Responsabilidad civil de jueces y magistrados

Monografa

Tema: La Responsabilidad del Estado por el funcionamiento

irregular de la administracin de justicia fundada en la falta de
servicio.

Materia: Responsabilidad civil de jueces y magistrados.

Docente: Martnez Cuerda.

Comisin: 0201.

Alumno:

DNI.:

Bimestre: octubre-noviembre del ao 2015.

Fecha de entrega:

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

ndice:

A.

Introduccin:

Pgs. 2-3.

Presentacin del tema.

Nociones generales.
Teora general de la Responsabilidad Civil:
-Cdigo Civil de Vlez.
-Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
B.

Captulo I:

Pgs. 4-8.

Evolucin y Fundamentos de la Responsabilidad del Estado.

C.

Captulo II:

Pgs.8-15

Responsabilidad del Estado por su obrar ilcito:

Falta de servicio en el ejercicio irregular de la administracin de justicia.
Responsabilidad concurrente del Estado y del juez.
D.

Captulo III:

Pgs.15-19.

Consideraciones en torno al Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y la Ley 26.944 de

Responsabilidad Estatal.
E.

Conclusin:

Pg. 19-20.

Conclusiones finales. Opinin personal.

F.

Bibliografa:

Pgs. 20-21.

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

A. Introduccin:
El presente trabajo consiste en el anlisis de la responsabilidad del estado por el mal
funcionamiento (o funcionamiento irregular) de la actividad jurisdiccional fundada en la nocin de
falta de servicio. Para ello, se desarrollar la evolucin histrica del rgimen de responsabilidad del
Estado en nuestro pas, describiendo su situacin actual, y comentando la evolucin de los
fundamentos jurdicos de dicha institucin.
Para una primera aproximacin al tema, corresponde aclarar, que a diferencia de lo que
sucede con respecto al error judicial, el funcionamiento irregular no requiere un pronunciamiento
previo sobre el error y no surge, necesariamente, del desempeo de los jueces y magistrados, sino
que incluye tambin al de los funcionarios y empleados y otros auxiliares de la justicia, que
individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestacin del servicio1. De esta manera,
podemos definir, el mal funcionamiento de la administracin de justicia, como toda actividad
residual desplegada no slo por quienes juzgan u ordenan ejecutar las decisiones, sino tambin por
quienes auxilian o colaboran de algn modo con la administracin de justicia... 2,comprendiendo as,
al funcionamiento de la mquina burocrtica en su conjunto. Adems, entendemos que la falta de
servicio trasunta siempre la idea de una transgresin o incumplimiento de una regla de conducta,
que puede producirse tanto por un comportamiento activo de la autoridad administrativa como por su
inaccin u omisin. No podra haber falta de servicio en ausencia de una obligacin o deber violado
o incumplido. 3
Por otro lado, corresponde mencionar brevemente la teora de la responsabilidad civil prevista
en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield para luego, comprender mejor la evolucin acerca de la
responsabilidad del Estado. El principio general se encuentra plasmado en el artculo 1109, todo el
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la
reparacin del perjuicio. (Teora subjetiva). La responsabilidad se extiende a los daos que causaren
los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado (Teora
objetiva, responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente, como
subespecie de la responsabilidad indirecta o refleja- art. 1113 1parte del CC.). El Cdigo de Vlez,
recepta un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la voluntariedad de la conducta humana,
y enfocado en el autor del dao, cuya conducta antijurdica y reprochable exige su reparacin (rbita
contractual o extracontractual), basada en la violacin del deber genrico de no daar y el
incumplimiento contractual.

Los elementos especficos de este tipo de responsabilidad son: la

antijuridicidad o ilicitud y la culpabilidad, es decir, el principio de imputabilidad, ya que debe existir

dolo o culpa (factores subjetivos) por parte del autor del dao. Se requiere que exista un hecho
humano, de un dao y una relacin de causalidad entre ambos; debe probarse la culpa. En cambio,
a partir de la sancin de la Ley 17.711, este sistema cambi hacia una responsabilidad objetiva, ya
que pas a enfocarse, ya no en el causante del dao, sino en la reparacin del mismo, es decir, en la
1

CAPUTI, Mara Claudia. Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de
los rganos judiciales [el caso Amiano], LA LEY 2000-C, 750.
2
TAWIL, Guido Santiago. La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal
funcionamiento de la administracin de justicia, Depalma, 1989, p. 67-68.
3
Perrino, Pablo Esteban, La responsabilidad del Estado por la omisin del ejercicio de sus funciones de
vigilancia.Publicado en: LA LEY 24/08/2011, 24/08/2011. Captulo II, punto 3, Pg. 2.

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

vctima y el dao. Se introdujeron nuevos factores de atribucin, entre ellos, el riesgo o vicio de la
cosa, plasmado en la ltima parte del artculo 1113, amplindose as, la reparacin del dao. En este
sistema, deba probarse el hecho, el dao y la relacin causal.
Vlez estructura la responsabilidad civil, por el hecho propio (directa) o por el hecho ajeno
(indirecta o refleja). De esta manera, se puede responsabilizar al juez (y dems auxiliares) por hecho
propio, en este caso, por los daos ocasionados del ejercicio irregular de la administracin de justicia
(art. 1112 del CC.) y al Estado, indirectamente, por los hechos de sus dependientes (art. 1113 1
parte). El art. 1112, establece la responsabilidad de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas
(), el cual, alcanza a los jueces ya que cumplen con los requisitos para ser considerados como
tales, adems, de que Vlez los incluye expresamente en la nota a dicho artculo. En sentido
amplio, es funcionario del estado todo aquel que realiza actividades esenciales y especficas del
Estado (legislador, juez, gobernador, intendente).4 Y respecto, al art. 1113, podemos decir que, por
ms que, Vlez no haya incluido expresamente al Estado (considerando que no estaban dadas las
condiciones doctrinarias para ello), no significa que su redaccin no pueda alcanzarlo. Adems,
aunque no se puede afirmar con exactitud, que Vlez lo haya incluido implcitamente, los artculos 42
y 43, se refieren a las personas jurdicas (el Estado es una persona jurdica de derecho pblico,
incluido tambin en el art. 3951), estableciendo que pueden ser demandadas por acciones civiles y
que responden por los daos que causen quienes las dirigen o administren en el ejercicio o con
ocasin de sus funciones, respondiendo tambin, por los daos que causen sus dependientes.
Tambin, es necesario destacar que el cdigo prev la reparacin plena a la vctima, derecho que se
vera afectado (o limitado) en el caso de hacer una distincin entre el Estado y los particulares, en lo
que respecta a la reparacin de los daos. Sin embargo, a falta de normativa al respecto, la Corte
Suprema de Justicia se ocup de elaborar una teora jurdica de la responsabilidad del Estado, de la
cual nos ocuparemos en el primer captulo. El reconocimiento de la responsabilidad del Estado por
su actividad jurisdiccional, no admite diferenciacin alguna de la que pudiera generarse en otros
mbitos del Estado.5
Finalmente, en lo que respecta al actual Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, podemos
observar, que no se hace mencin a la imputabilidad de Vlez, sino que se refiere directamente a los
factores subjetivos y objetivos de atribucin de la responsabilidad (con mayor preeminencia de la
responsabilidad objetiva), y que se elimina la distincin entre la rbita contractual y extracontractual.
En el captulo dedicado a las responsabilidades especiales, se refiere a la responsabilidad del
Estado y de los funcionarios pblicos, estableciendo la inaplicabilidad de las disposiciones del
Cdigo y remitiendo la materia al mbito del derecho administrativo nacional y local, segn
corresponda (arts. 1764 a 1766).

Ghersi, Carlos A., Teora general de la reparacin de daos.Ed. Astrea (2 ed. Actualizada y ampliada). CABA, 1999.
Pg. 257.
5
Jurisprudencia de la Corte en "Rosales, Miguel Angel c/Poder Judicial s/Pretensin indemnizatoria - Otros juicios". La
Plata, 31 de agosto de 2010. Considerando 2: La responsabilidad del estado por el mal funcionamiento de la
administracin de justicia. Pg. 9.

