Necessidade da Existncia do Direito

O direito est nsito na prpria ordem social. Se toda a sociedade tem uma ordem.
Ela tem tambm desde o incio uma ordem jurdica.
sempre possvel distinguir o que e o que no direito e , confirmar que a vida
em sociedade s possvel porque os homens acatam regras que visam instituir a
paz, a segurana, a justia e dirimir conflitos de interesses que inevitavelmente
surgem nas relaes sociais.
, geralmente aceite que o direito foi, e sempre ser necessrio. Existem, no
entanto, duas correntes ou duas teses que se pronunciam em contrrio:
A primeira sustenta que o direito uma consequncia da maldade dos
homens e est destinado a desaparecer com o mtico aperfeioamento deste.
A outra de cariz marxista, afirma que o direito esta ligado a existncia das
classes sociais, prevendo o seu desaparecimento com o fi8m dessas classes
sociais.

O homem um ser social, por ndole ou por convenincia pessoal. Em sociedade, ele
alcana seus objectivos individuais e satisfaz sua tendncia gregria, formando, a
partir da clula familiar e o municpio, o prprio Estado, sociedade condicionante
das demais e dotada de poder soberano.

Ao viver comunitariamente, entretanto, o homem no apenas age, mas tambm

interage, passando por um processo de integrao paulatina denominada
socializao, sendo disciplinado em suas relaes de amizade, cortesia e,
principalmente, em suas relaes jurdicas, estas garantidas pelo Estado.

As Fontes do Direito
A expresso fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que
origina, que produz algo. Assim, tomando em considerao o que atrs foi referido, a
expresso fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se
manifesta.
A ordem jurdica uma realidade histrica cujo contedo so as normas jurdicas.
Importa saber donde emanam e nascem essas normas jurdicas e como se formam e
revelam aos particulares. Portanto, este o problema das fontes do Direito
Fonte de direito o modo de formao e revelao das normas jurdicas.
A expresso fontes do Direito tem sido utilizada pelos diversos autores em vrios
sentidos:
Em sentido sociolgico-material ou causal:
So fontes do Direito todos os circunstancialismos sociais que estiveram na origem
de determinada norma jurdica.
Em sentido histrico - instrumental:
So fontes do Direito os diplomas ou monumentos legislativos que contm normas
jurdicas.
Ex: O Cdigo Civil, a Constituio da Repblica, Cdigo de Hamurabi.
Em sentido poltico-orgnico:

So fontes do Direito os rgos polticos que, em cada sociedade, esto incumbidos

de emanar normas jurdicas.
Ex: O Governo, a Assembleia da Repblica
Em sentido tcnico-jurdico:
So fontes do Direito os modos de formao e revelao das normas jurdicas.
este sentido que fundamentalmente interessa ao nosso estudo.
Investiga-se ento a maneira de como criada e se manifesta socialmente a norma
jurdica1.
Ex: A lei, o costume, a jurisprudncia e a doutrina.
O Costume
O costume uma das fontes privilegiadas do direito, enquanto exprime
directamente a ordem da sociedade.
O costume constitui um outro processo de formao do direito, mas essencialmente
diferente da lei. Com efeito, no costume, a norma forma-se espontaneamente no
meio social. a prpria comunidade que desempenha aquele papel activo que, nas
outras fontes de direito, pertence a certas autoridades2.
A base de todo o costume uma repetio reiterada de prticas que designam-se por
uso.

1
2

Direito, Contreiras, Maria Isidra; Dinis, Almeida; Henriques, Envagelina; Texto Editora, Lisboa 1999, Pg 62.
Ibidem Pg. 63

Ex: Consideremos que numa determinada comunidade no existe nenhuma regra

que rege a idade mnima para o trabalho. Mas desde os tempos l idos a idade para
o trabalho foi a partir dos 15 anos.
Estaramos perante um uso social, resultante de uma repetio reiterada de uma
mesma conduta (a idade para o trabalho a partir dos 15 anos), e que, este
elemento considerado para muitos autores de um dos elementos constitutivos do
costume - O corpus.
Portanto, no basta o uso, para que o costume exista necessrio ainda que essa
prtica repetida seja acompanhada de conscincia de obrigatoriedade por
parte dos membros dessa comunidade, pois quando as pessoas se convencem de
que aquela prtica no representa arbitrariedade, mas sim, antes vinculativa e
essencial vida da comunidade, que pode dizer-se que h costume, e que, a prtica
levou criao duma norma jurdica. Este elemento designado de animus.
- Corpus - uma prtica reiterada/repetida de uma determinada conduta.
- Animus - a convico de obrigatoriedade de uma determinada conduta por parte
dos membros dessa comunidade.
Verificados os dois elementos acima mencionados, nada mais necessrio para que
se verifique o costume.
Como pode-se notar o Direito costumeiro ou consuetudinrio, um direito no
produzido deliberadamente, sendo considerado por alguns autores como sendo uma
fonte privilegiada do Direito.
Mas para que o costume seja considerado como uma fonte de direito no nosso
ordenamento jurdico necessrio que este no contrarie a lei artigo 1 do Cdigo
Civil.

Vide tambm o artigo 348 do Cdigo Civil.

Equidade
Seria mediante a Equidade que se resolveriam casos particulares, facultando-se
assim ao juiz afastar-se da aplicao estrita da norma, para que atendendo s
particularidades de cada caso, encontrasse a soluo mais justa.
O recurso equidade d lugar a um largo campo de actuao pessoal do julgador,
poderia implicar srios riscos de incerteza e insegurana, da que o legislador limite
a sua aplicao.
pela equidade que um caso se resolve um modo de revelao do direito embora
para casos singulares.
A equidade um critrio um critrio formal de deciso de casos singulares.
O Cdigo Civil no artigo 4 prev especificamente as hipteses em que os tribunais
podem resolver segundo a equidade.
Ex: Artigo 992 N 3 C.C prev o recurso a equidade.
A Doutrina
A doutrina compreende as opinies ou pareceres dos jurisconsultos, sobre a
regulamentao adequada das diversas relaes sociais. Constituem a doutrina os
artigos, monografias, escritos cientficos, etc, que se referem aos problemas jurdicos
que recaem tanto na criao do direito, como na sua aplicao.
O labor dos jurisconsultos, prticos ou doutrinrios, pode em abstracto representar
uma fonte de direito. E pode represent-lo de dois modos:
1) Assim se passava com os jurisconsultos romanos que fruam do ius publice
respondendi . Tal como na jurisprudncia a mxima de deciso dum caso

concreto pode ser elevada a regra, assim a soluo ou resposta dum

jurisconsulto pode ter por si fora vinculativa.
2) Tendo em vista o conjunto das posies doutrinrias, de modo a extrair delas
orientaes comuns. Assim podemos referir o grande relevo que teve no
passado a communis opinio doctorum3.
Portanto entendimento pacfico e dominante considerar a doutrina como fonte
mediata do direito e no o seu reconhecimento como uma fonte imediata.
A Jurisprudncia
A palavra jurisprudncia susceptvel de mais de um significado. Usa-se
frequentemente para designar a orientao geral seguida pelos tribunais no
julgamento dos diversos casos concretos da vida social. Outras vezes, entendida
como conjunto de decises dos tribunais sobre litgios que lhe so submetidos4.
Na medida em que ao longo dos tempos vai explicitando uma determinada
conscincia jurdica geral, a jurisprudncia contribui para a formulao de
verdadeiras normas jurdicas.
Em certos casos a jurisprudncia dos tribunais superiores considerada uma
autntica fonte de direito. Neste caso refere-se aos Assentos. Ex artigo 2 CC.
A Lei:
Dentro da categoria das fontes de direito pode-se fazer ainda a distino entre
fontes intencionais das no intencionais. A lei faz parte da categoria das fontes
intencionais do direito.
A lei ocupa o topo dentro das fontes de direito.

Ascenso, Jos de Oliveira; O Direito, Introduo e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso Brasileira; 11 Edio
Revista, Almedina, 2001, Pg.248
4
Direito, Contreiras, Maria Isidra; Dinis, Almeida; Henriques, Envagelina; Texto Editora, Lisboa 1999, Pg 65.

Para Cabral de Moncada, a Lei uma forma que reveste a norma jurdica quando
estabelecida e decretada, de uma maneira oficial e solene pela autoridade de um
rgo expressamente competente para esse efeito, por ser o rgo legislativo5.
Portanto a lei o processo de formao ou criao do Direito que se traduz na
declarao solene e directa da norma jurdica, efectuado por uma autoridade
competente.
Segundo Jos de Oliveira Ascenso a lei um texto ou frmula significativa de uma
ou mais regras jurdicas emanando com observncia das formas eventualmente
estabelecidas, de uma autoridade competente para pautar critrios normativos de
soluo de situaes concretas6.
Esta fonte de direito devido a importncia de que reveste merece um tratamento
mais detalhado.

Ascenso, Jos de Oliveira; O Direito, Introduo e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso Brasileira; 11 Edio
Revista, Almedina, 2001, Pg.269
6
Ibidem, Pg.269