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TITULO 14: DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PBLICA

CAPITULO 1: Delitos contra la paz pblica


Artculo 316 Apologa
El que pblicamente hace la apologa de un delito o de la persona
que haya sido condenada como su autor o partcipe, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de 1 ni mayor de 4 aos.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES:
1. Si la apologa se hace de delito previsto en los artculos 152 al 153-A,
200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en
la Ley N 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o de la persona que
haya sido condenada como su autor o partcipe, la pena ser no menor de 4
ni mayor de 6 aos, doscientos cincuenta das multa, e inhabilitacin
conforme a los incisos 2,4 y 8 del artculo 36 del Cdigo Penal.
2. Si la apologa se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya
sido condenada como su autor o partcipe, la pena ser no menor de 6 ni
mayor de 12 aos. CIRCUNSTANCIA DE MAYOR AGRAVACIN: Si se
realiza a travs de medios de comunicacin social o mediante el uso de
tecnologas de la informacin y comunicaciones, como Internet u otros
anlogos, la pena ser no menor de 8 ni mayor de 15 aos; imponindose
trescientos sesenta das multa e inhabilitacin conforme a los incisos 2, 4 y
8 del artculo 36 del Cdigo Penal.
A modo de introduccin, a inicios de mayo de 1992 el rgimen fujimorista
promulg el Decreto Ley 25475, que desde entonces sera reconocido como
la nueva ley antiterrorista. En esta a diferencia de las anteriores en el tema,
no solo comprenda normas penales sino tambin normas procesales,
normas de organizacin judicial y normas penitenciarias. En materia penal
no solo se tipific la figura bsica del terrorismo, sino tambin el
denominado terrorismo agravado, los actos de colaboracin, la asociacin
ilcita, la instigacin y la apologa del terrorismo. Sobre lo que significa
apologa del delito y apologa de terrorismo; lo que pas con este delito en
la legislacin antiterrorista
termin despus de una accin de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en donde los
demandantes planteaban la inconstitucionalidad del delito de apologa del
terrorismo, previsto tanto en el artculo 7 del Decreto Ley N. 25475 , as
como en el artculo 1 del Decreto Ley N. 25880, argumentando que tales
previsiones vulneran el derecho constitucional a la libertad de expresin y
difusin del pensamiento.
El Tribunal Constitucional fall sobre el particular y sus fundamentos se
encuentran en el Expediente N 010-2002-AI/TC, sobre legislacin
antiterrorista: Las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin
del pensamiento no son absolutas.
El Tribunal examina la compatibilidad entre las figuras de apologa referidas
y el derecho constitucional a las libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento y se refiere a que las referidas

libertades no son absolutas, sino que, por autorizacin del propio texto
constitucional, pueden ser limitadas por ley ("bajo las responsabilidades de
ley"). La limitacin de estos derechos constitucionales solo se justifica si
existen otros valores de igual rango que deben ser protegidos.
Como sabemos la libertad de expresin es el derecho que tenemos todos
los ciudadanos de pronunciarnos sobre cualquier tema ya sea poltico,
social, econmico, cultural, etc. el que nos encontremos en un estado de
derecho parte del respeto de este derecho consagrado por la
constitucin poltica (artculo 2 inciso 4 a las libertades de informacin,
opinin, expresin, y difusin del pensamiento mediante la palabra oral,
o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin sin previa
autorizacin
ni
censura
ni
impedimento
algunos,
bajo las
responsabilidades de la ley). Estas libertades pblicas se materializan
cuando somos libres de expresarnos con sujecin a nuestras
convicciones ideolgicas, polticas o culturales.
Entonces en un ordenamiento de libertades un individuo solo puede ser
sancionado punitivamente si es que con su obrar ha puesto en peligro las
bases mnimas de una convivencia social pacfica (art. IV del TP. Del CP)
Esta penalizacin de la apologa produce una colisin entre el bien jurdico
que tutela el art. 316 con el derecho que se vera mermado libertad de
expresin y su justificacin solo puede residir en una propuesta de polica
criminal de intensificar la proteccin punitiva hacia aquellos intereses
jurdicos de mayor valor constitucional, es decir ante atentados contra la
humanidad, la tranquilidad pblica. Este conflicto de bienes jurdicos debe
ser resuelto va los principios de ponderacin y proporcionalidad.
Qu es la Apologa?
La apologa en sentido general supone una "alabanza o argumentos
defensores del hecho que se elogia" (LAMARCA PREZ, Carmen: Tratamiento
jurdico del terrorismo. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid,
1985, p. 289).