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

B. Captulo I: Evolucin y Fundamentos de la Responsabilidad del Estado.

En primer lugar, nos referiremos al origen y la evolucin de la responsabilidad del Estado,
tema que sufri variaciones a lo largo del tiempo. En un principio, se sostena el dogma de la
irresponsabilidad del Estado, basndose en teoras absolutistas y la idea de soberana (sin
restricciones), entendiendo que el monarca o rey no poda causar perjuicios (The King can do no
wrong). A partir, de la Revolucin Francesa, se sustituy la soberana del rey por la soberana del
pueblo, que traduca la voluntad general, infalible e ilimitada. Sin embargo, el principio jurdico de la
irresponsabilidad fue dejado de lado en el siglo XIX, por impulso del derecho europeo continental y,
en especial, de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs, momento a partir del cual se
empezaron a formular distintas teoras tendientes a justificar la responsabilidad del Estado cuando su
actuacin genera un dao a un particular, ya sea por su obrar regular o ilegtimo. 6
En el derecho argentino, tambin se registr una interesante evolucin. Al igual que ha
ocurrido en numerosos pases europeos y latinoamericanos, en la Argentina la formulacin del
sistema de responsabilidad patrimonial del estado es de origen esencialmente jurisprudencial.7 De
esta manera, por medio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se
construy una teora general de la responsabilidad estatal, que en un primer perodo se hizo eco del
dogma de la irresponsabilidad del Estado, para luego pasar a reconocer paulatinamente la
responsabilidad estatal. Los principales fundamentos de la responsabilidad reconocidos, tanto por
la doctrina como por la jurisprudencia, son los principios de derecho pblico: la igualdad ante las
cargas pblicas (art. 16 CN) y la garanta de propiedad (art. 17 CN), y la consiguiente reparacin de
todo sacrificio patrimonial impuesto por razones de inters pblico. Como lo ha expresado nuestra
Corte Suprema, el principio de que nadie debe daar al otro encuentra fundamento en nuestra
Constitucin Nacional. La mayor parte de la doctrina, adhiri a la postura de profesor Miguel
S.MARIENHOFF, quien considera que el fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro
que el Estado de Derecho y sus postulados, que no reconocen poderes jurdicos absolutos e
ilimitados a favor del Estado.8 El conjunto de estos principios tiende a lograr seguridad jurdica y el
respeto del derecho de los administrados. 9 Este reconocido jurista resume su posicin con esta
expresin: La responsabilidad estatal en el campo del derecho pblico, por sus actos o hechos
daosos es, pues, una consecuencia lgica del complejo de principios propio del Estado de
Derecho.10 De esta manera, no se puede concebir un Estado de Derecho irresponsable, ya que
ambos conceptos son correlativos. Este sustento fundamental de la responsabilidad del Estado, se
complement con ciertas normas contenidas en el Cdigo Civil (en particular, el art. 1112), a las
cuales, acudi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a falta de ordenamientos de derecho
pblico que regulen la cuestin para justificar la procedencia de acciones indemnizatorias de los
6

Piaggo, Lucas A., La Responsabilidad del Estado. En Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2012. Pg. 519.
7
Perrino, Pablo Esteban, La responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilcita en el Derecho Argentino.
En Modernizando el Estado para un pas mejor, Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo.
1edicin, Abril 2010.Pg. 429.
8
Piaggo, Lucas A., op. cit., Pg. 520.
9
Ghersi, Carlos A., op. cit., Pg. 260.
10
Piaggo, Lucas A., op. cit., Pg. 520.

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

daos derivados de los actos de imperio o autoridad, es decir, de la actuacin estatal dentro del
campo iuspublicista.
A continuacin, se expondr brevemente la jurisprudencia de la Corte, que permiti elaborar
una teora jurdica de la responsabilidad del Estado.
En primer lugar, en el fallo Toms Devoto S/A y Compaa c/ Gobierno Nacional s/ Daos
y perjuicios del ao 1933, se demanda al Estado por daos y perjuicios, en razn de un incendio
ocasionado a una sociedad Toms Devoto S/A, arrendataria de un campo situado en Gualeguaych
(Entre Ros), por unos peones

que estaban arreglando la lnea de telgrafo de la Nacin que

pasaban sobres estos campos. La sociedad reclama daos emergentes y lucro cesante, ya que el
perjuicio afect una gran superficie de los campos que quedaron en condiciones muy precarias,
fundando su derecho en los artculos 1067, 1068, 1109, 1113 y 1122 del Cdigo Civil. La Nacin
sostuvo que no exista responsabilidad estatal, ya que no hubo dolo ni culpa ni negligencia por parte
de los empleados del Estado, ya que se trat de un hecho meramente casual y fortuito (art. 514 del
cdigo civil). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin invocando el art. 1109 y 1113
del Cdigo Civil encontr responsable al Estado, obligndolo a responder, pagando una
indemnizacin establecida judicialmente, ya que entendi que el incendio es un acto
reprobado por la ley e impone al que lo produce, por su culpa o negligencia, la obligacin de
reparar los daos ocasionados a terceros, extendindose esa responsabilidad a la persona
bajo cuya dependencia se encuentra el autor del dao o por las cosas de que se sirve o que
tiene su cuidado. Podemos decir que con este fallo comienza la teora de la responsabilidad del
Estado en nuestro pas. En este caso, se fundament el fallo en base a normas de derecho privado
(Cd. Civil).
Luego, en Ferrocarril Oeste c. Provincia de Bs. Aires (CSJN-03/10/1938), se entabla una
demanda contra la provincia de Buenos Aires por problemas en la compra de un terreno (al momento
de comprarlo ya haba sido vendido a otra persona) por una mala certificacin del Registro de la
Propiedad de la Provincia de Buenos Aires. Ferrocarril Oeste pide a la provincia que le reintegre el
monto de compra, ya que la considera responsable por haber realizado mal esa inscripcin. La Corte
Suprema, sostuvo lo siguiente: el Estado provincial presta un servicio por el cual cobra (se refiere a
la actividad que realiza el Registro de la propiedad inmueble) procediendo como una entidad de
derecho pblico que ha tomado a su cargo una funcin y que la monopoliza, distinguindola de una
persona jurdica de derecho privado. Destacamos, que se deja de lado la doctrina primitiva (donde el
Estado solo responda por obligaciones contractuales, antiguo art. 43 del Cdigo Civil) y que sucedi
lo mismo que en el fallo Tomas Devoto, pero aqu se lo estableci expresamente. Tambin,
estableci que: quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en
condiciones adecuadas para cumplir el fin para que ha sido establecido, siendo responsable
de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin. Y si bien las
relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho pblico, la regla enunciada
fundada en razones de justicia y equidad, deben tener su aplicacin a este gnero de relaciones,
mientras que no haya una previsin legal que lo impida. As, se justifica el uso de normas que nos
son de exclusivamente de derecho pblico para aplicar los artculos 1112 y 1113 (igual que en el fallo
anteriormente analizado).La Corte, concluye, diciendo que existe responsabilidad de carcter
extracontractual del Estado por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en el
5

