LA PRUEBA Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO (Juan Morales Godo)

Gaceta Jurdica. Tomo 87

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Finalidad de la prueba judicial. 3. Objeto de la prueba judicial. 4.

Principios procesales aplicables a la prueba. 5. Principios del procedimiento aplicables a los
medios probatorios. 6. Oportunidad de ofrecimiento de los medios probatorios. 7. Pertinencia e
improcedencia de los medios probatorios. 8. Oportunidad en que se declara la improcedencia de
los medios probatorios. 9. Medios probatorios reconocidos por el Cdigo Procesal Civil.

1. INTRODUCCIN
La nocin de prueba est presente en todas las manifestaciones de la vida humana(1). No slo en
las ciencias naturales y sociales, donde la prueba se convierte en el elemento fundamental para
otorgar carcter cientfico, sino que forma parte del trajinar diario de los hombres. A cada instante
requerimos de pruebas de nuestros actos o de los actos de otras personas, por ello existe una
nocin ordinaria y otra tcnica de la prueba.
El Derecho no es ajeno a la necesidad de la prueba, y no slo en trminos procesales, ya que
extraprocesalmente tambin se requiere de la prueba. El notable procesalista colombiano DEVIS
ECHANDIA, indica: El Jurista reconstruye el pasado, para conocer quin tiene la razn en el
presente y tambin para regular con ms acierto las conductas futuras de los asociados en nuevas
leyes; el historiador, el arquelogo, el lingista, etc., lo hacen no slo para informar y valorar los
hechos pasados sino para comprender mejor los hechos actuales y calcular los futuros. La
diferencia est en realidad, en las consecuencias del resultado obtenido: las del juez o legislador
son imperativas, vinculantes, en sus distintas condiciones concretas o abstractas; las del
historiador y de quienes adelantan actividades anlogas (lingista, paleontlogo, etc.), son
informativas o polmicas, de libre aceptacin. Pero aqullos y stos recurren a investigaciones
similares y realizan anlogas operaciones mentales para valorarlas y obtener conclusiones. Las
causas judiciales pertenecen, en definitiva, a la historia contempornea, y el juez es, en cuanto a la
parte investigativa, un historiador de casos concretos(2).
Y qu es la prueba?, ARAZI recoge algunas definiciones de conocidos juristas. As, afirma que
para PLANIOL, prueba es todo procedimiento empleado para convencer al juez de la verdad de
un hecho. Para LAURENT, es la demostracin de la verdad legal de un hecho. Para ESCRICHE,
es el medio con el cual se muestra y hace patente la verdad o falsedad de alguna cosa. En una
definicin muy parecida a la de PLANIOL, GOLDSCHMIDT sostiene que las aportaciones de
prueba son actos de las partes destinadas a convencer al juez de la verdad de un hecho
afirmado(3).
Como es posible apreciar de las definiciones vertidas anteriormente, los autores remarcan algunos
aspectos que comprende la nocin de prueba, pero dejan de lado otros. Por ello, concordamos con
la definicin de DEVIS ECHANDIA, por ser comprensiva de sus tres aspectos fundamentales. En
efecto, para el renombrado procesalista debe entenderse por pruebas judiciales el conjunto de
reglas que regulan la admisin, produccin, asuncin y valoracin de los diversos medios que
pueden emplearse para llevar al juez a la conviccin sobre los hechos que interesan al proceso(4).
Los tres aspectos fundamentales que se aprecian en la definicin vertida son: a) nocin de
instrumento (medio), as nos referimos a la prueba testimonial, inspeccin ocular, etc; b) el de
contenido esencial (prueba en s misma o fuente) y decimos que al actor le corresponde la prueba
de su demanda y al demandado la de sus defensas; y c) el de resultado (apreciacin o valoracin),
designando el estado de espritu producido en el juez por los medios aportados(5).

