Universit Montpellier I Facult de droit et de science politique

Centre d'Etudes et de Recherches Comparatives Constitutionnelles et Politiques

(C.E.R.C.O.P.)

LES TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES

DU CONTRLE DE CONSTITUTIONNALIT A POSTERIORI
Par Marine HAULBERT
Sous la direction du Professeur Alexandre VIALA

Mmoire ralis dans le cadre du Master 2 Droit public gnral

Parcours Droit constitutionnel (dirig par le Professeur Pierre-Yves GAHDOUN)
Anne universitaire
2012/2013

REMERCIEMENTS

Je souhaite ici exprimer tous mes remerciements au Professeur Alexandre VIALA,

qui a dirig ce mmoire avec beaucoup de tact et d'enthousiasme, me donnant la destination atteindre
sans pour autant m'interdire d'emprunter des chemins de traverse pour y parvenir.
Ses encouragements et sa confiance ont permis de faire de ce travail un rel plaisir et une source
d'enrichissement considrable.
Que soient galement remercis les membres du CERCOP, en particulier Mme Habiba ABBASSI, ainsi que
les doctorants qui ont t d'une gentillesse, d'une disponibilit et d'une aide prcieuses.
Vous avez su nous offrir une place au sein du laboratoire et avez donn tout son sens au mot accueil .
Je remercie galement ma famille, pour son soutien indfectible et sa confiance, ainsi que
Charlne, Margaux, Nicolas, Thibaut et Elsa, qui ont clair cette anne de leur chaleureuse prsence.
Enfin, et surtout, je souhaiterais adresser toute ma gratitude Kallaye,
tant pour ses encouragements et son infinie patience que pour son heureuse indiffrence.
Je n'aurai jamais de mots pour exprimer la reconnaissance que je dois celui qui a su m'apporter
la lumire de nature dissiper mes doutes.

NOTE L'ATTENTION DU LECTEUR

Le prsent ouvrage porte sur l'intgralit des jurisprudences QPC rendues par le Conseil
constitutionnel entre le 1er mars 2010 et le 1er juin 2013. Si certaines d'entre elles ne sont pas mentionnes
dans le corps du mmoire, le lecteur pourra utilement se reporter aux statistiques qui lui sont annexes pour
un aperu exhaustif des techniques juridictionnelles tudies.
Les dossiers documentaires et commentaires publis aux cts des dcisions rendues par le Conseil
sont ici utiliss en tant qu'instruments de comprhension de ces dcisions. Les rfrences qui leur sont faites
n'impliquent naturellement aucune confusion entre ces documents et les dcisions elles-mmes.
Enfin, les opinions exprimes dans ce mmoire sont propres leur auteur et n'engagent aucunement
l'universit Montpellier 1.

ABRVIATIONS

AIJC

Annuaire international de justice

constitutionnelle

AJ Pnal

Actualit juridique Droit pnal

AJDA

Actualit juridique Droit administratif

Al.

Alina

Ass. pl.

Assemble plnire

Bull.

Bulletin

CAA

Cour administrative d'appel

Cass.

Cour de cassation

CC

Conseil constitutionnel

CE

Conseil d'Etat

CEPEJ

Commission europenne pour

l'efficacit de la justice

Gaz. Pal.

Gazette du Palais

JCl.

JurisClasseur

JCP (ACT)

JurisClasseur Edition
Administrations et Collectivits
territoriales

JCP (G)

JurisClasseur Edition gnrale

JORF

Journal officiel de la Rpublique

franaise

LO

Loi organique

LPA

Les petites Affiches

RDP

Revue du droit public et de la

science politique en France et
l'tranger

Rec.

Recueil

Rg. Int.

Rglement Intrieur
Rpertoire Contrats administratifs

Civ.

Civile / civil

CJA

Code de Justice administrative

Coll.

Collection

Rp. Cont.
Adm.

Cons.

Considrant

RFDA

Revue franaise de droit

administratif

CPC

Code de procdure civile

CPP

Code de procdure pnale

RFDC

Revue franaise de droit

constitutionnel

Crim.

Criminelle / criminel

RIDC

D.

Recueil Dalloz

Revue internationale de droit

compar

Dir.

Direction

RTD Civ.

Revue trimestrielle de droit civil

Dr. fisc.

Droit fiscal

RTDE

Revue trimestrielle de droit

europen

Ed./ d.

Editions

TA

Tribunal administratif

EDCE

Etudes et documents du Conseil d'Etat

Vol.

Volume.

SOMMAIRE
Introduction

PARTIE I :
UN CONTRLE CONCRTIS PAR SON CONTEXTE

19

TITRE I
LES TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES UTILISES POUR DTERMINER LE CADRE DE L'INSTANCE :
LE CONTEXTE COMME CONTRAINTE SUR LES DONNES DU CONTRLE

21

Chapitre 1. Opportunit, subjectivisme et ralisme dans la dtermination de la norme de rfrence

Section I : Un moyen de constitutionnalit soulev l'occasion d'un litige ordinaire
Section II : Un moyen de constitutionnalit apprhend en opportunit par le Conseil
Chapitre 2. Opportunit, subjectivisme et ralisme
dans l'identification de la norme objet du contrle
Section I : Le rattachement au litige ordinaire par la norme objet du contrle
Section II : Le ralisme du Conseil dans l'apprhension de la norme objet du contrle

TITRE II
LES TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES DPLOYES POUR LA SOLUTION DE L'INSTANCE :
LE CONTEXTE COMME CONTRAINTE SUR L'EXERCICE DU CONTRLE
Chapitre 1. Un effort de concrtisation du contrle de constitutionnalit
Section I : Le ralisme dans les paramtres du contrle
Section II : Le ralisme dans l'exercice du contrle
Chapitre 2. Une concrtisation revendique dans la solution du contrle
Section I : Une volont de concrtisation du contenu de la dcision
Section II : Une aspiration l'amlioration de l'effectivit des dcisions

PARTIE II :
UN CONTRLE ABSTRAIT PAR SON OBJET

21
21
32
44
45
54

67
67
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76
86
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97

109

TITRE I
LES TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES UTILISES POUR DTERMINER LE CADRE DE L'INSTANCE :
UN CARACTRE ABSTRAIT INDUIT PAR LES DONNES DU CONTRLE

Chapitre 1. Un contrle abstrait dans la dtermination de la norme de rfrence

Section I : Un moyen de constitutionnalit engendrant un contentieux de nature objective
Section II : Un moyen de constitutionnalit engendrant un contrle de nature abstraite.
Chapitre 2. Un contrle abstrait dans l'identification de la norme objet du contrle
Section I : Un rattachement au litige ordinaire par la loi qui demeure limit
Section II : Une apprhension de la loi qui demeure abstraite et hypothtique

111
111
111
122
131
131
141

TITRE II
LES TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES DVELOPPES POUR LA SOLUTION DE L'INSTANCE :
UN CARACTRE ABSTRAIT LI AUX FINS DU CONTRLE

Chapitre 1. Un caractre ncessairement abstrait de l'exercice du contrle

Section I : Le caractre principalement abstrait des paramtres du contrle
Section II : Le caractre ncessairement abstrait de l'exercice du contrle
Chapitre 2. Un caractre invitablement abstrait dans la solution du contrle
Section I : Une dcision au contenu qui demeure abstrait et largement hypothtique
Section II : Une dcision l'effectivit conditionne et aux effets concrets indtermins

155
155
155
161
170
170
178

Conclusion

193

Bibliographie

197

Table des jurisprudences

203

Annexes

213

Table des matires

275

Personne n'a jamais song nier l'existence du point ou de la ligne,

parce qu'on ne saurait les rencontrer dans la ralit tangible
G. JELLINEK, L'Etat moderne et son droit, t.1 (Thorie gnrale de l'tat),
Coll. Les introuvables , Ed. Panthon-Assas, 2005, (d. 1911), p. 88

INTRODUCTION
L'introduction en France d'un mcanisme de contrle de constitutionnalit a posteriori, tant
attendue qu'elle avait fini par devenir improbable aux yeux de certains auteurs 1, a induit un bouleversement
du contentieux constitutionnel et conduit rapprocher le Conseil constitutionnel de ses homologues
europens.

Pour autant, il n'est pas avr que cette nouvelle procdure ait mis fin l'exception

franaise en matire de justice constitutionnelle, tant le systme retenu est singulier et prsente des
spcificits que l'on ne retrouve pas dans les autres pays connaissant un systme concentr de justice
constitutionnelle.

1.

Du fait de la rupture ainsi caractrise avec le systme antrieur, nombre de recherches ont t

menes pour tenter d'apprhender ce nouvel objet constitu par la question prioritaire de constitutionnalit.
C'est donc tout naturellement que l'on s'est tourn vers les modles thoriques traditionnels de justice
constitutionnelle _dont la prgnance demeure trs forte malgr les attnuations qu'ils ont connu en ralit_
afin de tenter qualifier la nature de la procdure nouvellement institue. L'application de ces qualifications
a induit une certaine confusion sur la nature relle et les caractristiques du contrle opr a posteriori,
l'assimilant un contrle concret, subjectif, voire diffus, par opposition au contrle a priori, associ un
contrle abstrait, objectif et concentr. Or, si le caractre concentr du nouveau contrle de
constitutionnalit ne faisait gure de doute (compte tenu du monopole prserv du Conseil constitutionnel
pour sanctionner l'inconstitutionnalit de la loi) le caractre abstrait ou concret de ce contrle, ainsi que sa
nature objective ou subjective, ont quant eux pos beaucoup plus de difficults du fait des modalits
particulires de son exercice.
1 Il a t envisag que l'existence et le dveloppement du contrle de conventionnalit des lois par les juridictions ordinaires
rendait peu plausible, voire inutile, l'instauration d'une exception d'inconstitutionnalit. J. RIVERO crivait ainsi en 1971 :
L'exception d'inconstitutionnalit n'a jamais t accueillie une poque o elle et t pourtant la seule voie permettant d'assurer la
protection des liberts contre la loi. Le sera-t-elle davantage alors qu'une autre voie vient de se rvler qui conduit au mme but ? La
rponse ne semble gure douteuse. - RIVERO (J.), Note sous CC, 16 juillet 1971, AJDA, 1971, p. 537. Voir dans le mme sens :
BECHILLON (D. de), De quelques incidences du contrle de conventionnalit des lois par le juge ordinaire (malaise dans la
Constitution), RFDA, 1998, p. 225.

2.

Cette confusion a conduit des divergences importantes en doctrine sur la qualification donner

la procdure de question prioritaire de constitutionnalit (ci-aprs QPC). Ainsi, certains y ont vu un

contrle videmment concret, avec une composante subjective dominante, surtout aux dbuts de son
fonctionnement et alors que ses contours exacts ne s'taient pas encore rvls 2. Au contraire, d'autres
auteurs (plus nombreux), ont conclu une qualification de contrle abstrait et objectif 3, similaire celui
effectu a priori, allant jusqu' parler d'un contrle ''a priori bis'' 4. Nombreux sont ceux qui ont t
conduits constater une certaine forme de concrtisation du contrle pour des raisons multiples tenant aux
caractristiques propres de la procdure 5 ou aux techniques employes par le Conseil constitutionnel pour
exercer son contrle6. Enfin, quelques-uns des observateurs ayant tudi la question se sont rsolus une
qualification mixte, la QPC tant selon eux la fois de nature objective et subjective 7, abstraite et concrte8.
Ces divergences dmontrent la difficult d'tablir avec prcision les distinctions thoriques entre
contrle concret ou abstrait, et contentieux objectif ou subjectif. Si l'on souhaite qualifier ce nouveau
contrle de constitutionnalit, il est donc ncessaire de s'attarder en premier lieu sur ces dichotomies, afin
de tenter de les clarifier. Cet claircissement opr, il convient en second lieu de se pencher sur les
techniques juridictionnelles employes par le Conseil constitutionnel, qui rvlent que le contrle a
posteriori relve tantt des dimensions objective et abstraite, et tantt des dimensions subjective et concrte
d'un contrle normatif.

3.

DE LA DIFFICILE

DISTINCTION THORIQUE ENTRE CONTRLE ABSTRAIT/CONCRET

ET CONTENTIEUX OBJECTIF/SUBJECTIF Les dfinitions doctrinales donnes de ces distinctions

entre contrle abstrait ou concret et contentieux objectif ou subjectif sont varies, et comportent des
imprcisions qui affectent leur valeur explicative, tant sur les dichotomies abstrait/concret et
objectif/subjectif que sur la concidence entre les deux. Ces insuffisances appellent une tentative de
nouvelle formulation de ces distinctions, ce qui ne manque par de susciter des difficults.

4.

Une distinction doctrinale entre contrle abstrait et contrle concret - Les divergences sur

la qualification de contrle concret ou abstrait, subjectif ou objectif, dmontrent que l'instauration de cette
nouvelle procdure en France, du fait de ses singularits, conduit faire en partie voluer cette
reprsentation thorique et surtout mieux distinguer les deux types de contrles, afin de prciser leurs
2 Notamment : NOLLEZ-GOLDBACH (R.), De l'affirmation du Conseil en cour constitutionnelle , JCP (G), 27 juin 2011, Supp.
Au n26, p. 32 ; PFERSMANN (O.), Le renvoi prjudiciel sur exception d'inconstitutionnalit : la nouvelle procdure de contrle
concret a posteriori , Petites affiches, 19 dcembre 2008, n254, p. 103
3 VERPEAUX (M.), Le Conseil constitutionnel juge de la question prioritaire de constitutionnalit , AJDA, 2010, p.88 ; STAHL
(J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, Dalloz, 2011, p. 175 et s. ; GEFFRAY (E.), QPC : De l'office
du juge de cassation aprs une dcision d'inconstitutionnalit : contrles de conventionnalit et de constitutionnalit appliqus la
cristallisation des pensions , Concl. Sur CE, Ass., 13 mai 2011, M'Rida, Rec. Lebon, 2012, RFDA, 2011, p. 789 ; BORZEIX (A.),
La question prioritaire de constitutionnalit : exception de procdure ou question prjudicielle ? , Gaz. Pal., n59-61, 28 fvrier 2
mars 2010, p. 18 ; DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , RDP, 2013,
n1, p. 107
4 MAGNON (X.), La QPC, beaucoup de bruit pour quoi ? , AJDA, n30, 2010, p.1673
5 Notamment : ROUSSEAU (D.), La question prioritaire de constitutionnalit : un big-bang juridictionnel ? , RDP, n3, 2009, p.
631 ; PUIG (P.), QPC : le changement de circonstances source d'inconstitutionnalit ? , RTD Civ., 2010, n3, p.513
6 MAGNON (X.), Premires rflexions sur les effets des dcisions de censure du Conseil constitutionnel : quel(s) bnfice(s) pour
le citoyen de la question prioritaire de constitutionnalit ? , RFDA, n4, 2011, p. 761 ; FRAISSE (R.), QPC et interprtation de la
loi , Petites affiches, n89, 5 mai 2011, p.5 ; ROUSSEAU (D.), L'art italien au Conseil constitutionnel : les dcisions des 6 et 14
octobre 2010 , Gaz. Pal., n294, 21 octobre 2010, p. 12
7 BARTHELEMY (J.) et BORE (L.), La QPC entre recours objectif et recours subjectif , Constitutions. Dalloz, n4, 2011, p.553
8 THIELLAY (J.-Ph.), Les suites tires par le Conseil d'Etat des dcisions du Conseil constitutionnel , Conclusions sur CE,
Assemble, 13 mai 2011, n317808, Delannoy, Verzele, RFDA, 2011, p. 772