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

ejercicio de su funcin, cuando la entidad ejerce un monopolio en servicio pblico o una
industria (arts. 1112 y 1113 del C.C.). Este fallo sigue la lnea jurisprudencial del fallo anterior pero
fija y establece puntualmente los principios a seguir.
Siguiendo la evolucin jurisprudencial de la Corte Suprema, nos encontramos con el fallo:
Vadell, Jorge F. c/ Provincia de Buenos Aires (1984), en el cual, se promovi una accin de
daos y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, imputndole las consecuencias daosas del
error cometido al informar sobre el estado de dominio de una finca. El Tribunal, en instancia
originaria, acogi parcialmente la demanda dictando condena contra el Estado local requerido. De
esta manera, la Corte Suprema, en supuestos de responsabilidad del estado por actos ilcitos,
se aparta del art. 1113 del CC. al que vena remitiendo desde antiguo, en forma exclusiva, para
variar su criterio y establecer que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar
en condiciones adecuadas para llevar adelante el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin. Lo importante
para resaltar en este caso, son los criterios que toma la Corte. En primer lugar, que el artculo 1112
del Cdigo Civil fija prerrogativas para la Administracin Pblica y se aplica ante la falta de
servicio (cuando sta no cumple o lo realiza de manera deficiente). Y lo ms importante es que no
considera que deba aplicarse el artculo 1113 del Cdigo Civil (que los hace responsable
indirectamente). Vemos entonces que se recepta a partir de Vadell en nuestro pas la teora del
rgano. Las actividades que realizan los rganos del Estado deben ser consideradas como propias
de ste y ante algn dao deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias.
Resumiendo, decimos que cualquier acto de un funcionario es un acto del Estado. 11
Por otro lado, en el fallo Pose, Jos Daniel c/ Provincia del Chubut (1992), el seor Pose
que practicaba natacin, se accident en una de las playas de la ciudad de Puerto Madryn, al
arrojarse de una torre construida por la municipalidad local, que contaba con dos plataformas y un
trampoln en su parte superior que eran usadas por los baistas locales. Sufri graves lesiones al
golpearse fuerte contra la arena, quedando cuadripljico, lo cual motiv la demanda. En este caso,
resulta aplicable el artculo 1113 del Cdigo Civil (al igual que en los fallos anteriores), que en su
segunda parte, hace responsable al dueo o guardin de la cosa, salvo que se acredite la culpa de la
vctima o de un tercero por quien no debe responder, aceptndose el riesgo o vicio de la cosa como
causal de atribucin objetiva de responsabilidad. En este caso, la Corte entendi que la vctima tena
algo de responsabilidad dado que la bajamar no le pudo pasar inadvertida, motivo por el cual se
redujo el monto de la indemnizacin. Adems, consider que no slo tena que indemnizar la
municipalidad (que instal las torres), sino tambin, la provincia por considerarla duea de las
playas (aplica entonces el art. 1112 del Cdigo Civil). En este caso, se aplica la misma base
normativa del fallo anterior (arts. 1112, 1113 y 1109 del C.C.), debindose destacar que se introduce
el concepto de riesgo que puede exonerar de culpa al dueo o guardin de la cosa.
Adems, lo relevante en el fallo es la distincin que hace la Corte acerca del alcance de la
responsabilidad, ya que, por un lado, responsabiliza a la Provincia como duea y por el otro, a
la Municipalidad por no haber cumplido sus funciones, debido a que omiti colocar carteles que
indicaran la peligrosidad de la zona (aqu es donde se aplica el arte 1112 del C.C por considerar que
hay falta de servicio, como en el caso Vadell).
11

Celia, Weingarten, Manual de Derecho de Daos. Editorial: La Ley (1 edicin). Bs. As., 2010. Captulo I, Pgs. 4-8,
Captulo III (Reparacin de Daos causados por el Estado y sus Funcionarios Pblicos), Pgs. 150-151.

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

En el caso Balda, luego de sentar el principio general de que los actos judiciales no
generan la responsabilidad del Estado por actividad lcita, la Corte deja a salvo que s merecen
reparacin aquellos daos que son producto del ejercicio irregular del servicio. As lo
consider cuando, durante el trmite de un proceso, la actuacin irregular de la autoridad judicial
haba determinado la prolongacin indebida de la prisin preventiva del procesado, y ello le haba
producido graves daos que guardaban relacin de causalidad directa e inmediata con aquella falta
de servicio (Fallos 322:2683, Rosa, Carlos Alberto, sent. del 1-XI-1999).
En resumen, podemos distinguir diversas etapas en esta evolucin de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, respecto a la responsabilidad del Estado y sus agentes por su actividad
ilegtima (que se opone a las normas):
1) Primera etapa: anterior a Devoto y Ferrocarril Oeste en la que no haba un
reconocimiento de esta responsabilidad, solo en los casos en que mediara un contrato. Se
aplicaba el viejo artculo 43 del Cdigo Civil.
2) Etapa de Devoto y Ferrocarril Oeste. Se deja expresamente ese artculo 43 del C.C.
(viejo). Aqu se aplican los artculos 1113 del Cdigo Civil y el 1109. Y se entenda que haba una
responsabilidad indirecta del Estado.
3) Es la etapa de Vadell y Pose, donde se introducen los conceptos de falta de
servicio. El Estado debe cumplir sus funciones correctamente, si no es as y produce un dao
responde en forma directa y objetiva. Se recepta la teora del rgano que ya hemos explicado.
Finalmente, con el caso Barreto del ao 2006, queda configurada la responsabilidad del
estado, basada en un factor de atribucin objetivo. En este caso, los actores promovieron una
demanda contra la provincia de Buenos Aires y un miembro de la polica provincial, pretendiendo
obtener una indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos a raz de la muerte de su hija, con
fundamento en el art. 1112 del Cdigo civil. Los actores sostuvieron la configuracin de una falta de
servicio consistente en el comportamiento irregular del personal de la polica de la Provincia
en la realizacin de la tarea de prevencin de delitos, entendido como una potestad pblica propia
del estado, materia que regula el derecho administrativo y por lo tanto, los gobiernos locales. Por
ello, el Mximo Tribunal, resuelve que debe abandonarse la generalizada calificacin del concepto de
causa civil que vena aplicando a partir del fallo De Ganda, del ao 1992 (fallo en cual la Corte
Suprema tuvo por acreditada la omisin procesal obrante como causa eficiente del dao, que
comprometa la responsabilidad de la demandada bajo la doctrina de la falta de servicio.) De esta
manera, concuerda en un cambio de jurisprudencia, por medio de esta postura, por la cual, se quiere
otorgar garantas a los particulares en cuanto a sus reclamaciones, proporcionando jueces que
cumplan con la imparcialidad de las causas sin perturbar la administracin interna de las provincias,
porque si todos los actos de sus poderes pudieran ser objeto de una demanda ante la corte, esta se
convertira en gobernante de las provincias desapareciendo los gobiernos locales.
De esta manera, podemos sealar que la mdula de la nueva jurisprudencia se encuentra en
dos aspectos del fallo: por una parte, el reconocimiento de que, para la configuracin de falta de
servicio se debe acudir necesariamente al derecho pblico local para determinar la
irregularidad en el cumplimiento de las funciones que tenan a su cargo los agentes de la
7

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

Provincia, lo cual pone en juego la autonoma provincial y, por la otra, la circunstancia de que no se
trata de una causa civil, a pesar de que la norma en que se sustenta la responsabilidad de la
Provincia se encuentra en el Cdigo Civil. La norma que prescribe el art. 1112, al reglamentar la
responsabilidad del Estado por hechos y omisiones de los funcionarios pblicos, es una tpica norma
de derecho pblico, como lo son otras que se encuentran en el cdigo civil (vgr. art.2340). En efecto,
por una razn histrica, las normas que establecen los lmites entre el derecho pblico y el derecho
privado se encuentran en el Cdigo Civil.

En tal sentido, en algunas materias como la

responsabilidad, nada impide que los criterios bsicos para la configuracin de los factores de
atribucin sean regulados por el Cdigo Civil, sin perjuicio de la aptitud del derecho administrativo
(local o federal) para completar la regulacin. Por lo expuesto, este precedente de la Corte
comparte la concepcin objetiva del criterio bsico que define la falta de servicio, con
fundamento en el artculo 1112 del Cdigo Civil.

