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visin del artculo 563 bis 6), pero este recurso transformara la esencia misma de
la doctrina jurisprudencial con grave riesgo de alterar su naturaleza y significacin.
g) Lo ms importante es conseguir frmulas giles, flexibles, fciles de realizar
que sin mengua de los derechos de defensa faculten a los tribunales a unos pronunciamientos interlocutorios y finales sin tanto ropaje de papeles y trmites absolutamente innecesarios y contra producentes. La complejidad y el alargamiento de
las actuaciones casi siempre estn en los antipodas de la justicia.

LA CASACIN Y EL DERECHO A LOS RECURSOS

(NOTAS PARA UNA NUEVA ORDENACIN DEL SISTEMA
PENAL DE RECURSOS) (*)
Por Vicente GIMENO SENDRA

Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Autnoma de Madrid

I. INTRODUCCIN
En materia de medios de impugnacin contra las sentencias penales dos son los
temas que preocupan a nuestra sociedad: de un lado, la sobrecarga de trabajo de la
Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo que, en el ao 1987, ha conocido de un
total de 18.332 recursos de casacin (en el ao 1987 se ingresaron 7.316 recursos
que se incorporaron a los 11.016 pendientes al trmino del ao 1986), de los cuales
tan slo una nfima parte (4.115 autos y sentencias) han podido ser solucionados en
este ltimo ao y, de otro, la constitucionalizacin del derecho a los recursos por
obra de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, quien lo ha entendido implcito en el derecho a la tutela y como consecuencia de la suscripcin por Espaa de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, de entre los que. es obligado citar el artculo 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 2.1.
del Protocolo nmero 7 a la Convencin de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (1).
En la necesidad, pues, de cohonestar el derecho fundamental a un proceso con
todas las garantas (y, dentro de l, a un eficaz sistema de recursos) con el no menor derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas, ha de basarse
la principal preocupacin del legislador a la hora de abordar la reforma de nuestro
sistema penal de recursos. Pero, antes de apuntar cules pudieran ser estos criterios de reforma, conviene que delimitemos cul es nuestro sistema vigente de recursos y si cumple o no con aquellas exigencias constitucionales.

(*) Conferencia pronunciada el da 16 de febrero de 1988, en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

(1) Artculo 14.5. PIDCP: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito en la Ley; artculo 2.1." del Protocolo nmero 7 CSDH: Toda persona declarada culpable de una infraccin penal por un Tribunal tiene el derecho a hacer examinar por una jurisdiccin superior la declara cin de culpabilidad o la condena.
Boletn nm. 1488Pg. 119

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II. EL SISTEMA VIGENTE DE RECURSOS

Como es sabido, nuestro Ordenamiento en materia de recursos se caracteriza por
la coexistencia del recurso de apelacin, junto con el de casacin y el constitucional de amparo:
A) Recurso de apelacin:
De todos los medios de impugnacin, el recurso de apelacin, implcitamente
contenido en los referidos artculos 14.5. PDCP y 2.1. CSDH, es, sin duda alguna,
el que mayores garantas ofrece para las partes, debido fundamentalmente a su carcter de recurso ordinario: no necesita fundarse en causa legal preestablecida, y en
l pueden aducirse la totalidad de los errores judiciales o vicios, materiales y formales, sufridos en la sentencia o en las actuaciones de la primera instancia.
Dentro de los dos sistemas de apelacin, nuestra LECrim., al igual que la LEC,
ha consagrado el de la apelacin restringida, frente al sistema de apelacin amplia
o con posibilidad de introduccin de hechos y actividad probatoria en la segunda
instancia, instaurado por los Cdigos Procesales napolenicos y expandido a algunos pases europeos, como es el caso de la RFA.
Nuestro legislador decimonnico entendi, por el contrario, y con muy buen criterio, que haba de obligarse a las partes a introducir los hechos en la primera instancia, dejando la actividad probatoria en la segunda para los escasos supuestos del
ius novorum.
Dicho criterio, por su notable grado de economa, merece ser conservado. Sin embargo, lo que puede parecer contradictorio y contrario al valor justicia es que,
en nuestro Ordenamiento, el carcter garante del recurso de apelacin sea inversamente proporcional a la gravedad de la pena; de este modo, para las sentencias recadas en los juicios de faltas es procedente el recurso de apelacin (art. 979) contras las sentencias recadas en las diligencias preparatorias y en el procedimiento
de la LO 10/1980 cabe interponer el mismo recurso, siempre y cuando se haya producido indefensin (arts. 792.2. LECrim. y 11.1. c LO 10/1980) y contra los delitos graves no existe apelacin alguna, siendo dicha inexistencia tan slo parcialmente compensada con el motivo de casacin del nmero 2. del artculo 849 (error en
la apreciacin de la prueba).
Es decir, mientras que nuestro Ordenamiento Procesal Civil, a mayor suma de
gravamen concede mayor posibilidad de recursos (y, de este modo, si el asunto litigioso supera los 5.000.000 pesetas, se mantiene vigente el principio de la doble instancia y la casacin), nuestro Ordenamiento Procesal Penal lo conserva de una manera inversa: a mayor pena, menores garantas en los recursos, puesto que para las
superiores a los seis aos no est reconocido el recurso de apelacin.
Esta situacin procesal, en tanto que tutela con mayor intensidad el derecho a
la propiedad que el derecho a la libertad, no slo es materialmente injusta, sino
que estimula la sobrecarga de trabajo de nuestro Tribunal Supremo, quien ve crecer el nmero de recursos por el cauce del artculo 849.2. o por la violacin de la
presuncin de inocencia, desvirtuando su funcin tpicamente casacional.
B) Recurso de casacin
En efecto, la funcin de los Tribunales Supremos de los distintos Estados de la
Europa continental y tras la revolucin francesa, no consiste en controlar los enBoletn nm. 1488Pg. 120

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juiciamientos que sobre el material probatorio han podido realizar los rganos de
instancia, sino que su misin ha de reconducirse a la defensa del derecho objetivo ,
mediante la aplicacin de las normas ordinarias infringidas por los Tribunales de
Instancia, asegurando la interpretacin uniforme del Derecho material y procesal.
En nuestro sistema democrtico puede afirmarse que la principal misin del Tribunal Supremo es asegurar la vigencia del principio de igualdad, consagrado por el
artculo 14 de la CE, de tal suerte que, a travs de la creacin de su doctrina legal,
todo ciudadano espaol ha de tener la certeza y seguridad de que la norma, material y procesal, ser efectivamente aplicada por igual en todas y cada una de las
Secciones de las distintas Audiencias Provinciales.
Pues bien, esta funcin tpicamente casacional, consistente en obtener la aplicacin uniforme de la Ley, no se posibilita a travs de nuestro vigente sistema de recursos. Y no se cumple por defecto y por exceso: por defecto, por cuanto son muchas las sentencias emanadas de nuestras Audiencias Provinciales en segunda instancia, que no pueden ser impugnadas ante nuestro Tribunal Supremo, lo que ocasiona no pocos criterios dispares en la pequea jurisprudencia; y tampoco se posibilita por exceso, puesto que, como hemos tenido ocasin de examinar, nuestro
Alto Tribunal, a modo de los Tribunales Supremos anglosajones, conoce de materias que, bien no debieran ser objeto de recurso alguno (vgr. el nm. 4. del art. 851,
sobre el que despus volveremos), bien no son estrictamente casacionales, sino propias del recurso de apelacin (art. 849.2.") e incluso del Tribunal Constitucional (me
estoy refiriendo al nuevo motivo de casacin, inaugurado por el nmero 4. del artculo 5." de la LOPJ, conforme al cual cabe interponer dicho recurso, fundamentndolo exclusivamente en infraccin de precepto constitucional).
C) Recurso de amparo
Tampoco la situacin de volumen de trabajo de nuestro Tribunal Constitucional
es ms alentadora. Esta situacin de sobrecarga es estimulada tambin por el propio sistema de recursos, que posibilita, de un lado, la interposicin de recursos de
amparo contra las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales e, incluso, provenientes de los propios Juzgados de Instruccin (habindose observado en estos ltimos aos una proliferacin de recursos de amparo en materia de juicios de faltas) y, de otro, permite la incorporacin de no pocos recursos
abusivos que, fundados exclusivamente en la supuesta infraccin de la presuncin
de inocencia son desestimados por el Tribunal Supremo y automticamente trasladados al Tribunal Constitucional.
La solucin para el primer grupo de recursos podra paliarse si se concediera,
al menos, y al igual como aconteca con anterioridad a la reforma operada por la
Ley de 16 de julio de 1949, el recurso de casacin por infraccin de Ley contra tales sentencias y con ella la posibilidad de que el Tribunal Supremo pudiera restablecer el derecho fundamental vulnerado en cumplimiento del principio de subsidiar iedad del art. 53.2. de la CE.
Pero, en cuanto al problema ocasionado con el segundo grupo de recursos, parece antieconmico que dos instancias casacionales, ordinaria y constitucional, se
ocupen simultneamente de un recurso fundado exclusivamente en la infraccin de
precepto constitucional. Habida cuenta de que tales recursos son trasladados al TC,
una vez desestimada la pretensin por TS, y de que no corresponde al TS crear la
doctrina legal sobre la interpretacin de las normas constitucionales, mejor sera
establecer una mayor especializacin entre ambos rdenes y permitir que el recurrente, en base a la infraccin nica y exclusiva de precepto constitucional pudiera
interponer directamente el recurso de amparo ante el TC.
Boletn nm. 1488Pg. 121