spcificits 9. Il est donc ncessaire d'en revenir aux diffrentes dfinitions proposes en doctrine de la
distinction entre contrle concret et contrle abstrait.
Ces dfinitions sont parmi les plus diverses, mais elles se recoupent partiellement sur quelques
lments dterminants. Globalement, les auteurs10 s'accordent dire que le contrle abstrait se caractrise
par le fait qu'il n'est pas initi l'occasion d'un litige devant une juridiction ordinaire mais plutt par voie
d'action, l'initiative d'une autorit publique agissant dans un but d'intrt gnral. Son objet est la
rsolution d'un conflit de normes (la norme objet du contrle tant considre en elle-mme, pour son
contenu propre : il s'agit de faire un procs l'acte et d'assurer ainsi en permanence la suprmatie
constitutionnelle 11) ou d'un conflit entre des organes constitutionnels, c'est--dire l'examen d'une situation
objective. Il peut indiffremment tre exerc a priori ou a posteriori, mais il se caractrise par le fait qu'il
donne lieu une dcision dote d'une porte erga omnes. Au contraire, le contrle concret est celui qui est
exerc l'occasion d'une instance juridictionnelle donnant lieu l'application de la norme qui en fait l'objet,
l'initiative d'un justiciable directement concern par cette application. Il a pour objet la prservation de
droits subjectifs, c'est--dire la constitutionnalit de la norme dans son application en vue de la rsolution
d'un cas particulier. Il s'exerce donc exclusivement dans le cadre a posteriori et donne lieu une dcision
qui ne dispose gnralement que d'un effet inter partes, limit l'instance l'occasion de laquelle il est n.
Par ailleurs, les auteurs se rejoignent sur le fait que la distinction tient aussi la place occupe par les
considrations de fait : le contrle sera qualifi de concret ou d'abstrait en fonction de ce que le juge
constitutionnel prend plus ou moins en compte les lments de droit et de fait dans l'opration de
contrle 12.
D'autres approches plus originales ont aussi t labores, pour tenir compte de la diversit des
contentieux observs. Ainsi, D. BOTTEGHI et A. LALLET 13 proposent une variante de cette classification,
estimant que le contrle abstrait peut aussi s'exercer l'occasion d'une instance juridictionnelle ds lors
qu'il est un contrle de principe indpendant des donnes de l'espce . Selon eux, la distinction se fonde
essentiellement sur deux paramtres qu'il faut croiser : d'une part, la porte de la norme invoque
( qui peut crer des obligations subjectives ou offrir des garanties subjectives ), et d'autre part l'objet du
contrle exerc par le juge ( qui peut viser soit le contenu de la norme [], soit l'application qui en est
faite ). F. FERNANDEZ SEGADO14, pour sa part, estime que le caractre abstrait ou concret est
seulement li la manire de poser la question , et suggre de distinguer entre le contrle de la loi en
marge de son application (abstrait) et le contrle de la loi l'occasion de son application (concret).
Hormis ces diffrences terminologiques, l'ide est similaire la prcdente : lorsque le contrle s'exerce
9 GEFFRAY (E.), QPC : De l'office du juge de cassation aprs une dcision d'inconstitutionnalit : contrles de conventionnalit
et de constitutionnalit appliqus la cristallisation des pensions , Concl. Sur CE, Ass., 13 mai 2011, M'Rida, Rec. Lebon, 2012,
RFDA, 2011, p. 789
10 Notamment : FROMONT (M.), La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, Coll. Connaissance du droit, 1996, p. 41 et
s. ; DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, PUF, Coll. Thmis Droit, 3me d., 2011, p. 41 et s. ; STAHL (J.-H.) et
MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, Dalloz, 2011, p. 7
11 GREWE (C.), Le contrle de constitutionnalit de la loi en Allemagne : quelques comparaisons avec le systme franais ,
Pouvoirs, n137, Avril 2011, p. 143
12 PINI (J.), Recherches sur le contentieux de constitutionnalit, Thse (dact.), Aix-Marseille III, 1997, p. 329 ; Voir aussi :
DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, PUF, Coll. Thmis Droit, 3me d., 2011, p. 41 et s. ; STAHL (J.-H.) et
MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, Dalloz, 2011, p. 7 ; DI MANNO (T.), Le Conseil constitutionnel et les
moyens et conclusions soulevs d'office, Economica-PUAM, 1997, p. 42
13 BOTTEGHI (D.) et LALLET (A.), De l'art faussement abstrait (et pas vraiment concret) du contrle de conventionnalit ,
AJDA, 2010, p. 2416
14 FERNANDEZ SEGADO (F.), La faillite de la bipolarit modle amricain-modle europen en tant que critre analytique du
contrle de la constitutionnalit et la recherche dune nouvelle typologie explicative , in Mlanges F. MODERNE, Dalloz, 2004, p.
1086

l'occasion d'une instance juridictionnelle, c'est de l'intensit du lien entre cette instance et le contrle de
constitutionnalit que dpendra la qualification de ce dernier.

5.

De la concidence entre les distinctions concret/abstrait et subjectif/objectif On le voit, la

plupart des auteurs assimilent la distinction entre contrle abstrait ou concret avec la distinction contrle
objectif ou subjectif. Ainsi est tabli un paralllisme entre la logique objective et abstraite et la
logique subjective et concrte 15. Dans cette perspective, le contentieux objectif est apprhend comme
un moyen de redressement du droit objectif, et ceci par le biais d'un ''procs fait un acte'' dans l'intrt
premier de l'ordonnancement juridique []. C'est donc l'intrt gnral qui est au cur du contentieux
objectif, ce qui [explique] le rle secondaire des parties dans ce type de contentieux . Au contraire, le
contentieux subjectif est destin prserver un intrt individuel, rparer la violation d'un droit subjectif.
Il s'agit d'un procs entre des parties 16. Autrement dit, la qualification de contrle concret ou abstrait
dpend de la dfinition que l'on donne de la distinction entre contentieux objectif ou subjectif. Et cette
dernire tant elle-mme tributaire de la distinction tablie entre droit subjectif et droit objectif , il
est ncessaire de s'attarder sur la dfinition de ces termes. Cette dichotomie entre droit objectif et droit
subjectif est ancienne et a t reprise par de nombreux auteurs 17. D. de BECHILLON18 en reprend les
lments constitutifs. Il rappelle que les droits subjectifs dsignent gnralement l'ensemble des
prrogatives dont dispose un individu : des attitudes lui sont permises, des pouvoirs lui sont laisss, qu'il
peut justement faire valoir, tant l'encontre de ses semblables qu' l'gard de l'Etat : il s'agit donc de
prrogatives qui sont susceptibles de se traduire par un droit d'action, et qui sont attaches sa qualit de
sujet de droit. Ce lien tabli avec le sujet, pris individuellement, explique l'importance de l'origine d'un
contrle de constitutionnalit : si la question mane d'un justiciable engag dans une procdure
juridictionnelle, sa qualit mme de justiciable laisse augurer de ce qu'il vise la sauvegarde d'un droit
subjectif. Par opposition, un droit objectif dtermine ''la rgle juridique'' proprement dite []. La norme
juridique, entendue comme la signification d'une rgle, n'est pas le droit que dtient tel sujet, mais bien ce
qui constitue ce droit . Autrement dit, la norme, rgle objective, tablit la situation juridique subjective
de celui qui peut revendiquer un droit ou une prrogative . Elle est en quelque sorte constitutive des droits
subjectifs et, par l-mme, elle les transcende et les supplante. Un dtour par l'tymologie 19 de ces termes
permet de clarifier la distinction. Le terme sujet, d'o est tir l'adjectif subjectif, provient du latin classique
''subjectus'', participe pass du verbe ''subjicere'' signifiant placer dessous, soumettre, ou encore assujettir.
Il est form du prfixe sub (sous) et du radical jacere (jeter). Ainsi, ce qui est subjectif est ce qui est plac
dessous, soumis un ordre qui le dpasse : d'o l'ide d'une transcendance, et d'une subordination du droit
subjectif au droit objectif. Le terme objet, quant lui, provient du latin scolastique ''objectum'', form du
prfixe ob (devant) et du radical jectum (jeter) : il signifie littralement ce qui est plac devant, c'est--dire
ce qui a une existence en soi, indpendamment du sujet devant lequel il est plac. Ce qui est objectif est
15 FROMONT (M.), La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, Coll. Connaissance du droit, 1996, p. 41 et s. ;
Voir aussi : DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, PUF, Coll. Thmis Droit, 3me d., 2011, p. 41 et s. ; GREWE (C.),
Le contrle de constitutionnalit de la loi en Allemagne : quelques comparaisons avec le systme franais , Pouvoirs, n137, Avril
2011, p. 143 ; GOESEL-LE BIHAN (V.), Contentieux constitutionnel, Ellipses, Coll. Cours magistral, 2010
16 DI MANNO (T.), Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevs d'office, Economica-PUAM, 1997, p. 41
17 Parmi les plus prestigieux : KELSEN (H), Thorie pure du droit, 2me d., trad. C. EISENMANN, Paris, Dalloz, 1962, p. 170171 ; DUGUIT (L.), Trait de droit constitutionnel, Ed. De Boccard, Paris, 3me d., 1927, Vol. 3 ; CARBONNIER (J.), Flexible
droit, LGDJ, 1971, p. 59
18
19

BECHILLON (D. de), Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, Odile Jacob, 1997, p. 220
PICOCHE (J.) et ROLLAND (J.-C.), Dictionnaire tymologique du franais, Ed. Le Robert, 2008

donc ce qui existe indpendamment de la volont ou de la conscience du sujet, qui ne peut que constater
son existence sans avoir d'emprise sur cet lment : c'est en quelque sorte un fait acquis20. On comprend
donc l encore que le droit objectif est celui qui, indpendant du droit subjectif, s'impose lui en tant
qu'entit dont le sujet n'a pas la matrise. En fin de compte, en termes juridiques, c'est l'ide de disposition
qui permet de distinguer entre le droit objectif et le droit subjectif : le sujet de droit jouit de droits subjectifs
dont il a la disposition (par exemple, de droits d'action qu'il peut exercer ou non), mais non du droit
objectif. Ce dernier est indisponible prcisment parce que c'est lui qui rgle les modalits d'exercice des
droits subjectifs, tout comme il est constitutif du sujet lui-mme (en tant que sujet de droit). Etant donne la
tension perptuelle entre objectivit et droits individuels qui caractrise le droit, on comprend l'intrt des
juristes pour cette distinction.

6.

Imprcisions et insuffisances A s'en tenir l, on pourrait estimer que ces dfinitions _

quoiqu'on puisse leur reprocher le manque de lisibilit qui tient leur subtilit_ sont tout fait pertinentes,
adquates et constituent un modle thorique cohrent et systmatis. Ce serait toutefois htif, tant leurs
imprcisions sont grandes et leur pertinence limite pour nombre de contentieux constitutionnels existants.

7.

En premier lieu, s'agissant de la distinction entre droit subjectif et droit objectif, qui constitue la

premire pierre de cet difice conceptuel, on peut constater un certain nombre de dissonances, en
doctrine, qui prennent un relief tout particulier dans le contexte de cette recherche de qualification. C'est
ainsi que H. KELSEN considre qu'un droit fondamental ou une libert fondamentale (c'est--dire ce que
l'on dsigne par le terme de droit subjectif en contentieux constitutionnel) ne reprsentent un droit
subjectif au sens d'un pouvoir juridique [] que lorsque l'ordre juridique confre aux individus qui sont
atteints par une loi inconstitutionnelle le pouvoir juridique de dclencher par une demande la procdure
qui conduira l'annulation de la loi inconstitutionnelle 21. Autrement dit, il ne suffit pas que le droit
objectif institue ou proclame un droit subjectif, il faut encore qu'il instaure les modalits permettant
d'associer ce droit subjectif un droit d'action (ce qui, au fond, est naturellement ncessaire pour le
qualifier de droit) qui, en outre, dbouchera lui-mme sur une modification du droit objectif. C'est pourquoi
D. de BECHILLON22, constate qu'un droit subjectif ne peut natre autrement que des uvres d'une rgle
objective. La crance d'un sujet _ ft-elle sur l'tat _ n'existe que pour autant qu'elle a elle-mme t
constitue . On voit ici que les concepts de droits subjectif et objectif sont intrinsquement lis, et en
ralit indissociables : le droit subjectif nat du droit objectif, et ne se ralise pleinement que lorsqu'il
permet d'infrer sur l'ordonnancement juridique objectif. Quand il s'agit de dterminer ce qu'il s'agit de
prserver dans le cadre d'un contrle de constitutionnalit, il devient alors difficile de maintenir une
distinction entre une norme porteuse d'un droit subjectif et une norme ayant une porte objective. D. de
BECHILLON en tire des conclusions assez radicales, puisqu'il estime que, ds lors que la norme n'est ni
une situation juridique ni un droit subjectif, [mais qu'elle] forge l'un et l'autre , la cause ne souffre pas
grande discussion : le droit subjectif n'est pas lui-mme une norme . Sans avoir besoin de trancher la
question de savoir si un droit subjectif peut tre normatif, il suffit de constater qu'il n'est pas possible
d'tablir une frontire tanche entre droit objectif et droit subjectif. S'il peut exister des normes porteuses de
droit objectif uniquement (ds lors qu'elles ne peuvent donner lieu un droit d'action au bnfice du sujet),
20

Avec toutes les rserves que l'on doit formuler ici sur le terme de fait : il ne s'agit videmment pas de fait, mais bien de droit.

21
22

KELSEN (H), Thorie pure du droit, 2me d., trad. C. EISENMANN, Paris, Dalloz, 1962, p. 147
BECHILLON (D. de), Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, Odile Jacob, 1997, p. 221 et 222

toutes les normes que l'on considre comme ayant une porte essentiellement subjective comportent
invitablement une composante objective (ne serait-ce que parce qu'elles constituent ce droit subjectif). La
distinction est donc d'ores-et-dj fragile.

8.

Or, c'est sur cette dichotomie entre droit objectif et droit subjectif que repose la distinction entre un

contentieux objectif et un contentieux subjectif. C'est pourquoi nombre d'auteurs relativisent l'importance
de cette classification. Ainsi, M. FROMONT 23 dcrit ce qu'il nomme ces situations intermdiaires .
Ainsi, un recours en protection des droits de l'homme dirig contre une loi [] est un recours subjectif
puisque le requrant agit pour la dfense de l'un de ses droits subjectifs, mais le fait mme que le recours
est dirig contre la loi elle-mme et non pas contre son application indique clairement que la demande met
en cause la constitutionnalit de la loi en dehors de tout litige rel, et que la procdure vise en ralit au
contrle abstrait de la loi . Inversement, la demande d'un juge tendant ce qu'un autre juge contrle la
constitutionnalit d'une loi qui est applicable au litige concret dont il est saisi est certes une procdure
objective, puisque la demande a pour auteur un organe de l'tat agissant au nom de l'tat, mais elle n'en
demeure pas moins d'une procdure concrte puisque la question de la constitutionnalit de la loi ne peut
pas tre tranche sans rfrence au litige concret . De mme, T. SANTOLINI24 constate que le
contentieux de constitutionnalit prsente la fois des implications subjectives et objectives. De sorte que
le procs constitutionnel apparat comme le lieu d'une protection mdiatise de la Constitution o les
prtentions individualistes des parties se trouvent mles la dfense du bien commun []. Certes, le
contrle de constitutionnalit se prsente comme une procs fait une norme. Mais cette conformation
structurelle du contentieux n'empche pas les intrts purement subjectifs d'y obtenir une reprsentation et
une dfense effective . Ainsi, mme en France, o le contrle a priori est considr comme l'incarnation
mme d'un contentieux objectif, il n'en demeure pas moins [] que la contribution du Conseil
constitutionnel la protection des droits s'est considrablement accrue depuis qu'il a inclus le prambule
dans les normes de rfrence 25. Face cette confusion, plusieurs ractions sont envisageables. Il est
d'abord possible, comme M. FROMONT 26, d'abandonner la distinction entre contentieux objectif et
subjectif. Il considre que, compte tenu de ces situations intermdiaires, il est prfrable de n'utiliser que
l'opposition concret/abstrait comme critre dterminant de qualification, tout en conservant l'esprit que
la plupart des procdures concrtes sont en mme temps des procdures subjectives et que
rciproquement presque toutes les procdures abstraites sont en mme temps des procdures objectives .
On peut aussi choisir, l'instar de J. PINI 27, de maintenir la distinction objectif/subjectif mais en la
distinguant de la dichotomie abstrait/concret : le rappel des critres animant les deux distinctions permet
d'en mesurer la fois les diffrences et les points de contacts : celle relative l'abstrait et au concret
partageant l'exercice du contrle, celle relative l'objectif et au subjectif concernant les recours en
consquence du caractre des normes de rfrence et de la question pose au juge constitutionnel . Le
type de contrle renvoie ici la proportion respective des considrations de droit et de fait dans l'exercice
du contrle, et la nature du contentieux fait rfrence aux objectifs poursuivis par l'action constitutionnelle :

23

FROMONT (M.), La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, Coll. Connaissance du droit, 1996, p. 41 et s.

24 SANTOLINI (T.), Les parties dans le procs constitutionnel en droit compar , Cahiers du Conseil constitutionnel, n24,
2008, p. 122
25 GREWE (C.), Le contrle de constitutionnalit de la loi en Allemagne : quelques comparaisons avec le systme franais ,
Pouvoirs, n137, Avril 2011, p. 143
26
27

FROMONT (M.), La justice constitutionnelle dans le monde... prc. p. 41 et s.

PINI (J.), Recherches sur le contentieux de constitutionnalit... prc. p. 329

soit la dfense de la norme constitutionnelle, soit celle d'un droit fondamental relatif des situations
subjectives, personnelles.

9.

Mais le problme rside alors dans le fait que, priv de la distinction objectif/subjectif pour

caractriser l'objet du contrle de constitutionnalit, l'on est contraint d'en revenir l'autre critre qui
permet de distinguer entre contrle abstrait et contrle concret : l'importance des considrations de fait dans
l'exercice du contrle. Or, ce critre est d'une imprcision telle qu'il parat difficile de le retenir comme seul
et unique paramtre de qualification. En premier lieu, le terme de fait ne renvoie aucun lment
dtermin, de sorte que certains auteurs l'utilisent indiffremment pour dsigner le litige l'occasion duquel
a t initi le contrle de constitutionnalit, les circonstances tenant l'adoption de la loi objet du contrle,
ou encore les effets attendus de la dcision d'inconstitutionnalit prononce 28, tandis que d'autres
l'emploient pour faire rfrence aux effets inconstitutionnels engendrs par l'application de la loi 29. Le
champ d'application de cette notion n'est donc pas clairement dfini. En second lieu, supposer qu'on la
retienne dans son acception la plus large, il n'est pas non plus possible de dterminer avec prcision la
proportion respective des lments de fait et de droit ncessaire pour passer d'une qualification de
contrle abstrait celle de contrle concret et inversement. Comme le souligne D. RIBES 30, cette
association dcoule d'un prsuppos, d'une vision commune de la justice constitutionnelle franaise.
Selon cette vision des choses, le Conseil constitutionnel, nimb dans l'ther constitutionnel, procderait
l'examen de constitutionnalit de textes lgislatifs hors de tout contexte , alors que selon lui, le ralisme
juridictionnel est inhrent l'application de la Constitution et au contrle du respect de ses dispositions .
L'importance des considrations de fait, la distinction entre contentieux objectif et subjectif... Ces
lments qui servent de critres permettant de distinguer le contrle abstrait du contrle concret ne
permettent donc pas, eux seuls, de produire une classification oprationnelle pour tout type de contentieux
constitutionnel. Est-ce dire qu'il faut renoncer qualifier certaines procdures et s'en tenir une nature
mixte ? Certains le pensent, estimant que les caractristiques propres au ''rapport de
constitutionnalit'' conduisent relativiser une diffrenciation par trop tranche entre contrle concret et
contrle abstrait 31. Il faudrait donc renoncer qualifier tout prix chaque nouvelle voie de droit, parce
qu'il est abusif de raisonner comme si un systme de contrle de constitutionnalit ne pouvait tre
qu'exclusivement concret ou abstrait, un contentieux constitutionnel uniquement ''objectif'' ou
''subjectif'' 32.

10.

La ncessit d'une nouvelle formulation de la distinction Avant de renoncer trouver une

qualification pour les types de contentieux qui sont considrs comme tant de nature mixte, il convient
toutefois de tenter de formuler diffremment la distinction thorique entre contrle abstrait et contrle
concret. Cela n'exclut toutefois pas que certaines procdures resteront indniablement de nature
ambivalente. En effet, l'intrt d'une classification (d'une qualification), est prcisment de tenter
d'identifier (dans les deux sens du terme), de distinguer, en somme de caractriser _objectif que ne saurait

28

DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc. p. 43 et s.

29
30

STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit... prc. p. 7

RIBES (D.), Le ralisme du juge constitutionnel , Cahiers du Conseil constitutionnel, n22, 2007, p. 132

31 Ibid.
32 ESCARRAS (J.-C), Sur deux tudes italiennes : de la communicabilit entre systmes italien et franais de justice
constitutionnelle , AIJC, 1986, Vol. II, p.15

atteindre la qualification mixte . Le pendant de cette finalit est cependant constitu par la limite
inhrente cet exercice : en raison de la gnralisation qu'elle demande, la classification ne saurait englober
chacune des ralits particulires des objets auxquels elle s'applique.

11.

Terminologie - Si l'on en revient au sens prcis des mots 33, le terme abstrait renvoie,

globalement, ce qui est spar, par opposition au tout, mais galement ce qui est gnral, par rapport au
particulier. Ce qui est abstrait est aussi ce qui est construit, et non ce qui est donn. Ainsi, abstraire (du
latin abs trahere : retirer de) consiste isoler, pour le considrer part, un lment d'une reprsentation
qui n'est pas donn sparment dans la ralit 34. Au contraire, le terme concret, qui provient du latin
concretus (au sens littral solide, matriel, mais aussi ce qui est n ensemble, ce qui a grandi ensemble ,
le mot ayant donn concrtion) renvoie ce qui est agrg, cristallis ensemble, mais aussi ce qui est
tangible, solide, factuel (et donc non hypothtique). C'est donc ce qui est en prise avec la ralit, ce que l'on
peut percevoir par les sens35. Par extension, ce qui est concret est ce qui n'est pas construit mais donn, et
donc ce qui est particulier, singulier36.

12.

Une dfinition juridique des termes ''abstrait'' et ''concret'' - Si l'on cherche appliquer ces

significations dans le cadre strictement juridique, on est immdiatement confront une difficult inhrente
la dfinition mme du terme abstrait. En effet, tout ce qui est spar n'est pas pour autant gnral, mme
si tout ce qui est gnral est ncessairement spar (puisque construit, rsultant d'une opration
d'abstraction). Lorsque l'on veut qualifier un contentieux, il faut donc savoir si l'on parle d'un contrle
abstrait dans le sens gnral ou dans le sens spar. Etant donn que chaque contentieux normatif se
caractrise par le fait qu'il est la fois gnral (car c'est le plus souvent une qualit des normes qui sont en
conflit) et particulier (prcisment parce que ce sont des normes prcises qui sont en conflit et non pas, par
exemple, l'ensemble des normes constitutionnelles et l'ensemble des normes lgislatives), il faut bien
considrer que la seule signification du terme abstrait qui soit adquate ici est celle qui renvoie ce qui est
spar. Reste donc dterminer de quel tout est spar le contrle normatif lorsqu'il est abstrait.

13.

Il faut ici en revenir aux deux significations principales du terme concret : il signifie, on l'a vu, ce

qui est agrg ensemble et constitue donc une entit htrogne et globale, mais aussi ce qui est tangible,
factuel. Or _et c'est prcisment l'un des lments utiliss par les auteurs pour distinguer les deux types de
contrles _ l'instance juridictionnelle ordinaire se caractrise par le fait qu'elle cumule ces deux
qualifications. Elle est la fois une entit unique (le litige devant se rsoudre par une solution globale au
problme qui lui a donn naissance), htrogne (parce qu'elle mle des considrations de droit et de fait, et
qu'elle oppose les prtentions contradictoires des parties) et factuelle (en ce sens qu'elle trouve sa cause
dans une situation concrte, factuelle : ne serait-ce que l'inapplication d'une rgle de droit dont on recherche

33 PICOCHE (J.) et ROLLAND (J.-C.), Dictionnaire tymologique du franais, Ed. Le Robert, 2008 ; REY-DEBOVE (J.) et a.,
Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue franaise, Ed. Le Robert, 2007 ; LALANDE (A.), Vocabulaire technique et
critique de la philosophie, PUF, 2010 ; CUVILLER (A.), Nouveau vocabulaire philosophique, Armand Colin, 13me d., 1967 ;
AUROUX (S.) et WEIL (Y.), Nouveau vocabulaire des tudes philosophiques, Hachette, 1990
34 CUVILLER (A.), Nouveau vocabulaire philosophique, Armand Colin, 13me d., 1967
35
36

Ce qui n'exclut pas le recours la reprsentation _ pour certains, elle est mme invitable.
Si l'on veut bien considrer que la nature n'est que diversit, particularismes.

la sanction). On peut donc considrer que le contrle abstrait est celui qui est spar du tout constitu par
l'instance juridictionnelle ordinaire l'occasion de laquelle il est initi37.

14.

Reste donc savoir ce qui motive cette sparation, cette abstraction du litige ordinaire : autrement

dit, quel est le construit, le critre commun pour lequel on souhaite effectuer cette opration d'abstraction.
Deux rponses sont possibles : soit l'on considre que le contrle normatif abstrait est celui qui vise se
dtacher des lments factuels, tangibles, de la ralit donne, soit l'on considre qu'il est celui qui se
distingue de ce qui est singulier dans l'instance juridictionnelle, autrement dit de la situation subjective des
parties l'instance. Il parat difficile de considrer que le contrle normatif abstrait est celui qui se
dmarque totalement des faits : malgr les avantages en termes de lgitimit que l'on peut esprer tirer
d'une telle ide, force est de constater qu'elle n'est _ justement _ pas raliste, le juge constitutionnel ne
pouvant faire totalement abstraction de la ralit qui l'entoure 38. C'est donc de la situation subjective des
parties que le contrle abstrait se dtache.
La situation subjective des parties dont il est question ici renvoie deux lments diffrents : d'une
part, les donnes factuelles qui caractrisent chacune des parties l'instance et d'autre part les prtentions et
droits subjectifs que celles-ci entendent faire valoir dans le cadre de l'instance. C'est ainsi que resurgit la
question problmatique de la distinction entre contentieux objectif et contentieux subjectif. On l'a vu, il
n'est pas possible d'tablir une frontire tanche entre droit subjectif et droit objectif 39, ni par consquent de
fonder sur cette distinction la dichotomie entre contentieux objectif ou subjectif, entendu comme
poursuivant la garantie d'une norme nonciatrice d'un droit objectif ou d'un droit subjectif. En revanche, si
toute norme porteuse d'un droit subjectif comporte aussi une composante objective, il est possible de
distinguer (notamment au regard des effets escompts de la dcision d'inconstitutionnalit) entre les aspects
objectifs et les aspects subjectifs de cette mme norme.

15.

Une nouvelle formulation de la distinction contrle concret / contrle abstrait - Le

contrle de constitutionnalit a posteriori de nature abstraite serait donc celui qui a essentiellement pour
objet la sauvegarde des aspects objectifs d'une norme, tant ainsi spar du tout constitu par l'instance
juridictionnelle ordinaire , laquelle porte sur la situation subjective globale des parties (entendue comme
l'ensemble des donnes factuelles de l'affaire et les prtentions des parties dans leur aspect subjectif).
Cette dfinition a l'avantage de ne pas porter sur un critre tenant exclusivement l'importance des
considrations de fait dans le contrle. Ainsi, cette notion voit son champ d'application plus restreint,
puisqu'elle ne concerne pas les donnes factuelles du litige l'occasion duquel le contrle est dclench
mais seulement les lments susceptibles d'influer sur la solution du contrle. De plus, il n'est plus
ncessaire d'en dterminer la proportion, ds lors qu'elle n'est plus un critre dterminant pour qualifier le
contrle : un contrle abstrait peut tout fait intgrer des lments non normatifs dans son exercice sans
pour autant tre qualifi de contrle concret. Il sera simplement concrtis, au sens commun (et non
juridique) du terme. De mme, cette dfinition ne repose pas sur une assimilation avec la distinction
contentieux objectif / contentieux subjectif, ce qui permet d'viter l'cueil d'une dichotomie artificielle entre

37 Etant entendu que l'on se situe ici dans l'hypothse d'un contrle exerc a posteriori, le contrle concret tant considr comme
antinomique avec un contrle exerc a priori. Cf supra, n3
38
39

Voir notamment RIBES (D.), Le ralisme du juge constitutionnel ... prc. Et aussi infra.
Cf supra, n6

10

les deux. Les deux distinctions voient donc leurs champs d'application distingus, mme si elles se
recoupent partiellement. La distinction entre aspects objectifs et aspects subjectifs d'un contentieux sert
dterminer le degr d'abstraction du contrle, mais elle ne concide pas exactement avec la distinction
abstrait/concret, dans la mesure o un contrle concret pourra aussi tre de nature objective (par exemple
s'il dpend des donnes factuelles du litige mais qu'il vise l'annulation d'une norme 40). En revanche, cette
formulation de la distinction, puisqu'elle ne repose pas sur l'ide d'une qualification purement objective ou
subjective de la norme invoque mais au contraire sur les aspects du contentieux, ncessite de caractriser
le degr d'abstraction du contrle. L'instrument le plus adquat pour cela consiste donc tudier l'ensemble
des techniques juridictionnelles employes dans le contrle de constitutionnalit 41, afin de dterminer
lesquels des aspects subjectifs ou objectifs du contentieux sont prdominants, et donc qualifier le contrle
d'abstrait ou de concret.

DES

16.

TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES QUI RVLENT DES ASPECTS OBJECTIFS ET

SUBJECTIFS, ABSTRAITS ET CONCRETS Lorsque l'on s'attache tudier l'ensemble des techniques

juridictionnelles employes par le Conseil constitutionnel dans le cadre du contrle de constitutionnalit a

posteriori, on constate que certaines d'entre elles renvoient naturellement la qualification de contrle
concret et/ou subjectif, tandis que d'autres sont plutt caractristiques d'un contrle abstrait et/ou objectif.
Enfin, certaines d'entre elles sont ambivalentes cet gard, pouvant renvoyer l'une ou l'autre de ces
distinctions thoriques.

17.

Des signes d'un contrle concret et/ou subjectif - De fait, dans l'exercice du contrle instaur

par la QPC, on constate la prsence de certains signes qui sont interprts comme rvlant la nature
concrte ou subjective de ce contrle. En premier lieu, on peut citer le fait que la question de
constitutionnalit ne peut tre releve d'office par le juge ordinaire, mais demeure la disposition des
parties, ce qui semble entrer en contradiction avec la finalit objective du contrle, que l'on associe
traditionnellement ces moyens d'ordre public42. De la mme manire, la notion de changement de
circonstances qui permet de contourner l'autorit de chose juge attache une prcdente dcision de
conformit du Conseil pourrait tre interprte en ce sens, dans la mesure o elle permet de remettre en
cause la validit objective d'une norme pour des raisons tenant parfois des circonstances de fait (qui sont
parfois communes aux donnes factuelles du litige ordinaire) 43. La juridictionnalisation de la procdure
suivie devant le Conseil, ainsi que la prise en compte des observations des parties et des personnes
intervenantes sont aussi le signe d'une certaine subjectivisation du contrle44, tout comme la possibilit
pour le Conseil d'ordonner des mesures d'instruction 45, qui peuvent tre l'occasion d'examiner les effets que
la loi produit dans son application.

40 Par exemple l'annulation en excs de pouvoir d'un plan local d'urbanisme parce qu'il ne tient pas compte des zones inondables.
41 L'expression techniques juridictionnelles dsignant donc ici l'ensemble des techniques et moyens dvelopps et employs par le
Conseil constitutionnel pour dterminer le cadre du contrle de constitutionnalit et aboutir une dcision dtermine.
42 Voir en ce sens GREWE (C.), Le contrle de constitutionnalit de la loi en Allemagne : quelques comparaisons avec le systme
franais , Pouvoirs, n137, Avril 2011, p. 143 ; BORZEIX (A.), La question prioritaire de constitutionnalit : exception de
procdure ou question prjudicielle ? , Gaz. Pal., n59-61, 28 fvrier 2 mars 2010, p. 18
43 PUIG (P.), QPC : le changement de circonstances source d'inconstitutionnalit ? , RTD Civ., 2010, n3, p.513
44
45

DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , RDP, 2013, n1, p. 107
BECHILLON (D. de), Pragmatisme : ce que la QPC peut utilement devoir l'observation des ralits , JCP (G), n51, 2010

11

18.

De mme, un certain nombre d'lments sont prsents, au mme titre que dans le contrle a
46

priori , qui rvlent une prise en compte du fait et de l'opportunit dans la dcision du Conseil, c'est--dire
une certaine concrtisation du contrle. C'est ainsi que l'attention porte par le Conseil aux consquences
de sa dcision peuvent le conduire envisager les effets concrets qu'elle peut engendrer 47. Le contrle de
constitutionnalit est aussi naturellement concrtis dans certains de ses aspects, notamment lorsque le
Conseil prend en compte les contraintes techniques ou matrielles qui s'imposent au lgislateur, ou encore
lorsqu'il traite des objectifs poursuivis par ce dernier lorsqu'il adopte une loi. De mme, comme toute
juridiction, il dveloppe un certain nombre de stratgies qui dcoulent du contexte institutionnel qui est le
sien : motivation particulire des dcisions, auto-limitation revendique, modulation de l'intensit du
contrle, tentatives d'assurer l'autorit de ses dcisions sur les organes de production et d'application du
droit... sont autant de techniques utilises qui dcoulent directement du contexte dans lequel s'exerce le
contrle. Relve aussi de cette catgorie l'attention porte par le Conseil aux normes d'influence,
notamment europennes, qui ne relvent pourtant pas des normes de rfrence au regard desquelles s'exerce
le contrle. S'agissant en particulier de l'interprtation des normes constitutionnelles, on peut souligner
qu'elle a pour finalit une certaine concrtisation du droit constitutionnel48, tout comme la conciliation entre
des normes constitutionnelles concurrentes ou antagonistes ncessite une approche moins abstraite 49. Enfin,
il existe des dispositions constitutionnelles spcifiques qui appellent un examen factuel de la part du juge
constitutionnel, par exemple pour la dtermination de leur champ d'application50.

19.

Des indices d'un contrle abstrait et/ou objectif - Toutefois, les manifestations de la nature

abstraite ou objective du contrle exerc par le Conseil constitutionnel dans le cadre de la QPC ne
manquent pas.
En premier lieu, s'agissant de l'origine de la question, l'instauration d'un filtrage exerc par les
juridictions suprmes a cart toute hypothse de contrle de constitutionnalit diffus, et conduit ce que
les rles respectifs du Conseil constitutionnel et des juridictions administratives et judiciaires [soient]
clairement distingus 51. Or, la sparation nette entre l'office du Conseil constitutionnel et celui des
juridictions ordinaires est un indice clair de contrle abstrait, car elle permet un contrle normatif
totalement indpendant des donnes factuelles du litige a quo52. De manire plus large, l'instauration de ce
filtrage externalis conduit aussi la ncessit d'une collaboration fonctionnelle entre ces juridictions,

46 Voir notamment : DUTHEILLET de LAMOTHE (O.), Les implications concrtes du contrle a priori des lois , Intervention
lors de la Rencontre avec la Cour constitutionnelle fdrale d'Allemagne, 10-11 fvrier 2005 ; ou encore : RIBES (D.), Le ralisme
du juge constitutionnel , Cahiers du Conseil constitutionnel, n22, 2007, p. 132
47 Voir aussi : ESCARRAS (J.-C), Sur deux tudes italiennes : de la communicabilit entre systmes italien et franais de justice
constitutionnelle , AIJC, 1986, Vol. II, p.15
48 Ainsi H. KELSEN crit que l'activit juridictionnelle s'inscrit dans le processus d'individualisation et de concrtisation
constamment
croissante
du
droit :
KELSEN
(H),
Thorie
pure
du
droit,
prc.,
p.
318 ;
Voir dans le mme sens : BONNARD (R.), La thorie de la formation du droit par degrs dans l'oeuvre d'Adolf Merkl , RDP, 1928,
p. 662 ; BECHILLON (D. de), Qu'est-ce qu'une rgle de droit ? Prc. p. 35 ; MORVAN (P.), Le principe de droit priv, Thse, Ed.
Panthon-Assas, 1999, p. 556
49 Par exemple : RIBES (D.), Le ralisme du juge constitutionnel prc.
50 Ainsi en est-il de l'article 73 de la Constitution qui dispose que si les lois et rglements sont applicables de plein droit dans les
dpartements et rgions d'outre-mer, il peuvent faire l'objet d'adaptations tenant aux caractristiques et contraintes particulires de
ces collectivits . Voir notamment DUTHEILLET de LAMOTHE (O.), Les implications concrtes du contrle a priori des lois ,
prc.
51 STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, Dalloz, 2011
52 C'est ainsi que C. GREWE indique que le systme de recours constitutionnel instaur en Allemagne se distingue nettement du
contrle a posteriori abstrait du fait de cette absence de filtrage par des juridictions ordinaires. GREWE (C.), Le contrle de
constitutionnalit de la loi en Allemagne : quelques comparaisons avec le systme franais prc.

12

le Conseil ayant pour office de dterminer les consquences objectives et abstraites du contrle de
constitutionnalit, tandis que les juridictions ordinaires se chargent de tous les effets concrets et singuliers
que sa dcision produit dans l'instance au fond 53. L'exigence d'un mmoire distinct pour la prsentation des
griefs d'inconstitutionnalit relve de la mme logique : elle permet [], en imposant que les arguments
relatifs la question de constitutionnalit soient mis par crit et qu'ils soient spars des autres lments
de l'argumentation des parties, de dtacher le traitement de la question de constitutionnalit du reste du
litige. Elle contribue ainsi maintenir le caractre abstrait du contrle de constitutionnalit exerc par le
Conseil constitutionnel 54. De la mme manire, les juges du fond ont la possibilit de ne pas transmettre
ou renvoyer les QPC srielles , contestant une mme disposition lgislative au regard des mmes motifs
qu'une QPC antrieurement transmise et qui sera examine par le Conseil : ce n'est donc pas pour leur
situation personnelle et subjective que les parties sont admises agir devant lui, mais pour les prtentions
objectives qu'elles font valoir (et qui peuvent indiffremment tre avances par d'autres qu'elles).
L'objectivit de la procdure atteint son paroxysme du fait de l'absence d'incidence de l'extinction de
l'instance au fond sur l'examen de la QPC par le Conseil constitutionnel ds lors qu'il a t saisi avant cette
extinction55. Cette rgle, qui fait singulirement cho l'impossibilit du dsistement d'une saisine dans le
cadre du contrle a priori56, tend dmontrer le caractre trs objectif du recours qui survit []. Il s'agit
d'ailleurs d'une rgle sans quivalent devant devant les juridictions franaises, mme en matire de
contentieux objectif 57.
En second lieu, en ce qui concerne l'objet mme du contrle, on peut d'ores-et-dj souligner que
son caractre abstrait et objectif dcoule de la nature mme d'un contrle normatif qui consiste en une
confrontation entre deux normes par nature gnrales et abstraites. Ainsi, dans le contentieux
constitutionnel [], la mineure n'est pas un fait, elle est la loi 58. Du fait de son caractre normatif, cet
objet est donc abstrait et non pas tangible 59, tout comme en raison de son caractre lgislatif, cette norme
est le plus souvent gnrale et non individuelle. Cette abstraction de l'objet du contrle est d'autant plus
renforce que le Conseil constitutionnel a pos le principe selon lequel il contrle la constitutionnalit de la
loi pour elle-mme, et non pas la constitutionnalit des effets qu'elle produit lorsqu'elle est applique 60 : il

53 GUILLAUME (M.), Avec la QPC, le Conseil constitutionnel est-il devenu une Cour suprme ? , JCP (G), 11 juin 2012, n24,
p. 1176 ; GENEVOIS (B.), Le contrle a priori de constitutionnalit au service du contrle a posteriori. A propos de la dcisions
n2009-595 DC du 3 dcembre 2009 , RFDA, n1, 2010, p.1 ; STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de
constitutionnalit, prc. p. 177
54 STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc. p. 81.
Voir dans le mme sens : DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , RDP,
2013, n1, p. 107 ; GEFFRAY (E.), QPC : De l'office du juge de cassation aprs une dcision d'inconstitutionnalit : contrles de
conventionnalit et de constitutionnalit appliqus la cristallisation des pensions , Concl. Sur CE, Ass., 13 mai 2011, M'Rida, Rec.
Lebon, 2012, RFDA, 2011, p. 789
55 Article 23-9 de la Loi organique n2009-1523 du 10 dcembre 2009 relative l'application de l'article 61-1 de la Constitution
56 CC, 30 dcembre 1996, n96-386 DC, Loi de finances rectificative pour 1996.
57 BARTHELEMY (J.) et BORE (L.), La QPC entre recours objectif et recours subjectif prc. ; DRAGO (G.), Contentieux
constitutionnel franais, prc. p. 435 et 476 ; BORZEIX (A.), La question prioritaire de constitutionnalit : exception de procdure
ou question prjudicielle ? prc. ; GENEVOIS (B.), Le contrle a priori de constitutionnalit au service du contrle a posteriori. A
propos de la dcisions n2009-595 DC du 3 dcembre 2009 prc. ; VERPEAUX (M.), Le Conseil constitutionnel juge de la
question prioritaire de constitutionnalit prc.
58 VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, 1999, p. 4 ; ou encore
BORZEIX (A.), La question prioritaire de constitutionnalit : exception de procdure ou question prjudicielle ? , prc.
59 M. TROPER crit ainsi que le droit est une abstraction, le produit d'une opration intellectuelle et il ne possde aucune
proprit empirique que l'on pourrait dcrire l'aide de propositions vraies , tout comme D. de BECHILLON souligne que la
norme juridique n'a rien d'un objet rel ou naturel dont on pourrait constater la prsence et dcrire les contours par l'effet d'un
mouvement du regard. Cette page du Code pnal pos devant vous n'est pas une rgle de droit ; tout au plus l'un des nombreux
supports possibles de sa formulation. La rgle [] appartient au monde totalement abstrait des constructions de l'esprit .
BECHILLON (D. de), Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, prc. p. 9-10 et 36-37 ; TROPER (M.), Pour une dfinition stipulative du
droit , Droits, 1989-10, p. 101, Cit par BECHILLON (D. de), prc.

13

ne s'agit pas d'un contrle de l'application de la loi 61. Or, le degr de concrtisation ou d'abstraction
du contrle est [aussi] fonction de la profondeur de l'examen ralis sur la disposition lgislative. Plus le
contrle opr par le juge constitutionnel porte sur l'application de la loi, plus il peut tre qualifi de
concret et inversement []. . Le caractre concret ou non du contrle dpend ainsi de l'importance que
le juge confre lors de l'interprtation de la loi, son application effective 62. S'agissant toujours de l'objet
du contrle, le principe de l'impossibilit, pour le Conseil, d'examiner une disposition lgislative qu'il a dj
dclare conforme la Constitution dans une prcdente dcision atteste galement du caractre objectif du
contrle, puisque la mconnaissance de droits fondamentaux (entendus dans leurs aspects subjectifs, donc)
ne peut suffire remettre en cause la validit objective de la norme objet du contrle, l'hypothse du
changement de circonstances n'tant qu'une exception63. Cet aspect est d'autant plus prgnant que le Conseil
constitutionnel a choisi, en maintenant la formulation du considrant-balai , d'effectuer un contrle
intgral de la disposition lgislative (ce qui implique qu'elle sera rpute conforme l'ensemble des
normes constitutionnelles, et ne pourra donc plus, en principe, lui tre dfre)64.
En troisime lieu, en ce qui concerne les modalits du contrle exerc par le Conseil et le traitement
des moyens d'inconstitutionnalit, on peut noter qu'un certain nombre de techniques attestent aussi du
caractre abstrait du contrle. Ainsi en est-il du fait que le Conseil maintienne la technique des moyens
soulevs d'office, ds lors qu'ils sont l'une des manifestations les plus nettes de l'objectivit d'un office
juridictionnel65. Relvent galement de cette ide les techniques de l'conomie de moyens et des jonctions
de saisines, qui dmontrent que ce n'est pas tant aux moyens invoqus par les parties prises
individuellement qu'il s'agit de rpondre, mais la question plus gnrale de la conformit la Constitution
d'une disposition lgislative. De plus, on constate que le Conseil constitutionnel maintient les modalits de
contrle qu'il utilisait dans le cadre du contrle a priori, et notamment l'laboration de directives gnrales
et de contraintes abstraites de constitutionnalit l'attention du lgislateur. Il dispose galement d'un dlai
assez court pour statuer, qui rend difficile l'application du principe du contradictoire dans les mmes
conditions que dans les instances juridictionnelles ordinaires. De plus, une place importante est laisse aux
autorits publiques que sont le Premier ministre, le Prsident de la Rpublique, les deux prsidents des
assembles ainsi que le ministre public, ce qui souligne l encore l'aspect objectif du contrle de
constitutionnalit.
En dernier lieu, s'agissant des effets proprement dits de la dcision rendue par le Conseil
constitutionnel, force est de constater qu'ils sont un indice particulirement net du caractre abstrait du
contrle. Ainsi, l'effet erga omnes attach ses dcisions montre que le contrle de constitutionnalit a bien

60 Par exemple, premire formulation dans une dcision QPC : la mconnaissance ventuelle de [ces exigences
constitutionnelles] dans l'application des dispositions lgislatives prcites n'a pas, en elle-mme, pour effet d'entacher ces
dispositions d'inconstitutionnalit : CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC, Garde vue.
61 MATHIEU (B.), Les dcisions du Conseil constitutionnel et de la Cour europenne des droits de l'homme : Coexistence
Autorit Conflits - Rgulation , Cahiers du Conseil constitutionnel, n32, 2011, p. 45 ; Aussi : STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.),
La question prioritaire de constitutionnalit, prc. p. 177
62 SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, Economica- PUAM, 2003, p. 193
63 DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , prc. Et aussi
WACHSMANN (P.), L'oracle des liberts ne parle qu'une seule fois , Jus Politicum, mai 2012, n7
64 CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit :
observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence , RFDA, 2011, p.742 ; LIEBER (S.-J.) et BOTTEGHI (D.), Le juge
administratif, juge constitutionnel de droit commun ? , AJDA, 2010, p. 1355
65 DI MANNO (T.), Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevs d'office, prc. p. 49 ; DRAGO (G.),
Contentieux constitutionnel franais, prc. p. 394 ; CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors
d'une question prioritaire de constitutionnalit : observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence , RFDA, 2011, p.742 ; LIEBER
(S.-J.) et BOTTEGHI (D.), Le juge administratif, juge constitutionnel de droit commun ? , AJDA, 2010, p. 1355

14

pour objet l'examen de la validit objective de la norme qui lui est dfre 66, et non pas celui de sa simple
applicabilit au litige67. Ainsi, la dclaration d'inconstitutionnalit prononce par le Conseil n'est pas
rserve l'instance qui a donn lieu la QPC, et le principe pos par l'article 62 de la Constitution est bien
l'abrogation de la disposition lgislative. De plus, ce n'est que si le Conseil constitutionnel en dcide ainsi
que l'abrogation de la disposition lgislative bnficie l'auteur de la QPC. On voit donc que la finalit
principale [de ce contrle] est la disparition de l'ordonnancement juridique, avec pour ''effet secondaire''
[ventuel] que le juge du litige doit en carter l'application si le Conseil constitutionnel l'admet 68 :
autrement dit, la prservation des droits subjectifs du requrant n'est qu'une consquence du contrle de
constitutionnalit, et elle n'est pas systmatique. Hormis le fait que cette articulation dmontre bien la
dualit intrinsque des normes nonciatrices de droits fondamentaux (objective et subjective), elle est
caractristique du contrle abstrait qui vise prioritairement assurer la cohrence matrielle et formelle
du systme juridique, par rapport aux paramtres fixs par les normes constitutionnelles et seulement par
consquence assurer la protection des droits et liberts 69. Cette ncessit d'assurer la cohrence de
l'ordre juridique _ft-ce au prix de la garantie des droits subjectifs d'un requrant _ se manifeste aussi par le
maintien de la technique de sparabilit utilise par le Conseil pour censurer uniquement celles des
dispositions lgislatives qui sont contraires la Constitution (en pargnant les autres ds lors qu'elles en
sont dissociables). Enfin, on peut relever que la dcision d'inconstitutionnalit prononce par le Conseil
n'est jamais de nature, elle seule, rsoudre le litige a quo (ce qui dmontre, l encore, la ncessit d'une
collaboration fonctionnelle entre juridictions) et qu'elle comporte des imprcisions telles qu'elle ncessite
elle-mme d'tre concrtise par les juridictions ordinaires en vue de son application effective 70.

20.

Des lments problmatiques - Certains des lments du contrle de constitutionnalit a

posteriori peuvent la fois tre perus comme les manifestations du caractre concret du contrle ou, au
contraire, de son caractre abstrait, selon la dfinition que l'on retient de cette distinction.
Sur l'origine de la QPC, en premier lieu, la condition d'applicabilit au litige de la disposition
lgislative pose une difficult. En effet, elle semble tablir un lien indfectible avec le litige a quo, puisqu'il
n'est pas possible d'exercer cette voie de droit si cette condition n'est pas remplie. Or, on l'a vu, dans les
dfinitions traditionnelles, le fait que le contrle de constitutionnalit s'exerce l'occasion d'un litige
ordinaire est un critre rcurrent de qualification de contrle concret. Mais prcisment, la question n'est
souleve qu' l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction ordinaire, et ce terme importe

66 STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc. ; GREWE (C.), Le contrle de
constitutionnalit de la loi en Allemagne : quelques comparaisons avec le systme franais prc. ; BOTTEGHI (D.) et LALLET (A.),
De l'art faussement abstrait (et pas vraiment concret) du contrle de conventionnalit , prc. ; VIDAL (S.), L'inconventionnalit
d'une loi de validation dclare constitutionnelle Concl. Sur CAA Paris, 18 juin 2012, Fondation d'entreprise Louis Vuitton et a.,
RFDA, 2012, p. 650
67 Mme si l'on peut mettre des doutes sur la diffrence de nature entre ces deux notions d'applicabilit et de validit, on peut
retenir ici une distinction reposant sur l'objet et les consquences de cet examen de la loi : entre un contrle de validit de la loi qui
n'est qu'un moyen pour se prononcer sur l'applicabilit de la loi et un contrle dont l'objet mme est la validit de la loi , diffrence
qui ne dcoule donc que de la comptence du juge appel se prononcer : dispose-t-il ou non d'une habilitation prononcer la
disparition de la norme de l'ordonnancement juridique ?
Voir notamment : BOULOUIS (N.), La double notion d'inconventionnalit de la loi , Conclusions sur CE, Sect., 10 novembre 2010,
n314449 et 314580, Communes de Palavas-les-Flots et de Lattes, RFDA, 2011, p. 124
68 GEFFRAY (E.), QPC : De l'office du juge de cassation aprs une dcision d'inconstitutionnalit... prc.
69 ZAGREBELSKY (G.), Aspects abstraits et aspects concrets du contrle de constitutionnalit des lois en Italie , Petites
Affiches, n126, 25 juin 2009, p. 12
70 Voir par exemple THIELLAY (J.-Ph.), Les suites tires par le Conseil d'Etat des dcisions du Conseil constitutionnel , prc. ;
MAGNON (X.), Premires rflexions sur les effets des dcisions de censure du Conseil constitutionnel... prc. ; BRIMO (S.), Les
consquences de la modulation dans le temps des effets des dcisions QPC , RDP, n5, 2011, p. 1189