C.
Captulo II: Responsabilidad del Estado por su obrar ilcito: falta de
servicio en el ejercicio irregular de la administracin de justicia. Responsabilidad
concurrente del Estado y del juez.
Como se dijo en un principio, el Estado es un sujeto con personalidad poltica y jurdica, que
estructura los rganos del Estado (en este caso, nos interesa el rgano judicial) y que tiene
reconocimiento en la propia Constitucin y en el Cdigo Civil, que enumera al estado nacional,
provincial y municipal como personas jurdicas de carcter pblico. Las posibilidades de que el
Estado cause daos son innumerables y como indicaba Aguiar (siguiendo la doctrina francesa de la
poca), ellos pueden producirse por tres razones: porque el servicio estatal no funciona, porque
funciona mal o porque en el caso funcion tardamente. El reconocimiento de la responsabilidad
estatal no ha sido fcil, ya que, al principio, se sostena que el soberano no poda equivocarse y que
no poda existir responsabilidad all donde exista soberana. Sin embargo, para Marienhoff, nunca
la soberana puede ser sinnimo de impunidad. El estado de derecho presupone una autolimitacin
de sus propios poderes por parte del Estado que permite, frente a l, un ensanchamiento que incluye
la responsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurdicamente imputables 12.
Cabe destaca, que el Estado, al ser una persona jurdica, slo puede actuar a travs de las
personas fsicas, y tiene sujetos a su cargo, denominados agentes: funcionarios y empleados. Los
funcionarios pueden caracterizarse como aquellos que dirigen o administran a las personas jurdicas;
tienen el poder de juzgar las directivas y de impartir rdenes a otras personas que se encuentran
jerrquicamente en situacin inferior. Realizan actividades esenciales y especficas del Estado:
legislador, juez, gobernador, intendente, etc. De esta manera, a los jueces los consideramos
funcionarios pblicos, y la disposicin del art. 1112 del CC. los alcanza.
La doctrina se encuentra dividida respecto a la cuestin de la autora, distinguiendo entre los
principales protagonistas de las personas jurdicas: los representantes o administradores (quienes
las dirigen o administran) y los dependientes (ejecutores de las decisiones tomadas por otros y bajo
sus rdenes). De esta manera, parte de la doctrina considera que la responsabilidad es directa
cuando la persona jurdica acta a travs de sus rganos o representantes, pues los actos que estos
realizan le son imputados a ella, por ser ella misma quien interacciona; y es indirecta cuando los
dependientes ejecutan actividades en relacin de subordinacin. Siguiendo la postura que adopt el
12

Ghersi, Carlos, Teora general de la reparacin de daos, pg. 256.

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

resto de la doctrina, incluyendo al Dr. Carlos Ghersi, la responsabilidad de la persona jurdica es
siempre indirecta o refleja porque en cualquier supuesto se vale de las personas fsicas para
actuar.13 Entonces, si es posible que las personas jurdicas respondan por los daos y perjuicio,
necesariamente tienen que hacerlo por el hecho ajeno, ya que las personas fsicas realizan los fines
de la entidad, y esta, no puede ejecutar por s misma acto alguno, debido a la distincin entre ella y
sus miembros. Existe entonces una disociacin entre la autora (del representante o sus miembros) y
la responsabilidad (de la persona jurdica). Recordamos que por aplicacin del art. 1113 del CC. el
estado es responsable por los daos ocasionados por sus dependientes, fundamentndose la
responsabilidad en una culpa in vigilando, propia de la autoridad, quien debi ejercer el control
sobre los actos llevados por aquellos y omiti hacerlo. La culpa slo existe dentro del marco del
irregular cumplimiento de la obligacin del cargo y esa obligacin es en este caso: dirigir y
organizar.14
Entonces, para saber cundo existe responsabilidad estatal por el mal funcionamiento de la
administracin de justicia, por falta de servicio, primero debemos distinguir entre el actuar legtimo o
ilegtimo del funcionario pblico. En el caso, de que provoque daos cumpliendo regularmente sus
obligaciones legales, es el Estado el que responde. En cambio, si nos referirmos a su actuar
ilegtimo, debemos distinguir dos situaciones: el funcionario que acta con dolo o culpa fuera del
ejercicio objetivo de su funcin, no existiendo razonable vinculacin entre sta y el dao, en la cual
responde slo el funcionario; y el funcionario que acta irregularmente, con dolo o culpa, dentro
del ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas. Este es el caso, al que nos referimos en el
presente trabajo, al centrarnos en el funcionamiento irregular de la administracin de justicia. De esta
manera, tanto el Estado como el juez, sern responsables (pueden serlo de manera concurrente
o indistinta, segn el caso).15 En el caso de daos provenientes de actos ilcitos: cabe precisar que
no puede haber actividad ilegtima del Estado, ya que es contrario a su teologa, esencia y
existencia. Lo que s puede existir es actividad ilegtima de los funcionarios y/o dependientes, que
por imperio de los arts. 23, 1113 y 1112 del CC. ( este ltimo fundamental desde el fallo Vadell) la
responsabilidad le es atribuida el Estado, sin perjuicio de la responsabilidad personal, que segn el
caso, le corresponda al funcionario. 16 El anormal funcionamiento de la administracin de justicia es
un ttulo nico de responsabilidad del Estado- Juez, que comprende tanto el error judicial como el
anormal funcionamiento, pero se diferencian solo para efectos de determinar la distinta normativa y,
por tanto, el tambin diferente rgimen de responsabilidad aplicable. 17 Las actuaciones que pueden
dar lugar a funcionamiento anormal de la administracin de justicia, pueden ser realizadas tanto por
los jueces y magistrados, como tambin por los funcionarios auxiliares de la administracin de
justicia. En cuanto a los jueces y magistrados, el funcionamiento anormal no est dentro de sus
resoluciones, sino que, por el contrario, en su actividad in procedendo y no injudicando, es decir,
fuera de sus resoluciones, en acciones u omisiones, procesales o no, necesarias para emitir un juicio
determinado (error in procedendo). Tal sera el ejemplo, de la no prctica de alguna diligencia
prescrita por las leyes. Respecto de los auxiliares de la administracin de justicia, el ejercicio de las
actividades que despliegan no da lugar a errores judiciales, pero s funcionamiento anormal,
13

Ibdem, pg. 240.

Celia, Weingarten,op. cit., pg. 160.
15
Ibdem, pg. 265.
16
Celia, Weingarten, Manual de Derecho de Daos, Pg. 150.
17
MONTERO CARTES, CRISTIAN (2013): NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
DEFICIENTE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA, ARS BONI ET AEQUI (AO 9
N 2) PP. 156.
14

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

pudiendo ste radicarse tanto en la actividad procesal, como en el cumplimento de la actividad
administrativa. Por otra parte, el funcionamiento anormal puede resultar en cualquier fase del
procedimiento, ya sea declarativa, ejecutiva o bien cautelar y en todos los tipos de jurisdiccin, sea
penal, civil, comercial, tributaria, laboral etc.
Antes de adentrarnos especficamente en la responsabilidad del Estado propiamente dicha,
nos referiremos al actuar ilegtimo del juez, ya sea por su accin u omisin, ya que es lo que genera
la responsabilidad estatal.
En principio, la responsabilidad especial que le puede corresponder en el mbito de la funcin
pblica, por los cuasidelitos que cometa como tal, resulta de la aplicacin del art. 1112 del CC. 18, que
se refiere a los los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir, sino de una manera irregular las obligaciones legales que le estn
impuestas. La jurisprudencia ha entendido que este artculo comprende a todos los agentes del
Estado, incluyendo a los jueces y otros auxiliares del Poder Judicial. El artculo requiere que se trate
de un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones y que cumpla irregularmente las funciones
a su cargo. En este caso, no es necesario que viole una ley, basta con que el acto u omisin del
funcionario constituyan el cumplimiento irregular de una obligacin a su cargo. 19 Se tiene que tener
en cuenta que la violacin de las obligaciones legales no puede aislarse de la perspectiva
constitucional y que en el ejercicio de la funcin pblica, hay algo ms profundo que escapa tal o
cual normativa, y que est dado por el contexto social en el cual se cumple la funcin y en la
finalidad esencial de promover el bienestar general (valor supralegal expresado en el Prembulo de
nuestra Constitucin Nacional).20
Existe una accin directa contra el Estado y el funcionario pblico, configurndose una
responsabilidad concurrente, en donde el damnificado podr hacer valer su derecho respecto de los
dos o respecto de uno de ellos (el derecho administrativo entiende que la accin contra el funcionario
pblico no es procedente). Esta accin la accin prescribe a los dos aos, por tratarse de un
supuesto de responsabilidad extracontractual (4037 CC.). 21
Luego, el Estado tiene una accin de repeticin contra el funcionario pblico, que no
encuentra mayores dificultades, en el caso de que el Estado haya tenido que pagar lo condenado en
un juicio en el que el funcionario tambin ha sido demandado (ha tenido oportunidad de defenderse).
En cambio, si el funcionario no ha intervenido en el juicio civil, debe instruirse previamente el
sumario administrativo de responsabilidad patrimonial. Para algunos autores, cuando se trata de
funcionarios sometidos a juicio poltico, este sumario slo es viable cuando han sido desaforados 22.
Respecto a esta accin de repeticin, la doctrina se encuentra dividida: por un lado, estn los que
entienden que existe una relacin contractual de empleo pblico, por lo tanto, la accin ser de igual
naturaleza pero prescribir a los 10 aos (4023 CC.); por el otro, quienes consideran que el estado al
iniciar una accin de repeticin, se subroga en la accin que tena el damnificado, siendo el plazo de
2 aos a partir del momento del pago. En los supuestos de los funcionarios sometidos a desafuero,

18

Ibdem, pg. 157.

