Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 3814832

OPININ N 007-2014/DTN
Entidad:

Electricidad del Per ELECTROPER S.A.

Asunto:

mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado

Referencia:

Comunicacin A-1434-2013

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Administracin y Finanzas de

ELECTROPERU S.A. consulta si la contratacin del servicio de capacitacin que brindan
entidades educativas privadas que implica un procedimiento de admisin para el personal de
una Entidad pblica, se encuentra bajo el mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

En los casos que las Entidades pblicas decidan capacitar a su personal y a su vez
los programas especiales de capacitacin o perfeccionamiento de cursos de
especializacin que brindan las entidades educativas privadas impliquen el someter al
personal a procesos de admisin o seleccin exigidos por las mismas a fin de
determinar el ingreso o aceptacin de las personas interesadas en contar con los
servicios educativos, ser necesario que la Entidad pblica realice un proceso de
seleccin bajo el mbito de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento o se
configurara una causal de inaplicacin de la normativa de contrataciones?. (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 3 de la Ley establece el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos
criterios: Uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de dicha normativa, y otro objetivo, referido a las actuaciones que se
encuentran bajo su mbito; siendo que, para verificar el mbito de aplicacin de la Ley,
ambos elementos deben presentarse en forma concurrente.

As, el numeral 3.11 del artculo 3 establece un listado de los tipos de rganos u
organismos de la Administracin Pblica2 que se encuentran en la obligacin de aplicar
la normativa de contrataciones del Estado, denominndoles Entidades.
Por su parte, el numeral 3.2 seala que la normativa de contrataciones del Estado se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago
de la retribucin correspondiente, con cargo a fondos pblicos, as como las dems
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar al proveedor la respectiva contraprestacin, con cargo a fondos
pblicos3.
1

Artculo 3.- mbito de aplicacin

3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el trmino genrico de
Entidad(es):
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones.
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones.
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones.
d) Los Organismos Constitucionales Autnomos.
e) Las Universidades Pblicas.
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social.
g) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per.
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas y de
la Polica Nacional del Per.
i) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional,
Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo,
instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado;
as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems que sean creados y
reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional, siempre que cuenten con autonoma administrativa,
econmica y presupuestal.
2

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar lo sealado por Marcial
Rubio: Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos
rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los
que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y constituyen la administracin pblica. (El
subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, dcima edicin, 2009, Pg. 65.
Adicionalmente, el mismo autor indica que La administracin pblica est en todo el Estado: en el Congreso,
en el Poder Judicial, en los rganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales. Pero la parte ms
importante de la Administracin est en el Poder Ejecutivo () (el subrayado es agregado). RUBIO CORREA,
Marcial. El Estado Peruano segn la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, primera edicin, 2006, Pg. 210.
3

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, son
fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar
todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de
Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del Sector Pblico que
comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico
Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto
Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el

2.1.2 Sin perjuicio de lo indicado, es necesario precisar que en el mercado de los servicios
educativos no siempre las instituciones educativas a las que se pretende acceder
permiten el acceso, sin condiciones, a las personas interesadas en contar con sus
servicios; sino establecen un procedimiento de admisin o seleccin para determinar el
ingreso o aceptacin de los interesados.
En estos casos, materialmente no es posible que las Entidades acudan a dichas
instituciones educativas solicitando que aquellas presenten ofertas o que cumplan con
determinados requisitos y garantas, dado que se establece un procedimiento previo para
el acceso de cada persona al servicio educativo.
A su vez, dado que es la institucin educativa a la cual se acude quien impone las
condiciones de seleccin de los postulantes, dichas contrataciones no cumplen con uno
de los presupuestos fundamentales de la normativa de contrataciones del Estado,
referido a la pluralidad de proveedores en el mercado interesados en participar en un
proceso de seleccin convocado por el Estado para seleccionar la mejor oferta.
Asimismo, se entiende que el citado procedimiento de admisin para el ingreso de los
interesados al servicio de capacitacin acadmica o profesional que prestan
determinadas instituciones educativas instituidas y reguladas por ellas mismas como
un mecanismo habitual en el mercado de servicios educativos, importa que
determinados actos de los procesos de seleccin regulados en la Ley y el Reglamento,
tales como la convocatoria y la presentacin de propuestas, no se desenvuelvan de la
forma prevista en el ordenamiento vigente.
Reconociendo dicha realidad, es que este Organismo Supervisor en diversas opiniones 4
ha establecido como criterio rector que: (...) para el mercado de los servicios
educativos de capacitacin, constituye un supuesto de inaplicacin de la normativa en
materia de contrataciones, la existencia de un procedimiento de admisin o seleccin
para determinar el ingreso o aceptacin de las personas interesadas en contar con
dichos servicios. (El subrayado es agregado) Precisando adems que No obstante, si
bien es cierto que en estos casos las Entidades contratantes no estn obligadas a
cumplir con los requisitos, formalidades, garantas y procedimientos establecidos en la
Ley y el Reglamento para la contratacin de dichos servicios, se exige que esta
contratacin cumpla con los principios generales enunciados en el artculo 4 de la
Ley, entre otros, el Principio de Economa, el Principio de Eficiencia y el Principio de
Transparencia.
2.1.3 En virtud de lo expuesto, dado que para el mercado de los servicios educativos de
capacitacin, la existencia de un procedimiento de admisin o seleccin para determinar
el ingreso o aceptacin de las personas interesadas en contar con dichos servicios,
constituye un supuesto de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, las
Entidades contratantes no estn obligadas a cumplir los requisitos, formalidades,
garantas y procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento a efectos de
perfeccionar dicha contratacin.
2.2

() sobre la vigencia de la Opinin N 074-2009/GTN, que se refiere a la primera

consulta formulada. (sic).

cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

4

Opiniones N 113-2004(GTN), N 133-2005/GTN, N 134-2005/GTN, N 083-2007/DOP y N 074-2009/DTN.

Conforme se seal al absolver la consulta anterior, este Organismo Supervisor en la

Opinin N 074-2009/DTN, de fecha 31.JUL.2009, ha establecido como criterio que
para el mercado de los servicios educativos de capacitacin, constituye un supuesto de
inaplicacin de la normativa contrataciones del Estado la existencia de un
procedimiento de admisin o seleccin para determinar el ingreso o aceptacin de las
personas interesadas en contar con dichos servicios.
En esa medida y dado que el criterio mencionado se recoge en la presente opinin, se
precisa que este se encuentra vigente.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado

aquellas contrataciones que realizan las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del
artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones asumiendo el pago de la retribucin correspondiente,
con cargo a fondos pblicos. En esa medida, en principio, los contratos celebrados por
la Entidad con instituciones educativas que impliquen la erogacin de fondos pblicos
para el Estado, deben regirse por las reglas y procedimientos establecidos en la
normativa sobre contratacin pblica.

3.2

De ser el caso que la Entidad Educativa a la cual se pretende acceder instituya algn
procedimiento de admisin o seleccin para determinar el ingreso o aceptacin de las
personas interesadas en contar con sus servicios, se entiende que no se cumple uno de
los presupuestos fundamentales de la normativa vigente en materia de contrataciones
del Estado, cual es la pluralidad de particulares en el mercado interesados en participar
en un proceso de seleccin convocado por el Estado para seleccionar la mejor oferta;
por lo que se constituye un supuesto de inaplicacin de dicha normativa. En ese sentido,
las Entidades contratantes no estn obligadas a cumplir con los requisitos, formalidades,
garantas y procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento a efectos de
perfeccionar dicha contratacin.
Jess Mara, 6 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativa
JABR/.