El termino apologa como tal tienen una connotacin ideolgica; lo debemos


entender como aquel acto por el cual una persona alaba y/o enarbola un
determinado hecho mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso
apologtico que debe ser recepcionado por una cantidad indeterminada de
individuos.
"La apologa es la exaltacin sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con
entusiasmo" (PEA CABRERA, Traicin a la Patria y Arrepentimiento Terrorista,
Grijley, Lima, 1994, p. 97).

BIEN JURDICO PROTEGIDO: Tranquilidad pblica


ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO:
Referente al autor: Delito comn

Sujeto Activo: puede ser cualquier persona ya que el tipo no exige


una condicin o cualidad especial del agente.
Sujeto Pasivo: El estado, la sociedad en general.

Referente a la accin: Delito de Mera actividad la simple ejecucin de la


conducta es constitutiva de delito no exigiendo que se produzca el
resultado.
ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO:
Delito netamente doloso el autor con conocimiento y voluntad comete el delito. No
admite culpa.
Como FIGURA DELICTIVA tiene que consistir en algo ms que una exaltacin pues
de no ser as sera una penalizacin directa al derecho de opinin que tiene todo
ciudadano en el marco de un sistema democrtico.
Entonces el delito de apologa tiene como razn de ser: el sancionar a quien promueva
de forma pblica e inequvoca la realizacin de conductas sancionadas penalmente.
Esto quiere decir que las palabras o el escrito que el sujeto activo haga debe llegar a
un determinado nmero de personas cuyo contenido sea idneo y eficaz para poder
generar en el colectivo la predisposicin a perpetrar un hecho punible.
No se trata nicamente de la difusin de ideas que induzcan al crimen o enaltezcan al
autor sino que deben constituir una incitacin directa para la comisin de un delito.
El legislador puede distinguir entre el concepto de apologa en que pueden tener
cabida tanto las incitaciones indirectas como las directas y la punibilidad de la apologa
esto es en el caso de estas ltimas directas en aquellos supuestos en que la apologa
oficia de una provocacin y es una provocacin.
PARA SER CONSTITUTIVA DE DELITO:
-

Es indispensable QUE MANIFIESTE UNA INCITACIN A DELINQUIR, UNA


PROVOCACIN; a que otras personas sean convencidas a cometer determinados
delitos.

Para tal efecto esta debe llegar a una SERIE DE DESTINATARIOS.

Debe ser PUBLICA suponiendo que el mensaje sea transmitido o difundido por un
medio de comunicacin social.

A la vez debe ser DIRECTA que se oriente a transmitir un mensaje provocador (de
violencia por ejemplo: chapa tu choro)

NO TENDR DICHO EFECTO CUANDO EL CONTENIDO SEA CONFUSO,


AMBIGUO, donde lo que exprese su autor es slo una postura ideolgica.

Lo anterior supone que la apologa realizada en privado o cuando se dirija a un


sujeto individual es ATIPICA.

DIFERENCIA DE LA APOLOGA CON LA INSTIGACIN


El CP regula en el art. 24 la denominada instigacin: el que dolosamente determina a
otro a cometer el hecho punible, ser reprimido con la pena que corresponde al autor.
En virtud del cual una persona llamada (instigador) determina a otra (instigado) a
delinquir siendo esta ultima la que lleva adelante el plan criminal , ejecutando la accin
tpica que da lugar a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la
norma penal. El instigado es quien detenta el dominio funcional del hecho.
Se determina a otro a cometer el delito influyndolo psicolgicamente y
persuadindolo a que lo cometa o reforzndolo en la idea de cometerlo que ya posee
cuando an no se ha decidido por s mismo.
La instigacin sera la incitacin directa a delinquir, una induccin psicologica
La apologa sera una especie de indirecta que requiere que se convierta en una
incitacin directa o en una provocacin. Solo ser delictiva como forma de
provocacin.
Y si por las circunstancias resulta eficaz quien provoc el delito responder a ttulo de
instigador.
El TC determin que la apologa no consiste en un acto de instigacin pues no busca
determinar a otro para que se decida a cometer el delito:
-