Ibdem, pg. 158.
20
Ghersi, Carlos, op. cit, pg. 263.
21
Celia, Weingarten, op. cit., pg. 161.
22
Ghersi, Carlos, op. cit, pg. 268.
19

10

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

tanto el damnificado como el Estado podrn invocar a su favor la suspensin del plazo de
prescripcin (3980), hasta tanto culmine el mismo y el funcionario pueda ser llevado a juicio. 23
En cuanto a la reparacin, sta debe ser integral, siendo resarcibles tanto los daos
econmicos como los extraeconmicos.24
Ahora, s, nos centramos en la responsabilidad del Estado por el funcionamiento irregular de
la administracin de justicia, fundamentado en la falta de servicio.
Cuando hablamos de servicio pblico, nos referimos a cualquier actuacin, gestin o
tarea, propias de la funcin administrativa, incluida la potestad normativa y jurisdiccional. El
Estado, es responsable por los hechos, actos, u omisiones del funcionario pblico que impliquen una
falta de servicio o su irregular ejecucin, siempre que pueda atribursele el acto o decisin a la
actuacin de un rgano del mismo, en el ejercicio o en ocasin de sus funciones. La culpabilidad
probada del funcionario, no excluye la responsabilidad del Estado, quien deber responder con
prescindencia de la culpa de sus subordinados y por el factor de atribucin objetivo falta de
servicio, sin perjuicio de que el Estado condenado pueda, luego por va de regreso repetir contra el
funcionario responsable personalmente.25
Cuando se trata de una responsabilidad por omisiones en el servicio (falta de servicio), es
clave que se renan 3 condiciones para determinar la configuracin de una omisin antijurdica: 1)
que normativamente se haya impuesto una obligacin concreta de obrar,2) el incumplimiento de la
actividad debida por la autoridad administrativa,3) que la actividad que la administracin omiti
desarrollar, hubiera podido evitar la produccin del dao. Es necesario que surja la posibilidad de
prever y evitar el perjuicio causado.26
En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daos derivados de la omisin del poder de
polica, es necesario aclarar que a partir de la jurisprudencia de la Corte (en particular a partir del ao
2007 con la causa Mosca, Hugo c. Provincia de Buenos Aires), se adopt el criterio que postula el
encuadramiento de los supuestos de inaccin estatal ilegtima daosa dentro de la figura de la falta
de servicio, cuyo fundamento normativo es el art. 1112 del Cdigo Civil, debiendo dejar de lado el art.
1074 (sobre la responsabilidad por omisin), al que acudan anteriormente los juristas por aplicacin
analgica debido al vaco normativo en la materia. Esto es as ya que la Corte Suprema de Justicia y
la mayora de la doctrina afirm la existencia de la falta de servicio como el factor de atribucin de la
responsabilidad estatal extracontractual que contempla los supuestos de inaccin.

. 27 En dicha

causa, la Corte reconoce no slo establece que la responsabilidad es objetiva y que debe evaluarse
si existi una prestacin efectiva y regular del servicio, sino que, tambin diagram los elementos
que deben analizarse para definir si se configura o no falta de servicio, a saber: (a) la naturaleza de
la actividad, haciendo hincapi si la prestacin cuyo incumplimiento se reclama surge de un mandato
legal expreso o de un objetivo legal indeterminado; (b) la disponibilidad de medios razonables para la
prestacin del servicio; (c) la relacin entre la vctima y el servicio y; (d) la previsibilidad del dao. De

23

Celia, Weingarten, op. cit, pg. 161.

Ibdem, pg. 159.
25
Ibdem,pg. 151.
26
Ibdem, pg. 153.
27
Perrino, Pablo Esteban, La responsabilidad del Estado por la omisin del ejercicio de sus funciones de vigilancia.
Publicado en: LA LEY 24/08/2011, 24/08/2011. Captulo II, punto 1, Pgs. 1 y 2.
24

11

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

esta manera, se puede observar que recin en el ao 2007 la Corte desarrolla en mayor detalle la
falta de servicio.
Adems, es necesario tener en cuenta el incumplimiento a la obligacin tcita de seguridad
que tiene el Estado con sus administrados, que resulta en s mismo un factor de atribucin
objetivo de responsabilidad.
Entonces, podemos concluir que, la falta de servicio, se configura por el funcionamiento
anormal, defectuoso o incorrecto de la Administracin Pblica, o como lo afirma la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, por "una violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio
regular"28, por accin u omisin, por actos de alcance individual o general, como tambin, por
operaciones materiales de los agentes estatales, y se sustenta actualmente en el art. 1112 del CC.

29

La falta de servicio suscita una responsabilidad de base objetiva, ya que no es necesario indagar en
la subjetividad del empleado o funcionario estatal para que aqulla se configure. 30 De esta manera,
ni la culpa ni el dolo del funcionario pblico constituyen elementos determinantes de la
responsabilidad estatal, sino la falta del sistema o del aparato administrativo. Y esto es as, ya que,
como lo ha sealado Paillet, "tratndose de una falta imputada a una persona moral, el juez
difcilmente puede inclinarse sobre la condicin psicolgica de su autor". Por eso, la Corte Suprema
de Justicia ha expresado que en la responsabilidad por falta de servicio no se efecta "un juicio
sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestacin del servicio y, por ello, la responsabilidad
involucrada no es subjetiva, sino objetiva". Y es necesario aclarar que esto no significa desligar la
responsabilidad del obrar del agente del hecho daoso, ya que la falta de servicio se predica de
conductas y no de resultados. En efecto, se exige valorar en concreto la actuacin desplegada por el
rgano estatal, en este caso, el rgano judicial, y no respecto de los resultados alcanzados,
tratndose de una valoracin de elementos objetivos, tales como la naturaleza de la actividad y del
vnculo que une a la vctima con el mismo, los medios disponibles, las posibilidades de prever el
incidente, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. De tal modo, para dar lugar al pago de una
indemnizacin por falta de servicio no basta acreditar la existencia de un perjuicio y su vnculo
causal con la actuacin estatal, sino el anormal o irregular funcionamiento. De ah que se haya
descartado la existencia de una falta de servicio cuando, a pesar de producirse un perjuicio, se obra
con la diligencia y la previsin adecuadas a las circunstancias de tiempo y de lugar. La pretensin de
ser indemnizado sobre la base de una prestacin defectuosa del servicio de justicia requiere dar
cumplimiento a la carga procesal de individualizar del modo ms claro y concreto que las
circunstancias del caso hagan posible, cul habra sido la actividad que especficamente se reputa
como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qu ha consistido la irregularidad que da
sustento al reclamo.31
La jurisprudencia de la Corte Suprema, permite distinguir dos aspectos de la responsabilidad
estatal en el ejercicio de su actividad jurisdiccional: Un primer supuesto est dado por la necesaria
presencia de un error judicial, en tanto que el segundo exige que se verifique un mal funcionamiento
del servicio de justicia, en ste ltimo supuesto ...aplicando como fundamento de la responsabilidad

28

Ibdem, punto 1, pg. 2.

