EL DERECHO POSITIVO

1.

INTRODUCCIN

El derecho positivo es aquel grupo de normas o leyes jurdicas

escritas que se hallan vigentes en un Estado dispuestas por sus
rganos competentes; es decir se habla de una agrupacin de
leyes elementales pronunciadas por una administracin para
que cumplan un determinado fin, que deben estar carentes de
los valores y principios bsicos de ndole universal e inalterable
que derivan del derecho natural para ratificar su validez. El
derecho positivo en ciertos casos puede ponerse en vigencia o
no dependiendo si la ley rige para una determinada poblacin, o
si por su parte ha sido derogada por una dada promulgacin de
una posterior. Cabe destacar que no solo a la ley como tal se le
considera derecho positivo, sino que tambin a toda la
normativa jurdica que se halla escrita como los decretos,
reglamentos, acuerdo, etc. En un sentido general el Poder
Legislativo, Parlamento o Congreso, de aplicacin apremiante
referente a sus habitantes y que estos deben consumar, sin la
posibilidad de poder desconocerla, debido a que se publican
previamente de entrar en vigencia.
En sus inicios el derecho positivo se opuso rotundamente al
derecho natural puesto que se interpret como algo universal y
permanente, tal como una normativa histrica y relacionada a
la realidad poltica-social particular y concreta; el derecho
natural se rega por las normas divinas en cambio el derecho
positivo se constitua por la voluntad procedente por la voluntad
del hombre.
Hoy en da el derecho positivo es propio de una soberana que
emana de la actividad legislativa en las rdenes jurdicas de
tradicin romanista, siempre y cuando la misma se realice
conforme al reglamento constitucional que normaliza la
produccin de la ley escrita.
2.

REPRESENTANTES DEL IUSPOSITIVISMO

2.1.

Positivismo francs

La definicin del trmino positivista no est clara, porque ha

sido, y sigue siendo utilizada en formas diversas. En el marco
del pensamiento social francs, las expresiones ciencia
positiva- y filosofa de la ciencia positiva. Estas ideas fueron
introducidas por la novelista madame Stael, figura del

romanticismo francs, publico un libro de gran influencia, De

la literatura ms considerada en sus relaciones con las
instituciones sociales (1800).Este fue centro de un grupo de
intelectuales franceses, que sostenan que la perfectibilidad
del hombre y la sociedad es posible, puesto que todos los
problemas sociales pueden resolverse utilizando mtodos
cientficos y aplicando el conocimiento cientfico en un
Estado gobernado por cientficos .
El trmino sociologa- es casi tan problemtico como
positivismo- cuando se intentan descubrir sus orgenes.
Algunos historiadores de la sociologa empiezan con los
antiguos griegos, o hasta antes. Mientras que otros
retroceden hasta principios del siglo XIX.
La materia temtica de la sociologa es mucho ms difcil de
concretar que la del resto de las ciencias sociales. Por
ejemplo, cuando se analiza un arancel, o alguna oferta o
precios de mercado, sabemos que se est hablando de
cuestiones econmicas. Pero cuando se analiza una familia,
la delincuencia, o la cultura, se puede establecer como una
sociologa, pero no necesariamente, ya que el marco de su
discurso puede ser la teologa o la filosofa poltica, la
esttica, la tica, la psicologa. Y aunque se refiera en si a un
fenmeno sociolgico, no es siempre fcil de determinar si
opera de un modo sistemtico, porque estos fenmenos no
siempre presentan el grado de cuantificacin conceptual y
emprica que puede alcanzar la economa mediante el uso de
la medicin monetaria. La sociologa abarca prcticamente
todos los fenmenos sociales. La actividad intelectual
humana en si es un fenmeno social, por lo que la sociologa
la incluye dentro de su materia temtica.
Una de las caractersticas ms importantes del pensamiento
de los primeros socilogos franceses fue centrarse en la
organizacin y la evolucin de la ciencia. La tesis principal de
Auguste Comte es que haba leyes de la evolucin intelectual
que regan el desarrollo de la mente humana. Comte utilizo
el trmino positivismo- para describir la culminacin de la
epistmica de este proceso e invento la palabra -sociologapara indicar la ciencia que l mismo creara como sntesis
final.
En Francia habra que mencionar al marques Condrocet,
dado que su insistencia en el desarrollo del conocimiento y la
inteligencia del hombre como fenmeno de evolucin social
se centra en el aspecto de la sociabilidad. La obra Bosquejo
de un cuadro histrico de los progresos del espritu humano

(1975), esta obra fue el estallido del entusiasmo por la

reconstruccin social del primer periodo de la Revolucin
francesa. Pero ms importante como socilogo seria
Montesquieu, cuyo Espritu de las leyes (1748) influy en la
teora y el pensamiento social en Escocia y Estados Unidos
que en Francia.

2.1.1 Augusto Comte.- Doctrina, Espritu Positivo

Sociologa, Clasificacin de las ciencias, la Religin de
la humanidad.
Filsofo positivista francs, y uno de los pioneros de la
sociologa. Naci en Montpellier el 19 de enero de 1798.
Desde muy temprana edad rechaz el catolicismo tradicional
y tambin las doctrinas monrquicas. Logr ingresar en la
Escuela Politcnica de Pars desde 1814 hasta 1816, pero fue
expulsado por haber participado en una revuelta estudiantil.
Durante algunos aos fue secretario particular del terico
socialista Claude Henri de Rouvroy, conde de Saint-Simon,
cuya influencia quedara reflejada en algunas de sus obras.
Los ltimos aos del pensador francs quedaron marcados
por la alienacin mental, las crisis de locura en las que se
suma durante prolongados intervalos de tiempo. Muri en
Pars el 5 de septiembre de 1857.
Para dar una respuesta a la revolucin cientfica, poltica e
industrial de su tiempo, Comte ofreca una reorganizacin
intelectual, moral y poltica del orden social. Adoptar una
actitud cientfica era la clave, as lo pensaba, de cualquier
reconstruccin.
Afirmaba que del estudio emprico del proceso histrico, en
especial
de
la
progresin
de
diversas
ciencias
interrelacionadas, se desprenda una ley que denomin de
los tres estadios y que rige el desarrollo de la humanidad.
Analiz estos estadios en su voluminosa obra Curso de
filosofa positiva (6 vols., 1830-1842). Dada la naturaleza de
la mente humana, deca, cada una de las ciencias o ramas
del saber debe pasar por "tres estadios teorticos diferentes:
el teolgico o estadio ficticio; el metafsico o estadio
abstracto; y por ltimo, el cientfico o positivo". En el estadio
teolgico los acontecimientos se explican de un modo muy
elemental apelando a la voluntad de los dioses o de un dios.
En el estadio metafsico los fenmenos se explican
invocando categoras filosficas abstractas. El ltimo estadio
de esta evolucin, el cientfico o positivo, se empea en