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No es que el TS carezca de legitimacin para la aplicacin de las normas constitucionales, sino, antes al contrario, su legitimidad le proviene del mandato contenido en el artculo 53.2. CE, pero es obligado reconocer que su funcin esencial
estriba en crear su doctrina legal mediante la interpretacin de las normas ordinarias, por lo que su doctrina constitucional debiera nacer con ocasin de la aplicacin de normas constitucionales, que al propio tiempo lo fueran tambin ordinarias
(as, por ejemplo, los motivos de casacin del art. 850 que constituyen tambin violaciones del derecho de defensa o a un proceso con todas las garantas). Por esta
razn, y previa la incorporacin de aquellas garantas constitucionales que todava
no pudieran subsumirse en los distintos motivos de casacin (tal y como acontece,
p. ej., con la infraccin del principio de publicidad), debiera de derogarse el motivo
de casacin por infraccin de precepto constitucional, contenido en el artculo 5.4. de la LOPJ.
III. LA SEGUNDA INSTANCIA PENAL
Ciertamente (y de conformidad con la doctrina establecida por el TC, plasmada
entre otras en las Sentencias 42/1982, de 5 de julio; 76/1982, de 14 de diciembre;
61/1983, de 11 de julio y 58/1987, de 19 de mayo) nuestro sistema procesal penal
en materia de medios de impugnacin no conculca necesariamente el derecho constitucional a los recursos, toda vez que, tal y como establece el artculo 14.5." del
PDCP, dicho derecho a trasladar el fallo y la pena al Tribunal Superior lo ha de ser
conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que el recurrente no tiene un derecho
a exigir la interposicin de un recurso de una naturaleza o contenido determinado
(STC 110/1985 y 88/1985), pero lo que tampoco cabe desconocer es que, con independencia de que dicho derecho puede estimarse vulnerado con la situacin que
plantean las autoridades aforadas al propio Tribunal Supremo (vid. STC 51/1985),
de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin, y excepcin hecha de
la competencia casacional del Tribunal Supremo, las sucesivas instancias procesales se agotarn ante rganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autnoma (art. 52.1., III, CE). Al entraar el motivo de casacin contenido en el artculo 849.2." LECrim. una segunda instancia, resulta evidente que dicha competencia del Tribunal Supremo resulta en la actualidad ilegtima y debiera
trasladarse al Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autnoma.
Por consiguiente, una poltica legislativa respetuosa con el mandato contenido
en el artculo 14.5." PIDCP y con la descongestin de materias no casacionales, debiera consistir en instaurar la segunda instancia tambin para el conocimiento de
los delitos graves. Su competencia podra atribuirse a las anunciadas Salas de lo
Penal del Tribunal Superior de Justicia, cuya esfera de atribuciones realizada por
el artculo 73.3. de la LOPJ (ceida al conocimiento de las causas contra aforados
y de los conflictos de competencia), aparece vaca de contenido.
Frente a este criterio de lege ferenda arguyen, sin embargo, sus detractores que
el principio de la nica instancia es consustancial al proceso penal, informado por
el principio de la oralidad, resulta contraproducente para la importacin del jurado y podra estimular las dilaciones indebidas. Pero estas dos primeras afirmaciones, que durante el siglo XIX erigieron en dogma al principio de la nica instancia, en el momento actual no debieran constituir objecin alguna, por cuanto la aparicin de los medios de reproduccin mecnica, magnetofona y video, permite la
protocolizacin exhaustiva del juicio oral y su reproduccin ante el Tribunal ad
quem; la evolucin, por otra parte, del jurado anglosajn hacia nuevos modelos de
jurado (escabinado y mixto) que posibilitan la motivacin fctica o razonamiento
de la prueba en la sentencia, autorizan a considerar el dogma de la nica instancia
Boletn nm. 1488Pg. 122