15

beaucoup compte tenu du degr d'exigence choisi pour cette condition de recevabilit. En effet, au cours
des dbats parlementaires, le lgislateur organique a expressment cart l'ide qu'il faille que la disposition
conditionne l'issue du litige71. Il y a donc une diffrence d'chelle entre une condition d'applicabilit au
litige qui implique que la disposition soit applicable au litige (ou la procdure) et une mme condition qui
exige plus strictement qu'elle conditionne l'issue du litige. Et cette diffrence est importante pour la
qualification du contrle, puisque le caractre plus ou moins large de cette condition d'applicabilit
permettra ou non de conclure un contrle concret 72. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a pos le
principe selon lequel il ne lui appartient pas d'examiner cette condition d'applicabilit au litige 73.
Quant au traitement des moyens de constitutionnalit par le Conseil, on constate que l'usage des
moyens inoprants ou manquant en fait, ainsi que des moyens requalifis, peut indiffremment tre observ
dans un contrle abstrait ou dans un contrle concret. De fait, on constate que le Conseil, s'il les utilise
globalement de faon similaire au contrle a priori, les emploie parfois pour concrtiser son contrle.
Le fait que le contrle a posteriori puisse porter sur des dispositions lgislatives dj modifies ou
abroges peut aussi spontanment tre interprt comme le signe d'un contrle concret, entirement tourn
vers la sauvegarde des droits subjectifs du requrant la QPC 74. Pourtant, il s'agit bien de normes qui sont
ainsi soumises au Conseil, lesquelles font partie intgrante de l'ordonnancement juridique mme si elles ne
sont pas applicables toutes les instances juridictionnelles. Ce qui dtermine leur existence en tant que
normes applicables, c'est certes la situation subjective globale des parties (les donnes factuelles l'origine
du litige), mais elles sont bien constitutives d'un droit objectif, applicable tous les justiciables placs dans
une situation similaire. On pourrait ainsi parler leur propos d'un droit objectif partiel puisque ne
s'appliquant que dans un cadre temporel donn. Mais la finalit du contrle de constitutionnalit
demeure la mme : l'apurement de l'ordre juridique de ses normes inconstitutionnelles, et la dcision
d'inconstitutionnalit rendue aura le mme effet erga omnes. On note d'ailleurs que l encore, la seule
dcision du Conseil ne permettra pas de rsoudre le litige a quo.
La possibilit pour le Conseil de moduler dans le temps les effets d'une dclaration
d'inconstitutionnalit qu'il prononce relve de la mme problmatique. On pourrait penser qu'il s'agit l
d'une manifestation claire de la concrtisation de son contrle dans la mesure o, prenant ainsi en compte
les consquences de sa dcision, il fait preuve d'un ralisme lui permettant de prserver les droits subjectifs
des requrants (surtout pour la remise en cause des effets antrieurement produits par la disposition
lgislative)75. Pour autant, on constate que le Conseil utilise cette possibilit tant pour prserver les droits
des justiciables que pour garantir la cohrence de l'ordre juridique (et notamment viter ce que l'on appelle
des vides juridiques), et qu'il n'y recourt pas systmatiquement. De plus, il ne faut pas oublier que c'est
prcisment parce qu'il exerce un contrle abstrait qu'il lui est ncessaire de moduler dans le temps les
effets de ses dcisions. En effet, dans un systme de contrle concret, la question de l'application dans le

71 J.-L WARSMANN, Rapport sur le projet de loi organique relatif l'application de l'article 61-1 de la Constitution, Commission
des lois, Assemble Nationale, n1898, 3 septembre 2009, p. 14
72 Voir en ce sens ZAGREBELSKY (G.), Aspects abstraits et aspects concrets du contrle de constitutionnalit des lois en
Italie , prc. ; ou encore, de manire symtrique, sur la question de savoir si l'acte introductif de l'instance constitutionnelle
conditionne le contrle de constitutionnalit : SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc. p. 191
73 Et ce ds la premire dcision QPC rendue par lui : CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC, Cristallisation des pensions
74 Voir par exemple : BARTHELEMY (J.) et BORE (L.), La QPC entre recours objectif et recours subjectif , prc. ; ou encore
TILLI (N.), La modulation dans le temps des effets des dcisions d'inconstitutionnalit a posteriori , RDP, n6, 2011, p.1591
75 Voir par exemple : DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , RDP,
2013, n1, p. 107

16

temps de la dclaration d'inconstitutionnalit ne se pose pas, dans la mesure o celle-ci est revtue de
l'autorit relative de chose juge et ne s'applique qu'au litige d'espce 76. La rponse donne la question
de constitutionnalit est alors construite sur mesure pour le litige qui lui a donn naissance, et comporte
en elle-mme les modalits temporelles de son excution, sans que le juge constitutionnel ne soit contraint
de les prciser de manire spcifique.
Il en va de mme pour l'ensemble des injonctions que le Conseil constitutionnel prononce
destination du lgislateur et des organes d'application des lois. Elles se prsentent en effet comme la preuve
que le Conseil cherche matriser la manire dont sa dcision s'appliquera concrtement, et donc se
projeter dans l'avenir pour dterminer les consquences de la dclaration d'inconstitutionnalit. Mais l
encore, c'est justement parce qu'il n'intervient plus dans cette phase de l'aprs dcision qu'il recourt
ces techniques : c'est parce qu'il exerce un contrle abstrait qu'il prouve le besoin de concrtiser sa
dcision.
La rception par le Conseil constitutionnel de la doctrine dite du droit vivant 77 pose des
difficults beaucoup plus importantes. En effet, dans la mesure o elle permet au juge constitutionnel de se
saisir de l'interprtation jurisprudentielle constante donnant sa porte une disposition lgislative, elle est
naturellement conue comme un instrument de concrtisation du contrle de constitutionnalit. Ds lors, ce
dernier n'est plus un jugement abstrait sur les potentialits futures de la loi [mais] un jugement concret
sur l'effectivit actuelle de la loi []. La loi n'est plus condamne ou absoute pour ce qu'elle pourrait
valoir, mais pour ce qu'elle vaut effectivement ; une conclusion [] conforme la nature a posteriori et
concrte du contrle de constitutionnalit 78. De ce fait, en apprhendant la loi dj applique par les
juridictions, le contrle exerc par le Conseil sort d'une logique purement abstraite pour connatre la loi
vivante, non la loi parlementaire mais la loi juridictionnelle, celle qui produit des effets concrets sur le
justiciable 79. Pour autant, si le Conseil constitutionnel examine l'interprtation jurisprudentielle d'une loi,
donc dgage l'occasion de son application, il est bien saisi d'une norme et non pas directement de son
application dans une situation concrte. C'est en tant que norme objective par sa constance et son caractre
gnral que la norme de droit vivant devient l'objet du contrle de constitutionnalit. Le Conseil ne se
prononce jamais sur l'application prcise d'une disposition lgislative dans un litige, mais bien sur
l'interprtation donne la disposition par les juridictions dans leur ensemble, et la constance de la
jurisprudence lui permet de supposer qu'elle fait corps avec la loi, et non avec un litige ordinaire
l'occasion de laquelle elle a t donne. Or, comme le souligne E. DUBOUT, Que le contrle porte sur
l'interprtation de la loi est une chose, mais qu'il tienne compte de l'application de la loi en est une autre.
[Or], c'est sous cet angle que se fait sentir la diffrence entre le contrle abstrait et concret 80.

76 Cet aspect de la modulation dans le temps des dcisions d'inconstitutionnalit a t trs peu not par les commentateurs,
l'exception notable de BRIMO (S.), Les consquences de la modulation dans le temps des effets des dcisions QPC , prc.
77 CC, 6 octobre 2010, n2010-59 QPC, Instruction CNI et Passeport et CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC, Imposition due par
une socit agricole : dans ces deux dcisions inaugurales , le Conseil constitutionnel pose le principe selon lequel en posant une
question prioritaire de constitutionnalit, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalit de la porte effective qu'une
interprtation jurisprudentielle constante confre cette disposition
78 ZAGREBELSKY (G.), La doctrine du droit vivant , AIJC, Vol. II, 1986, p.55
79 ROUSSEAU (D.), L'art italien au Conseil constitutionnel : les dcisions des 6 et 14 octobre 2010 , Gaz. Pal., n294, 21
octobre 2010, p. 12 . Voir dans le mme sens : DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives''
en France et en Italie , Thse, Economica, 1999 ; SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prcit not. p. 190 ; DEUMIER (P.),
QPC : la question fondamentale du pouvoir d'interprtation ( propos du contrle de l'interprtation de la loi) , RTD Civ., n3, 2010,
p. 508 ; STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc. p. 188
80 DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , prc.

17

Enfin, le maintien du recours la technique des rserves d'interprtation peut galement conduire
des conclusions contradictoires quant la nature du contrle opr a posteriori. Il est dsormais acquis que
lorsque le Conseil utilise ce type de dcisions de conformit dans le cadre du contrle a priori, c'est bien
pour concrtiser son contrle et, l encore, se projeter dans l'avenir de sa dcision. Elle donne au contrle
une dose de caractre concret grce un raisonnement bas sur l'anticipation et sur la prvision 81.
Pourtant, l encore, c'est prcisment parce que le contrle exerc est un contrle [] abstrait [qu'il y
recourt]. Le Conseil est saisi d'une loi qui constitue un ''faisceau de possibles''. Il doit donc dceler, pour
les interdire, ceux des scnarios d'application de la loi qui se heurtent des exigences
constitutionnelles 82. En somme, il statue abstraitement sur un texte qui sera apprhend concrtement
par d'autres interprtes 83 et c'est pour cela qu'il est confront la ncessit d'influer sur cette
interprtation future de la loi. Ainsi, bien que permettant la concrtisation du contrle, cette technique est
inhrente au contrle abstrait 84. Enfin, lorsque qu'elle est combine avec la prise en compte d'une norme
de droit vivant comme objet du contrle85, ou le report dans le temps des effets de la dcision 86, cette
aspiration la concrtisation de la dcision apparat d'autant plus importante, rvlant, par contraste, les
difficults que le Conseil rencontre du fait du caractre abstrait de son contrle dans le cadre a posteriori.

UNE

21.

QUALIFICATION PROBLMATIQUE La diversit des techniques juridictionnelles

utilises par le Conseil constitutionnel dans le cadre du contrle a posteriori et les conclusions
contradictoires que l'on peut en tirer en termes de qualification du contrle montrent la ncessit de s'en
tenir une dfinition moins situe de la distinction entre contrle abstrait et contrle concret. Elles
dmontrent galement l'impossibilit de donner une qualification pure ou exclusive au contrle ainsi
opr. Pour autant, se rsoudre une qualification mixte du contrle conduirait l'impossibilit de le
caractriser, et reviendrait ainsi renoncer toute qualification. Entre ces deux cueils existe une voie
mdiane, qui repose sur une logique de qualification en termes de degrs, ou d'chelle : le contrle est-il
principalement abstrait, ou concret ? Pour rpondre cette question, il convient de se pencher plus avant
sur les techniques juridictionnelles employes par le Conseil afin de dterminer, des aspects concrets ou
abstraits du contrle de constitutionnalit a posteriori, lesquels sont prdominants et donc de nature lui
donner une qualification.

UN

22.

CONTRLE ABSTRAIT CONCRTIS PAR SON CONTEXTE En adoptant cette

approche, on constate que le contrle de constitutionnalit a posteriori _tout comme le contrle a priori _
emporte ncessairement une certaine prise en compte du fait et des droits subjectifs dans son exercice, qui
est inhrente sa fonction et son contexte, et permet de conclure un contrle concrtis (I). Mais,
fondamentalement, la majorit des techniques juridictionnelles employes mettent en lumire, comme dans
le contrle a priori, l'existence d'un caractre ncessairement abstrait attach la nature ainsi qu' l'objet
du contrle (II).

81 VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, 1999, not. p. 132 ;
ZAGREBELSKY (G.), Aspects abstraits et aspects concrets du contrle de constitutionnalit des lois en Italie , prc.
82 SAMUEL (X.), Les rserves d'interprtation mises par le Conseil constitutionnel , prc.
83
84

VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, prc. p. 6
DUTHEILLET de LAMOTHE (O.), Les implications concrtes du contrle a priori des lois , prc.

85
86

Par exemple : CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC

Parmi quelques rares exemples : CC, 17 dcembre 2010, n2010-62 QPC

18

19

PARTIE I :
UN CONTRLE CONCRTIS PAR SON CONTEXTE

Le contrle de constitutionnalit exerc a posteriori par le Conseil constitutionnel s'avre

concrtis en ce sens qu'il donne lieu une certaine prise en compte des faits dans son exercice, et cela de
multiples niveaux. De plus, un certain nombre de techniques juridictionnelles employes par le Conseil
attestent de sa proccupation de garantir, en mme temps que la sauvegarde de la lgalit
constitutionnelle , les droits subjectifs qui lui sont attachs et qui bnficient, notamment, au demandeur
la question prioritaire de constitutionnalit.
Cette concrtisation du contrle se vrifie d'une part dans l'utilisation par le Conseil des techniques
juridictionnelles qui lui permettent de dterminer le cadre de l'instance constitutionnelle (I), et d'autre part
dans celles qu'il emploie pour aboutir une dcision dtermine (II).

21

TITRE I
Les techniques juridictionnelles utilises pour dterminer le cadre de l'instance :
Le contexte comme contrainte sur les donnes du contrle

Si G. VEDEL parlait, propos du contrle de constitutionnalit a priori, d'un pouvoir d'examen

''sans rivages'' 87, en ce sens que le Conseil constitutionnel disposait de la matrise totale du cadre de
l'instance constitutionnelle une fois saisi, force est de constater que cette caractristique ne se retrouve pas
dans le cadre du contrle a posteriori. En effet, le Conseil constitutionnel est au moins limit par la
disposition lgislative qui lui est dfre, puisqu'il ne peut formellement tendre son contrle d'autres
dispositions. Toutefois, s'il lui est ainsi impossible de soulever des conclusions d'office, il conserve une trs
grande autonomie dans la dtermination du cadre de l'instance constitutionnelle. Il est cet gard notable
que le Conseil utilise cette autonomie pour concrtiser son contrle, procdant avec ralisme la
dtermination de la norme de rfrence de son contrle (Chapitre 1), ainsi qu' l'identification de la norme
qui en sera l'objet (Chapitre 2).

Chapitre 1. Opportunit, subjectivisme et ralisme dans la

dtermination de la norme de rfrence
La concrtisation du contrle de constitutionnalit opr au titre de l'article 61-1 de la Constitution
dcoule naturellement de son origine : un moyen de constitutionnalit soulev par une partie une instance
juridictionnelle ordinaire en vue d'obtenir la garantie de ses droits subjectifs (Section 1). Mais cette
concrtisation du contrle est galement une consquence du ralisme dont le Conseil constitutionnel fait
preuve dans son apprhension du moyen ainsi soulev, qu'il s'agisse de son traitement proprement parler
ou de l'interprtation des normes constitutionnelles sur lesquelles il se fonde (Section 2).

Section I : Un moyen de constitutionnalit soulev l'occasion d'un litige ordinaire

L'article 61-1 de la Constitution et les dispositions organiques qui ont accompagn sa mise en
88

uvre ont instaur un systme de question prioritaire de constitutionnalit dont l'initiative revient au seul
justiciable engag dans une instance juridictionnelle en cours et qui donne lieu un filtrage de la part des
juridictions ordinaires (1), ce qui implique l'existence d'un certain intrt agir pour exercer cette voie
de droit. De plus, le caractre subjectif de ce moyen est galement renforc par la restriction matrielle de
la QPC aux seuls droits et liberts que la Constitution garantit (2).

87 VEDEL (G.), Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , Cahiers du Conseil constitutionnel, n1 et n2,
Dc. 1996 et mai 1997
88 Loi organique n2009-1523 du 10 dcembre 2009 relative l'application de l'article 61-1 de la Constitution, ci-aprs LO.

22

1. Un mcanisme de collaboration avec les juges ordinaires :

le filtrage des moyens de constitutionnalit
L'intrt agir ncessaire pour soulever une question prioritaire de constitutionnalit dcoule de ce
qu'elle ne constitue qu'un moyen qui vient se greffer sur une prtention dfendue par une partie dans une
instance en cours devant une juridiction (A), et il donne lieu, par la voie d'un filtrage, l'apprciation de
son caractre srieux ou nouveau par les juridictions ordinaires (B).

A/ L'initiative de la QPC : un justiciable faisant valoir ses droits

dans le cadre d'une instance en cours devant une juridiction
23.

INTRT

AGIR ET INTERDICTION DU RELEV D'OFFICE

La question prioritaire de

constitutionnalit ne peut tre releve d'office par le juge ordinaire. Aprs un certain nombre d'hsitations
tenant la formulation de l'article 61-1 de la Constitution 89, le lgislateur organique a estim que cette
disposition impliquait cette interdiction, et l'a donc expressment prvue dans les dispositions qu'il a
adoptes90. Le Conseil constitutionnel, dans sa dcision portant sur la loi organique prise pour l'application
de cet article, a confirm cette interprtation en estimant que les termes de l'article 61-1 imposaient au
lgislateur organique de rserver aux seules parties l'instance le droit de soutenir qu'une disposition
lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit 91. Cette interdiction du relev
d'office de la QPC participe de la subjectivisation du contrle, et elle a grandement tonn la doctrine, qui a
unanimement soulign qu'il y avait un paradoxe majeur empcher le juge de soulever d'office la
question de droit par excellence _ celle de la constitutionnalit de la loi applicable au litige alors qu'il
est conduit, lorsqu'il est saisi, porter une apprciation sur le bien fond de la question 92. En effet, la
possibilit de soulever d'office un moyen est gnralement associe la notion de moyen d'ordre public ,
qui trouve d'autant plus sa place dans un contentieux objectif comme l'est gnralement un contrle
normatif. Il faut donc que la question soit souleve par une personne ayant le statut de partie une instance
en cours, ce qui implique qu'elle dispose au pralable d'un intrt agir devant une juridiction ordinaire :
autrement dit, qu'elle dfende des prtentions subjectives. Cette ncessit explique en partie le fait qu'une
QPC ne peut tre souleve uniquement dans le but d'obtenir du Conseil l'interprtation d'une disposition
constitutionnelle93. Cependant, cette condition de l'intrt agir du requrant tend naturellement
s'estomper lorsqu'elle est entendue de manire assez large pour l'instance au fond elle-mme 94.

24.

NOTION D'INSTANCE

EN COURS DEVANT UNE JURIDICTION

Etant donn que l'intrt soulever

une QPC dpend directement du statut de partie une instance en cours devant une juridiction, il est
important de dterminer avec prcision ce que signifie instance en cours et juridiction pour l'application de
cette procdure. La notion de juridiction est trs largement admise ici, elle englobe toutes les juridictions

89
90

Ainsi rdig : Lorsque... il est soutenu...

Articles 23-1 et 23-5 LO

91 CC, 3 dcembre 2009, n595 DC, Loi organique relative l'application de l'article 61-1 de la Constitution (Cons. 9)
92 DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc. p. 452 ; DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question
prioritaire de constitutionnalit en question , prc.
93 CE, 16 avril 2010, n336270, Virassamy et Cass, civ. 1re, 27 septembre 2011, n11-13488.
94 Ainsi le Conseil d'Etat a-t-il admis des stratgies contentieuses consistant engager une action devant le juge administratif dans
le seul but de soulever une QPC : un requrant est recevable exercer un recours pour excs de pouvoir dirig l'encontre du refus de
l'autorit administrative d'abroger un acte rglementaire pris en application d'une loi dont l'inconstitutionnalit est allgue : CE, 17
juillet 2012, n359223 ou encore CE, 19 dcembre 2012, n360724.

23

qui relvent de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat, y compris les juridictions financires 95,
spcialises, chevinales, ou se prononant en matire de rfrs 96. De mme, en matire pnale, les
questions prioritaires de constitutionnalit peuvent tre souleves ds le stade de l'instruction, selon des
modalits particulires97. Rares sont les juridictions qui sont exclues du mcanisme : c'est le cas de la Cour
suprieure d'arbitrage (du fait qu'elle ne relve pas de l'une de ces juridictions suprmes), du Tribunal des
conflits98, ou encore de la Cour d'assises 99. Le Conseil constitutionnel lui-mme, statuant en tant que juge
lectoral, est susceptible de recevoir une QPC100. La notion d'instance en cours renvoie aux rgles gnrales
de procdure : cela ne concerne donc pas les instances ayant fait l'objet d'une interruption ou d'une
suspension, pour quelque cause que ce soit. De mme, une QPC ne peut tre souleve aprs la clture des
dbats ou de l'instruction, sauf rouvrir les dbats ou rabattre la clture. Si la juridiction dcline sa
comptence, en principe, elle n'aura pas examiner la QPC. Il en va de mme en cas d'irrecevabilit des
moyens au fond, ou encore dans l'hypothse o la juridiction prononce un non-lieu statuer 101. Les effets de
ces incidents de procdure sur le traitement de la QPC au fond illustrent la nature de ce moyen : il ne
s'agit pas de conclusions mais d'un moyen soumis au juge de droit commun, et tant qu'elle reste entre ses
mains, [elle] demeure un simple moyen dont le devenir est li, conformment aux rgles classiques qui
rgissent le procs, aux conclusions auxquelles il est attach 102. Il en rsulte que le rgime de la QPC est
align sur celui des conclusions, y compris pour le moment de prsentation du moyen (ainsi, lorsque le
grief d'inconstitutionnalit se rattache une exception de procdure qui doit tre souleve in limine litis, la
QPC doit l'tre au mme moment). Ce lien exprime l'origine trs concrte et subjective de la QPC, qui
prend vritablement racine dans un contentieux ordinaire. Le juge comptent pour l'examiner est donc celui
qui connat de l'instance au fond103.

25.

PRSENTATION FORMELLE DU MOYEN Le moyen de constitutionnalit doit tre prsent par crit

(y compris dans le cadre d'une procdure orale), dans un mmoire distinct et motiv, cette condition tant
impose peine d'irrecevabilit qui doit tre releve d'office par le juge 104. Par ailleurs, dans le cas o il est
dpos dans le cadre d'une instance donnant lieu la dispense du ministre d'avocat, ce mmoire doit tre
sign par le requrant105.

95

Article LO142-2 du Code des juridictions financires

96 Par exemple, en contentieux administratif, en matire de rfr-libert CE, Ord., 16 juin 2010, n340250, Diakit ou encore pour
le rfr-suspension CE, Ord., 21 octobre 2010, n343527, Confrence nationale des prsidents des unions rgionales des mdecins
libraux. Ceci est particulirement remarquable dans la mesure o les moyens tirs de l'inconventionnalit de la loi obissent un
rgime beaucoup plus strict, et ne sont recevables que dans la mesure o l'inconventionnalit allgue est manifeste ou dj constate :
CE, 30 dcembre 2002, Carminati.
97 Voir la Circulaire nCIV/04/10 du Garde des Sceaux relative la prsentation de la question prioritaire de constitutionnalit,
adresse aux prsidents des juridictions judiciaires, 24 fvrier 2010, p. 33 et s.
98 TC, 4 juillet 2012, n3803, Jacques B.
99 Cette impossibilit rsulte de l'article 23-1 al. 4 de la loi organique, mais il est possible de soulever une QPC en la joignant la
Dclaration d'appel, et celle-ci sera alors directement transmise la Cour de cassation sans premier filtrage. C'est cette possibilit qui a
conduit le Conseil constitutionnel conclure la conformit la Constitution de cette exclusion de la Cour d'assises, dans sa dcision
prcite du 3 dcembre 2009 (Cons. 10).
100 Pour la premire dcision rendue ce titre : CC, 12 janvier 2012, n2011-4538 SEN. Le Conseil constitutionnel se trouve ainsi
plac dans une situation particulire, du fait qu'il n'est pas saisi sur renvoi d'une juridiction suprme : il procde lui-mme au filtrage de
la question prioritaire de constitutionnalit, ce qui n'apparat pas dans sa dcision.
101 Pour une confirmation rcente : CE, 4 fvrier 2013, n362163, M. Laurent.
102 LIEBER (S.-J.) et al., La question prioritaire de constitutionnalit vue du Conseil d'Etat , Nouveaux Cahiers du Conseil
constitutionnel, n29, 2010, p. 101
103 Par exemple, en matire civile, cette rgle est prvue l'article 126 CPC.
104
105

Articles 23-1, 23-5 al. 1, 23-7 al 1 LO ; R771-3 et R771-13 CJA ; 49-21 CPP ; 126-2 et 126-10 CPC.
Cass, Crim., 14 novembre 2012, n12-86954.

24

26.

OFFICE

DU JUGE ORDINAIRE ET SURSIS STATUER

Atteste galement du lien tabli entre la

procdure de QPC et l'instance juridictionnelle l'obligation, pour la juridiction qui transmet une question, de
surseoir statuer dans l'instance au fond dans l'attente de la dcision de la juridiction suprme (ou, le cas
chant, du Conseil constitutionnel) 106. De fait, ces prescriptions prservent l'effet utile de la question
prioritaire de constitutionnalit pour le justiciable qui l'a pose 107. Cette subjectivisation du moyen de
constitutionnalit est renforce par le fait que les seules exceptions cette obligation visent permettre la
juridiction de statuer, par des mesures conservatoires, provisoires ou en urgence, dans le but de prserver
immdiatement les droits des parties l'instance. Enfin, le Conseil constitutionnel, dans sa dcision portant
sur la loi organique, a mis une rserve d'interprtation imposant que dans une telle hypothse, ni cette
disposition ni l'autorit de la chose juge ne sauraient priver le justiciable de la facult d'introduire une
nouvelle instance pour qu'il puisse tre tenu compte de la dcision du Conseil constitutionnel 108. Le
principe est donc le suivant : la question prioritaire de constitutionnalit tant souleve par un justiciable
engag dans une instance juridictionnelle, elle est lie la procdure en cours et elle doit lui bnficier en
priorit.

27.

CARACTRE

constitutionnalit

109

PRIORITAIRE

DE

LA

QPC Le caractre prioritaire de la question de

est rvlateur des raisons profondes qui ont permis l'instauration d'un contrle de

constitutionnalit a posteriori : concurrencer le contrle de conventionnalit exerc par le juge ordinaire et

rtablir la suprmatie constitutionnelle au regard des normes de droit conventionnel 110. Cette priorit est
une exception en Europe111, et elle n'tait initialement pas prvue en ce qui concerne le droit de l'Union
europenne112. Sans qu'il soit ncessaire de revenir sur le conflit juridictionnel que cette priorit a
provoqu113, on peut noter que le Conseil constitutionnel a ici encore fait preuve d'un certain ralisme en
interprtant cette priorit dans un sens susceptible de la rendre conforme aux exigences du droit de l'union,
et cela avant mme que les difficults ne se posent 114. Dsormais, l'office du juge du fond obit une
logique particulire en cas de concurrence entre des moyens de constitutionnalit et des moyens de
conformit au droit de l'Union : il doit examiner en premier lieu la QPC et ventuellement la renvoyer,
mais cela ne le dispense pas de l'obligation (ou de la facult) de saisir la Cour de Justice d'une question
prjudicielle, d'adopter toute mesure ncessaire pour assurer la protection juridictionnelle provisoire des
droits individuels confrs par le droit de l'Union et, le cas chant, de laisser inapplique toute disposition
lgislative qui y serait contraire, mme dans le cas o le Conseil rend une dcision de conformit.

106

Articles 23-3 et 23-3 LO

107
108

CC, 3 dcembre 2009, n2009-595 DC, Loi organique relative l'application de l'article 61-1 de la Constitution, Cons. n17
Ibid. Cons. n18

109 En tout tat de cause, la juridiction doit, lorsqu'elle est saisie de moyens contestant la conformit d'une disposition
lgislative, d'une part, aux droits et liberts garantis par la Constitution et, d'autre part, aux engagements internationaux de la
France, se prononcer par priorit sur la transmission de la question de constitutionnalit : article 23-3 al. 2 LO et 23-5 al. 2 pour les
cours suprmes.
110 CC, n2009-595 DC prc., Cons. n14 : en imposant l'examen par priorit des moyens des constitutionnalit [] le
lgislateur organique a entendu garantir le respect de la Constitution et rappeler sa place au sommet de l'ordre juridique interne
111 Exception faite de la Belgique, dont le mcanisme de contrle a posteriori prvoit une priorit similaire.
112 Projet de Loi organique, article 23-2 : sous rserve, le cas chant, des exigences rsultant de l'article 88-1 de la
Constitution
113 Cass, Ass. pl., 16 avril 2010, n10-400001 et n10-40002, Melki et Abdeli ; CC, 12 mai 2010, n2010-605 DC, Jeux en ligne ;
CE, 14 mai 2010, n312305, Rujovic ; CJUE, 22 juin 2010, nC-188/10 et C-189/10 ; Cass, Ass. pl., 29 juin 2010, n10-40001 et n1040002.
114 CC, n2009-595 DC prc. Et par la suite : CC, 12 mai 2010, n2010-605 DC prc.

25

B/ Le rle de filtrage des juges ordinaires :

l'apprciation du caractre srieux ou nouveau de la question
28.

LE

CHOIX DU DOUBLE FILTRAGE

L'instauration d'un mcanisme de double filtrage des moyens

de constitutionnalit est une originalit du systme franais, les autres pays europens ayant confi
l'examen de la recevabilit de la question directement la juridiction constitutionnelle, ou par exception
la juridiction suprme uniquement115. En France, ce choix a essentiellement t motiv par la crainte de
l'engorgement du rle du Conseil constitutionnel, mais surtout par la volont de prserver la lgitimit
historique et l'autonomie de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat 116.

29.

LE

FILTRAGE PAR LES JUGES DU FOND

L'article 23-2 al. 1 de la loi organique prvoit que les

juridictions saisies d'un moyen de constitutionnalit doivent statuer sans dlai par une dcision motive
sur la transmission de cette question la juridiction suprme, qui peut tre effectue si la disposition
conteste est applicable au litige ou la procdure, ou constitue le fondement des poursuites , n'a pas
dj t dclare conforme la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une dcision du Conseil
constitutionnel, sauf changement de circonstances , et si la question ainsi souleve n'est pas dpourvue
de caractre srieux . Les juges du fond sont donc amens, par le mcanisme de filtrage, a apprcier
l'intrt du moyen constitutionnel invoqu par le requrant. Conformment au souhait du lgislateur
organique, ce premier filtre vise seulement carter les questions fantaisistes dont l'objet n'a souvent
qu'un caractre dilatoire 117, et se prmunir contre un engorgement des juridictions suprmes. De fait, on
constate un taux important de transmission de question par les juges du fond 118, ce qui n'est pas de nature
allger la charge de travail de celles-ci. De mme, en ce qui concerne le dlai de traitement des QPC 119, il
s'avre que les juridictions administratives sont celles qui font preuve de la plus grande clrit (avec un
dlai moyen de 40 jours pour les TA et CAA) par rapport aux juridictions judiciaires (environ 50 jours). De
plus, au cours des trois premires annes de fonctionnement de la procdure, le dlai n'a cess de s'allonger,
ce qui pose des difficults importantes au regard de l'intrt attach cette procdure pour les justiciables.
La motivation des dcisions de non transmission par les juges du fond fait aussi l'objet d'un constat
mitig120, puisque de nombreuses disparits sont observes ce propos (entre des dcisions comportant une
motivation laconique et d'autres consistant en un vritable pr-contrle de constitutionnalit de la
disposition), ce qui ne va pas sans poser la question de l'galit entre justiciables. On le voit, donc, si la
QPC a t conue comme un instrument la disposition de ces derniers pour la dfense de leurs droits
subjectifs, sa mise en uvre semble parfois quelque peu dfaillir.

115 Ainsi, seule l'Autriche a confi le filtrage des questions de constitutionnalit la Cour suprme, l'Italie, l'Allemagne, l'Espagne
ou encore la Belgique ayant quant eux choisi de le rserver la Cour constitutionnelle. Se reporter au Dossier portant sur la question
prioritaire de constitutionnalit publi l'AIJC, Vol XXIII, 2007, p. 15 et s.
116 Ce que souligne M. FATIN-ROUGE STEFANINI, qui ajoute que cela rvle aussi une certaine prudence _ si ce n'est mfiance
_ envers le rle dsormais assum par le Conseil constitutionnel. FATIN-ROUGE STEFANINI (M.), La question prjudicielle de
constitutionnalit : tude du projet franais au regard du droit compar , AIJC, Vol. XXIII, 2007, p. 15 ; Et du mme auteur : Le
Conseil constitutionnel dans la rvision constitutionnel du 23 juillet 2008 sur la modernisation des institutions : entre audace et
modration , RFDC, n78, 2009, p. 269
117 H. PORTELLI, Rapport sur le projet de loi organique relatif l'application de l'article 61-1 de la Constitution, Commission des
lois, Snat, n637, 29 septembre 2009, p. 43
118 Pour des statistiques et informations dtailles sur ce filtrage, se rfrer : J.-J. URVOAS, Rapport d'information sur la question
prioritaire de constitutionnalit, Commission des lois, Assemble Nationale, n842, 27 mars 2013, pp. 95 107
119
120

Ibid. p. 28
Ibid. pp. 41-42

26

30.