explicar todos los hechos mediante la aclaracin material de

las causas. Toda la atencin debe centrarse en averiguar
cmo se producen los fenmenos con la intencin de llegar a
generalizaciones sujetas a su vez a verificaciones
observacionales y comprobables. La obra de Comte es
considerada como la expresin clsica de la actitud
positivista, es decir, la actitud de quien afirma que tan slo
las ciencias empricas son la adecuada fuente de
conocimiento.
Cada uno de estos estadios, afirmaba Comte, tiene su
correlato en determinadas actitudes polticas. El estadio
teolgico tiene su reflejo en esas nociones que hablan del
Derecho divino de los reyes. El estadio metafsico incluye
algunos conceptos tales como el contrato social, la igualdad
de las personas o la soberana popular. El estadio positivo se
caracteriza por el anlisis cientfico o "sociolgico" (trmino
acuado por Comte) de la organizacin poltica. Bastante
crtico con los procedimientos democrticos, Comte anhelaba
una sociedad estable gobernada por una minora de doctos
que empleara mtodos de la ciencia para resolver los
problemas humanos y para imponer las nuevas condiciones
sociales.
Aunque rechazaba la creencia en un ser transcendente,
reconoca Comte el valor de la religin, pues contribua a la
estabilidad social. En su obra Sistema de Poltica Positiva
(1851-1854; 1875-1877), propone una religin de la
humanidad que estimulara una benfica conducta social. La
mayor relevancia de Comte, sin embargo, se deriva de su
influencia en el desarrollo del positivismo.
El espritu positivo tiene que fundar un orden social. La
constitucin de un saber positivo es la condicin de que haya
una autoridad social suficiente, y esto refuerza el carcter
histrico del positivismo.
Comte, fundador de la Sociologa, intenta llevar al estado
positivo el estudio de la Humanidad colectiva, es decir,
convertirlo en ciencia positiva. En la sociedad rige tambin, y
principalmente, la ley de los tres estados, y hay otras tantas
etapas, de las cuales, en una domina lo militar.
Comte valora altamente el papel de organizacin que
corresponde a la iglesia catlica; en la poca metafsica,
corresponde la influencia social a los legistas; es la poca de
la irrupcin de las clases medias, el paso de la sociedad
militar a la sociedad econmica; es un perodo de transicin,

crtico y disolvente; el protestantismo contribuye a esta

disolucin. Por ltimo, al estado positivo corresponde la
poca industrial, regida por los intereses econmicos, y en
ella se ha de restablecer el orden social, y este ha de
fundarse en un poder mental y social.
EL POSITIVISMO Y LA FILOSOFIA.
Es aparentemente, una reflexin sobre la ciencia. Despus
de agotadas stas, no queda un objeto independiente para la
filosofa, sino ellas mismas; la filosofa se convierte en teora
de la ciencia. As, la ciencia positiva adquiere unidad y
conciencia de s propia. Pero la filosofa, claro es,
desaparece; y esto es lo que ocurre con el movimiento
positivo del siglo XIX, que tiene muy poco que ver con la
filosofa.
Pero en Comte mismo no es as. Aparte de lo que cree hacer
hay lo que efectivamente hace. Y hemos visto que:
Es una filosofa de la historia (la ley de los tres estados).
Una teora metafsica de la realidad, entendida con
caracteres tan originales y tan nuevos como el ser social,
histrica y relativa.
Una disciplina filosfica entera, la ciencia de la sociedad;
hasta el punto de que la sociologa, en manos de los
socilogos posteriores, no ha llegado nunca a la profundidad
de visin que alcanz en su fundador.
Este es, en definitiva, el aspecto ms verdadero e
interesante del positivismo, el que hace que sea realmente,
a despecho de todas las apariencias y aun de todos los
positivistas, filosofa.
EL SENTIDO DEL POSITIVISMO.
Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es
su virtud. El saber positivo se atiene humildemente a las
cosas; se queda ante ellas, sin intervenir, sin saltar por
encima para lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no pide
causas, sino slo leyes. Y gracias a esta austeridad logra
esas leyes; y las posee con precisin y con certeza.
Una y otra vez vuelve Comte, del modo ms explcito, al
problema de la historia, y la reclama como dominio propio de
la filosofa positiva. En esta relacin se da el carcter
histrico de esta filosofa, que puede explicar el pasado
entero.
Clasificacin de las seis ciencias fundamentales

Para poder lograr una buena clasificacin de las ciencias

debemos comenzar por el estudio de los fenmenos ms
generales, procediendo sucesivamente despus hasta llegar
a los fenmenos particulares o ms complicados, si
queremos concebir la filosofa natural de una manera
verdaderamente metdica, pues este orden de generalidad o
de
simplicidad
que
determina
necesariamente
el
encadenamiento
raciona
de
las
diversas
ciencias
fundamentales por la dependencia sucesiva de sus
fenmenos, fija tambin su grado de facilidad.
Para esto debemos crear una escala enciclopdica. Una
mirada al conjunto de fenmenos naturales nos lleva a
dividirlos segn el principio que acabamos de establecer, en
dos grandes grupos: el primero comprende todos los
fenmenos de los cuerpos brutos, y el segundo todos los de
los cuerpos organizados.
Comencemos con la filosofa natural. Para la fsica inorgnica
vemos que ha de ser dividida en dos secciones distintas
segn se consideren los fenmenos generales del universo, o
aquellos que se presentan en los cuerpos terrestres. De aqu,
la fsica celeste o astronoma, ya sea geomtrica, sea
mecnica, y la fsica terrestre.
La filosofa natural debe comenzar con el estudio de los
fenmenos astronmicos, que son los ms generales del
universo, ya que las leyes a que estn sujetos influyen sobre
las de los otros fenmenos, de las cuales, estas son
completamente independientes. En todos los fenmenos de
la fsica terrestre se observan, los efectos generales de la
gravitacin universal, y los otros efectos que le son propios y
modifican al primero.
La fsica celeste es la que considera los fenmenos generales
del universo. Esta se subdivide en la astronoma.
La fsica terrestre se subdivide segn se traten los cuerpos
desde el punto de vista mecnico o desde el punto de vista
qumico. Esta ltima se considera de una manera metdica,
supone el previo conocimiento de la otra, pues todos los
fenmenos qumicos son ms complicados que los fsicos.
Esta es la distribucin racional de las principales partes de la
ciencia general de los cuerpos brutos. Una divisin anloga
se establece en la ciencia general de los cuerpos
organizados.
Todos los seres vivos representan dos rdenes de fenmenos
esencialmente distintos, los relativos al individuo y los que
conciernen a la especie, sobre todo cuando est sociable. De

aqu dos grandes apartados de la fsica orgnica: la fisiologa

y la fsica social.
En todos los fenmenos sociales se observan primeramente,
la influencia de las leyes fisiolgicas del individuo y alguna
otra cosa particular que modifica los efectos y que afecta a
la accin de unos individuos sobre otros, especialmente
complicada en la especie humana debido a la accin de una
generacin sobre la siguiente. Aunque los fenmenos sean
homogneos no son idnticos y la separacin de las dos
ciencias es de una importancia capital.
La fsica social debe tratarse de un cuerpo de observaciones
directas que le sea propio, siempre considerando cmo
conviene su ntima relacin con la fisiologa propiamente
dicha.
La fisiologa se divide en dos partes: la fisiologa animal y la
fisiologa vegetal, las cuales tienen gran importancia en lo
que se ha llamado fsica concreta. Esta carece de
importancia en lo absoluto para la fsica abstracta.
A estas cinco ciencias es preciso aadir las matemticas. La
cual es la ciencia ms amplia y fundamental, la base de toda
la filosofa natural. En el estado presente del espritu humano
son y sern cada vez ms empleadas como mtodo mucho
ms que como mera doctrina, por lo que su estudio es
preliminar e indispensable para todos los dems rdenes de
los fenmenos.