La instigacin se hace con relacin a un sujeto determinado y para la perpetracin


de un hecho concreto. En cambio en el caso de la apologa no existe un sujeto
concreto receptor del apologista sino se dirige a un pblico mayor de personas de
forma impersonal.
La diferencia entre provocacin e induccin en que aquella se dirige a una
pluralidad de personas.
Para que la provocacin sea punible debe tener lugar en un espacio publico.

LA COMUNICACIN APOLOGTICA.
Solo debe ser sancionada cuando pueda convencer a determinadas personas a
realizar una determinada actividad delictiva.
-

No ante sujetos proclives a perpetrar ciertos crmenes que en todo caso se apoyan
en dichas ideas para reforzar su predisposicin criminal autora inmediata.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable con ciertos defectos
estructurales de carcter psquico en tales casos se da una autora mediata.
Si se distribuyen por ejemplo panfletos apologticos, publicidad a personas
evidentemente inimputables no se dar la figura en cuestin por incapacidad del
destinatario.
No cabe limitar la libertad de expresin, ni imputar a los actos de expresin
atribuyendo el delito de apologa a aquellas obras, libros, revistas, manuscritos,
que tienden a recopilar informacin forense o que narran hechos de violencia a
partir de una visin histrica documental siempre que de ellos no se advierta una
probacin de dichos actos a pesar del reproche jurdico social que recaiga sobre
aquellos.

El DISCURSO APOLOGTICO requiere ser transmitido, difundido a una pluralidad de


personas autoconductivas para poder cometer los delitos que se elogian.
La PUNICIN DE LA APOLOGA no requiere constar que el mensaje comunicativo
haya trado como consecuencia la comisin de un delito concreto por parte de quien
interioriz la comunicacin DELITO DE MERA ACTIVIDAD.
RAZON DE LA TIFICACIN: Fundamentacin preventiva que tratara de evitar una
nueva ejecucin del delito elogiado.
EL TC seala que la aplicacin de este articulo 316 del CP ha de realizarse omando
en consideracin los criterios de merecimiento de pena en funcin de la gravedad del
hecho. No cualquier expresin de opinin sobre el delito o su autor constituya delito de
apologa sino que deben respetarse ciertos LIMITES:
A.- Que la exaltacin se refiera a un acto ya realizado.
B.- Que cuando la apologa se refiera a la persona que haya cometido el delito esta
debe tener la condicin de condenada por sentencia firme, condicin de cosa juzgada.
C.- Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida
por el tipo penal, una via idnea para propalar el elogio a un nmero indeterminado de
personas.
D.- Que la exaltacin afecte las reglas democrticas de pluralidad tolerancia y
bsqueda de consenso.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
1.
Si la apologa se hace de delito previsto en los artculos 152 al 153-A, 200,
273, al 279-D, 296 AL 298, 315. 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en la ley N
277765, ley penal contra el lavado de activos o de la persona que haya sido
condenada como su autor o participe
2. Si la apologa se hace deleito de terrorismo o de la persona que haya sido
condenada como su autor o participe, la pena ser no menor de seis ni mayor de
doce aos. Si se realiza a travs de medios de comunicacin social o mediante
el uso de tecnologas de la informacin y comunicaciones , como internet u
otros anlogos , la pena ser no menor de ocho aos ni mayor de quince aos;
imponindose trescientos sesenta das multas e inhabilitacin conforme a los
incisos 2, 4 y 8 del artculo 36 del cdigo penal.
Apologa al terrorismo es considerado un delito comn
Cmo es que en un rgimen de libertades (estado democrtico) se justifica la
penalizacin de la apologa?
Si decimos que nuestro sistema de punicin tiene al acto como base material y
fundamental que condiciona la respuesta criminal, sin un acto que conlleve un
probable estado de lesin, no hay posibilidad de sancin. Un individuo solo puede ser
sancionado punitivamente si es que con su obrar ha puesto en peligro las bases