Ibdem, pg. 153.
30
Perrino, Pablo Esteban, La responsabilidad del Estado por la omisin del ejercicio de sus funciones de vigilancia.
Publicado en: LA LEY 24/08/2011, 24/08/2011, punto 2.2, pg. 2.
31
Fallos: 317:1233, Romn SAC; y 319:2824, Asociacin Mutual Latinoamericana.
29

12

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

del Estado la doctrina desarrollada alrededor del concepto de la falta de servicio .32 La Corte, ha
reconocido que la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional, no admite diferenciacin
alguna de la que pudiera generarse en otros mbitos del Estado. En realidad, no puede ser fundada
de modo diverso a los dems supuestos, ya que no se advierten motivos al menos jurdicos- que lo
justifiquen33. Es que, dada la aludida omisin del legislador, el fundamento inmediato es siempre el
mismo, la Constitucin, su texto y sus principios, tales como la libertad personal, la igualdad ante la
ley, la inviolabilidad de la propiedad, el debido proceso, la razonabilidad y el afianzamiento de la
justicia. ...Y toda ofensa a tales derechos adquiridos y reconocidos, origina la obligacin de
repararlos, sin que sea necesaria la existencia de una ley concreta que reconozca el derecho a la
indemnizacin.34
La doctrina afirma una fuerte tendencia en el empleo de la nocin de "falta de servicio" como
factor de atribucin de responsabilidad estatal y, por ende, un progresivo abandono de las notas
excepcionales que tradicionalmente se observaban en materia de responsabilidad extracontractual
por irregular funcionamiento de los rganos judiciales. 35
Asimismo, como lo estableci la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cualquier
actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio
o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal 36, el cual se encuentra plasmado en el artculo
8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN), debiendo ser
entendido como aquel conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a
efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. 37
Respecto al derecho internacional, resulta importante sealar que la Argentina ha suscripto y
ratificado los Tratados Internacionales y los ha incorporado como normas constitucionales propias
(art. 75 inc. 22 C.N.), teniendo esto, una alta repercusin en nuestra temtica. En primer trmino,
porque la CIDH ha sentado el criterio que los daos sufridos por las vctimas individuales en virtud de
las violaciones del Derecho Internacional provocan el deber de repararlos en forma adecuada, a
cargo del Estado que ha incurrido en el hecho violatorio de las garantas o libertades que ha
reconocido. A su vez, entiende que los Estados miembros se han comprometido en mrito al art. 2
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos- a adoptar las medidas legislativas o de
otro carcter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades; y que la Corte
est facultada a disponer en virtud del art. 63.1- la reparacin de las consecuencias de la medida o
situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a
la parte lesionada. Se ha sentado, asimismo, que las obligaciones convencionales de los Estados
Partes vinculan a todos los poderes y rganos del Estado. Tambin ha decidido que la Corte es
competente para establecer la responsabilidad internacional de un Estado, por ms que el dao haya
32

MERTEHIKIAN, Eduardo. La responsabilidad pblica. Anlisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema,

Ed. baco, Ciudad de Buenos Aires, 2001, p. 336.
33
REIRIZ, Mara Graciela. Responsabilidad del Estado, Eudeba, Buenos Aires, 1969, p. 77.
34
TAWIL, Guido Santiago, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal
funcionamiento de la administracin de justicia, ob. cit., p. 120.
35
CAPUTI, Mara Claudia. Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular
de los rganos judiciales [el caso Amiano], LA LEY 2000-C, 750
36
Corte IDH. Caso Baena Ricardo .y otros Vs. Panam, sent. del 2-II-2001, Serie C, Nro. 72, prr. 124
37
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, sent. del 31-I-2001, Serie C, Nro. 71, prr. 69; y Garantas
judiciales en Estados de Emergencia [arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos], Opinin
Consultiva OC-9/87 del 6-X-1987, Serie A, Nro. 9, prr. 27.

13

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

sido causado por un agente de dicho estado cuya conducta le resulta imputable. De esta manera, se
puede advertir, que an en ausencia de normas internas que establezcan la responsabilidad estatal
por los daos ocasionados, las vctimas en su carcter de sujetos titulares del derecho a la
reparacin reconocido en la Convencin gozan de tal derecho, porque la vulneracin de sus
derechos humanos, aunque pudiera entenderse que el derecho interno no la obligue, no desliga al
Estado de su obligacin internacional. En tal sentido, la CIDH no ha admitido la alegacin estatal de
la falta de previsin normativa en el derecho interno para hacer efectiva la responsabilidad estatal. 38
De esta manera, los jueces juzgan si las normas legales de orden interno se ajustan a los
principios de la Convencin y se abstienen de aplicar aqullas que agravien el derecho
indemnizatorio de las vctimas de la actividad daina del Estado o frustren el derecho a la reparacin
integral tal como lo comprende el Tribunal supranacional. Al respecto debe tenerse en cuenta que se
reconoce los daos materiales e inmateriales que sean consecuencia directa de la violacin de la
obligacin internacional, sin que ello implique que el dao haya sido necesariamente de su autora
directa, pues lo que interesa es que la violacin de la obligacin internacional lo haya sido y que las
vctimas no hayan sido adecuadamente reparadas.
De este modo, la responsabilidad del Estado por los llamados actos de imperio que afecten
derechos garantidos en el orden internacional de los Tratados incorporados resultar indirectamente
de la necesidad de las autoridades pblicas (lo que incluye a los jueces) de no comprometer la
responsabilidad internacional de la Repblica, y encontrar, claro fundamento en los arts. 1 y 2 del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto imponen la interpretacin conforme con la
Constitucin Nacional y los tratados en que la Repblica sea parte y teniendo en cuenta las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos.

D.Captulo III: Consideraciones en torno al Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y

la Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal.
En primer lugar, respecto a la cuestin central, de si la responsabilidad del Estado debe o no
estar normada en el Cdigo Civil y Comercial, coincidimos con Parellada en que, si el derecho
pblico y el privado tienen principios comunes o comunicables, no hay razn para que se lo excluya
de ese cuerpo legal, que es paradigmticamente el derecho comn. Pero, adems, porque si en el
derecho comn no existe previsin especial para tal responsabilidad, el Estado queda en su carcter
de persona jurdica dentro de las previsiones de la responsabilidad de las personas jurdicas, porque
no existe norma alguna constitucional que establezca esa inmunidad. Por el contrario, el art. 15 de
la Constitucin Nacional, al establecer que una ley especial reglar las indemnizaciones a que d
lugar la supresin de la esclavitud en la Repblica, demuestra que el Estado fue concebido por el
Poder constituyente como una persona responsable. Esa conviccin fue la que inspir a la Comisin
del decreto No. 191/2011 a normar la responsabilidad del Estado receptando la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin al respecto. 39
Respecto al Cdigo Civil y Comercial, la responsabilidad civil es tratada en el Ttulo V,
debiendo sealar los siguientes cambios:
38

Parellada, Carlos A., La responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios pblicos. Reapertura de un debate
inconducente?. La Ley, Captulo VII.Pgs. 25, 26 y 27.
39

Parellada, Carlos A.,op. cit.,pg. 12.

14

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

Se establece un orden de prelacin normativa en materia de responsabilidad civil (1709).
Primero, se encuentran las normas indisponibles del cdigo y de la ley especial, luego, la autonoma
de la voluntad, las normas supletorias de la ley especial, y por ltimo, las normas supletorias del
cdigo. Se elimina la distincin de tratamiento entre las rbitas contractual y extracontractual, y en
cuanto a sus funciones, a la tradicional finalidad resarcitoria, se han incorporado las funciones
preventiva y punitiva (art. 1711) y la punicin excesiva (1714). Se amplan las normas generales
sobre responsabilidad-causales de justificacin, asuncin de riesgos, factores de atribucin,
consentimiento del damnificado-(arts. 1718 a 1724). Tambin, se amplan, las disposiciones sobre el
dao y reparacin plena (arts. 1737 y 1740) y se incorporan normas sobre responsabilidad colectiva
y annima (arts. 1761 y 1762). Por ltimo, lo que nos interesa en el presente trabajo es que se
incorpora dentro de la seccin 9, de supuestos especiales de responsabilidad, la responsabilidad
civil del Estado, de los funcionarios y empleados pblicos, determinando la inaplicabilidad de
las disposiciones del Cdigo y estableciendo que la misma se regir por las normas y
principios del derecho administrativo nacional y local segn corresponda (arts. 1764 a 1766).
Es interesante remarcar que el texto de estos artculos es el que surge de las modificaciones
introducidas al Anteproyecto original por el Poder Ejecutivo Nacional, que si bien ha hecho muy
pocos cambios al extenso trabajo de la distinguida Comisin Reformadora, s ha decidido alterar este
captulo, tratndose de cambios sustanciales al rgimen de la responsabilidad estatal. Por de pronto,
el trabajo original de la citada junta de juristas parta del principio inverso: el Cdigo Civil puede
regular la temtica de la responsabilidad estatal; y de hecho as lo haca detalladamente (incluyendo,
por ejemplo, la regulacin de un supuesto especial, como la responsabilidad por actividad lcita) en
los tres artculos que luego fueron sustituidos por rgano ejecutivo 40. A continuacin, transcribimos la
redaccin original de estos artculos del Anteproyecto 41:
Art. 1764: Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daos
causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para
tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el
lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao.
Art. 1765: Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. El funcionario y el
empleado pblico son responsables por los daos causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o
empleado pblico y del Estado son concurrentes.
Art. 1766: Responsabilidad del Estado por actividad lcita. El Estado responde, objetivamente,
por los daos derivados de sus actos lcitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual
reparto de las cargas pblicas. La responsabilidad solo comprende el resarcimiento del dao
emergente; pero, si es afectada la continuacin de una actividad, incluye la compensacin del valor
de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.
De esta manera, como pudimos observar, la redaccin actual del Cdigo Civil y Comercial,
excluye la responsabilidad estatal, la cual debe ser tratada por el derecho administrativo. Adems, en
40

Piaggo, Lucas A., La Responsabilidad del Estado. En Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2012. Pg. 521.
41
Segn surge de los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, expuestos por la Comisin
Reformadora, dicho texto fue tomado de la doctrina judicial que surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (Fallos 321:1124).

15

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

la actualidad contamos con la Ley 26. 944, de responsabilidad estatal, la que se desarrollar a
continuacin.
En primer lugar, la Ley 26.944, establece en su art. 1, la responsabilidad del Estado
Nacional por los daos que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de
las personas, aplicndose en todo el territorio de la Repblica sujeto a la jurisdiccin nacional y
convocando a las provincias a que se adhieran (art. 11). Esto configura una duda sobre la
constitucionalidad de la Ley ya que invade el marco de los poderes delegados por las provincias a la
Nacin de acuerdo a lo establecido por el juego de los arts. 1, 75 inc. 12, 123 y 126 de la Carta
Magna. Adems, la inconstitucionalidad podra plantearse tambin, por los obstculos y los silencios
de la norma, que pueden dar lugar a que no resulte eficaz la garanta de los derechos humanos
reconocidos por el Estado Argentino en los Pactos Internacionales incorporados a nuestra
Constitucin Nacional.

42

Este artculo, comprende los daos que encuentren causa en la actividad e inactividad (accin
u omisin), pero dejando cierta incertidumbre con respecto al rgimen al cual quedan sujetos los
daos causados por las cosas de propiedad del Estado, los resultantes de las actividades peligrosas
del mismo y los daos causados por sus dependientes.

Ninguno de esos tres aspectos son

abordados por la nueva normativa. 43 De esta manera, se deber acudir a otras normas que originen
responsabilidades (ej: Ley de Defensa del Consumidor), para suplir los vacos que deja esta ley, a
los fines de reconstruir la integridad del ordenamiento. Esto adquiere relevancia, ya que en dicho
artculo se excluye la aplicacin del Cdigo Civil creando una serie de lagunas normativas y
dikelgicas que impondrn recurrir a la integracin analgica, debiendo el intrprete llenarlas con las
normas que en principio- se han pretendido eludir.44
Tambin, establece la responsabilidad directa y objetiva, contrario a la postura que hemos
adoptado a lo largo del presente trabajo, sobre la responsabilidad indirecta o refleja del Estado por el
actuar de sus rganos. En definitiva, la Ley consagra el criterio que ha establecido la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en el leading case Vadell. 45
Continuando con el desarrollo de la Ley 26.944, su artculo 2, establece los casos por los
cuales el Estado NO ser responsable: por los daos y perjuicios que se deriven de casos fortuitos
o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; cuando el
dao se produjo por el hecho de la vctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.
Establece los requisitos que deben cumplirse para que se configure la responsabilidad del Estado
por actividad e inactividad ilegtima: (art. 3)
a) Dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal;
c) Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y el dao cuya
reparacin se persigue;
42

Parellada, Carlos A., Algunas inquietudes que suscita la ley 26.944 de responsabilidad del Estado. Maestra de
Derecho de Daos. Universidad de Mendoza. Pgs.4 y 5.
43
Ibdem, pg. 8.
44
Ibdem, pg. 12.
45
Ibdem, pg. 13.

16

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

d) Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular de parte del
Estado; la omisin slo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un
deber normativo de actuacin expreso y determinado.
Por otro lado, el art.4, se refiere a la actividad legtima, siendo muy exigentes los requisitos a
cumplir, especialmente porque se exige una relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva,
ausencia de deber jurdico de soportar el dao y un sacrificio especial en la persona daada,
diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectacin de un derecho
adquirido. A su vez, el art. 5, establece que dicha responsabilidad es excepcional, no
procediendo en ningn caso el lucro cesante. La indemnizacin de la responsabilidad del Estado
por actividad legtima comprende el valor objetivo del bien y los daos que sean consecuencia
directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta
circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni ganancias hipotticas. Los daos
causados por la actividad judicial legtima del Estado no generan derecho a indemnizacin. 46
El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres
(3) aos computados a partir de la verificacin del dao o desde que la accin de daos est
expedita (art. 7).
Por otro lado, en su art. 9, se refiere a la actividad o inactividad de los funcionarios y
agentes pblicos, y dice que sern responsables por los daos que causen, en el ejercicio de sus
funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones
legales que les estn impuestas (fuente en el art. 1112 del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield),
desligndose el Estado, de todo tipo de responsabilidad por hecho del dependiente. (1113 CC). La
responsabilidad personal de la persona humana (derecho comn) que se desempea en una
funcin pblica o privada, no puede ser regulada por el derecho que regle la funcin pblica o
privada de la persona. Por lo tanto, como las consecuencia de los hechos personales de los
dependientes y de los funcionarios pblicos son sustancialmente materia del derecho comn, las
provincias, la ciudad autnoma de Buenos Aires y la municipalidades, carecen de competencia
legislativa para reglamentarlo, resultando en una clara inconstitucionalidad de la norma en cuestin. 47
Tambin, establece que la pretensin resarcitoria contra funcionarios y agentes pblicos, as como
tambin, la accin de repeticin del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del dao,
prescribe a los tres (3) aos. Adems, el art. 10, dispone que la responsabilidad contractual del
Estado se va a regir por lo dispuesto en las normas especficas y en caso de ausencia de las
mismas, supletoriamente por esta ley. Por ltimo, podemos sealar que esta ley no se aplica al
Estado en su carcter de empleador y que se invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Bs.
As. a adherir a la misma.
Debemos destacar que, la Ley establece una responsabilidad civil del Estado, dentro del
mbito del derecho administrativo, dejando de lado el Cdigo Civil y pidiendo que las provincias se
adhieran a la misma, pudiendo ocurrir que no lo hagan, en cuyo caso la responsabilidad civil
quedara fraccionada y desmembrada. Adems, resulta contradictorio, que la ley prevea una
reparacin plena (al igual que el Cdigo Civil y Comercial), pero que no le permita a la vctima
reclamar el lucro cesante, ya que de esta manera, el Estado le estara negando su derecho a obtener
46
47

Ley de Responsabilidad Estatal 26.944, art. 5. Sancionada: Julio 2 de 2014-Promulgada de Hecho: Agosto 7 de 2014.
Parellada, Carlos A., Algunas inquietudes, pgs.. 26 y 27.

17

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

una reparacin. Tambin, se debe advertir, que la ley se refiere a la indemnizacin y la reparacin,
de modo indistinto, cuando existen diferencias importantes entre ambos conceptos.

La

indemnizacin a la vctima satisface nicamente el inters particular del reclamante, intentando

compensar el dao causado en proporcin equivalente, mientras que la reparacin, comprende una
plena restitucin: un restablecimiento a la situacin anterior y la reparacin de las consecuencias que
la infraccin produjo, ms el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos
patrimoniales y extrapatrimoniales48(es un concepto ms amplio y enfocado claramente en la figura
del daado). Esta ley limita claramente la responsabilidad del estado.
Por otro lado, tanto las disposiciones de la ley como los vacos que crea y deja en el
ordenamiento jurdico, resultan preocupantes, debiendo sealar principalmente el

silencio que

guarda sobre la responsabilidad como principal de los empleados pblicos, provocando

que muchos casos que no encuadren propiamente en falta de servicio, queden en principiosin resarcimiento. Tales casos, que quedaban normados en el mbito de la responsabilidad del
Estado en su carcter de principal, an con posterioridad a Vadell quedan ante el silencio legal- en
una laguna, a cuya cobertura se ordenan diversas tendencias. Por un lado, el criterio restrictivo que
ya vena sostenindose en el sentido que el Estado no debe responder por los daos que no fueran
causados en el ejercicio de sus funciones, creando una situacin de desigualdad con los
particulares; por otro lado, un amplio criterio de falta de servicio.