La religin y la sociedad positiva

En la ltima gran obra de Comte, el Sistema de poltica
positiva, el propsito Comtiano de regenerar la sociedad
basndose en el conocimiento de las leyes sociales asume la
forma de una religin en la que se sustituye el amor de Dios
por el amor a la humanidad, a la que hay que venerar como
en otros tiempos se veneraba a los dioses paganos.
Fascinado con el catolicismo, debido a su universalismo y a
su capacidad de integrar la existencia humana en su
totalidad, Comte sostiene que la religin de la humanidad
debe constituir una copia exacta del sistema eclesistico. Ya
estn dispuestos los dogmas de la nueva fe: la filosofa
positiva y las leyes cientficas. Para la difusin de estos
nuevos dogmas es preciso que haya ritos, sacramentos, un

calendario y un sacerdocio. Habr un bautismo laico, una

confirmacin laica y una extremauncin laica. El ngel de la
guarda positiva ser la mujer. Los meses recibirn nombres
simblicos de la religin positiva y los das de la semana
estarn consagrados a cada una de las siete ciencias. Se
edificarn templos laicos (institutos cientficos). Habr un
papa positivo que ejercer su autoridad sobre las
autoridades positivas que se ocuparn del desarrollo de las
industrias y de la utilizacin prctica de los descubrimientos.
En la sociedad positiva los jvenes estarn sometidos a los
ancianos y estar prohibido el divorcio. La mujer se convierte
en guardiana y fuente de la vida sentimental de la
humanidad. La humanidad es el gran ser, el espacio, el gran
medio ambiente, y la tierra, el gran dolo, tal es la trinidad de
la religin positiva.
2.1.2. Francisco Geny.
Franois Gny (1861-1959) fue un jurista francs y profesor
de derecho en la Universidad de Nancy, quien introdujo la
nocin de " libre investigacin cientfica " para la
interpretacin de la ley positiva.
Su defensa de la discrecin judicial en la interpretacin de la
ley estatutaria tuvo una influencia importante en toda
Europa. Gny tambin hizo hincapi en que los jueces deben
tener en cuenta los factores sociales y econmicos al decidir
casos.
A finales del siglo 19, el Cdigo Civil de 1804 segua siendo
la principal referencia en la legislacin francesa. Este Cdigo
Civil se inspir en las revoluciones francesas, donde los
jueces fueron considerados como el boca de la ley y
obligados a aplicarlo sin ningn tipo de interpretaciones. Sin
embargo, Franois Gny decidi utilizar un mtodo
independiente basado en la voluntad del legislador. En su
mtodo de trabajo de interpretacin y fuentes de derecho
privado positivo: un ensayo crtico, publicado en 1899,
Franois Gny declar que la ley tiene diferentes
implicaciones. Observ que las costumbres, la tradicin y los
estudios cientficos deben ser utilizados para identificar las
diferentes interpretaciones de lo que est escrito en la ley.
En Ciencia y tcnica en el derecho privado positivo,
publicado 1914-1924, Franois Gny describe un nuevo

mtodo de interpretacin llamado libre investigacin

cientfica con el objetivo de descubrir los orgenes de los
principios y reglas. Con esta investigacin cientfica libre,
bas sus estudios en diversas "ciencias", tales como la
sociologa, la economa, la lingstica, la filosofa y la
teologa, que los profesores de derecho anteriores no haban
utilizado antes.
2.2. Positivismo Ingles.
El positivismo en Inglaterra presenta notas peculiares que lo
diferencian del positivismo de Comte. Puede considerarse ms bien
una evolucin ulterior de la propia tradicin empirista, tan arraigada
en el espritu ingls desde Bacon, Locke y Hume, que se caracteriza
por el predominio de los problemas ticos y que desemboc en el
utilitarismo y, finalmente, en el pragmatismo. Se caracteriza tambin
por el inters por las cuestiones de lgica y por su derivacin hacia
las teoras evolucionistas. Los dos autores quiz ms destacados son
Stuart Mill y Spencer.
John Stuart Mill (1806-1873) se educ en la escuela utilitarista de
Bentham (1748-1832), aunque se alej del materialismo hedonista de
su maestro. Tuvo una prolongada correspondencia con Comte.
Impresionado por el Cours de Philosophie positive, escribi su obra
capital System of Logic (1843). Posteriormente fue alejndose de
Comte, hasta la ruptura en 1847.
Por lo que se refiere a la teora del conocimiento, Mill piensa que la
verdad de toda proposicin ha de reconducirse a sus fundamentos de
hecho, que se captan en las sensaciones elementales. Opta por la
lgica inductiva, rechazando la lgica aristotlica de la deduccin. Los
procesos demostrativos son siempre de un particular a otro, sin poder
alcanzar nunca algo universal que trascienda la experiencia.
Su tica se basa en el principio de utilidad o principio de mxima
felicidad, segn el cual las acciones son buenas en cuanto tienden a
promover la felicidad, malas en cuanto producen infelicidad. Por
felicidad entiende placer y ausencia de dolor; por infelicidad, dolor y
privacin de placer. Propone que se debe perseguir la mxima
felicidad posible para el mximo nmero de personas. De ah que los
hombres deban cooperar para crear una sociedad justa que elimine
los obstculos que impiden alcanzar la felicidad. La forma de
organizacin social no ha de interferir con la libertad personal, pues el

individuo ha de mantener su esfera de autonoma en la bsqueda de

la felicidad. El Estado intervendr nicamente cuando la libertad
individual, usada irresponsablemente, puede daar a otros miembros
de la sociedad.
Herbert Spencer (1820-1903). Ingeniero y entusiasta del progreso
cientfico de su tiempo, se dedic despus a temas polticoeconmicos y a la filosofa. Entre 1852 y 1857, antes de que Darwin
publicase el Origen de las especies, concibi la idea de la evolucin.
En 1860 formul su programa en Sistema de Filosofa Sinttica, que
desarroll en 10 volmenes siguiendo la clasificacin de las ciencias
propuesta por Comte. Spencer supera el carcter biolgico de la
evolucin presentada por Darwin, hacindola una ley universal de la
realidad en todos sus planos, aplicndola tanto a lo material como a
lo espiritual, al conocimiento como a la moralidad. Todo est
esencialmente en evolucin. Por tanto, la filosofa que quiera reflejar
la realidad de la naturaleza no puede ser ms que una teora de la
evolucin universal. El evolucionismo spenceriano fue una de las
doctrinas que mayor influencia ejercieron entre 1860 y 1890, no slo
en Inglaterra sino en el mundo entero.
2.2.1. Jhon Stuart Mill.
Al lado del positivismo de Augusto Comte, y recibiendo de ste mayor
o menor influencia, presentase en Inglaterra, pas clsico de la ciencia
positiva y del mtodo experimental, un movimiento anlogo, que
pudiera apellidarse positivismo moderado, porque no entra en la
esfera del materialismo explcito, o, mejor, positivismo eclctico, en
atencin a que entraa cierta sntesis y amalgama de ideas y
direcciones pertenecientes al positivismo de Comte, con ideas y
direcciones extraas al mismo y relativamente originales.
Pertenecen a esta clase Stuart Mill, Bain, Lewes, Ferrier, Herbert
Spencer, Clifford, y algunos otros. Mas como quiera que de los cinco
ltimos habremos de tratar con alguna extensin al ocuparnos en el
movimiento propiamente filosfico, o sea de la metafsica en
Inglaterra en el presente siglo, y tambin al hablar de la escuela
psicolgica en aquella nacin, slo hablaremos aqu de Stuart Mili,
cuya concepcin entra de lleno en el citado positivismo moderado y
eclctico.
Stuart Mill, cuyo padre, James Mill, puede considerarse como uno de
los precursores de Comte, a causa de la analoga de ciertas
conclusiones contenidas en el Anlisis de los fenmenos del espritu