mnimas de una convivencia social, pacfica. (art. IV del TP del CP). No pueden
castigarse conductas que no representen un dao o peligro para la sociedad.
Si las ideas, los pensamientos o las posturas polticas no pueden ingresar al mbito de
punicin considerando la tensin que se produce entre la bien jurdico paz tranquilidad pblica del art.316 con el derecho que se vera menoscabado la libertad
de expresin consagrado por la constitucin en el art.2 inc4.
Una posible justificacin solo puede residir en una propuesta de poltica criminal de
intensificar la proteccin punitiva hacia aquellos intereses jurdicos de mayor valor
constitucional: ante atentados contra la tranquilidad pblica.
Al ser incorporado al Cdigo Penal los procesados pueden gozar de
beneficios, lo que les permitira salir libres antes cumplir cu
condena
Las diversas modificaciones hechas a la ley que condena el delito de apologa al
terrorismo en los ltimos 30 aos no necesariamente garantizaron la dureza de su
aplicacin.
Si bien se han ido incluyendo en el Cdigo Penal agravantes a la apologa del delito, con
penas ms altas; en la prctica estas estn sujetas a beneficios de delitos comunes.
Sucede que el artculo que regulaba este delito en la legislacin especial antiterrorista
(D.L. 25475) de 1992 qued sin efecto en el 2003. Esto despus de que el Tribunal
Constitucional (TC) declarara su inconstitucionalidad.
A cambio, el gobierno de turno, mediante el Decreto Legislativo 924, incluy en el artculo
316 del Cdigo Penal que regulaba el delito de apologa el agravante de apologa
al terrorismo. La condena era la misma de la legislacin especial (no menos de 6 ni ms
de 12 aos).Sin embargo, en su ejecucin la historia es otra.
Segn explic a El Comercio el jurista Luis Garca Corrochano, cuando la ley que
condena la apologa al terrorismo se insert en el Cdigo Penal sufri un cambio de
rgimen. Dej de ser un delito especial para ser uno comn dentro de la legislacin penal.
La sancin puede seguir siendo la misma, pero en la formulacin actual el artculo 316 no
dice que este delito est exento de los beneficios penitenciarios que establece el Cdigo
Penal, sostuvo.
De esta manera, quien comete el delito de apologa del terrorismo puede ser sancionado
con 12 aos de prisin efectiva. Pero, en la prctica, por buen comportamiento y das
de trabajo podra salir libre antes de tiempo.
Agreg que, aunque el Congreso decida limitar los beneficios penitenciarios a este delito,
cualquier reo condenado por apologa podra acogerse a la norma actual. Ello debido a
que existe un principio penal de aplicar la norma ms favorable al reo.
El penalista Jorge Paredes explic que el artculo 7 de la legislacin especial antiterrrorista
fue derogado por el Tribunal Constitucional debido a que no se adecuaba a las garantas
del derecho penal.

Era muy vago y muy genrico. Por eso lo agregan como un agravante de un delito
genrico, dijo.
EXALTACIN E INCITACIN
Pero este no es el nico problema de la ley que regula el delito de apologa del terrorismo.
Tras el pronunciamiento del TC sobre este delito, se establecieron dos requisitos para
poder condenar: la incitacin y exaltacin. Si no se cumplen ambos, el juez no puede
declarar culpable a un acusado.
El ex ministro de Justicia Vctor Garca Toma sostiene que no es necesario exigir los dos
(exaltacin e incitacin) sino que debera bastar con uno de ellos. Pero esto est en manos
de los jueces y sus interpretaciones.
EN PUNTOS
Ley antiterrorista 25475, artculo 7
Ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de seis ni mayor de doce aos, el
que pblicamente a travs de cualquier medio hiciere la apologa del terrorismo o de la
persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa este delito fuera del
territorio de la Repblica, adems, ser sancionado con la prdida de la nacionalidad.
Cdigo Penal, artculo 316
[Inciso 2, agravante] Si la apologa se hace de delito de terrorismo o de la persona que
haya sido condenada como su autor o partcipe, la pena ser no menor de seis ni mayor
de doce aos. Si se realiza a travs de medios de comunicacin social o por el uso de
tecnologas de la informacin, la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos