerdo al numeral 30
del Anexo nico del Reglamento, Anexo
de Definiciones, se define al lote como
aquel conjunto de bienes del mismo tipo,
lo cual implica que estos bienes tengan
caractersticas comunes al ser del mismo
tipo.
Por otro lado, el numeral 35 de dicho Anexo define al paquete como el conjunto de
bienes o servicios de una misma o distinta
clase. El artculo 19 del Reglamento
tambin regula este tema14.
Asimismo, de acuerdo al numeral 52 del
mencionado anexo, Tramo es la Parte
de una obra que tiene utilidad por s
misma. Por ltimo, respecto a la etapa,
aunque no existe definicin al respecto
en el anexo referido, tambin se aplica a
obras (por ejemplo, la etapa 2 en la construccin de una carretera) y tomando en
cuenta la definicin de Tramo, a contrario
sensu, podra decirse que la etapa es la
parte de una obra que no tiene utilidad
por s misma.
Como vemos, la prohibicin de fraccionamiento si se aplica dentro del lote, tem
etc., porque estas divisiones s contienen
bienes o servicios similares entre s; y su
particin implicara fraccionamiento.
En ese sentido, la Opinin N 015-2012/
DTN seala que a fin de determinar si la
contratacin de determinados bienes podra
configurar un fraccionamiento indebido, es
necesario verificar si los bienes que se requieren contratar poseen caractersticas o condiciones singulares que los hace distintos
entre s o no, pues, en caso se requiera
efectuar la contratacin de bienes iguales, bajo
las mismas condiciones, corresponder realizar
un nico proceso de seleccin, mientras que
de tratarse de bienes que revistan caractersticas o condiciones que los hagan singulares,
corresponder, en principio, efectuar tantos
procesos de seleccin como bienes requieran
contratarse. (resaltado agregado).
Eso es lo que importa, no si ambas contrataciones son para el mismo evento
(Opinin N 007-2009-DTN), ni si las
necesidades o requerimientos provienen
proceso la contratacin de bienes, servicios u obras distintas pero
vinculadas entre s con montos individuales superiores a tres (3)
UIT. A cada caso les sern aplicables las reglas correspondientes
al proceso principal, con las excepciones previstas en el presente
Reglamento, respetndose el objeto y monto de cada tem.
14 () Mediante el proceso de seleccin por paquete, la Entidad
agrupa, en el objeto del proceso, la contratacin de varios bienes
o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contratacin conjunta es ms eficiente que efectuar contrataciones
separadas de dichos bienes o servicios ().

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N 62 - Diciembre 2013

de distintas unidades de la entidad para

cumplir, incluso, actividades o fines distintos (Opinin N 086-2008/DOP). Lo
importante es que las caractersticas
sean distintas.
Esto tambin sucede en servicios; por
ejemplo, en el caso del dictado de cursos,
en que ()cada servicio que desarrolla un
docente posee caractersticas particulares que
los hacen singulares, dado que en principio
la preparacin o didctica de los profesores
los distinguen tanto as, que eventualmente el alumnado califica negativamente a
determinados profesores, por comparacin
con ciertos estndares, as como las condiciones en que se prestan son dismiles, pues
stas responden al nmero de alumnos, la
igualdad o desigualdad en cuanto al nivel de
conocimientos de los alumnos, los horarios
o fechas en que se prestan, la diferencia de
los temas a desarrollar y la actualizacin de
los contenidos por el avance tecnolgico.
(Opinin N 095-08/DTN).
De esto se aprecia que el criterio est
referido a que los bienes o servicios sean
diferentes. En la prctica, este criterio es
fcil de cumplir y no garantiza la ausencia
de fraccionamiento. Como mencionamos
lneas arriba, en un proceso por tems,
los bienes son diferentes pero a pesar de
eso se hace un solo proceso (pudiendo
hacerse varios ms pequeos). Esto
responde nicamente a una decisin de
gestin de la entidad, lo que hace que sea
muy flexible el criterio para hacer uno o
varios procesos. Por ejemplo, uno podra
hacer un proceso para comprar clavos y
otro para tornillos porque son bienes distintos. Sin embargo, teniendo en cuenta
que es casi seguro que los proveedores del
primer bien, ofrezcan tambin el segundo,
lo lgico es que se haga un solo proceso.
Lamentablemente, tambin podran hacerse dos, al ser bienes de caractersticas
distintas, y no sera fraccionamiento.
Este criterio tiene muchos aos y ha sido
mantenido desde la Opinin N 0312006/GTN, que establece lo siguiente:
4.1 Si una Entidad, en ejercicio de la facultad conferida por el citado artculo 12 de
la Ley, program inicialmente la ejecucin
de un proceso de seleccin segn relacin
de tems, no existe ningn impedimento
para que en un acto de gestin respecto
del cual este Consejo Superior se encuentra
impedido de pronunciarse dicha Entidad
decida tramitar los tems como procesos
independientes, siempre que se cumpla con
sustentar dicha decisin.
4.2 La decisin de tramitar tems de manera
independiente no constituira un supuesto
de fraccionamiento, ya que se trata de la
adquisicin o contratacin de bienes, servicios u obras, que no obstante ser vinculados
entre s, son distintos, distincin que puede
darse siendo el mismo bien por condiciones
del objeto de la convocatoria, por lo que no
recae la obligacin de adquisicin o contratacin conjunta.

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4.3 Si la Entidad ha decidido tramitar los
tems como procesos independientes, y
requiere designar a un nico Comit Especial
para que se encargue de su direccin, dicha
designacin deber constar de manera
expresa y deber garantizarse que se
cumpla con las condiciones para su conformacin, previstas en la normativa
de contrataciones y adquisiciones del
Estado. (resaltado agregado).

De la parte resaltada, se aprecia que, si

bien se permite hacer un solo proceso por
tems o varios procesos pequeos esta
decisin de gestin debe constar en el Expediente de Contratacin y ser justificada.

2. Lo que dice el Reglamento

Dijimos que eran bsicamente dos las
normas que regulaban el tema que nos
ocupa. La primera ya la comentamos en el
punto anterior, desarrollaremos la segunda que es el artculo 20 del Reglamento
y que seala lo siguiente:
Artculo 20.- Prohibicin de fraccionamiento
La contratacin de bienes o servicios de
carcter permanente, cuya provisin se
requiera de manera continua o peridica
se realizar por periodos no menores a un
(1) ao ().

Al respecto, es importante verificar la importancia de esta disposicin para evitar el

fraccionamiento, a diferencia de los casos
anteriores, aqu s hay un criterio objetivo,
el de anualidad para establecer el monto o
duracin del objeto de un proceso.
Para explicar el sentido de esta norma hay
que tomar en cuenta dos puntos. Primero,
que existen servicios que son continuos, por
ejemplo, seguridad o limpieza, lo mismo
sucede con los bienes que siempre se utilizan, por ejemplo, los tiles de escritorio.
Segundo, el principio de anualidad, consagrado en el artculo 77 de la Constitucin y que se ve reflejada en la Ley en su
artculo 815. De acuerdo a este principio
las compras se planifican cada ao y, las
que puedan programarse, deben tratarse
de hacer por un espacio de mnimo un
ao (como los ejemplos mencionados) o
de ms, pues la propia normativa de contrataciones pblicas permite extenderse
en otros ejercicios fiscales, de acuerdo al
artculo 150 del Reglamento16.
15 Artculo 8.- Plan Anual de Contrataciones
Cada Entidad elaborar su Plan Anual de Contrataciones, el cual
deber prever todas las contrataciones de bienes, servicios y
obras que se requerirn durante el ao fiscal, con independencia
del rgimen que las regule o su fuente de financiamiento, as
como de los montos estimados y tipos de procesos de seleccin
previstos. ().
16 Artculo 150.- Casos especiales de vigencia contractual
1. Las Bases pueden establecer que el plazo del contrato sea por
ms de un ejercicio presupuestal, hasta un mximo de tres
(3), salvo que por leyes especiales o por la naturaleza de la
prestacin se requieran plazos mayores, siempre y cuando
se adopten las previsiones presupuestarias necesarias para
garantizar el pago de las obligaciones ().

Con este criterio, se evita que, por ejemplo, se tenga que contratar vigilancia para
el mes de enero, y luego otro proceso
para febrero, marzo, etc. Ntese cmo
en este caso, no es necesario verificar si
las caractersticas de los servicios son diferentes o no, solo la cualidad de continuo
del bien o servicio deseado.
Este principio est reflejado en el Plan
Anual de Contrataciones (PAC), mediante
el cual se planifican las contrataciones de
todo el ao, para tratar de juntar en un
solo proceso varias contrataciones y evitar
el fraccionamiento. Sin embargo, cabe
precisar que el fraccionamiento podr
configurarse no solo en el caso que el
proceso de seleccin haya sido incluido en
el PAC al inicio del ejercicio presupuestal,
sino incluso en procesos cuya necesidad
surja con posterioridad a la aprobacin
del PAC, y estos sean divididos deliberadamente en procesos menores con la
finalidad de evitar llevar a cabo aquel que
corresponda de acuerdo al monto y objeto
de la contratacin, de conformidad con el
artculo 78 del Reglamento.
Por ejemplo, si surge una contratacin no
programada de treinta y ocho computadoras, que renen las mismas caractersticas
tcnicas entre s, efectuada a travs de
cinco Adjudicaciones de Menor Cuanta
por un monto que representara una
Adjudicacin Directa, esto configurara un
fraccionamiento prohibido por la normativa de contratacin pblica.
Ahora bien, la norma comentada tambin
contempla el tema de las excepciones al
fraccionamiento. Y es que existen varias
excepciones de ciertos casos que no se
consideran fraccionamiento, a pesar de
que implican varias compras menores
en vez de una sola mayor. Una de estas
excepciones ya la vimos (el caso de los
proceso por tems o similares). Pasemos
a las otras.
2.1. Primera excepcin
Artculo 20.- Prohibicin de fraccionamiento
() No se considerar fraccionamiento
cuando:
1. Estando acreditada la necesidad en la
etapa de planificacin, la Entidad restringi
la cantidad a contratar por no disponer a
dicha fecha la disponibilidad presupuestal
correspondiente, situacin que vara durante
la ejecucin del Plan Anual de Contrataciones
al contarse con mayores crditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre
otros, transferencias de partidas, crditos suplementarios y recursos pblicos captados o
percibidos directamente por la Entidad ().

Respecto a la primera excepcin, esta ya

haba sido desarrollada en documentos
del OSCE, como la Opinin N 0272007-GNP. Como es lgico, si se tiene que
comprar bienes por el monto de cien mil,
pero no se puede hacer un proceso por

Actualidad Gubernamental

VII

este monto porque solo se tiene cincuenta

mil de presupuesto, se tendr que hacer
un proceso menor, solo de cincuenta mil;
y, posteriormente, si existe disponibilidad
presupuestaria, se podr hacer el otro
proceso por la otra mitad.
2.2. Segunda excepcin:
Artculo 20.- Prohibicin de fraccionamiento
() No se considerar fraccionamiento
cuando: ()
2. Con posterioridad a la aprobacin del
Plan Anual de Contrataciones, surja una
necesidad extraordinaria e imprevisible
adicional a la programada, siempre que
la contratacin programada cuente con
Expediente de Contratacin aprobado,
debiendo atenderse la nueva necesidad a travs de una contratacin
independiente.
(resaltado agregado)

La parte resaltada es la modificacin del

Reglamento realizada el ao pasado,
(en realidad, la norma anterior deca lo
mismo, solo se modific la redaccin).
Esta excepcin est prevista para el caso
de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Como sabemos, si bien existe
un PAC donde se planifica lo que se har
en el ao, tambin existen imprevistos y
contrataciones no programadas.
Si surge algo imprevisto y el proceso de
contratacin programado ya se ha iniciado
(es decir, ya se aprob el Expediente de
Contratacin), se puede hacer un segundo
proceso y no sera fraccionamiento. Pero, si
el imprevisto surge antes de la aprobacin
del citado expediente, lo lgico es que la
necesidad imprevista se sume a la programada y se haga un solo proceso: hacer dos
s sera fraccionamiento.
Respecto a la segunda excepcin, en la
Opinin N 034-2012/DTN, se ha sealado lo siguiente:
() No se configurar fraccionamiento si
con posterioridad a la aprobacin del Plan
Anual de Contrataciones, surge una necesidad extraordinaria e imprevisible
que le exige contratar, a pesar que la
contratacin con iguales o similares caractersticas se encuentra ya programada, lo cual
implicara la modificacin del Plan Anual de
Contrataciones. As, esta contratacin podr
llevarse a cabo en cualquier caso, en forma
independiente, siempre que el Expediente
de Contratacin del proceso programado se
encuentre aprobado.
En caso se hubiera aprobado el Expediente
de Contratacin para contratar un bien o
servicio de acuerdo a lo programado en el
Plan Anual de Contrataciones, no constituye
fraccionamiento contratar bienes y servicios
de las mismas caractersticas mediante un
procedimiento de contratacin autnomo,
siempre que la necesidad sea sobreviniente
a la aprobacin del PAC. Dicha contratacin
puede ameritar la modificacin del PAC
().

N 62 - Diciembre 2013

VII 7

VII

Informes Especiales

Como vemos, en este supuesto, se rompe

la prohibicin de hacer procesos distintos
para bienes o servicios de las mismas
caractersticas.
2.3. Tercera excepcin
Artculo 20.- Prohibicin de fraccionamiento
() No se considerar fraccionamiento
cuando: ()
3. Se contrate con el mismo proveedor como
consecuencia de procesos de seleccin
con objetos contractuales distintos o en el
caso que concurran procesos de seleccin
con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regmenes
especiales.

De esta excepcin, se aprecia que si estamos ante objetos contractuales distintos,

no importa si es el mismo proveedor, no
hay fraccionamiento. Es decir, esta es una
variacin de lo que venimos mencionando
respecto a que lo que se contrate tenga
caractersticas distintas, si es as, no hay
trasgresin a la norma.
Pero adems se incluyen tres supuestos
ms:
- Si concurre un proceso y un contrato
complementario.
- Si concurre un proceso y una exoneracin.
- Si concurre un proceso y un proceso
bajo rgimen especial.
Sobre los complementarios, esto es lgico
y consecuente con la regulacin de este
tipo de contratos. Y es que, como menciona el artculo 182 del Reglamento
uno de los requisitos para que se pueda
celebrar un contrato complementario es
que ya se haya convocado un proceso
para poder garantizar. Es decir, durante
un periodo de tiempo, existirn dos procesos: el de la celebracin del contrato
complementario y el proceso de seleccin
propiamente dicho, esta duplicidad no
implica fraccionamiento. No obstante,
los contratos complementarios deben
ser analizados con cuidado, como se
concluy en una Opinin N 027-2006/
GTN que sealaba lo siguiente:
() En ese sentido, podra constituir un
fraccionamiento prohibido por ley si se adquirieran bienes o servicios que son materia
de un proceso de seleccin ms riguroso,
en un proceso de adjudicacin de menor
cuanta, so pretexto de haber culminado
el contrato complementario sin haberse
seleccionado an al proveedor definitivo de
la Entidad.

Veamos el segundo supuesto, referido al

caso de la exoneracin. En el supuesto que
se est realizando un proceso por el objeto
X pero, ante las continuas observaciones,
elevaciones o incluso apelaciones, pueda
darse el caso que no se llegue a la fecha

VII 8

requerida para la firma del contrato y el

objeto sea de vital importancia para la entidad. En estos casos, en ocasiones se celebra
una exoneracin por desabastecimiento
inminente, de acuerdo al artculo 22 de
la Ley y artculo 129 del Reglamento. En
ese supuesto existiran tambin dos procesos: el de la exoneracin y el proceso de
seleccin que tuvo retrasos, esta duplicidad
tampoco constituye fraccionamiento.
2.4. Cuarta excepcin
Artculo 20.- Prohibicin de fraccionamiento
() No se considerar fraccionamiento
cuando: ()
4. La contratacin se efecte a travs del
Catlogo de Convenios Marco.

3. Palabras finales: un caso prctico

Caso: (obras) podra configurarse el fraccionamiento prohibido por ley de realizarse
dos procesos de seleccin de menor cuanta
para la ejecucin de dos obras que cuentan con metas y especificaciones tcnicas
similares, en calles adyacentes y paralelas,
con un mismo diseo de pavimento, que
cuentan con el debido financiamiento y
que se ejecutan simultneamente, contratndose al mismo consultor y a la misma
empresa constructora?

Por ltimo, la ltima causal de excepcin

al fraccionamiento, tambin contemplada
en el artculo 19 de la Ley, es la referida a
los casos de promocin de las Mypes. Sin
embargo, no existen muchos ejemplos de
esta decisin de los ministerios y sectores
correspondientes.

Paso 1: Verificar si estamos frente a una de las

excepciones del artculo 20 del Reglamento.
Paso 2: Verificar si el proceso es por seleccin
de tems, tramos, lotes, etc. De acuerdo al
artculo 19 de la Ley.
Paso 3: Verificar si se configura el supuesto
del primer prrafo del artculo 20 del Reglamento. Como ese artculo solo es para
bienes o servicios y este es un caso de obras,
no se aplica.
Paso 4: Determinar previamente si cada una
de estas obras posee caractersticas singulares
que las hace distintas entre s, pues solo de
esta manera se podra concluir que no existe
divisin o desconocimiento de la unidad
esencial de la obra a ejecutarse.
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que,
en el caso de la ejecucin de obras, constituye
un requisito esencial contar con un Expediente Tcnico de Obra aprobado que sustente
dicha contratacin, de acuerdo a lo sealado
en el artculo 13 de la Ley y 10 del Reglamento, entendindose a aquel como: El
conjunto de documentos que comprende:
memoria descriptiva, especificaciones tcnicas, planos de ejecucin de obra, metrados,
presupuesto de obra, fecha de determinacin
del presupuesto de obra, Valor Referencial,
anlisis de precios, calendario de avance de
obra valorizado, frmulas polinmicas y, si
el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio
geolgico, de impacto ambiental u otros
complementarios18.
A su vez, cabe anotar que la elaboracin y
aprobacin del Expediente Tcnico de Obra
se formaliza en funcin de la declaratoria de
viabilidad del proyecto de inversin obtenido
en virtud de la normativa aplicable en materia
de inversin pblica19. En ese orden de ideas,
el aludido Expediente Tcnico de Obra debe
ser elaborado de conformidad con la concepcin integral del proyecto, salvo que su
ejecucin se programe por etapas o tramos,
con el debido sustento.
Paso 5: Verificar si la necesidad de la entidad
pudo ser satisfecha con la ejecucin de una
sola obra o, si se evidencia que por aspectos
tcnicos y/o administrativos resultaba ineficiente el agrupamiento.
A tal efecto, deber evaluarse, entre otros
aspectos, si las obras programadas nacieron
de un mismo requerimiento, en la misma
fecha, si contaban con financiamiento oportuno, si los potenciales postores cumplan con
un mismo perfil y sobre todo si al ejecutar
una sola obra, sin dividirla, se obtendran
mayores ventajas para la entidad.

17 Artculo 100.- Contratacin de bienes y servicios por

Convenio Marco
()
La contratacin a travs del Catlogo Electrnico de Convenios
Marco puede realizarse de acuerdo a los requerimientos
peridicos de cada entidad, sin que dichas operaciones sean
consideradas como fraccionamiento. (resaltado agregado).

18 Definicin contenida en el numeral 24 del Anexo de Definiciones

del Reglamento.
19 Constituido por la Ley N 27293, Ley que crea el Sistema
Nacional de Inversin Pblica, sus normas complementarias y
modificatorias.

Aunque en este breve texto no hay

suficiente espacio para explicar todo el
mecanismo de la particular modalidad de
seleccin del Convenio Marco, basta con
sealar que, mediante dicha modalidad,
se selecciona a varios proveedores y la entidad puede contratar indistintamente con
varios de ellos, por diversas cantidades, de
acuerdo a sus propias necesidades. Esto se
ve reforzado por disposicin expresa del
artculo 100 del Reglamento17.
As, uno puede adquirir, por ejemplo,
papel, de acuerdo al uso que se d a este
bien (un da, una cantidad de paquetes;
otro da otra), de distintos proveedores,
sin que exista fraccionamiento porque el
proceso es uno solo: el proceso de Convenio Marco mediante el cual se eligi a
los proveedores, sin existir duplicidad de
procesos.
2.5. Quinta excepcin
Artculo 20.- Prohibicin de fraccionamiento
() No se considerar fraccionamiento
cuando: ()
4. La contratacin se efecte a travs del
Catlogo de Convenios Marco.
5. Se requiera propiciar la participacin de las
microempresas y pequeas empresas, en
aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios
y obras sean de la calidad necesaria para
que la Entidad se asegure el cumplimiento
oportuno y los costos sean razonables en
funcin a las condiciones del mercado.

Actualidad Gubernamental

N 62 - Diciembre 2013