2. FINALIDAD DE LA PRUEBA JUDICIAL

El desarrollo de este tema debe responder a la pregunta: para qu se prueba en el proceso?. La
respuesta a la pregunta se puede intentar desde la perspectiva que tiene cada uno de los
integrantes de la relacin jurdico-procesal. Las partes, considerarn que la finalidad es acreditar
sus fundamentos de hecho para vencer en el proceso, mientras que el Juez tratar de convencerse
de la realidad o verdad para declararla. Sin embargo, la institucin por s misma debe tener una
finalidad abstracta, sin perjuicio de la finalidad concreta que cada uno de los integrantes de la
relacin procesal persigue de acuerdo con su inters(6).
Desde este punto de vista, se han desarrollado diversas teoras sobre el fin de la prueba judicial.
Se reconocen, fundamentalmente, tres posiciones:
a) Establecer la verdad.- Segn esta teora, la prueba no es un fin en s mismo, sino un medio
para el descubrimiento de la verdad de los hechos. La pregunta es si efectivamente constituye
finalidad de la prueba llegar a la verdad, pues la experiencia judicial nos indica que ello no siempre
se logra en un proceso. Como afirma ARAZI, si el fin de la prueba fuera el sealado, seran
muchos los procesos en que no se alcanzara tal objetivo. Ni siquiera sabramos en este mundo
qu procesos lo habran logrado y cules no. La justicia humana est sujeta al error y no se puede
basar en una finalidad ontolgica, objetiva, que slo podra alcanzar un ser divino. La justicia
humana, no puede aspirar a la infalibilidad(7).
ALSINA, parecera que optara por esta teora cuando define la prueba como la comprobacin
judicial, por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual
depende el derecho que se pretende(8). Sin embargo, se contradice cuando sostiene que el
esfuerzo que las partes realizan con la produccin de la prueba tiende a producir en el juez la
conviccin de la verdad de sus afirmaciones(9).
Las crticas a esta teora no dejan de tener fundamento, por cuanto las pruebas pueden llevar al
juez al convencimiento necesario para dictar sentencia, y, sin embargo, el resultado de la prueba
puede no corresponder a la verdad. Tampoco se trata de encontrar una salida, aparentemente
lgica, y hablar de una verdad formal y otra material o real. La verdad es una, y no siempre se
logra llegar a ella a travs de las pruebas en un proceso. Y no es slo un problema de sistema, ya
que ocurrir lo mismo bien se trate de un sistema de tarifa legal o de libre conviccin, aun cuando
en este ltimo caso, no cabe duda, tendremos la oportunidad de acercarnos ms a la verdad.
b) Lograr la conviccin del juez.- Basados en las crticas efectuadas a la teora anteriormente
explicada, esto es, que la verdad es una nocin ontolgica que corresponde al ser mismo de la
cosa que, por lo tanto, exige una identidad entre el objeto y la idea o conocimiento que se tenga de
l, y que dicha identificacin no siempre se da en un proceso, se plantea que no tanto el fin de la
prueba sea llegar a la verdad, cuanto en producir en el juez la certeza o el convencimiento sobre
los hechos a que ella se refiere(10).
Para esta teora, la finalidad de la prueba est dirigida al juez, para provocar en l conviccin
respecto de los hechos expuestos por las partes y que le permitan sustentar su sentencia. Puede
que no se llegue a la verdad de los hechos, porque es difcil llegar a tener certeza absoluta, por lo
que la aspiracin es obtener un alto grado de probabilidad sobre los hechos(11).
c) Alcanzar la fijacin formal de los hechos procesales.- Esta teora sostiene que el proceso no
sirve para conocer los hechos o para establecer su verdad, sino para conseguir su fijacin formal.
Los hechos son conforme se desprende de los medios probatorios actuados en el proceso. Esta
teora est ligada al sistema de la tarifa legal para la apreciacin de la prueba.

CARNELUTTI dice al respecto que el juez tiene la obligacin de no poner en la sentencia hechos
discutidos que no hayan sido fijados mediante alguno de los procesos queridos por la ley. Luego
agrega que no sirve para conocer los hechos, o sea para establecer su verdad, sino nicamente
para conseguir una fijacin formal de ellos(12).
d) Posicin que asume el Cdigo Procesal Civil.- El nuevo Cdigo Procesal Civil peruano,
asume en este tema una posicin mixta, y seala en el art. 188 que los medios probatorios tienen
por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de
los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
Del anlisis del art. 188 del CPC, advertimos una posicin mixta, por cuanto recoge las tres teoras;
cuando seala que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por
las partes, se est afiliando a la primera teora, aun cuando no menciona la verdad propiamente
dicha; pero cuando utiliza la expresin acreditar los hechos se est refiriendo al grado de
coincidencia entre el conocimiento o la idea sobre ellos, con los hechos en s. Cuando refiere
producir certeza en el juez, se est afiliando a la segunda teora; pero, esta certeza en el juez
ser respecto de los puntos controvertidos, esto es, aquellos que el juez ha fijado formalmente, con
lo que asume tambin la tercera teora.
Como podemos observar, la posicin del Cdigo es hbrida, habiendo optado el legislador por no
entrar en definiciones ni elecciones, que podran dar lugar a controversias de orden terico. Por
nuestra parte, asumimos que la verdadera finalidad de las pruebas est en provocar conviccin en
el juzgador que es, en definitiva, quien va a resolver la controversia.
3. OBJETO DE LA PRUEBA JUDICIAL
As como para desarrollar el tema de la finalidad de la prueba judicial haba que responder a la
pregunta para qu se prueba?, as tambin, para desarrollar el tema del objeto, debemos
responder a la pregunta qu se prueba?.
a) Prueba de los hechos.- Los hechos constituyen el fundamento de la pretensin. Los hechos
siempre son anteriores al derecho; siempre lo preceden; no hay derecho que no provenga de un
hecho. El actor al presentar su demanda, sustenta su pretensin en una secuencia de hechos
debidamente enumerados, as como el demandado lo hace al contestar la demanda. Estos hechos
son los que tienen que ser objeto de la prueba, a fin de que el juzgador se forme conviccin
respecto de la veracidad de los mismos.
Los hechos materia de probanza deben estar articulados con la pretensin; si los mismos no
guardan relacin, son intrascendentes respecto de la pretensin, no necesitan probarse.
No existe la menor duda de que la prueba tiene por objeto la demostracin de la existencia de un
hecho, pero no es pacfica la aceptacin de que tambin puede ser objeto de prueba la inexistencia
de un hecho. ALSINA se muestra partidario de ello y pone como ejemplo las acciones meramente
declarativas, cuando fundada en esa circunstancia se afirma la inexistencia de un derecho(13).
Los hechos sobre los cuales puede recaer la actividad probatoria, son los siguientes: a) conductas
humanas, presentes, pasadas o futuras (en este ltimo supuesto podemos considerar el lucro
cesante); b) hechos de la naturaleza, excepto los de pblico y general conocimiento; c) cosas u
objetos materiales y aspectos de la realidad material; d) la persona humana (cuando deba
probarse la existencia de una persona, sus condiciones fsicas o mentales, etc.); e) estados o
hechos squicos o internos del hombre (buena fe o mala fe, el dao moral, etc.).
b) Prueba del derecho.- El derecho debe estar sustentado en normas jurdicas, las que no
requieren probanza, ya que las mismas se interpretan. Es ms, por el principio Iura Novit Curia, el

juez es el conocedor del Derecho, es el tcnico, y le corresponde a l aplicar la norma jurdica

pertinente, aun cuando la parte la haya omitido o se haya equivocado en la invocacin. Las partes
tienen el dominio sobre los hechos, el juez lo tiene sobre el Derecho.
En el caso de aplicacin de una ley extranjera, las partes deben acreditar la existencia de la
misma, conforme lo seala el inc. 4 del art. 190 del Cdigo Procesal Civil, a pesar de que parecera
que ello fuese facultativo, conforme a la redaccin del art. 2052 del Cdigo Civil. El juez tambin
tiene la facultad de solicitar, de oficio o a pedido de parte, al Poder Ejecutivo, para que va
diplomtica obtenga de los Tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre la
existencia de la ley y su sentido (art. 2053 CC). Evidentemente, no se requerir de probanza la
existencia de leyes extranjeras que son obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas
o en virtud de ley especial.
c) Prueba de los usos y costumbres.- Nuestra Constitucin Poltica del Estado de 1993, ha
incorporado como mtodo de integracin el derecho consuetudinario(14). Como mtodo de
integracin slo podr ser aplicado ante la ausencia de una norma que regule el hecho
controvertido. De ser as, la parte deber probar la existencia de la costumbre sobre la que
fundamenta su pretensin, salvo que se trate de hechos notorios, en cuyo caso el juez de oficio
puede fundamentar su decisin en ella.
Los usos y costumbres en el campo del Derecho Comercial, constituyen fuentes reguladoras de
dichas relaciones jurdicas, y pueden ser aplicadas directamente por el juzgador, sin embargo, si
dichos usos y costumbres no fueren de pblico conocimiento debern ser acreditados como
hechos que son.
4. PRINCIPIOS PROCESALES APLICABLES A LA PRUEBA
a) Principio de igualdad.- Este principio est presente en el Cdigo Procesal Civil, y enunciado
expresamente en el art. VI del Ttulo Preliminar(15). Especficamente, en cuanto a la prueba, se
refiere a la igualdad de oportunidad de las partes para el ofrecimiento de los medios probatorios,
igualdad para el cuestionamiento y para el control en la produccin de los mismos.
Hemos sealado que es obligacin de las partes, tanto al presentar su demanda como al
contestarla, ofrecer los medios probatorios que consideren adecuados para acreditar los hechos
que sustentan la pretensin. Demandante y demandado tienen la misma oportunidad para el
ofrecimiento de los medios probatorios que consideren pertinentes. Por ello son concomitantes al
principio de igualdad, los principios de publicidad, bilateralidad y contradiccin.
Cuando existe deficiencia en alguna de las partes, por distintas razones, el juez debe equilibrar las
fuerzas, a fin de que dicho desequilibrio no afecte el desarrollo o resultado del proceso. En ese
sentido, podr disponer la actuacin de otros medios probatorios a los ofrecidos por las partes, con
la finalidad de formarse conviccin sobre los fundamentos de las pretensiones. Nuestro pas es
una sociedad estratificada y por lo tanto, con grandes y graves problemas de desigualdad socioeconmica, lo que no puede ni debe ser ignorado por el juzgador(16).
Adems del enunciado genrico que hace el art. VI del Ttulo Preliminar, el art. 50 inc. 2 del CPC le
impone al juez el deber de hacer efectiva la igualdad entre las partes.
b) Principio de moralidad.- Es importante la presencia de este principio en la produccin de la
prueba, porque las partes deben actuar con probidad, veracidad, lealtad y buena fe en lo que se
refiere al ofrecimiento y a la actuacin de los medios probatorios. En lo que se refiere al primer
aspecto, las partes deben ofrecer los medios probatorios idneos y verdaderos, tendentes a
acreditar los fundamentos de sus pretensiones y, en lo que se refiere a la actuacin, debern
conducirse ticamente en el desarrollo de cada uno de ellos.