Y de esta manera, ante la

inexistencia de responsabilidad del Estado como principal, se estara frustrando el efectivo

resarcimiento de derechos garantidos a travs del sistema interamericano de derechos
humanos, resultando insuficiente la responsabilidad personal del agente para satisfacer la garanta
que ha asumido la Repblica Argentina a la luz del art. 2 de la C.A.D.H. 49
Finalmente, concluimos que la ley 26.944, rompe la armona del sistema jurdico argentino,
que haba logrado a travs de los pronunciamientos judiciales especialmente de la Corte Suprema
de Justicia- un equilibrio razonable entre los intereses pblicos comprometidos y el derecho al
resarcimiento a cargo de la comunidad.50 Entendiendo que resulta ser una alternativa que ofrece un
claro retroceso a la distincin de actos de imperio y de gestin, que al radicar la distincin en la
conducta del daador y no siempre en resguardo de intereses pblicos-, no es propio de un sistema
fundado en la centralidad de la persona humana.

E. Conclusin:
En conclusin, en materia de responsabilidad del Estado, se sostuvo que su fundamento se
encuentra en la Constitucin Nacional, en los tratados internacionales y en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 51 La jurisprudencia de la Corte, tuvo un rol fundamental en
la creacin de la teora de la responsabilidad estatal, ya que estableci la responsabilidad
extracontractual y objetiva del Estado fundamentada en la falta de servicio, que puede aplicarse
ante el mal funcionamiento (o funcionamiento irregular) de la administracin de justicia. En este caso,
el ejercicio irregular de las funciones del juez (y dems auxiliares del rgano judicial), genera la
48

Hctor Fundez Ledesma, Reparaciones e indemnizaciones en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela, N 103, Caracas, 1997.
Captulo II, pgs.21 y 22.
49
Parellada,Carlos A., op. cit., pg. 30.
50
Ibdem, pg. 30.
51
XXIV jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2013, Universidad de Buenos Aires, Comisin N 3, por
unanimidad.

18

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

concurrencia de responsabilidades: ya que el juez responder directamente segn lo dispuesto en el
art. 1112 del CC. sobre la responsabilidad de los funcionarios pblicos, y el estado, indirectamente,
por el hecho de su dependiente (art. 1113 del CC.). Sin embargo, en la actualidad, contamos con las
normas del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (arts. 1764 a 1766) referidas a la responsabilidad
del Estado y del funcionario y del empleado pblico, que remite la materia, a las normas y principios
del derecho administrativo nacional y local, segn corresponda y la Ley 26.944 de responsabilidad
estatal, que como dijimos en el presente trabajo, puede ser tachada de inconstitucional.

F. Bibliografa:
-Constitucin Nacional. Ed. Abeledo Perrot, 3edicin. Bs. As, 2011. Arts.1, 15,16, 17, 75 inc. 12 y 22,
123, 126; Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 2.
-Cdigo Civil (de Vlez Sarsfield). Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011. Arts. 1109, 1112, 1113, 4023,
4037.
-Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. Ed. Hammurabi, 2edicin. Bs. As., 2015. Ttulo V
de responsabilidad civil, seccin 9: supuestos especiales de responsabilidad, arts. 1764 a 1766.

- Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal. (Sancionada: Julio 2 de 2014-Promulgada de Hecho:

Agosto 7 de 2014).

-Celia, Weingarten, Manual de Derecho de Daos. Editorial: La Ley (1 edicin). Bs. As., 2010.
Captulo I, Pgs. 4-8, Captulo III (Reparacin de Daos causados por el Estado y sus Funcionarios
Pblicos), Pgs. 145, 146, 147,150, 151, 157, 158, 159, 160,161.
-Ghersi, Carlos A., Teora general de la reparacin de daos. Ed. Astrea (2 ed. Actualizada y
ampliada). CABA, 1999. Cp I, III y V. Pgs. 240, 256, 257, 260, 263, 265.
-CAPUTI, Mara Claudia. Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por
funcionamiento irregular de los rganos judiciales [el caso Amiano], LA LEY 2000-C, 750.
- REIRIZ, Mara Graciela. Responsabilidad del Estado, Eudeba, Buenos Aires, 1969, p. 77.
-TAWIL, Guido Santiago. La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios
judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, Depalma, 1989, p. 67-68, 120.
-Perrino, Pablo Esteban, La responsabilidad del Estado por la omisin del ejercicio de sus
funciones de vigilancia. Publicado en: LA LEY 24/08/2011, 24/08/2011. Captulo II, punto 1, 3, Pgs.
1, 2.
- Piaggo, Lucas A., La Responsabilidad del Estado. En Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil
y Comercial. Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2012. Pgs.
519, 520, 521.
-Perrino, Pablo Esteban, La responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilcita en el
Derecho Argentino. En Modernizando el Estado para un pas mejor, Ponencias del IV Congreso
Nacional de Derecho Administrativo. 1edicin, Abril 2010.Pg. 429.
19

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

- MERTEHIKIAN, Eduardo. La responsabilidad pblica. Anlisis de la doctrina y la jurisprudencia de
la Corte Suprema, Ed. baco, Ciudad de Buenos Aires, 2001, p. 336.
- Parellada, Carlos A., La responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios pblicos.
Reapertura de un debate inconducente?. La Ley, pgs. 12, 25, 26 y 27.
- Parellada, Carlos A., Algunas inquietudes que suscita la ley 26.944 de responsabilidad del
Estado. Maestra de Derecho de Daos. Universidad de Mendoza. Pgs. 4,5, 8, 12, 13, 26, 27, 29,
30, 31 y 32.
- Hctor Fundez Ledesma, Reparaciones e indemnizaciones en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad
Central de Venezuela, N 103, Caracas, 1997. Captulo II, pgs.21 y 22.
- Montero Cartes, Cristian, Notas sobre la responsabilidad del Estado por el deficiente
funcionamiento del sistema de administracin de justicia, ARS BONI ET AEQUIO (AO 9 N 2),
2013. Pg. 156.
Jurisprudencia:
- Rosales, Miguel Angel c/Poder Judicial s/Pretensin indemnizatoria - Otros juicios". La Plata, 31 de
agosto de 2010. Considerando 2, Pg. 9.
-Toms Devoto S/A y Compaa c/ Gobierno Nacional s/ Daos y perjuicios, Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, 22/09/1933.
-Ferrocarril Oeste c. Provincia de Bs. Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 03/10/1938.
-Vadell, Jorge F. c/ Provincia de Buenos Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 18/12/1984.
- Pose, Jos Daniel c/ Provincia del Chubut, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 01/12/1992.
- Roman S.A.C. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia) s/ cobro de pesos", CSJN,
12/10/1994.
-De Gandia, Beatriz Isabel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ indemnizacin por dao moral, Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, 04/05/1995.
-Balda, Miguel Angel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios. Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, 19/10/1995.
- Asociacin Mutual Latinoamericana c/ Misiones, Pcia. de s/ daos y perjuicios., CSJN, 03/12/96.
-Barreto Alberto Damin y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/daos y perjuicios, CSJN
21/3/06.
-Mosca, Hugo Arnaldo c/ Provincia de Buenos Aires (Polica Bonaerense) y otros s/ daos y
perjuicios, CSJN, 06/03/2007.
- Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam, sent. del 2-II-2001, Serie C, Nro. 72, prr.
124.
- Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, sent. del 31-I-2001, Serie C, Nro. 71, prr.
69; Garantas judiciales en Estados de Emergencia [arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos]; Opinin Consultiva OC-9/87 del 6-X-1987, Serie A, Nro. 9, prr. 27.
20