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como un mito jurdico, que merece ser revisado, tal y como lo demuestra la circunstancia de que se haya instaurado el sistema del doble grado de jurisdiccin en
Cdigos Procesales ms modernos, tal y como es el caso del italiano (arts 512 yv ss
CPP).
'
De todas estas objeciones, la nica que puede permanecer vlida en el momento
presente es la de que la importacin de la segunda instancia constituira un factor
de dilacin, habida cuenta de que nuestro pas es manifiestamente deficitario en el
nmero de Jueces y Magistrados. Al Estado incumbe, pues, la obligacin de dotar
a los distintos Tribunales Superiores de Justicia del nmero de Salas necesario para
permitir que la segunda instancia penal no corriera, en cuanto al tiempo, la misma
suerte que las apelaciones civiles. En cualquier caso, cabe recordar que nuestro sistema de apelacin restringida impide procesalmente tales dilaciones, que podra
acelerarse la tramitacin de la apelacin obligando al recurrente a concentrar sus
motivos de impugnacin en el mismo escrito de imposicin y que podra instaurarse tambin una casacin per salturn, que permitiera trasladar directamente el asunto al Tribunal Supremo, cuando el recurso hubiera de fundamentarse exclusivamente en la infraccin de Ley material o procesal.
En cualquier caso, y mientras esta reforma no suceda, debiera instaurarse inmediatamente un recurso penal de casacin en inters de la Ley, a ejercitar exclusivamente por el Ministerio Fiscal, con el objeto de que el Tribunal Supremo pudiera unificar la jurisprudencia en los delitos menos graves, leves e incluso en las
faltas.
IV. LA CASACIN PENAL
A fin de agilizar, fortalecer el carcter casacional, acelerar la tramitacin de los
recursos y robustecer, en la medida de lo posible, el ius litigaioris, debieran realizarse determinadas reformas en el recurso de casacin, tanto en los motivos de admisin, como en los de inadmisin y en el procedimiento.
A) Motivos de admisin
Las reformas en los motivos de admisin debieran orientarse, de un lado, a importar la doctrina del Tribunal Constitucional nacida, sobre todo, con ocasin de
la aplicacin de la presuncin de inocencia y, de otro, a eliminar de este recurso
extraordinario aquellos motivos que no sean estrictamente casacionales.
a) Artculo 849.2."
Ambas circunstancias concurren plenamente en el motivo, contemplado por el
nmero 2." del artculo 849, el cual debiera ser derogado, si se instaurara la segunda instancia (por lo que, hasta que ello ocurra, debe permanecer como compensacin a su inexistencia) y sustituido por otra norma, que permitiera al Tribunal Supremo elaborar una depurada doctrina sobre la prueba prohibida. Como redaccin
alternativa podra proponerse la siguiente: Cuando el Tribunal hubiera fundado
su sentencia en actos que no constituyan medio de prueba alguno o en pruebas obtenidas mediante infraccin de preceptos constitucionales o a travs de medios que
la Ley no autoriza.

Boletn nm. 1488Pg. 123

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b) Artculo 851.1.
Del mismo modo, y a fin de dar cumplida respuesta a la obligacin constitucional de motivar las sentencias (art. 120.3. CE), con el objeto de que, tanto el TC,
como el TS puedan apreciar si se ha producido o no una vulneracin de la presuncin de inocencia {vid. para las pruebas indiciaras de la STC 174/1985, de 17 de
diciembre y 175/1985, de 17 de diciembre) y de que se pueda cumplir, en definitiva,
con el principio de proporcionalidad (art. 18 CEDH) o satisfacer el derecho que
todo ciudadano tiene a que se le expliquen las razones de su privacin de libertad,
debiera constreirse a los Tribunales de Instancia a que plasmen en la declaracin
de hechos probados de la sentencia el razonamiento de la prueba o iter seguido
por el Tribunal para obtener su conviccin. Para ello sera suficiente que en el nmero 1." del artculo 851 se yuxtapusiera una frase que podra ser del siguiente tenor literal: Cuanto en la sentencia... no se razone la prueba...
Al propio tiempo, debiera reformarse el artculo 743 que tan slo impone al Secretario la obligacin de hacer constar en el acta del juicio oral cuanto importante hubiere ocurrido. Antes al contrario, debiera el Secretario ser exhaustivo en la
labor de hacer constar en el acta la totalidad de la ejecucin de la prueba.
c) Artculo 851.4."
Mucho ms radical debiera ser la reforma del nmero 4." del artculo 851 (cuando se pene un delito ms grave que el que haya sido objeto de la acusacin, si el
Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art. 733), por cuanto encierra una defectuosa configuracin de la congruencia penal, que nada tiene
que ver (y contrariamente a la opinin generalizada) con el sistema acusatorio y
puede, sin embargo, conculcar en la prctica el derecho constitucional de defensa.
En efecto, la ratio histrica de este precepto no se relaciona con el sistema acusatorio, sino con la institucin del Jurado y ms concretamente con el temor del legislador decimonnico de que, de no limitar cuantitativamente la actividad decisora de la seccin de derecho, pudiera el jurado pronunciar injustificados veredictos
absolutorios, nicamente motivados por el temor de los Jueces legos a que, de pronunciar un veredicto de culpabilidad, pudiera el Tribunal posteriormente imponer
una pena excesivamente rigurosa.
Para intentar evitar este prejuicio del jurado, la Ley Provisional de Enjuiciamiento Criminal de 1872 permiti, en su artculo 659.2., a los jurados declarar
tambin la culpabilidad del procesado por un delito menos grave que el que hubiese sido objeto de la acusacin y, para desterrar el supuesto inverso y aquel temor
del jurado (que, no obstante, era estimulado por ciertos tendenciosos informes de
la defensa), el artculo 804.3." de la Ley Provisional consagr, como motivo especfico de casacin, cuando se pene un delito ms grave que el que haya sido objeto
de la acusacin.
La LECrim vigente, de 1882, consecuente con la absoluta instauracin de los Jueces tcnicos, no pudo recoger la primera facultad del jurado. Sin embargo, no hizo
otro tanto con el motivo de casacin que, mecnicamente, pas a impostarse en el
actual artculo 851.4.. Por consiguiente, la trayectoria histrica del precepto nos demuestra que nada tiene que ver con el sistema acusatorio, tal y como lo corrobora
la circunstancia de que no tenga paralelo alguno en el Derecho comparado europeo.
Pero es que, adems, tal y como ha tenido ocasin de evidenciar el profesor CorBoletn nm. 1488Pg. 124

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tes Domnguez (2), la calificacin por un delito menos grave no es, desde luego, inocua para el condenado, que se ve sometida a ella sin la posibilidad de opinar y manifestar lo que le conviniere; afirmar que porque se le condena por un delito menos
grave se le favorece y que, por consiguiente, no hay indefensin, es tanto como afirmar que el acusado debe contentarse con lo que se le da sin tener oportunidad siquiera de discutirlo. Dicha norma, al igual que la doctrina de la pena debida o
justificada de nuestro Tribunal Supremo, que es su corolario, infringe en nuestra
opinin el derecho de defensa, por cuanto un cambio en la calificacin jurdica, aunque lo sea para favorecer al acusado, si entraa la introduccin de nuevos elementos de hecho, que exigen prueba, ha de producir indefensin.
Esta situacin, sin duda alguna, ha inducido al Tribunal Constitucional a afirmar que, cuando el cambio de calificacin en las conclusiones definitivas, produzca
una modificacin del bien jurdico tutelado por las distintas normas penales, se puede ocasionar indefensin (STC 134/1986, de 29 de octubre). Sin embargo, esta doctrina no resulta ser totalmente satisfactoria, por cuanto, al introducir como elemento de la congruencia el criterio del bien jurdico o, en definitiva, el de la causa
petendi, se olvida que dicho criterio pasa a erigirse en elemento esencial del objeto
del proceso penal. Ahora bien, la otra cara de la medalla de esta solucin es que
los efectos de la cosa juzgada se extendern exclusivamente hacia la calificacin jurdica sustentada en las conclusiones definitivas, por lo que, recayendo sentencia sobre esa calificacin jurdica, tal y como puso de relieve Gmez Orbaneja, ninguna
dificultad existir en reabrir la causa por ese mismo hecho, sosteniendo la segunda
vez una distinta calificacin jurdica (v. gr. un cambio de calificacin de un hecho,
de trfico de drogas a contrabando, generar indefensin pero no impedir que, recayendo sentencia sobre esa segunda calificacin jurdica, pueda incoarse un nuevo
procedimiento para perseguir el delito de trfico de estupefacientes).
Por consiguiente, debiera sentarse la doctrina, segn la cual un cambio del ttulo de condena, tan slo generar indefensin en la medida en que la introduccin
de esa nueva calificacin suponga la necesidad de afirmar distintas circunstancias
fcticas que exijan una ulterior actividad probatoria para esos nuevos elementos de
hecho.
Tales razones aconsejan a que la redaccin del nmero 4. del artculo 851 deba
ser sustituida por otra, que podra ser del tenor siguiente: Cuando se p'ene un hecho que no haya sido objeto de acusacin o cuando la modificacin de las calificaciones, hgase o no uso del artculo 733, introduzcan nuevos elementos fcticos que
ocasionen indefensin.
B) Motivos de inadmisin
Otra de las medidas, que se han apuntado, para descongestionar a la Sala Segunda del Tribunal Supremo consistira en fortalecer los poderes de dicho Tribunal
a la hora de inadmitir determinados recursos de casacin, manifiestamente abusivos, e interpuestos a los solos efectos de dilatar la ejecucin de la sentencia.
En este sentido, resulta ciertamente loable el motivo de inadmisin, propuesto
por el Anteproyecto de reforma de la casacin, elaborado por el Ministerio de Justicia, conforme al cual debera incorporarse al artculo 885 una nueva causa de inadmisin, segn la cual podra ser rechazado a limine un recurso de casacin cuando
carezca manifiestamente de fundamento.
(2) Cortes-Jimeno-Moreno-Almagro: Derecho procesal, el proceso penal II. 1. 2 (en Prensa).
Boletn nm. 1488Pg. 125

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En realidad, no constituye el citado motivo una absoluta innovacin del pre-legislador espaol, puesto que la casacin francesa desde siempre ha conocido la referida causa de inadmisin; de este modo, por un Decreto de 4 de germinario del
ao II (3), se facult a la Chambre de Requtes a desestimar, en la fase de admisin, recursos de casacin que adolecieran de una evidente falta de fundamentacin
y, en el momento actual, no son pocos los Cdigos Procesales europeos que contienen dicho motivo, de entre los que cabra citar el artculo 607 del CPP francs, el
artculo 524.3.-II. del CPP italiano, el pargrafo 349.2. de la StPO alemana o el artculo 27.2. del CEDH que confiere tales facultades a la propia Comisin Europea
de Derechos Humanos.
Tambin puede resultar plausible la segunda nueva causa de inadmisin, propuesta por el Anteproyecto gubernamental, conforme a la cual tambin podra rechazarse un recurso de casacin cuando el Tribunal Supremo hubiese ya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. La nica objecin que podra formularse a este nuevo motivo puede consistir en que podra relevarse contraproducente a los fines de la evolucin de la propia doctrina del Alto Tribunal;
sin embargo, esta objecin en la prctica no debiera serlo, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 889, ser necesario que el acuerdo se adopte
por unanimidad, por lo que bastara en la prctica que un solo Magistrado fuera
favorable a dicho cambio jurisprudencial para que, y de conformidad con la doctrina de la Sala reunida, hubiera de reunirse el Pleno de la Sala Segunda para
determinar si debe o no admitirse el recurso y modificar la jurisprudencia. Ello no
obstante, no est de ms que esta prctica forense de la Sala reunida se plasmara tambin en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal a modo de cuestin prejudicial y en consonancia con el Derecho comparado (4).

C) El procedimiento
Tambin en la esfera del procedimiento podran acometerse determinadas reformas, susceptibles de agilizar la tramitacin de los recursos de casacin. Dichas reformas podran efectuarse, tanto en la fase d interposicin y formalizacin del recurso, como en la de la vista oral y ejecucin de las sentencias de recursos:
a) Interposicin y formalizacin del recurso
Como es sabido, tres son los actos procesales que ha de formalizar el recurrente
en la tramitacin vigente de la casacin: la preparacin del recurso ante el Tribunal a quo, el emplazamiento y la formalizacin del recurso ante el Tribunal Supremo, si bien estos dos ltimos actos estn sometidos a un comn plazo de quince das.
La regulacin vigente puede ocasionar una descordinacin de las defensas, por
cuanto los motivos aducidos por el letrado que formalice el escrito de preparacin
pueden no coincidir con los del abogado que formalice el recurso, todo ello dentro
de un plazo de quince das excesivamente corto, a la vez que obliga al Tribunal Supremo a un reexamen de determinados requisitos de admisibilidad que podran ser
evidenciados con anterioridad por el Tribunal a quo.
(3) Calamandri, Opere Giuridiche, VI, Napili, 1976, p. 513.
(4) Dicha cuestin prejudicial fue creada por la Ley prusiana de 1 de agosto de 1876 y ha sido recientemente perfeccionada en Austri mediante Ley, de 19 de junio de 1968; Calamandri, Opere Giuridiche, cit.,
VI, p. 550; Fasching, Evolucin de las tendencias en el proceso civil moderno, p. 401.
VI
Boletn nm. 1488Pg. 126

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Por tales razones, podran refundirse estos tres actos de postulacin en dos, el
escrito de interposicin dentro de los cinco das posteriores a la publicacin de la
sentencia y el escrito de formalizacin del recurso, que, al igual como acontece en
la RFA (pargrafos 341 y 344 StPO) se deduce, dentro del plazo de un mes ante el
Tribunal a quo y en el que el recurrente ha de concentrar la totalidad de sus alegaciones. De este modo, es el Tribunal a quo quien viene a examinar la prctica totalidad de los requisitos de admisibilidad del recurso (resolucin recurrible, plazo
de interposicin, requisitos formales y determinacin de los vicios procesales en el
recurso por quebrantamiento de forma). Una vez admitido el recurso, se le notificara dicha resolucin a las contrapartes a fin de que formularan sus alegaciones y
con todo ello y los testimonios correpondientes el Tribunal a quo remitira los autos al Tribunal Supremo, comenzando as la fase de admisin ante dicho Tribunal (5).
b) Posibilidad de suspensin de la vista
Contempla el Anteproyuecto gubernamental en un nuevo artculo 893 bis.a) la
posibilidad de que la Sala pueda decidir sobre el fondo del recurso sin celebracin
de vista, salvo que ambas partes soliciten su celebracin o la gravedad del delito o
la trascendencia del asunto hiciera aconsejable la publicidad de los debates.
Tericamente no debiera existir dificultad tcnica alguna para la supresin de
la oralidad en el recurso de casacin, por cuanto dicho principio ha de estar vigente nicamente en la fase probatoria y en el recurso de casacin, de lo que se trata
es de revisar la aplicacin del Derecho realizada por el Tribunal de Instancia. Pero,
por otra parte, tampoco cabe desconocer que, en el proceso penal, el principio de
publicidad reviste una dimensin poltica y constitucional (arts. 14.1. PDCP y 6.1."
CEDH) y que es un derecho fundamental el que el acusado asiste a hallarse presente en el proceso (art. 14.3. del PDCP; art. 6.3. c) del CEDH); por esta razn, no
resulta nada casual que en otros ordenamientos se le confiera al acusado la posibilidad de asistir a las vistas del recurso de casacin y de ejercitar su derecho a la
ltima palabra (pargrafos 350-351 StPO) y por la misma debiera incorporarse al
referido precepto la necesidad de realizar tambin la vista cuando el acusado personalmente lo solicitara y decidiera hacer uso de su derecho a estar presente en ella
y ejercitar su ltima palabra.
c) La ejecucin de la sentencia de reenvi
Finalmente, podra aprovecharse la presente reforma de la casacin para solucionar determinados problemas prcticos que ocurren con el reenvi de las sentencias emanadas en los recursos de casacin por quebrantamiento de forma. Como es
sabido, en tal supuesto, el artculo 901 bis.a) establece que la Sala ordenar la devolucin de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponindola al estado
que tena cuando se cometi la falta, la sustancie y termine con arreglo a Derecho.
Es decir, es el mismo Tribunal que ha ocasionado el error o vicio procesal, quien
queda facultado para su subsanacin, con lo que puede incurrir en la tentacin de
corregir tan slo formalmente el vicio planteado, ocasionando una denegacin del
derecho a la tutela.
Para evitar, pues, el prejuzgamiento de dicha Sala, el ordenamiento alemn establece la necesidad de que sea otra Seccin del Tribunal, distinta a la que emiti
(5) En el ordenamiento alemn, sin embargo, es la Fiscala quien remite los autos al Tribunal Supremo (pargrafo 347.2.).
Boletn nm. 1488Pg. 127

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la sentencia impugnada, quien haya de ejecutar la sentencia de reenvi (pargrafo 354.2.).
El problema que ocasionara este procedimiento de ejecucin en nuestro pas es
que todava existen determinadas Audiencias Provinciales integradas exclusivamente por una Seccin de lo Penal. Sin embargo, esta situacin no debiera erigirse en
obstculo insalvable y, en aquellas Audiencias Provinciales que contaran con una
pluralidad de Secciones, debiera encomendarse la ejecucin de la sentencia a una
Seccin distinta de la que haya pronunciado la sentencia de instancia impugnada.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Pleno. Recurso de amparo nmero
604/1985. Sentencia nmero 37/1988,
de 3 de marzo de 1988. (B.O.E.
nm. 67, suplemento de 18 de marzo
de 1988.)
El Pleno del Tribunal Constitucional,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En
el r e c u r s o
de
amparo
nm. 604/1985, promovido por don Antonio del Molino Barreno, representado
por el Procurador don Sal Alvarez Martnez y dirigido per el Letrado don Emilio Garca Camblor, contra Auto de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo,
por el que se inadmite recurso de casacin contra Sentencia dictada por la
Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid. Han sido parte el Ministerio Fiscal, doa Mara Jess Poyato
Carmona, representada por la Procuradora doa Sofa Pereda Gil y dirigida
por el Letrado don Emilio Sedao Ontiveros, y don Flix Checa Herrero, representado por la Procuradora doa Mara
Jos Milln Valero y dirigida por el Letrado don Valentn Sebastin Pardos, y
Ponente el excelentsimo seor Presidente de este Tribunal, quien expresa el parecer del mismo.
Boletn nm. 1488Pg. 128

I. ANTECEDENTES
1. A 26 de junio de 1985, don Antonio del Molino Barreno envi a este Tribunal desde la Prisin Provincial de Carabanchel en Madrid un escrito a cuyo
final solicitaba que tuviramos por promovido un recurso de amparo y, con interrupcin del plazo legal para su formalizacin, le reconociramos el beneficio
de pobreza (sic) y acordramos que se
le nombrara Abogado y Procurador de
oficio. El ncleo de su peticin, todava
no formalizada, consiste en que este Tribunal anule el Auto de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo de 3 de junio de
1985, por el cual y con base en el artculo 876.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, L.E'.Cr.) se tuvo por
desestimado el recurso de casacin interpuesto por don Antonio del Molino
contra Sentencia dictada en el Sumario
76/1983 por la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial, al manifestar los
dos Letrados nombrados de oficio no encontrar motivos de casacin que alegar
contra la resolucin reclamada, y al ser
devuelto por el Fiscal por no creer procedente fundarlo en mi beneficio.
El recurrente, que dice estar cumpliendo condena a la pena de veintisiete aos de reclusin mayor, pena impuesta tambin a don Flix Checa Herrero, por delito de robo con homicidio,
afirma que no tuvo noticia ni conocimiento oficial, ni de la excusa del primer Letrado, ni de la del segundo, ni de
la nota de Visto del Fiscal, y se queja de