El art. IV del Ttulo Preliminar del CPC le impone a las partes, a sus representantes y a sus
abogados el deber de adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena
fe, debiendo concordarse este dispositivo con el inc. 5 del art. 112 que faculta al juez a sancionar al
abogado que obstruya la actuacin de los medios probatorios. Este deber que se impone a las
partes y a sus asesores legales, no slo est referido al ofrecimiento de los medios probatorios,
sino tambin al desarrollo en la actuacin de los mismos, pudiendo el juez obtener conclusiones
por la forma en que se han desenvuelto las partes en la audiencia de pruebas.
c) Principio de autoridad.- Nuestro Cdigo est diseado para la vigencia plena del principio de
autoridad (art. II del Ttulo Preliminar del CPC). Por ello, en lo que se refiere a las pruebas, el juez
tiene la facultad de no admitir los medios probatorios ofrecidos por las partes que no sean idneos
para acreditar los hechos en que se sustentan las pretensiones. El juez, luego de fracasar la
conciliacin, procede a fijar los puntos controvertidos, y en funcin a ello es que decide la admisin
de los medios probatorios.
El principio de autoridad no slo se refleja en lo expresado anteriormente, sino adems en el hecho
de que el juez puede actuar pruebas de oficio, a efectos de que se cumpla la finalidad del proceso
(art. 194 CPC). Con este mismo espritu es que se concede facultad al juez para que practique
confrontaciones entre las partes, entre los testigos, peritos y entre stos con aquellos. El juez debe
procurar acercarse a la verdad; no debe contentarse con lo que las partes le ofrecen como medios
probatorios, si intuye que a travs de otros medios probatorios puede formarse una mejor
conviccin sobre lo que se controvierte en el proceso.
Por ello, el art. 51 inc. 2 seala como facultad genrica del juez el ordenar los actos procesales
necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de
las partes. Asimismo, el inc. 3 del numeral referido establece la facultad del juez de ordenar, en
cualquier instancia, la comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los
hechos discutidos. Vemos que el propsito es acercarse a la verdad para formarse conviccin
respecto de los hechos controvertidos, sin limitarse a los medios probatorios ofrecidos por las
partes.
5. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO APLICABLES A LOS MEDIOS PROBATORIOS
a) Sistema dispositivo o inquisitivo.- En lo que se refiere a la prueba, el sistema dispositivo
seala que es de exclusiva competencia de las partes el ofrecimiento de los medios probatorios
relativo a los hechos que han expuesto tanto en la demanda, como en la contestacin. El juez,
para fundamentar su decisin, debe basarse en el anlisis de los medios probatorios ofrecidos por
las partes; no puede disponer la actuacin de ningn otro medio probatorio, porque sera
considerado como una parcializacin con una de las partes.
En cambio, en el sistema inquisitivo, el juez goza de iniciativa para investigar los hechos, pudiendo
actuar los medios probatorios que juzgue pertinentes. Debe comprenderse que el proceso no es un
asunto privado. Que, en todo caso, si bien se discuten asuntos de particulares, el proceso es un
asunto pblico. Los derechos que se discuten, si bien son de sus titulares, desde que son
comprendidos en un proceso, se ejercen en una comunidad, son o valen dentro de una
comunidad.
Nuestro Cdigo Procesal se afilia, en este aspecto, al ltimo sistema, facultando al juzgador a
disponer la actuacin de los medios probatorios que considere convenientes, cuando los ofrecidos
por las partes resultan insuficientes para formarse conviccin. Se dispone que esta decisin sea
motivada, la misma que tendr carcter de inimpugnable (art. 194 CPC).

El dispositivo mencionado anteriormente, seala que el juez puede ordenar la comparecencia de

un menor de edad con discernimiento a la audiencia de prueba o a una especial, si es que de lo
actuado se refleja la importancia de su declaracin.
b) Adquisicin.- Derivado, tambin, de la concepcin del proceso como un asunto pblico. Los
medios probatorios una vez ofrecidos y actuados, sus resultados pertenecen al proceso,
independientemente de quin los haya ofrecido. Como seala PEYRANO, es un principio
eminentemente tcnico y, por ende, aplicable sin reticencias en un sistema dispositivo o inquisitivo,
aun cuando, se evidencian mejores resultados dentro del sistema inquisitivo, ya que en ste lo que
interesa es la verdad histrica(17).
c) Legalidad.- Por legalidad debemos entender la forma cmo estn diseados en la ley, el
ofrecimiento y la actuacin de los medios probatorios. En nuestro sistema, varan de acuerdo con
las distintas vas procedimentales que plantea el Cdigo Procesal Civil.
En principio, todos los medios de prueba, aun cuando no estn expresamente considerados en el
Cdigo Procesal, son idneos, si con ellos se va lograr acreditar los hechos expuestos por las
partes y van a producir certeza en el juzgador respecto de los puntos controvertidos, lo que servir
para fundamentar la decisin final (arts.191 y 188 CPC).
d) Preclusin.- El principio de preclusin tambin rige en cuanto a la prueba. Existe un momento
determinado en el cual las partes deben ofrecer sus medios probatorios (art. 189 CPC); un
momento para el cuestionamiento de los medios probatorios (art. 301 CPC); un momento para la
actuacin de los medios probatorios (arts. 202 y sgtes. CPC). Cada una de las etapas
mencionadas, son momentos precisos que, una vez vencidos los plazos respectivos, se pasa a la
siguiente etapa por el principio de preclusin.
e) Inmediacin.- El principio de inmediacin alcanza su grado mximo de expresin en la
actuacin de los medios probatorios, esto es, en la audiencia de pruebas, la misma que debe ser
dirigida personalmente por el juez, bajo sancin de nulidad (art. 202 CPC).
Es en la actuacin de los medios probatorios donde el juez adquiere la conviccin necesaria,
respecto de los hechos que sustentan las pretensiones de las partes, porque es all donde se tiene
la percepcin directa del desarrollo de los medios probatorios. Tiene frente a s, a los peritos, a los
testigos, a las partes, y a la vez que se forja convicciones respecto de los hechos en s, utiliza para
ello sus conocimientos de sicologa, de intuicin y, en general, puede aplicar su experiencia judicial
y de vida para la apreciacin de las personas que intervienen en dicho acto.
Se remarca la importancia del principio de inmediacin, en el ltimo prrafo del art. 50 del CPC,
cuando se seala que el juez que inicia la audiencia de pruebas es el que continuar el proceso,
salvo que fuera promovido o separado. En estos ltimos casos, el nuevo juez, podr ordenar que
se repita la audiencia de pruebas, evidentemente, con la finalidad de formarse conviccin en base
al desarrollo de los medios probatorios y conocimiento de las partes y dems personas
intervinientes, como testigos, peritos, etc.
f) Celeridad y concentracin de los actos procesales.- Estos principios estn expresamente
reconocidos en el art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. El principio de celeridad se
relaciona con la prueba, cuando el juez admite los medios probatorios pertinentes, declarando
improcedentes aquellos que no son necesarios, sea porque los hechos que se pretenden
demostrar no son materia de controversia, son hechos imposibles, notorios o de pblica evidencia,
o porque la otra parte ha admitido los hechos, o son hechos que la ley presume sin admitir prueba
en contrario, conforme lo seala el art. 190 del CPC. Por otro lado, tiene que ver con la
organizacin del propio juzgado, cuando lleva a cabo las audiencias en los das sealados, en

especial, la audiencia de pruebas, tratando de que la misma se lleve a cabo en un solo acto y en
un solo da.
El principio de concentracin, consiste en la realizacin del mayor nmero de actos en un solo acto
procesal. En ese sentido, rige este principio, cuando las partes estn obligadas a ofrecer todos sus
medios probatorios en un solo acto, el actor al presentar su demanda (art. 424 CPC), y el
demandado al contestar la misma (art. 442 CPC). Asimismo, cuando el juez en un solo acto
determina la pertinencia o improcedencia de los medios probatorios (art.190 CPC), y, finalmente,
cuando se lleva a cabo la audiencia de pruebas, donde se actuarn todos los medios probatorios
admitidos por el juez (arts. 206-208 CPC).
6. OPORTUNIDAD DE OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
Seala el art. 189 del CPC que los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los
actos postulatorios, salvo disposicin distinta. Significa ello que el actor debe ofrecer todos los
medios probatorios que considere pertinentes, al presentar su demanda y, el demandado, al
contestar la demanda. En ambos casos, los medios probatorios deben estar referidos a los hechos
que, a su vez, estn sustentando la pretensin. El juez, al examinar los requisitos de admisibilidad
y procedencia de la demanda y contestacin de la misma, decidir tener por ofrecidos los medios
probatorios, ya que su admisin estar en funcin a la fijacin de los puntos controvertidos,
situacin que se produce luego de fracasar la propuesta conciliatoria en la audiencia de
conciliacin, fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio.
Despus de interpuesta la demanda, slo pueden ser ofrecidos los medios probatorios relativos a
hechos nuevos, y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.
Si se trata de documentos, el juez deber correr traslado a la otra parte, para que dentro de los
cinco das reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen (art. 429 del
CPC).
7. PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
El Cdigo Procesal Civil peruano seala que los medios probatorios deben estar referidos a los
hechos y/o las costumbres que sustentan la pretensin. Significa ello que los medios probatorios
que no guarden vinculacin con la pretensin sern declarados improcedentes por el juez (art.190
CPC). Aquellos que no sean idneos para acreditar la pretensin sern rechazados por
improcedentes.
Tambin sern declarados improcedentes los medios probatorios que tiendan a acreditar:
a) Hechos no controvertidos.- No ser necesaria la admisin de medios probatorios respecto de
hechos que no son controvertidos por las partes. Si el demandado admite los hechos expuestos
por el actor y el juez considera que no existe sospecha alguna de connivencia entre las partes para
perjudicar a un tercero, no admitir medio probatorio alguno que tienda a acreditar tal hecho. En
cambio, la carga de la prueba subsistir para quien afirm un hecho, a pesar de la aceptacin de la
parte contraria, cuando de por medio se encuentre el orden pblico. Ejemplo de ello lo tenemos en
los procesos de divorcio por causal. En efecto, a pesar de la aceptacin de un hecho por parte del
demandado, la parte demandante deber acreditar tal hecho que constituye el fundamento de la
pretensin(18).
El juez, luego de que las partes no han conciliado o no han aceptado la frmula conciliatoria
propuesta, proceder a fijar los puntos controvertidos. Ello significa que el juez debe centrar el
debate respecto de los hechos en los que exista discrepancia entre las partes, a fin de que los
medios probatorios que se admitan estn relacionados a dichos puntos controvertidos. Sobre los