humano, con las que pertenecen al fundador del positivismo, concede

importancia capital a la ley de asociacin de ideas y al estado o
modificaciones de los nervios, para explicar el origen, naturaleza y
condiciones de los fenmenos psicolgicos. En ocasiones es muy
difcil separar su tesis psicolgica de la tesis materialista. En la
diferencia y sucesin de los estados fsicos de los nervios, debe
buscarse, segn Stuart Mill, el origen y razn suficiente de los actos
de conciencia, inclusos los intelectuales y morales, y hasta los
fenmenos inconscientes, cuya existencia defienden Hamilton y otros
psiclogos, pueden admitirse a condicin de no ver en ellos ms que
modificaciones inconscientes de los nervios.
Aunque el punto de partida, el mtodo y el fondo general de la
doctrina de Stuart Mill coinciden con los de Comte; aunque admite la
ley de los tres estados y sustituye a la causalidad la sucesin, y
reconoce la imposibilidad de investigar las causas primeras y ltimas
de las cosas, y adopta las opiniones de Comte sobre otros varios
puntos, esto no quita que se aparte en otros del jefe del positivismo
francs. As, por ejemplo, Mill advierte que el modo positivo de
pensar no lleva consigo necesariamente la negacin de lo
sobrenatural. Considera adems y califica de incompleta la
clasificacin de las ciencias hecha por Comte, en la cual debieran
tener lugar, por lo menos, la lgica y la psicologa.
En realidad, de verdad, para Stuart Mill nada existe ms que la
sensacin, de manera que la misma persona humana viene a ser una
serie de sensaciones. En la hiptesis de que exista realmente Dios,
ste no podra ser concebido por nosotros sino como un conjunto de
series de sensaciones.
Lo que llamamos fenmenos, son las sensaciones actuales; lo que
llamamos entendimiento y substancia en las cosas, no son ms que
sensaciones duraderas y adquiridas. Lo que llamamos imaginacin,
reflexin, razn, se identifican realmente con la asociacin y
comparacin de las sensaciones actuales y posibles; porque es de
saber que en la teora de Stuart Mill, las sensaciones posibles
representan un papel tan importante como las sensaciones actuales:
lo que llamamos mundo externo, no es ms que la posibilidad de las
sensaciones actuales.
Hay en esta teora del mundo externo, como posibilidad de las
sensaciones, algo que trae a la mente la X de Kant, bien as como la
doctrina del filsofo ingls en orden a la constitucin de las diferentes

facultades intelectuales por medio de la sensacin, trae a la memoria

involuntariamente el Tratado de las sensaciones de Condillac.
Alguien ha dicho que la concepcin filosfica de Stuart Mill podra
apellidarse un materialismo idealista, y en verdad que la calificacin
no carece de fundamento, si se fija la atencin en las siguientes
palabras del filsofo ingls: La materia puede definirse diciendo que
es una posibilidad permanente de sensaciones; si se me pregunta
despus s creo en la existencia de la materia, preguntar a mi vez si
se acepta o no esta definicin: si se acepta, creo en la existencia de la
materia, y conmigo toda la escuela de Berkeley; si no se acepta dicha
definicin, no creo en la materia, pero afirmo al propio tiempo que
semejante concepcin de la materia comprende todo aquello que
todo el mundo entiende por esta palabra, exceptuando acaso los
filsofos y telogos.
2.2.2. Heriberto Spencer.
Herbert Spencer (Derby, 27 de abril de 1820 - Brighton, 8 de
diciembre de 1903)
Se dice que fue autodidacta, y que su primera educacin la recibi de
su familia, luego se inclin en primer lugar a estudiar una ingeniera,
ya que le gustaba la mecnica. Luego por sus aficiones tan variadas
estudio tambin biologa, geologa, psicologa y sociologa. Este
pensador ingles le considera como el padre de la filosofa
evolucionista.
Su filosofa se ha basado principalmente en las ideas del
evolucionismo natural de Lamarck y Darwin, la evolucin que llega a
todos los mbitos tambin del saber, aplicndola a la filosofa,
sobretodo en la sociedad.
Considera la evolucin natural como clave de toda la realidad, a partir
de cuya ley mecnico-materialista cabe explicar cualquier nivel
progresivo: la materia, lo biolgico, lo psquico, lo social, etc.
Para Spencer es ms aceptable la teora de Lamarck sobre el uso de
los rganos, que la de Darwin aunque hable de evolucionismo; la
sociedad es tambin un organismo, envolviendo hacia formas ms
complejas de acuerdo a la ley de la vida, es decir, de acuerdo al
principio de la sobrevivencia del ms fuerte, tanto a nivel individual
como de sociedades. Consecuentemente, Spencer se opona
radicalmente a todas las manifestaciones de socialismo, tales
como la educacin pblica generalizada u obligatoria, bibliotecas

pblicas, leyes de seguridad industrial, y, en general, a toda

legislacin o proyecto social.
Aplic la teora de la evolucin a las manifestaciones del espritu y a
los problemas sociales, entre ellos el de la educacin, con su obra
Educacin:
intelectual,
moral,
fsica.
Su
doctrina
qued
principalmente expuesta en su Sistema de filosofa sinttica (11
volmenes). De su extensa bibliografa, cabe mencionar: La esttica
social (1850), Principios de psicologa (1855), Primeros principios
(1862), Principios de biologa (1864), La clasificacin de las ciencias
(1864), La sociologa descriptiva (1873), Principios de sociologa
(1877-1896) y El individuo contra el Estado (1884). Polticamente,
desde la dcada de 1880 ingres en la Liberty and Property Defence
League, la cual en buena parte estaba influenciada por sus ideas.
En los primeros principios, habla en una parte de la relacin que debe
haber entre ciencia y religin, los cuales propone como dos caballeros
que luchan, pero que deben estar unidos.
Varios criticaron el a veces extremado realismo de Spencer (por sus
semejanzas con el mecanicismo); entre ellos destac el filsofo y
psiclogo escocs Alexander Bain.
Se cree adems que en si no llego a formar una escuela como tal, se
le reconoce por una muy fuerte sistematizacin del conocimiento,
basado en los trminos de la evolucin, es adems uno de los
grandes pensadores del siglo XIX.
2.2.3. Carlos Darwin.
No slo esta neutralidad absoluta es difcilmente imaginable en el
campo de la vida social, sino que ademn el progreso cientfico
demostrar a los positivistas que su planteamiento es ilusorio incluso
referido a las ciencias naturales. Un buen ejemplo, en pleno clima
positivista, lo ofrece el famoso cientfico britnico Charles Darwin
(1809-1882), autor de la clebre obra El origen de las especies
(1859). De acuerdo con la teora darwiniana las especies animales,
incluido el hombre, no fueron creadas por Dios tal como las
encontramos hoy, sino que son el resultado de un proceso evolutivo.
A partir de la recombinacin de los genes, se crean casualmente
nuevas caractersticas de la especie; las que son tiles para la
supervivencia se conservan, ya que los individuos portadores de las
mismas son ms fuertes y mejor adaptados y tienen, por tanto,

mayores probabilidades de vida y de propagar su cdigo gentico.

Todas las maravillas del mundo animal, y con ellas tambin del
mundo humano, resultan de una seleccin natural ejercida por el
ambiente y la competencia de las distintas especies, y de los
individuos de cada especie entre s.
2.3. Positivismo Alemn.
Como en toda Europa, tambin la cultura alemana se ve impregnada
por el espritu positivo. Su influencia se extiende a travs de todas las
ramas del conocimiento, tanto en las ciencias naturales como en las
ciencias humanas. Pero la reflexin cobra en Alemania un cariz
especial en torno a estas ltimas. De un lado, ideas positivas alientan
contribuciones innovadoras en ciencias como la psicologa, la
sociologa y, sobre todo, la historia (Escuela de Ranke)
De otro, la discusin sobre la metodologa de las ciencias humanas
frente a las naturales conducir, como se a sugerido ya, a la
elaboracin de conceptos y modelos de diferenciacin que tendrn
fuerte influencia en la filosofa del siglo XX. Por ltimo, un espritu
positivista ms o menos genuino adquiere en crculos filosficos
especial vigor mediante expresas tomas de posicin a favor del
materialismo y del naturalismo
Autores como E. Laas (1837-1885), Wilhelm Schuppe (1836-1913),
Gustav Theodor Fechner (1801-1887), el citado Helmholtz, Otto
Liebmann (1840-1912) y, sobre todo, Richard Avenarius (1843-1896),
forman parte del positivismo cientfico alemn, interesado en el
anlisis y defensa del mtodo de las ciencias naturales. Este anlisis,
con frecuencia hecho bajo el lema vuelta a Kant, conduce en el caso
de Avenarius y Mach al empiriocriticismo.
La corriente positivista alemana tiene cabida con la doctrina de Franz
Von Liszt, quien fund la llamada escuela Sociolgica Alemana, donde
la pena buscaba una retribucin del dao y justificaba la peligrosidad
del individuo antisocial, a travs de lo que se llam Doppel Binaria,
o doble va. Constituy una escuela eclctica donde; tanto
iusnaturalismo como Positivismo, unidos; infundaban el futuro de la
Ciencia Penal y sus procesos.
2.3.1. Luis Feuerbach
Luis Feuerbach (1804-1872). Afirma que el desenvolvimiento del
espritu es el resultado de la lucha de la actividad humana estimulada
por las necesidades contra la resistencia de la naturaleza. Todas las
ideas son producto de una necesidad. Dios mismo es una idea creada

por el hombre, segn el ideal de sus propias necesidades. Solo existe

la naturaleza que es eterna y se explica por s misma. Recurrir a Dios
para explicar la naturaleza es una pretensin de aclarar lo natural por
lo innatural, lo existente por lo inexistente, lo concebible por lo
inconcebible.
2.3.2. Rudolf von Ihering.
Ihering teoriz sobre la naturaleza del Derecho, situndola en parte
en las construcciones doctrinales, pero sobre todo, afirmando que el
Derecho, en ltima instancia, era el fruto de la sociedad. Dicho de
otra manera, el fenmeno social daba lugar a la produccin de
conjuntos normativos jurdicos.
Cabe destacar que al contrario que su colega Friedrich Karl von
Savigny, Ihering no conceba el Derecho como el fruto de una
evolucin histrica, sino ms bien como el producto que elabora una
sociedad para resolver los conflictos entre sus integrantes. Adems,
se desvincula de la teora de la evolucin segn la voluntad del
pueblo, o Volksgeist, negando la indiferencia o quietud a las que
consecuentemente llevaban las tesis de Savigny.
Las complejas construcciones conceptuales de la doctrina
pandectstica alemana dan lugar a la concepcin de la jurisprudencia
de conceptos, que se centra en establecer un cuerpo jurdico
coherente con base en la lgica del Derecho. El principal medio de
construccin y elaboracin doctrinal consiste en la deduccin de ideas
desde los conceptos jurdicos preexistentes.
Ihering, tras desmarcarse de esta doctrina, apuntar a una
jurisprudencia de intereses, cuyo objeto primordial de estudio
seran los intereses reales que la sociedad contemplaba, as como la
regulacin y ordenacin de estos por parte del ordenamiento jurdico.
As pues, se descarta por completo la existencia de una voluntad
abstracta del Derecho a la que deban ir encaminadas las distintas
normas jurdicas. Se resalta, en su defecto, un nuevo centro al que
deben estar orientadas las normas jurdicas, que es precisamente el
conjunto de intereses de una sociedad, que han de ser garantizados
por el ordenamiento jurdico.
De esta manera, Ihering dir que el Derecho ha de tener como
objetivo un fin social, desdeando la importancia que la pandectstica
daba al aspecto formal de la construccin jurdica. El concepto de fin
social entronca con la teora finalista del autor.

2.3.3. Otto Von Gierke.

Otto von Gierke es uno de los ms slidos juristas en el trnsito del
siglo XIX al XX, que ha sido incluido en Juristas Universales por parte
de Rafael Domingo entre los 845 ms significativos de todos los
tiempos. El pensamiento de Gierke se fundamenta en que el Derecho
proceda en todo caso del pueblo, y parte como una reaccin contra el
individualismo y el formalismo jurdico dominante en el derecho
privado. En otras palabras, representa la anttesis del positivismo y
del individualismo. Gierke advierte que el individuo es conveniente
que se logre integrar en formaciones sociales para un desarrrollo de
su personalidad. Desde otro punto de vista, precisa que los pueblos
se unen en comunidades que superan el territorio de un Estado para
una mejor defensa de sus intereses. Esta visin que nos brinda es
diametralmente opuesta a la del absolutismo. Gierke nos ofrece un
Estado popular y corporativo. El Derecho social solo puede ser creado
por ese Estado.
Otto von Gierke (1841-1921) es uno de los juristas ms importantes
del siglo XIX y principios del XX, que influy en el proyecto del Cdigo
civil alemn y en el Derecho social, que sera el germen del Derecho
del trabajo. De esta forma dej una ruta abierta que en gran medida
es visible en el pensamiento de Harold J. Laski y de Eugen Ehrlich.
En palabras de Jos Luis Monereo, la gran aportacin de Gierke fue
la de precisar por primera vez, de forma definitiva, el carcter
especfico de los sujetos del derecho social (p. X). Para Otto von
Gierke, el Derecho proceda del pueblo y su pensamiento estuvo
influenciado por los problemas sociales generados por el capitalismo
y el individualismo. Su pensamiento se circunscribe como una
reaccin contra el individualismo y el formalismo jurdico dominante
en el Derecho privado. De ah que fundamentara el elemento social
en las estructuras del orden jurdico, siendo la anttesis del
positivismo y del individualismo. En efecto, para l el derecho tena
una dimensin tica y un ideal de justicia (lo justo histrico). En
palabras de Monereo Prez en Gierke el Derecho es concebido como
fenmeno social, un producto histrico resultante del real
agrupamiento de los grupos y colectividades humanas... El derecho
es un hecho histrico social, esto es, constituye una manifestacin
histrica de la vida del espritu de una colectividad humana (pp.
XIII-XIV). En realidad, todo derecho positivo es creado por una
comunidad o colectividad, presentndose el Derecho como un
fenmeno social, manifestacin de la vida de la conciencia orgnica
de una comunidad. Gierke defiende su idea de organicismo tico y
espiritual,
que
contempla
al
individuo
como
integrado

constitutivamente en formaciones sociales donde se desarrolla su

personalidad. De hecho, el Derecho privado tendra como misin
proteger al dbil, y beneficiar a toda la comunidad, frente al
individualismo. Adems, el Derecho social desbordara las fronteras
nacionales, ya que los pueblos interactan entre s y se unen en
comunidades que superan el territorio de un Estado. Pero el Estado no
es la nica forma del ser social, ya que tambin se constituyen
asociaciones, familias, agrupaciones profesionales, etc. Su visin de
Estado democrtico se opone al absolutista, y se tratara de un
Estado popular y corporativo. Ese Estado se configura como una
asociacin de asociaciones, en la que se encuentra estructurado el
pueblo o comunidad poltica.
El nico capaz de producir el Derecho sera el Estado, capaz
igualmente de crear ese Derecho social, que quedara formalizado en
un nuevo tipo contractual (el contrato social de trabajo). Adems
establece las relaciones entre el Derecho social y, por otro lado, el
Derecho pblico y el Derecho privado. Por otro lado, en el Derecho
social tienen que prevalecer concepciones que ningn modelo tienen
en el derecho individual (p. XXIII).
En su obra La teora de la asociacin y la jurisprudencia alemana
considera que la corporacin es una persona real colectiva, que
estara integrada por individuos que se unen y se organizan en una
existencia corporativa para la consecucin de los fines que se
persiguen y que trascienden de los estrictamente individuales. En
este aspecto ha influido en Georg Jellinek, Bernatzik, e incluso en el
espaol Francisco Giner de los Ros. Tras la llegada del Estado
constitucional y democrtico se va imponiendo el principio
colaborativo de la Genossenschaft (asociacin en colaboracin),
democratizando los rganos centrales y locales, e incluso se
expandir a la empresa capitalista.
Monereo seala que Gierke considera a las personas individuales
como miembros de un todo superior, y a las asociaciones como un
todo, como una comunidad, o bien, a su vez, como miembros de
asociaciones superiores; el Derecho social se basa, por ello, en la
relacin de articulacin, subordinacin o supraordenacin, y parte de
los sujetos como de una vinculacin (p. XXXVIII). En efecto, los
sujetos no son como personas aisladas, sino que pertenecen a
distintos rdenes, y se encuentran insertos orgnicamente en un
todo. En realidad, el Derecho social ha de situarse entre el Derecho
pblico y el privado, como una nueva forma de Derecho. Adems
atribuye al Derecho una funcin social en el marco de su historicidad
y en una perspectiva organicista, democrtica y nacionalista. A mayor
abundamiento, Gierke siempre defendi que el Cdigo civil alemn

fuera elaborado de forma social y popular. En efecto, todas sus

propuestas para la reforma de este cdigo estaban fundamentadas en
un enfoque de organicismo social. A juicio de Gierke, la reforma del
Derecho privado deba desarrollar una socializacin, introduciendo
medidas sociales en la legislacin. De hecho, el contrato de trabajo
moderno asume la idea de un contrato social de trabajo.

2.4 EL Positivismo Italiano

En la segunda mitad del siglo XIX, en anttesis con el idealismo
alemn y en polmica con el espiritualismo de Rosmini y de Gioberti,
se delinea un movimiento de pensamiento que presenta muchas
analogas con el positivismo europeo, tanto francs (Comte) como
ingls (Spencer), aunque su contenido es muy distinto del europeo,
heredero del iluminismo. El positivismo italiano encuentra sus
premisas en el naturalismo del Renacimiento (Pomponazzi,
Machiavelo, Telesio, Campanella, Galileo), en el historicismo crtico de
Giambattista Vico y en el economicismo jurdico y poltico de
Romagnosi.
En Italia se desarroll un primer positivismo independiente, de fondo
social poltico y de orientacin histrica. Sus principales exponentes
son: Carlo Cattaneo (1801-1869), considerado el fundador del
positivismo italiano y Giuseppe Ferrari (1811-1876). En el campo de la
psiquiatra destaca Cesare Lombroso (1836-1909), quien concibe a la
delincuencia como una forma de epilepsia psquica y, en
consecuencia, el impulso criminal como algo anlogo a una descarga
epilptica, negando la libertad del delincuente.
El representante ms notable del positivismo italiano posterior es
Roberto Ardig (1828-1920), que introdujo en Italia el gusto por el
mtodo cientfico en el campo de la cultura. Tiene tambin el mrito
de haber sabido liberar el positivismo del agnosticismo y del
mecanicismo de Spencer, para intentar la construccin de un sistema
crtico-evolutivo que encuentra sus races en la especulacin italiana
del Humanismo y del Renacimiento. Bajo la influencia de Ardig se
form entre sus discpulos y adeptos una escuela positivista italiana
que tuvo un amplio desarrollo, particularmente en el mbito de la
pedagoga: Giovanni Dandolo (1861-1908), Aristide Gabelli (18301891), Andrea Angiulli (1837-1890), Enrico Morselli (1852-1929), J.A.
Colozza (1857-1943), Giovanni Marchesini (1868-1931).

2.4.1 Norbberto Bobio

El filosofo Italiano Norberto Bobbio naci en Turn el 18 de octubre de
1909, ah falleci en el 9 de enero de 2004, abogado y filosofo, es uno
de los grandes pensadores de este siglo, defendi el individualismo
frente al estado, quien en su opinin deca que este siglo se ha
caracterizado por la violencia, igualmente que el mundo hoy nos
resulta cada vez mas incomprensible y menos transparente, afirma
que cuanto mas sabemos mas consientes somos de nuestra
ignorancia.
La obra de Bobbio se caracteriza por la conjuncin de dos valores que
para l deben ir juntos, la libertad y la justicia. Se puede enmarcar su
pensamiento dentro de la corriente denominada liberal-socialista que
sostiene que son necesarios derechos sociales fundamentales como
educacin, trabajo y salud como condicin previa para un mejor
ejercicio de la libertad.
Podemos decir que hay dos autores muy influyentes en su obra: el
pensador austriaco Kelsen, especialmente en el rea del Derecho y el
autor del Leviatn Thomas Hobbes, especialmente en el rea de la
Teora Poltica.
Bobbio dentro de la concepcin de positivismo jurdico afirma que
este ha tomado dos direcciones: la iusnaturalista y la realista,
considerando que ambas direcciones implican notas anti formalistas,
la primera se propone como una teora jurdica porque define al
Derecho a travs de su contenido y finalidad y en la segunda ubica al
derecho positivo junto a un derecho diverso llamado derecho
espontaneo en el cual emana directamente el comportamiento de los
sujetos, este ultimo se propone como una critica al formalismo de las
fuentes del derecho, segn la cual el derecho seria lo establecido en
determinadas circunstancias y segn los procedimientos particulares
por los rganos de produccin jurdica disciplinados por las normas de
produccin normativa.
Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurdico:
1. Como modo de acercarse al estudio del derecho: Bobbio nos hace
entender al positivismo como algo diverso del mtodo ya que no
importan en este las tcnicas o instrumentos de investigacin si no
mas bien debemos atender a la delimitacin del objeto de la

investigacin, lo que develara la inclinacin hacia unos problemas y

una actitud determinada frente a la funcin de la investigacin.
2. Como teora del derecho: debemos entender como teora un
conjunto de aseveraciones vinculadas entre si con las cuales cierto
grupo de fenmenos son descritos interpretados y llevados a un nivel
muy alto de generalizacin y unificacin dentro de un sistema jurdico
coherente.
3. Como ideologa de la justicia: debemos entender por ideologa
cierta toma de posicin frente a la realidad dada, todo lo cual se basa
en un sistema mas o menos consiente de valores, expresado en
juicios que tienden a ejercer influencia sobre la realidad.

Es importante resaltar que estos tres aspectos no se relacionan

aunque forman parte del mismo positivismo como approach, no
produce necesariamente ni implica una teora del derecho y menos
aun esta teora produce de modo necesario, ni implica la ideologa
que se atribuye a los sostenedores del positivismo.
2.5 Escuela Sociolgica del Derecho en los Estados Unidos.
En un principio era la concepcin iusnaturalista la que dominaba en
Estados Unidos. El Common Law considerado como un sistema
racional, deba contener todas las reglas para la solucin de los casos
concretos, El papel del juez era deductivo, una demostracin del
Derecho. La Declaracin de Independencia de 1776 y la Constitucin
de Estados Unidos, Consagran principios iusnaturalista consagran
principios iusnaturalistas. Segn la opinin norteamericana el juez es
el protector y guardin del Derecho natural e intrprete de sus
principios y postulados.
2.5.1 Roscoe Pound (1870-1964)
Contra esta posicin argumenta la Escuela Sociolgica de la qu es
digno representante Roscoe Pound. No acepta que en el Derecho
haya principios eternos e inmutables. El Derecho debe ser juzgado
por mtodos experimentales. El Derecho es fluido y cambia cuando
cambian las condiciones sociales a las que debe su vida.
La verdad de sus principios es no absoluta. Seala el fin y el
propsito del Derecho, no su naturaleza. La Jurisprudencia es una
ciencia de ingeniera social, que se ocupa de aquella parte del campo
total (de los asuntos humanos) en la que pueden lograr resultados

mediante la ordenacin de las relaciones humanas por la accin de la

sociedad poltica organizada.
As pues, el Derecho ha de ser un instrumento para mejorar el orden
social y econmico por medio de un esfuerzo consciente de la
sociedad organizada. Es un instrumento de la civilizacin como
pensaba Kohler: procurar la elevacin de los poderes humanos a su
mayor desarrollo y al mximo de control humano sobre la naturaleza
externa e interna, es la meta de la civilizacin para Pound. El orden
jurdico se ocupa de intereses, aspiraciones y pretensiones, antes
que, de derechos que no son sino un medio para la satisfaccin de los
primeros.
Considera al Derecho como una institucin social para satisfacer
necesidades sociales; las pretensiones y demandas implcitas de la
existencia de la sociedad civilizada logrando lo ms
posible con el mnimo de sacrificio, n tanto cuanto pueden ser
satisfechas tales necesidades o realidades tales pretensiones,
mediante una ordenacin de la conducta humana, a travs de una
sociedad poltica organizada" El principio que gua la Filosofa tica es
satisfacer en todo momento a tantas demandas como sea posible.
Lajusticia se puede lograr con o sin el Derecho. La justicia, segn el
Derecho, significa una administracin judicial con arreglo a patrones
fijos que los individuos pueden conocer con anterioridad a la
controversia y con arreglo a los cuales todos pueden estar
razonablemente seguros de recibir un trato igual.
Cuando la justicia se realiza sin el Derecho, aquella es administrada
segn la voluntad o intuicin de un individuo que, al tomar la decisin
tiene una gran libertad discrecional y no est obligado a observar
reglas fijas, generales y tcnicas. Se puede reconocer que la primera
justicia es propiamente judicial, en tanto que la segunda es tiene un
carcter ms bien administrativo. En la historia del Derecho se ha
hecho patente una oscilacin entre la fijeza y la discrecin cada vez
ms amplia. El problema del futuro consiste en lograr un equilibrio
viable entre el elemento judicial y el administrativo.
La Escuela Sociolgica estadounidense ha reaccionado contra la
esterilidad y formalismo de la llamada jurisprudencia analtica. El
Derecho no puede ser comprendido sin tomar en cuenta los hechos y
realidades de la vida social. Frente a la autosuficiencia del orden
jurdico oponen la colaboracin con espritu de equipo (team work)
con las dems ciencias sociales. No es por un mero razonamiento
lgico como se ha de dictar la resolucin judicial, es menester que el

juez tenga conocimiento ntimo de los factores sociales y econmicos

que modelan al Derecho y lo determinan.
2.5.2 Oliver Holmes (1841-1936).
Copiamos un prrafo de ste eximio juez norteamericano que
sintetiza su profundo pensamiento de su obra The Common Law
(1881): La vida del Derecho no ha sido la lgica, sino la experiencia.
Las necesidades sentidas en la poca, las teoras polticas y morales
predominantes, las intuiciones acerca del inters pblico confesadas
o inconscientes, incluso les prejuicios que los jueces comparten con
sus conciudadanos, ha tenido mucha ms influencia que el silogismo
en la determinacin de las normas por las s cuales deban ser
gobernados los hombres.
El Derecho encarna la historia del desarrollo de una nacin a lo largo
de muchos siglos y no puede tratrsele como si contuviera
nicamente los axiomas y corolarios de un libro de matemticas. Para
saber lo que es el Derecho, es preciso saber lo que ha sido y lo que
tiende a devenir. Hay que consultar alternativamente la historia y las
teoras jurdicas existentes. Pero la labor ms dificil ser la de
comprender la combinacin de ambas en nuevos productos en cada
una de las etapas. Slo un juez jurista que conozca los aspectos ms
remotos y generales, estar en situacin de llenar adecuadamente las
funciones sociales que le competen.
2.5.3 Benjamn N. Cardozo (1870-1938)
La sentencia no es slo un proceso de descubrimiento, sino tambin
un proceso de creacin, en gran parte. Esta accin creadora es
indispensable cuando se requiere la adecuacin de una regla o
principio a las combinaciones cambiantes de acontecimientos. El juez
interpreta la conciencia social y le da realidad en el Derecho, pero al
hacerlo contribuye a formar y modificar la conciencia que interpreta.
La lgica en la aplicacin tiene un papel secundario. El juez tiene que
tener en cuenta y valorar las diversas posibilidades. Esta eleccin se
ver influida necesariamente por instintos heredados, creencias
tradicionales y convicciones adquiridas por su idea general de la vida
y su concepcin de las necesidades sociales.
2.5.4 Movimiento realista jurdico norteamericano.
No es propiamente una escuela, al no tener ni un credo ni programa
comn.

Se califican a s mismos jurdicos realistas (legal realistic). Su mtodo

es lo que los unifica.
Tienen como puntos contacto que:
Investigan y estudian el derecho los tribunales, no slo
judiciales sino tambin administrativos. Los juristas realistas
consideran principalmente el Derecho desde el punto de vista
del abogado en ejercicio o del educador, cuya misin es formar
a los abogados.
El Derecho ms que un conjunto de normas, es un cuerpo de
decisiones. Los juristas deben dirigir su atencin a otros
factores del procedimiento judicial subrayan enfticamente la
importancia del elemento humano en el proceso judicial, los
prejuicios,
instintos
heredados,
opiniones,
debilidades,
cualidades de carcter y bagaje cultural de los jueces.
2.5.5 Karl N. Llewellyn (1893-1962).
Debe atenderse de una manera fundamental al estudio de la
conducta real de los jueces, y no tanto a las normas substantivas que
tienen menos importancia, que no son sino un factor entre varios de
los que intervienen al resolverse un asunto por los jueces.
Debe destacarse asimismo su libro The Constitution as an Institution
(1934, Columbia Law Review, volumen 34).
2.5.6 Jerome Frank (1889-1957).
Sostiene que las resoluciones de los jueces se encuentran
determinadas muchas veces por las dietas del juez, sus preferencias y
aborrecimientos personales, sus prejuicios y sus estados de nimo.
Concibe el derecho como el mandato o decisin de un juez soberano.
Nadie Conoce el relativo, a ningn asunto o situacin, transaccin o
acontecimiento dados hasta que ha habido una decisin especfica al
respecto. La sentencia de un tribunal es algo muy inseguro e
impredecible. La libre discrecin judicial es la esencia del aspecto
creador del Derecho. Slo hasta cuando el juez decide es hasta
cuando podr decirse que haya una norma jurdica. Lo dems es mera
suposicin. El Derecho es una sentencia anterior especfica o una
suposicin de cul puede ser una. sentencia futura.
Consideran estos juristas como su padre espiritual a Holmes, por un
discurso que dijo en la Universidad de Boston al afirmar: Lo que
entiendo por Derecho son las profecas acerca de lo que van a hacer

en realidad los tribunales y no hay nada ms pretensioso que tales

profecas."
2.5.7 Thurman (1891-1969).
Subraya y analiza las fuerzas subconscientes y los elementos
irracionales de la vida social humana. La Jurisprudencia es sueo
brillante, pero frustrado, de un mundo gobernado por la razn". El
derecho consiste en un gran nmero de smbolos y contradictorios
ideales. Vanos son los esfuerzos de los juristas por constituir "tras de
los tribunales, un cielo lgico donde se hace que los ideales
contradictorios aparezcan como si fueran coherentes.
Piensa que tal vez algn da se acepte la experimentacin como
fuente de conocimiento y confe en la pericia personal de los jueces
como con los mdicos, pueda la ciencia del derecho ser sencilla".
2.5.8 La Sociologa del Derecho de N. S. Timafhef
La Introduccin a la Sociologa del Derecho de N. S. Timafheff es uno
de los ms recientes tratados norteamericanos que se ocupan de la
naturaleza del Derecho en general. En muchos aspectos abre nuevas
sendas y adopta una concepcin del Derecho opuesta a la actitud
positivista dominante. En otros no ha logrado superar esta actitud.
Timasheff ( n. 1886 ) concibe el Derecho como una combinacin de
poder y tica(58). El poder es para l la imposicin de patrones de
conducta mediante la dominacin. La tica es la realizacin de
patrones de conducta mediante la conviccin del grupo. Poder y tica
son dos fenmenos independientes: puede existir el poder sin
relacin con la tica; sta puede ser eficaz sin relacin con el poder.
Pero en la mayor parte de los ordenamientos sociales, ambos
fenmenos se entrecruzan. La seccin donde concurren ambos es el
Derecho. El Derecho es la coordinacin tico - imperativa. En el
Derecho se combinan la conviccin del grupo y la actividad del poder
con objeto de asegurar la realizacin de determinados patrones de
conducta (59).
La definicin del Derecho de Timasheff hace una sntesis feliz de dos
doctrinas jurdicas opuestas. Una de ellas es la doctrina -representada
por Austin y Kelsen- de que el Derecho es una norma imperativa, un
mandato del soberano. La otra es la defendida por Savigny, Gierke
y Ehrlich de que el Derecho es primordialmente un producto de la
conviccin del grupo. La nocin del Derecho de Timasheff evita la
unilateralidad de las dos doctrinas. Considera el Derecho como una
combinacin del poder poltico y la conviccin del grupo. Esto

representa un gran paso hacia adelante. Hemos visto anteriormente

que el Derecho surge de las tensiones y ajustes entre la sociedad y
sus gobernantes (60). Esta es la idea que hay implcita en la
descripcin que hace Timasheff del Derecho como la coordinacin
tico - imperativa.
Otro mrito de la teora jurdica de Timasfheff es que supera el pan jurismo inherente a la actitud positivista respecto al Derecho. Ese
pan - jurismo est particularmente subrayado en la teora pura del
Derecho, de Kelsen. Segn este autor, todo orden social es un orden
jurdico. Una sociedad sin Derecho es inconcebible para l (61).
Timasheff rechaza esta opinin. Hay en realidad, muchos tipos de
rdenes que no tienen relacin con el Derecho afirma (62). El
Derecho es para Timasheff un fenmeno histrico, producto del
desarrollo cultural. Aparece slo en un cierto nivel de desarrollo,
despus de haberse logrado un cierto grado de avance, tanto en la
tica como en el poder. Un grupo primitivo, coordinado nicamente
por la tica, no conoce el Derecho. Un Estado desptico, gobernado
nicamente por el poder est tambin fuera del dominio del Derecho
(63). Esta posicin constituye igualmente un gran paso hacia adelante
en el camino que lleva al abandono del positivismo jurdico.
Parece haber, sin embargo, algunas objeciones a la teora del Derecho
de Timasheff. En primer lugar es susceptible de crticas su concepcin
general de evolucin jurdica. Cree que la tica fue el fenmeno
primario de coordinacin social en los grupos primitivos y que el
poder fue el instrumento que logr gradualmente desgajar la rama
jurdica de la tica indiferenciada de la sociedad primitiva. Aquellas
reglas ticas que fueron seleccionadas y adquirieron el apoyo del
poder organizado fueron elevadas al rango de normas jurdicas(64).
Esta opinin demuestra que Timasheff tiene an un pie dentro de la
teora imperativa del Derecho. La evolucin jurdica no estriba en la
transformacin por el poder organizado de las normas ticas en
normas jurdicas. Consiste en limitaciones gradualmente puestas al
ejercicio del poder arbitrario en el curso de ese desarrollo. Esas
limitaciones son producidas por varias fuerzas que difcilmente
pueden pretender ser colocadas bajo el denominador comn de la
tica. Las presiones polticas, la necesidad de compromisos, la
lucha de las clases por su emancipacin, las fuerzas econmicas y
psicolgicas y toda una serie de otros factores contribuyen al
desarrollo del Derecho (65).
Timasheff parece dar excesiva importancia al papel de la conviccin
del grupo en el desarrollo del Derecho. La conviccin del grupo

puede, en determinadas circunstancias, apoyar al poder y operar

contra el Derecho. En una situacin grave, un pueblo puede aceptar
de buen grado los patrones de conducta impuestos por un dictador.
En otros trminos, una combinacin de la conviccin del grupo y el
poder no tiene que llevar necesariamente consigo el fenmeno al que
calificamos de Derecho. Este es limitacin del poder, no asentimiento
del grupo al ejercicio del poder.
Timasheff hace notar que no hay necesariamente un antagonismo
entre poder y Derecho, y quien trate de mejorar el Derecho no debe
olvidar nunca que una estructura eficaz de poder es una condicin
necesaria de aquel(66). Es cierto que un sistema jurdico
desarrollado necesita de una estructura eficaz de poder que garantice
su cumplimiento. Pero lo que necesita es una estructura poltica de
tipo muy especfico. Es una estructura de poder en la que hay
salvaguardias efectivas contra un abuso arbitrario del poder por parte
del gobierno. Es una estructura poltica que garantiza al ciudadano
ciertos derechos que no pueden ser arbitrariamente reducidos o
eliminados. Es una estructura poltica caracterizada, no tanto por la
centralizacin como por la difusin del poder. La afirmacin de
Timasheff de que no hay necesariamente un antagonismo entre
poder y Derecho necesita -para poder ser sostenida- todas estas
cualificaciones.
Queda otra duda en cuanto al enfoque metodolgico de la sociologa
jurdica de Timasheff. No parece subrayar con suficiente vigor el tipo
desarrollado y maduro del Derecho ni mostrar los requisitos previos a
la vez que las consecuencias sociales de este tipo de Derecho. En la
seccin siguiente se mostrarn las consecuencias implcitas en esta
crtica.
Bibliografa

http://www.monografias.com/trabajos/positivismo/posit
ivismo.shtml
http://conceptodefinicion.de/derechopositivo/#!/bounceback
http://html.rincondelvago.com/augusto-comte-y-elpositivismo.html
http://www.monografias.com/trabajos97/positivismo
frances/positivismofrances.shtml#introducca#ixzz4CX9IAZa7
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ml

http://www.philosophica.info/voces/positivismo/Positivis
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http://www.e-torredebabel.com/historia-filosofiagonzalez/positivismo-stuartmill-h-filosofia-g.htm
http://filosofiaconterporanea.blogspot.com/2010/11/her
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http://www.teoriadelderecho.es/2014/07/filosofiapositiva.html
http://www.monografias.com/trabajos41/filosofia-delderecho/filosofia-del-derecho.shtml
http://www.philosophica.info/voces/positivismo/Positivis
mo.html#toc6
http://es.slideshare.net/Caroogq/positivismo-alemn