que exista conformidad, no habr necesidad de actuacin de medio probatorio alguno, salvo como
hemos indicado, los casos en los que se encuentre de por medio el orden pblico.
La admisin de los hechos, como lo seala GOZAINI(19), puede ser expresa o tcita. En el primer
caso, la parte acepta expresamente lo expuesto por el contrario. En el segundo caso, la parte
guarda silencio en su contestacin respecto de algunos hechos, o la respuesta es evasiva, o es
una negativa genrica. En cualquiera de estas tres situaciones, el juez puede hacer uso de la
presuncin de verdad de los hechos alegados (art. 442 inc. 2 CPC). Por ello la importancia que el
demandado, al contestar la demanda, se refiera a todos los hechos expuestos por el actor, sea
para aceptarlos o para negarlos puntualmente. El riesgo, ante una negativa genrica, es que el
juez considere como verdad los hechos del actor. Lo mismo ocurre en el caso de una reconvencin
cuyos hechos no han sido negados puntualmente por el demandante.
b) Hechos imposibles.- Se trata de hechos que son imposibles de probanza alguna porque son
absurdos. Esta decisin debe tomarla el juez slo en base a su experiencia? o requerir en
algunos casos de la apreciacin de expertos o peritos?. Pueden presentarse ambas situaciones, ya
que en determinados casos bastar con la apreciacin del juez pero, en otras, el juez deber
recurrir a la apreciacin de peritos en la materia a fin de tomar una decisin.
Hasta hace poco menos de 20 aos era un hecho imposible que la vida de un ser humano se
forjara fuera del tero materno. Hasta hace treinta aos tambin era un hecho imposible que una
persona pudiera ser objeto de trasplante de corazn y tuviera posibilidades de vida. Hoy en da,
qu estar sucediendo o a punto de suceder por el adelanto de la ciencia, que hasta ayer nos
pareca imposible?.
Nos hemos referido a los hechos imposibles, o sea, a aquellos que difcilmente se presentan en la
naturaleza, pero tambin es necesario mencionar a los medios probatorios, a travs de los cuales
es imposible probar hechos que ciertos grupos humanos aceptan su existencia, como es el caso
de Dios, el alma, el espritu, etc(20). A pesar de admitirse su existencia (quienes son creyentes) es
imposible que se acrediten mediante algn medio probatorio.
c) Hechos notorios.- Desde antiguo son conocidos los siguientes brocrdicos Notorium non
egent probatione (lo notorio no necesita de prueba), Non potest ignorari quod publice notum est
(no puede ser ignorado lo que pblicamente es notorio). Sin embargo, lo notorio no ha sido un
concepto claro y uniforme, y no es pacfica la doctrina respecto a estar exentos de probanza. A
pesar de ello, mayoritariamente se aceptan los hechos notorios, los mismos que no requieren de
probanza, aun cuando las partes no los hayan planteados como tales.
Actualmente se considera la notoriedad como generalidad de conocimiento; cultura normal de todo
individuo; historia indiscutible, etc. (21). Algunos autores agregan el requisito de permanencia; sin
embargo, se cuestiona este requisito, porque el hecho puede modificarse con el tiempo, y lo
importante es que exista en el momento en que lo aprecia el juez.
ARAZI seala que existe notoriedad suficiente para eximir de prueba a un hecho cuando en el
medio social donde debe acreditarse y en el momento de su apreciacin por el juez, puede ser
conocido por las personas de cultura normal, basndose en medios sobre cuya autenticidad nadie
disiente y que se encuentran a disposicin de cualquiera de esas personas(22).
Sobre la notoriedad de los hechos pudieran existir discrepancias entre las partes, pero como
seala DEVIS ECHANDIA(23), lo importante es que la misma se muestre evidente al juzgador, y
no a la parte contra quien se opone, ya que si ste considera que no es un hecho notorio, deber
acreditar tal circunstancia.

El hecho notorio debe ser expuesto por la parte, como fundamento de su pretensin, o el juez
puede hacer uso de l, a pesar de no haber sido planteado por la parte? Hemos manifestado en
pginas anteriores que los hechos deben ser expuestos por las partes; el juez no tiene injerencia
en este mbito, de tal suerte que, para ser congruentes, es necesario responder a la pregunta,
indicando que el hecho, an notorio, debe ser planteado por la parte. Ello garantiza la vigencia del
principio de contradiccin, desde que la otra parte podr hacer uso de su derecho de defensa
respecto de hechos sealados expresamente. La circunstancia de ser innecesaria la prueba y
pblico su conocimiento no alteran las razones que fundamentan ese principio, a menos que una
norma legal disponga lo contrario(24).
El juez no puede invocar hechos notorios sin que las partes lo hayan planteado; a lo ms puede
indicar que no es necesaria la probanza de dichos hechos. Tampoco puede el juez hacer uso de
sus conocimientos personales respecto a hechos que formen parte de la causa, porque en este
caso, deber excusarse y convertirse en testigo ante otro juez.
d) Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la
demanda, de la reconvencin, o en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos.- Los
hechos afirmados por una de las partes y que han sido admitidos por la otra no requieren de
probanza, salvo que el juez considere que se pretende vulnerar con ello los derechos o intereses
de terceros, presumiendo la existencia de dolo o fraude procesal. Tampoco exime de probanza, a
pesar de la aceptacin de los hechos por la otra parte, si es que se vulnera con ello el orden
pblico, esto es, disposiciones de obligatorio cumplimiento y que no tienen el carcter de
disponibles.
e) Hechos que gozan de presuncin legal.- Existen ciertos hechos que la ley presume como
ciertos y, por ende, estn exentos de probanza. Ejemplos:
- Art. 361 del CC, que seala que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido.
- Art. 362 del CC, que seala que el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no
es de su marido o sea condenada como adltera.
- Art. 912 del CC, que indica que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo
contrario. Esta presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato.
Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.
- Art. 913 del CC, segn el cual la posesin de un bien hace presumir la posesin de los
accesorios. La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en
l.
- Art. 914 del CC, que establece que se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en
contrario.
- Art. 915 del CC, que seala que si el poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se
presume que posey en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.
Como es posible apreciar, en los ejemplos escogidos, la presuncin crea una ficcin legal de
verdad sobre los hechos, que en algunos casos no admite prueba en contrario (presuncin jure et
de jure), mientras que en otros, s admite prueba en contrario (presuncin juris tantum). Nuestro
Cdigo Procesal, creemos, no llega a distinguir que en cualquiera de las dos situaciones no es
necesario probanza. Slo se refiere a las presunciones jure et de jure, dando a entender que las
otras presunciones s deben ser objeto de prueba.

Nuestro punto de vista es que en ninguno de los casos debe ser objeto de prueba, por parte de
quien se encuentra en la situacin de hacer valer una presuncin. En todo caso, tratndose de las
presunciones relativas o juris tantum, la carga de la prueba se invierte, debiendo acreditar lo
contrario la otra parte. Ejemplo: si poseo un inmueble, debo probar que poseo los muebles que
hay en l? No, en aplicacin de la presuncin del art. 913. Pero, la parte contraria tiene el derecho
de demostrar lo contrario, en cuyo caso, la carga de la prueba se traslad a l.
f) El derecho nacional no debe probarse.- Debe ser aplicado de oficio por los jueces. En el caso
del Derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la
existencia de la norma extranjera y su sentido.
Hemos indicado anteriormente que el juez, en nuestro sistema, es el tcnico en Derecho,
conocedor de las normas vigentes, por ello le corresponde aplicar la norma jurdica pertinente
aunque no hubiere sido invocada. Pero, tratndose de disposiciones extranjeras las partes deben
acreditar la existencia de dichas normas, y no slo ello, sino adems el sentido de las mismas.
8. OPORTUNIDAD EN QUE SE DECLARA LA IMPROCEDENCIA DE LOS MEDIOS
PROBATORIOS
Ambas partes deben ofrecer sus medios probatorios en los actos de postulacin. El demandante al
redactar la demanda debe ofrecer todos sus medios probatorios; de la misma forma, el demandado
al contestar la demanda. En ambos casos, el juez slo decide tener los medios probatorios por
ofrecidos, pero no los admite.
El examen de los medios probatorios para su admisin lo har el juez en la audiencia de
conciliacin, fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio. Cuando las partes no
concilian, el juez fija los puntos controvertidos, para luego proceder a admitir los medios
probatorios relativos a dichos puntos en controversia. Sern declarados improcedentes los medios
probatorios relacionados a los supuestos establecidos en el art. 190 del CPC y que hemos
analizado anteriormente.
La resolucin que declara improcedente un medio probatorio podr ser apelada sin efecto
suspensivo. Si el superior revoca la decisin del juez, ste deber actuar el medio probatorio antes
de expedir sentencia. En caso contrario, esto es, si ya expidi sentencia, el superior deber actuar
el medio probatorio antes de la sentencia (art.190 ltimo prrafo).
9. MEDIOS PROBATORIOS RECONOCIDOS POR EL CDIGO PROCESAL CIVIL
A pesar de que el Cdigo regula determinados medios probatorios, a los que denomina tpicos,
admite tambin los atpicos, esto es, aquellos no regulados taxativamente, y que estn constituidos
por auxilios tcnicos o cientficos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. En
estos casos se aplican por analoga las disposiciones de los medios probatorios tpicos, en cuanto
fueren pertinentes.
En general, el legislador ha optado por no encasillar al juzgador ni a las partes restringiendo el
empleo de los medios probatorios, sealando que todos los medios probatorios son idneos para
lograr la finalidad prevista en el art. 188 del CPC. Lo importante es lograr acreditar los hechos que
sustentan las pretensiones y que el juez se forme conviccin respecto de los puntos controvertidos.
Para ello no debe limitarse la posibilidad de utilizar medios que nos brinda la ciencia y la
tecnologa, que facilitara aproximarse a la verdad, formando conviccin en el juzgador. A ello se
agrega el poder hacer uso de los sucedneos de los medios probatorios que complementan la
obtencin de la finalidad de stos.
a) Medios probatorios tpicos.- Son medios de prueba tpicos (art.192 CPC):

- La declaracin de parte;
- La declaracin de testigos;
- Los documentos;
- La pericia; y
- La inspeccin judicial.
b) Medios probatorios atpicos.- Son todos aquellos no previstos taxativamente en el Cdigo, y
como hemos sealado, estn constituidos por auxilios tcnicos y cientficos que permiten lograr la
finalidad de los medios probatorios. En estos casos, se aplicarn por analoga las disposiciones
relativas a los medios probatorios tpicos, teniendo el juez amplia facultad de discrecin para
determinar lo ms conveniente, atendiendo a la finalidad perseguida (art. 193 CPC).
NOTAS:
(1) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial T.I. Pg. 9
(2) Ibdem. Pgs. 10-11.
(3) ARAZI, Roland. Elementos de Derecho Procesal Parte General. Pg. 229
(4) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. T.I. Pg.16
(5) ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T.III. Pg.
224.
(6) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. T.I. Pgs. 238-239
(7) ARAZI, Roland. Op. cit. Pgs. 235-236
(8) ALSINA, Hugo. Op. cit. T.III. Pg. 225.
(9) Ibdem
(10) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. T.I. Pg. 242.
(11) ROSEMBERG, Leo. Citado por ARAZI, Roland. Op.cit. Pg. 237.
(12) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. Pg. 248
(13) ALSINA, Hugo. Op. cit. T.III Pg. 239. Asimismo, DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. T.I.
Pg. 159.
(14) La Constitucin Poltica del Estado de 1993, no slo indica que el derecho consuetudinario se
convierte en fuente supletoria ante la ausencia de una norma especfica que regule un hecho
determinado (art. 139 inc. 8), sino que va ms lejos, cuando autoriza a las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, a ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no se violen los derechos fundamentales de las personas (art. 149).

(15) El art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil seala: El Juez debe evitar que la
desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religin, idioma o condicin social,
poltica o econmica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
(16) Sobre la vinculacin entre el proceso, la sociedad, y las situaciones de pobreza que
determinan las diferencias entre los conformantes de una comunidad, y que generalmente
condicionan un tipo de proceso, se ha referido extensamente CAPPELLETI, Mauro, en Proceso,
Ideologas, Sociedad.
(17) PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil. Principios y Fundamentos. Pgs. 337-338
(18) ARAZI, Roland. Op. cit. Pg. 241.
(19) GOZAINI, Oswaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Teora General del Derecho Procesal.
T.I. Vol.2. Pg. 544.
(20) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. T. I. Pg. 205
(21) GOZAINI. Oswaldo Alfredo. Op. cit. T. I. Vol.2 Pg. 548-549.
(22) ARAZI, Roland. Op. cit. Pgs. 243-244
(23) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. T. I. Pg. 219. Del mismo parecer es GOZAINI,
Oswaldo Alfredo. Op. cit. T.I. Vol.2 Pg. 552
(24) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. T. I. Pgs. 220-221