LE

FILTRAGE PAR LES JURIDICTIONS SUPRMES

Le filtrage par le Conseil d'Etat et la Cour de

cassation obit des modalits diffrentes. En premier lieu, les articles 23-4 et 23-5 al. 3 de la loi organique
prvoient que ces juridictions doivent statuer dans un dlai de trois mois compter de la transmission de la
question par le juge du fond. Le renvoi au Conseil constitutionnel est effectu si les deux premires
conditions prvues au fond sont remplies, et si la question est nouvelle ou prsente un caractre
srieux . De plus, les dcisions de non renvoi doivent tre motives et sont transmises au Conseil
constitutionnel (article 23-7 al. 1 LO). On voit ici que l'apprciation de l'intrt de la QPC par les
juridictions suprmes ne se fait pas au regard des mmes critres que les juridictions du fond. Ici, la
question ne doit pas tre dpourvue de caractre srieux, mais prsenter un caractre srieux. Il est
globalement admis par la doctrine que cette condition est plus restrictive puisqu'elle n'a plus une finalit
exclusive (carter les questions manifestement mal fondes), mais slective (ne renvoyer que celles qui sont
manifestement fondes)121. La notion de question nouvelle, quant elle, a t dfinie par le Conseil dans sa
dcision portant sur la loi organique : le lgislateur organique a entendu, par l'ajout de ce critre,
imposer que le Conseil constitutionnel soit saisi de l'interprtation de toute disposition constitutionnelle
nouvelle dont il n'a pas encore eu l'occasion de faire application ; que, dans les autres cas, il a entendu
permettre au Conseil d'Etat et la Cour de cassation d'apprcier l'intrt de saisir le Conseil
constitutionnel en fonction de ce critre alternatif ; que, ds lors, une [QPC] ne peut tre nouvelle au sens
de ces dispositions au seul motif que la disposition lgislative [] n'a pas dj t examine par le
Conseil 122. Il apparat donc que le caractre nouveau ne vise que la norme constitutionnelle invoque par
le requrant, sans tre affect par le fait que la disposition lgislative n'a jamais t examine par le Conseil
auparavant. De plus, par la formulation employe par le Conseil dans ce considrant, on peut estimer que le
caractre nouveau de la question revt plusieurs significations qui, chacune, emportent des consquences
diffrentes pour la juridiction saisie. Ainsi, s'il s'agit d'une disposition constitutionnelle nouvelle, les
dispositions de la loi organique imposent le renvoi au Conseil constitutionnel, et cela quel que soit le
caractre srieux ou non de la question _la nouveaut de la disposition tant apprcie au regard de la
date d'adoption de la disposition lgislative en question 123. Si, en revanche, la nouvelle norme
constitutionnelle invoque par le requrant n'est pas expressment inscrite dans la Constitution, il appartient
aux juridictions suprmes d'apprcier l'intrt de saisir le Conseil en fonction de ce critre alternatif. Cela
signifie donc que la question considre comme nouvelle ne doit pas tre ncessairement srieuse (puisque
le critre est alternatif), mais qu'une apprciation de son caractre non dpourvu de caractre srieux est
possible (ds lors qu'il revient ces juridictions d'en apprcier l'intrt). En ce qui concerne le respect des
dlais de renvoi par les juridictions suprmes, le bilan est plutt satisfaisant, le Conseil d'Etat affichant une
moyenne de 64 jours, contre 74 jours pour la Cour de cassation. Ce dernier demeure stable, et ne tend pas
s'allonger. La proportion de dcisions de renvoi est d'environ 20% pour les deux juridictions, avec toutefois
une plus grande souplesse du Conseil d'Etat (environ 24% de renvois contre 18,8% pour la Cour de
cassation). On constate que la diffrence entre les deux juridictions porte surtout sur la condition du
caractre srieux de la question, la Cour de cassation ayant une approche beaucoup plus restrictive que le
Conseil d'Etat (surtout la chambre criminelle, dont le taux de renvoi chute 13%). De plus, depuis

121

Voir par exemple STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc. p. 65

122 CC, n2009-595 DC prc. Cons. n21

123 Ainsi le Conseil d'Etat a-t-il renvoy une QPC portant sur une disposition lgislative conteste au regard d'une disposition
constitutionnelle introduite dans la Constitution postrieurement son adoption, et cela sans examiner son caractre srieux : CE, 8
octobre 2010, n338505, Daoudi.

27

l'instauration de la QPC, on observe un resserrement du filtrage avec une augmentation des dcisions de
non renvoi au fil du temps. Toutefois, le mcanisme du second filtrage semble plutt bien fonctionner, au
regard du taux de dcisions de non conformit rendues par le Conseil constitutionnel par la suite 124.

31.

SUR L'AUTORIT

DES DCISIONS DE NON TRANSMISSION

RENVOI

La question s'est rapidement

pose de savoir de quelle autorit taient revtues les dcisions de refus de transmission manant des juges
du fond, ou de refus de renvoi des juridictions suprmes. La jurisprudence a apport des rponses : ces
dcisions de non renvoi ne sont dotes que d'une porte inter partes, ce qui limite la possibilit de leur
usage par les autres juridictions, qui doivent donc ncessairement examiner les QPC similaires nonobstant
cette dcision antrieure et motiver leur dcision. Cet tat de fait participe galement de la subjectivisation
du contrle, dans la mesure o chaque justiciable se voit ainsi reconnatre le droit de soulever une QPC,
mme si un autre justiciable l'a dj fait (sans succs) auparavant. La Cour de cassation estime ainsi
_conformment aux conditions traditionnelles de l'autorit de la chose juge_ qu'un mme requrant ne
peut, dans une mme instance, soulever une QPC identique celle qu'il avait dj souleve antrieurement,
et ce mme en allguant d'un changement de circonstances intervenu entre-temps 125. Le Conseil d'Etat a la
mme conception, mais a toutefois prcis que cette autorit de la chose juge pouvait tre contourne par
l'invocation de nouveaux griefs de constitutionnalit, y compris l'encontre de la mme disposition
lgislative126.

32.

UN CONTRLE INDIRECT DU FILTRAGE PAR LE CONSEIL Le fait que le Conseil constitutionnel se

voit transmettre l'ensemble des dcisions de non renvoi des juridictions suprmes ne lui confre pas le
pouvoir de les rformer. Pour autant, lorsqu'il est saisi un autre titre d'une disposition lgislative
auparavant conteste par la voie d'une QPC non renvoye par une juridiction suprme, il lui est possible
d'infirmer ce jugement. Il lui est ainsi arriv de soulever d'office un grief jug non srieux par la Cour de
cassation, aprs avoir t saisi par elle de la mme disposition lgislative au titre d'une autre QPC 127. A
l'inverse, le Conseil peut aussi confirmer des dcisions de non renvoi pour dfaut de caractre srieux en
concluant la conformit de la disposition lgislative au regard du grief prcdemment invoqu 128. Enfin, il
peut nier le caractre nouveau d'une question en estimant que la norme constitutionnelle invoque
n'existe pas129, ou ne fait pas partie des droits et liberts invocables au sens de l'article 61-1130. On voit donc
que le mcanisme de filtrage et le contrle indirect exerc par le Conseil constitutionnel permettent,
lorsqu'ils sont pratiqus dans le respect des offices juridictionnels respectifs, une uniformisation de
l'interprtation de la Constitution, mais aussi la prcision de la notion de droits et liberts au sens de
l'article 61-1.

124 Pour un panorama plus approfondi de ce filtrage opr par les Cours suprmes, se rfrer l'Annexe n1 mais galement J.-J.
URVOAS, Rapport d'information sur la question prioritaire de constitutionnalit, Commission des lois, AN, n842, 27 mars 2013
125 Cass, 10 octobre 2012, n12-81505
126 CE, 1er fvrier 2012, n351795, Rgion Centre et pour le temprament : CE, 5 fvrier 2012, n354068, Syndicat professionnel
Dentistes solidaires et indpendants.
127
128

CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC

Par exemple : CC, 3 fvrier 2012, n2011-216 QPC ou encore CC, 18 juin 2012, n2012-256 QPC

129 Par exemple CC, 12 octobre 2012, n2012-281 QPC : le Conseil juge qu'il n'existe pas de principe constitutionnel en vertu
duquel des corps de fonctionnaires de l'tat ne peuvent tre constitus et maintenus qu'en vue de pourvoir l'excution de missions de
service public , que le Conseil d'Etat avait pourtant identifi dans un avis de son Assemble gnrale, n355-255 du 18 novembre
1993.
130 Par exemple CC, 20 mai 2011, n2011-130 QPC, portant sur l'article 75-1 de la Constitution.

28

2. Un mcanisme de garantie constitutionnelle spcifique :

la restriction matrielle aux droits et liberts
L'article 61-1 de la Constitution ne permet la contestation d'une disposition lgislative, par voie de
QPC, qu'au regard des droits et liberts que la Constitution , ce qui implique une subjectivisation de la
procdure (A). Toutefois, cet article _comme les dispositions organiques prises en son application_ ne
donne aucune dfinition de cette notion, de sorte que le champ d'application de la QPC est apparu
indtermin ds son origine, et a d tre prcis par les juridictions elles-mmes (B).

A/ La restriction matrielle aux droits et liberts : justifications et implications

33.

UN

CHOIX ORIGINAL

La QPC n'est pas un moyen de protection de l'ensemble du bloc de

constitutionnalit, mais de ses seuls droits substantiels. Elle a pour objet d'assurer la suprmatie des droits
fondamentaux constitutionnels, et non la suprmatie de la Constitution dans son entier 131. Ce choix opr
par le constituant est singulier, puisqu'une telle restriction matrielle du contrle de constitutionnalit a
posteriori n'existe nulle part ailleurs en Europe, mais est plutt rserve aux procdures de recours direct
devant la juridiction constitutionnelle132. C'est donc un signe qui pourrait tre interprt comme rvlant
manifestement un contrle concret, visant la seule sauvegarde des droits subjectifs des justiciables.
L'expression de droits et liberts a donn lieu de vifs dbats au Congrs, et a t choisie par prfrence
celle de droits et liberts fondamentaux, notamment, afin d'carter toute similarit avec les termes
employs en droit communautaire ou conventionnel 133. On peroit donc ici, une fois encore, l'une des
motivations principales de l'instauration de la QPC : la recherche d'une prvalence de la constitutionnalit
sur la conventionnalit. Mais la cration d'un contrle de constitutionnalit a posteriori limit aux droits et
liberts a aussi obi d'autres considrations, tenant au seul droit national. En effet, le constituant a
souhait prserver la scurit juridique et viter la remise en cause systmatique des lois existantes. Le
contrle a posteriori a donc t peru, originellement, comme un palliatif au contrle a priori qui n'tait
pas systmatique ou, tout le moins, comme un contrle complmentaire de ce dernier. Dans cette
perspective, il importait la fois de remdier aux carences du contrle a priori sans le rendre inutile pour
autant. C'est pourquoi G. DRAGO se demande s'il ne faut pas voir, dans cette restriction matrielle, une
manifestation, toutes proportions gardes, d'une exception de recours parallle, avec l'ide selon laquelle
le contrle a posteriori ne peut servir de substitut au contrle a priori 134. En tout tat de cause, il s'avre
que le contrle a priori lui-mme tait largement orient vers la prservation des droits fondamentaux,
puisque leur mconnaissance a t invoque plus de 350 fois dans les saisines parlementaires (soit 40% des
moyens au total), ce qui dmontre que ces normes ne sont pas seulement dfendus dans une perspective
subjective mais aussi dans un intrt objectif de primaut du droit135.

34.

UNE

NOUVELLE HIRARCHIE DES NORMES

? - Ce rapprochement entre le contrle a priori et le

contrle a posteriori quant la proportion de moyens tirs de la violation des droits fondamentaux
131

DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc. p. 482

132 FATIN-ROUGE STEFANINI (M.), La question prjudicielle de constitutionnalit : tude du projet franais au regard du droit
compar , AIJC, prc. Et STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, p. 140
133 BURGORGUE-LARSEN (L), Question prjudicielle de constitutionnalit et contrle de conventionnalit , RFDA, 2009, p.
787
134
135
173

DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc. p. 483

ROUX (A.), Le nouveau Conseil constitutionnel. Vers la fin de l'exception franaise ? , JCP (G), n31, 30 juillet 2008, p.

29

dmontre que ceux-ci prennent une importance toujours croissante en contentieux constitutionnel des lois.
Ainsi, M. GUILLAUME, qui parle d'une fondamentalisation du contrle , rappelle que dans l'histoire
du contrle de constitutionnalit, le contrle des droits fondamentaux est venu en second et que la
question prioritaire de constitutionnalit a renforc l'volution qui a vu, depuis quarante ans, le Conseil
devenir le dfenseur des droits et liberts constitutionnellement garantis. Principale mission du Conseil
dans le contrle a priori, c'est son unique tche dans le contrle a posteriori 136. Cette volution est loin
d'tre une exception franaise : en dpit de leur diversit, tous les systmes de justice constitutionnelle
existant en Europe sont touchs par l'volution allant d'une juridiction centre sur la loi vers une
juridiction centre sur la protection des droits 137. Le choix d'une restriction matrielle de la QPC n'est
donc finalement qu'une consquence de l'volution du contrle de constitutionnalit des lois en gnral,
l'exception franaise ne tenant qu'au fait qu'une telle situation s'est traduite en un obstacle procdural. Fautil pour autant en dduire que la constitutionnalit, et de manire plus gnrale la hirarchie des normes,
sont en voie de transformation ? Il est, en quelque sorte, dans l'air du temps de parler d'un contrle de
fondamentalit , qui serait l'une des rponses possibles au chamboulement de la hirarchie des normes
induit par le pluralisme juridique 138. Cette thorie postule que les droits fondamentaux mritent d'tre
garantis non pas, comme dans le constitutionnalisme classique, parce qu'ils sont noncs dans des normes
du niveau le plus lev et qui manent du peuple souverain, mais parce que c'est leur contenu qui les rend
fondamentaux. [Autrement dit, c'est] la manifestation de l'une des ides du jusnaturalisme : la valeur d'un
principe dpend avant tout de son contenu 139. La QPC, par la restriction matrielle dont elle fait l'objet,
serait donc l'une des manifestations de cette volution. Sans qu'il soit ncessaire d'entrer dans le vif de cette
polmique, il suffit de relever que cette doctrine a principalement pour but de s'opposer la fiction
positiviste du juge constitutionnel comme aiguilleur , qui postule une Constitution entendue
uniquement comme une norme de procdure. Pourtant ces deux thories ne sont pas plus opratoires l'une
que l'autre pour dcrire cette nouvelle procdure. En effet, la restriction matrielle aux droits et liberts est
de nature remettre en cause l'assimilation du contrle au regard des normes substantielles un simple
contrle formel, tout comme la possibilit d'allguer de l'incomptence ngative du lgislateur carte, elle
seule, l'ide qu'un contrle substantiel puisse tre totalement indpendant d'un contrle formel. S'il est
indniable que ces structures thoriques sont actuellement en plein bouleversement, il ne faudrait pas pour
autant en dduire que seule une hirarchie des normes matrielle est dsormais pertinente pour dcrire
l'articulation entre les normes dans un systme juridique. En premier lieu, le contrle a priori n'est pas
limit aux seuls droits fondamentaux, ni mme aux normes substantielles, ce qui dmontre bien que la
notion de hirarchie dynamique des normes n'a pas perdu toute sa pertinence. En second lieu, il serait bien
imprudent de dduire de l'absence de contrle normatif dans un contexte donn l'absence d'une hirarchie
entre certaines catgories de normes140. Enfin, s'en remettre une telle conception laisserait entre les mains
des juges (constitutionnels ou non) la dtermination des normes de rfrence. On l'observe dj dans le

136

GUILLAUME (M.), Avec la QPC, le Conseil constitutionnel est-il devenu une Cour suprme ? , prc.

137 GREWE (C.), Le contrle de constitutionnalit de la loi en Allemagne : quelques comparaisons avec le systme franais ,
prc.
138 Voir par exemple : PUIG (P.), Hirarchie des normes : du systme au principe , RTD Civ., 2001, p. 749
139 TROPER (M.), Les effets du contrle de constitutionnalit des lois sur le droit matriel , in Mlanges P. AMSELEK,
Bruylant, 2005, p.751
140 Ainsi, ce n'est pas parce que le Conseil constitutionnel se refuse contrler les lois rfrendaires qu'elles ont une valeur gale
ou suprieure la Constitution : en atteste le fait que les parlementaires peuvent tout fait la modifier, et qu'elle sera alors dfrable au
Conseil pour un contrle qui s'exerce dans des conditions strictement identiques une loi ordinaire : CC, 9 janvier 1990, n89-265
DC, Amnistie en Nouvelle-Caldonie

30

cadre de la QPC, puisque la dtermination des droits et liberts (c'est--dire seulement leur identification) a
t laisse la discrtion des juridictions, ce qui a engendr des incertitudes.

B/ La notion de droits et liberts au sens de l'article 61-1 : moyens exclus et admis

35.

La notion de droits et liberts au sens de l'article 61-1 a donn lieu un certain nombre de

ttonnements, et une certaine inscurit pour les justiciables. Peu peu, mesure que la jurisprudence du
Conseil s'est enrichie, il a t possible d'identifier les normes invocables avec plus de prcision. C'est ainsi
que le Conseil constitutionnel a admis certains griefs de faon autonome, en a exclu d'autres, et a enfin
labor un rgime particulier pour certaines normes constitutionnelles, qui ne peuvent tre invoques par
voie de QPC que lorsqu'elles sont combines avec d'autres normes constitutionnelles. La construction de ce
cadre matriel de la QPC a t mene par le juge constitutionnel avec un pragmatisme certain _pour ne pas
dire de manire assez discrtionnaire.

36.

MOYENS

ADMIS DE FAON AUTONOME

Parmi les droits les plus traditionnels dont l'invocabilit

devant le Conseil ne faisait aucun doute, il est possible de citer, par exemple, la libert d'expression, la
libert d'association, le droit de proprit, la libert individuelle au sens de l'article 66 de la Constitution, la
libert d'entreprendre, etc141. Les droits dits sociaux ont aussi t, pour certains, considrs comme
invocables par le Conseil constitutionnel (comme par exemple le droit la protection sociale dcoulant de
l'alina 11 du Prambule de 1946) 142, tout comme certains principes fondamentaux reconnus par les lois de
la Rpublique (ci-aprs PFRLR) 143. D'autres dispositions constitutionnelles ont aussi t considres par le
Conseil comme constituant des droits et liberts au sens de l'article 61-1, bien que comportant une forte
dimension objective. Il en va ainsi, par exemple, du principe d'galit (qui ne peut gure se concevoir au
regard de la seule situation subjective d'un individu dtermin) 144, du principe de garantie des droits et de
sparation des pouvoirs dcoulant de l'article 16 de la Dclaration de 1789 (ci-aprs DDHC) 145, de certaines
dispositions de la Charte de l'environnement 146, ou encore des normes constitutionnelles qui concernent
l'autonomie des collectivits territoriales147.

37.

MOYENS

EXCLUS

Les moyens non admis ont une particularit : leur dtermination est partage

entre les juges du filtre et le Conseil constitutionnel (qui intervient dans une proportion beaucoup moins
importante ce propos au regard de la diversit des moyens de constitutionnalit soulevs au fond par les
requrants). Ils sont assez divers, mais concernent globalement des normes constitutionnelles qui sont
nonces l'attention du lgislateur , soit pour dterminer la procdure d'adoption de la loi ou son
domaine, soit pour lui fixer des objectifs ou orientations respecter.
141 Respectivement : CC, 28 mai 2010, n2010-3 QPC idem CC, 18 juin 2010, n2010-5 QPC CC, 30 juillet 2010, n201014/22 QPC CC, 6 octobre 2010, n2010-45 QPC
142
143

CC, 29 janvier 2011, n2010-123 QPC

Par exemple le PFRLR existant en matire de justice pnale des mineurs : CC, 21 septembre 2012, n2012-272 QPC

144
145

Pour un exemple parmi beaucoup d'autres : CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC
Notamment CC, 11 juin 2010, n2010-2 QPC

146 Ainsi en est-il des articles 1 (droit de vivre dans un environnement quilibr et respectueux de la sant), 2 (devoir de chacun de
prendre part la prservation de l'environnement), 3 et 4 (devoir de prvention des atteintes l'environnement, ou de limitation de
leurs consquences) : CC, 8 avril 2011, n2011-116 QPC. Est galement invocable l'article 7 de la Charte, qui prvoit le principe de
participation des citoyens la dcision publique intressant la protection de l'environnement : CC, 14 octobre 2011, n2011-183/184
QPC
147 Sont ainsi invocables : le principe de libre administration des collectivits territoriales prvu l'article 72 al. 3 et la possibilit
pour ces dernires de droger titre exprimental au droit national, prvu par l'article 72 al 4 (CC, 18 octobre 2010, n2010-56 QPC) ;
le principe de l'autonomie financire dcoulant de l'article 72-2 al. 4 (CC, 25 mars 2011, n2010 -109 QPC) ou encore le principe de
l'galit devant les charges publiques entre collectivits, dduit de l'article 13 DDHC (CC, 19 avril 2013, n2013-305/306/307 QPC).

31

Comme le montrent les travaux parlementaires, il n'tait pas question, ni pour le constituant ni pour
le lgislateur organique, de juger d'une loi dans son aspect procdural ou au regard de la comptence de
son auteur 148. C'est donc naturellement que le moyen tir de l'incomptence du lgislateur, mme
ngative , a t exclu des moyens invocables en QPC par le Conseil constitutionnel titre autonome,
comme tout moyen tir de la mconnaissance de la procdure d'adoption de la loi ou de la comptence du
lgislateur organique149. De mme, l'exigence constitutionnelle de transposition des directives n'a pas t
admise150, pour viter que cette procdure ne devienne une voie dtourne pour l'exercice d'un contrle de
conventionnalit par le Conseil. Cela signifie qu'elle est considre comme une exigence s'imposant au
lgislateur, mais non un droit subjectif, et ce mme dans le cas o la directive qu'il s'agit de transposer
nonce elle-mme des droits subjectifs. Plus gnralement, cette logique est applicable tous les moyens
tirs de la mconnaissance, par le lgislateur, des engagements internationaux de la France 151. Il en va
galement ainsi pour le caractre dcentralis de la Rpublique et le principe selon lequel les langues
rgionales appartiennent au patrimoine de la France 152, le principe de l'annualit budgtaire ou encore le
principe de sincrit des lois de finances153. De manire plus tonnante, le principe de prquation
financire entre les Collectivits territoriales154 (article 72-2 al. 5) n'a pas t jug recevable par le Conseil,
alors mme qu'il accueille les griefs tirs de la mconnaissance de l'galit devant les charges publiques
entre elles, ainsi que ceux tirs de la violation du principe de leur autonomie financire.
Les objectifs valeur constitutionnelle (ci-aprs OVC) ont aussi occasionn quelques surprises. On
pouvait dduire des travaux parlementaires qu'ils ne pourraient constituer des moyens recevables dans la
mesure o ils s'adressent au lgislateur pour lequel ils constituent des obligations de moyen et non de
rsultat 155. Pourtant, le Conseil s'est bien gard d'une formulation qui les exclurait en toute hypothse et a
procd l'examen de leur recevabilit au cas par cas. Ainsi, il a par exemple jug irrecevable le moyen tir
de l'OVC de bonne administration de la justice 156, ou de l'OVC d'intelligibilit et d'accessibilit de la loi 157
(confirmant ainsi la position des juges du filtre) 158. Pourtant, il a par la suite admis ce dernier moyen
lorsqu'il est invoqu en combinaison avec une autre norme constitutionnelle.

38.

MOYENS ADMIS EN COMBINAISON AVEC D'AUTRES Le Conseil constitutionnel a donc labor un

rgime spcifique pour certaines normes constitutionnelles, dont il n'admet la recevabilit qu' la condition
qu'elles soient invoques en combinaison avec une autre norme constitutionnelle (elle-mme invocable de
faon autonome). Il en est ainsi de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilit et d'accessibilit de
la loi, qui peut tre invoqu si sa mconnaissance rsulte de l'absence de version officielle en langue
franaise d'une disposition lgislative 159. Le second grief d'inconstitutionnalit qui peut tre invoqu de
148 J.-L WARSMANN, Rapport sur le projet de loi organique... prc.
149 Respectivement : CC, 18 juin 2010, n2010-5 QPC CC, 22 juillet 2010, n2010-4/17 QPC Cons. n7 CC, 4 mai 2012,
n2012-241 QPC
150
151

CC, 12 mai 2010, n2010-605 DC

CC, 22 juillet 2010, n2010-4/17 QPC, Cons. n11

152
153

Respectivement : CE, 15 dcembre 2010, n330734, Thalineau et CC, 20 mai 2011, n2011-130 QPC
Respectivement : CE, 25 juin 2010, n339842, Rgion Lorraine et CE, 15 juillet 2010, n340492, Rgion Lorraine.

154
155

CC, 22 septembre 2010, n2010-29/37 QPC

H. PORTELLI, Rapport sur le projet de loi organique relatif l'application de l'article 61-1 de la Constitution, prc. p. 40

156
157

CC, 10 dcembre 2010, n2010-77 QPC

CC, 22 juillet 2010, n2010-4/17 QPC, Cons. n9

158 La Cour de cassation avait rejet ce grief en estimant que la question pose ne prsente pas de caractre srieux ds lors que
la disposition lgislative n'est critique qu'en ce qu'elle laisse la place l'interprtation, laquelle relve de l'office du juge Cass, 31
mai 2010, n99-70716
159 CC, 30 novembre 2012, n2012-285 QPC

32

manire combine est celui qui est tir de l'incomptence ngative du lgislateur, ds lors qu'est affect
un droit ou une libert que la Constitution garantit 160. Cette drogation est possible parce que le Conseil
envisage alors ce grief sous l'angle de l'insuffisance des garanties, ce qui montre le double visage de ce
moyen161 : ici, seul l'aspect subjectif de la norme constitue par l'article 34 de la Constitution est
apprhend. Cette admission fait toutefois l'objet de restrictions, puisqu'elle est limite aux dispositions
lgislatives adoptes aprs l'entre en vigueur de la Constitution de 1958, et ne concerne pas la matire
fiscale162 (les dispositions de l'article 34 de la Constitution visant alors protger les prrogatives du
Parlement, et non les droits des justiciables). Ce moyen a ainsi t admis en combinaison avec la libert
d'entreprendre, la libert de communication et le droit de proprit 163, mais aussi avec les droits de la
dfense,164 ou encore le droit un recours juridictionnel effectif 165. En l'tat actuel de la jurisprudence, ces
deux moyens sont les seuls qui sont admis uniquement dans le cas o ils sont invoqus en combinaison
avec d'autres.

Section II : Un moyen de constitutionnalit apprhend en opportunit par le Conseil

Le Conseil constitutionnel, une fois saisi de ce moyen d'inconstitutionnalit, l'apprhende de
manire autonome et l'utilise comme un instrument de concrtisation de son contrle, tant par
l'interprtation qu'il donne des sources constitutionnelles (1), que par le traitement qu'il lui rserve (2).

1. La matrise de l'interprtation des normes de rfrence par le Conseil :

un rle de concrtisation de la norme constitutionnelle
L'interprtation des noncs juridiques est un sujet qui porte controverse, surtout lorsqu'il s'agit de
textes d'importance fondamentale comme le sont les textes constitutionnels. Charg de ce rle de
concrtisation de la norme suprme, le Conseil l'exerce ds l'origine du contrle, par l'laboration d'un
corpus de plus en plus riche de normes de rfrence (A), qui est incontestablement irrigu par l'attention
qu'il porte au droit conventionnel (B).

A/ L'interprtation des normes constitutionnelles : une concrtisation ab initio du contrle

39.

UNE

NCESSIT DE CONCRTISATION DE LA

CONSTITUTION Etant place au sommet de l'ordre

juridique, la Constitution a pour caractristique _ et, devrait-on dire, pour fonction _ d'tre une norme trs
gnrale, dont l'abstraction est ncessaire ce qu'elle constitue un cadre mme de rgir l'intgralit des
normes juridiques qui lui sont subordonnes. De plus, la rigidit (au sens formel) qui caractrise la
Constitution entrane une ncessaire flexibilit, mutabilit de son contenu 166. En effet, s'il est difficile de
rviser une Constitution, et plus encore d'en changer, c'est prcisment pour qu'elle serve de fondement

160

CC, 18 juin 2010, n2010-5 QPC

161 L'expression a t employe par le rapporteur public ayant prononc ses conclusions sur la dcision de renvoi de cette QPC.
Voir LIEBER (S.-J.) et BOTTEGHI (D.), Le juge administratif, juge constitutionnel de droit commun ? , AJDA, 2010, p. 1355
162 Respectivement : CC, 17 septembre 2010, n2010-28 QPC et CC, 18 juin 2010, n2010-5 QPC
163
164

CC, 6 octobre 2010, n2010-45 QPC

CC, 21 fvrier 2012, n2011-233 QPC

165 CC, 28 mars 2013, n2012-298 QPC

166 Voir notamment : TROPER (M.) et HAMON (F.), Droit constitutionnel, 33me d., LGDJ Coll. Manuels, 2012, p. 57 ;
HAMON (L), Les juges de la loi, Ed. Fayard, 1987, p. 205

33

stable, que l'on entend immuable. Or, si la Constitution est dote d'une certaine permanence, tel n'est pas le
cas de l'ordre juridique qu'elle fonde, qui est quant lui en mutation permanente, tout comme la socit
dont il organise le fonctionnement. Il ressort de cet tat de fait une forme de tension entre, d'une part, le rle
de fil conducteur , de matrice que doit jouer la Constitution, et d'autre part la ncessit de son
effectivit, qui passe par une certaine adquation avec l'ordre juridique qui lui est subordonn. Le juge
constitutionnel est au cur de cette tension, puisqu'il lui appartient de conserver la Constitution tout en la
dveloppant, c'est--dire d'assurer sa suprmatie et sa permanence, tout en s'efforant de la rendre effective,
et donc adapte aux situations qu'elle doit rgir. Il exerce ainsi, par son travail d'interprtation, ce que J.
CHEVALLIER167 appelle une fonction d'adaptation de la norme , par un double processus de
confrontation, au rel et l'ordre juridique existant . L'interprtation permet donc de passer de
l'abstraction de la rgle la ralit des situations concrtes , et cette concrtisation de la Constitution est
la fois le moyen d'oprer les ajustements indispensables pour rendre la rgle opratoire et garantir son
effectivit [et]de prserver la structuration d'ensemble et la cohrence du droit .

40.

LIBERT ET LGITIMIT DU JUGE CONSTITUTIONNEL C'est prcisment cette fonction qui suscite

de vives controverses quant la lgitimit du juge constitutionnel. De nombreuses critiques lui sont ainsi
adresses lorsqu'il fait uvre cratrice dans son interprtation des dispositions constitutionnelles 168, alors
mme que c'est l sa mission premire. Ce dernier a donc d dvelopper un ensemble de stratgies, afin
d'acqurir une certaine lgitimit et, par l mme, asseoir son autorit. Ainsi, l'interprtation du Conseil
n'est jamais le rsultat d'un choix totalement libre, ou arbitraire. Elle est le produit d'une srie de
contraintes, d'un jeu mettant en concurrence plusieurs acteurs 169. Les acteurs concerns par ce jeu de
concurrence tant divers, les stratgies dployes par le Conseil constitutionnel le sont galement. Elles
tendent soit prserver sa place dans la communaut des interprtes du droit170, soit assurer son
autorit sur le lgislateur qui est l'auteur des normes qu'il contrle 171, soit, enfin, rpondre aux attentes
plus gnrales de la socit. Ces attentes sociales sont notamment celles qui conduisent le Conseil
constitutionnel concrtiser son contrle de constitutionnalit. Elles existent pour tout interprte juridique
et revtent plusieurs aspects. En premier lieu, il s'agit d'affirmer la suprmatie de la Constitution : tous les
interprtes, s'appuyant sur la croyance en la force du droit, [] chercheront en permanence
l'entretenir et la renforcer ; il en va en effet de leur autorit sociale 172. En second lieu, il faut insrer son
office dans un contexte social et culturel afin de le rendre lgitime : il s'agit ici d'une contrainte
axiologique qui implique que le Conseil constitutionnel ne peut aller l'encontre d'un certain nombre de
valeurs et reprsentations qui sont communment partages par les sujets de droit. En dernier lieu, la
contrainte sociale peut s'entendre comme la ncessit de faire preuve d'un certain ralisme afin de garantir
l'effectivit de la norme interprter : elle sera d'autant mieux respecte et applique si elle est adapte la
situation de ceux qui y sont soumis. A cet gard, la dcision jurisprudentielle est paradigmatique. Son
acceptation sociale est toujours recherche 173. Ainsi, la concrtisation du contrle de constitutionnalit, si
167

CHEVALLIER, J., Les interprtes du droit , in AMSELEK P. (dir.), Interprtation et droit, Bruylant, 1995, p. 115

168 Voir par exemple : LAVROFF D.-G., Le Conseil constitutionnel et la norme constitutionnelle , in Mlanges G. Peiser, PU
Grenoble, 1995, p. 347
169 ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, 9me d., Montchrestien-Lextenso Editions, 2010, p. 559
170 CHEVALLIER, J., Les interprtes du droit , prc.
171 Voir notamment TROPER (M.), La libert dinterprtation du juge constitutionnel , in P. AMSELEK (dir.), Interprtation et
droit, Bruylant PUAM, 1995, p. 241
172 CHEVALLIER, J., Les interprtes du droit , prc.
173 PETEV (V.), L'interprtation des faits et l'interprtation du droit , in P. AMSELEK (dir.), Interprtation et droit, Bruylant
PUAM, 1995, p. 51

34

elle dcoule de la ncessit mme de concrtiser la norme constitutionnelle, est aussi fortement lie au
contexte dans lequel s'insre le contrle, qui incite le Conseil adopter diffrentes stratgies.

41.

MTHODES D'INTERPRTATION Parmi ces stratgies figure notamment le choix d'une mthode

d'interprtation de la Constitution. En effet, le recours telle mthode d'interprtation plutt qu' telle
autre n'est jamais neutre ni innocent. Les problmes d'interprtation ne sont pas de nature seulement
technique. Ils dlimitent en ralit le rle du juge constitutionnel dans le systme politique 174. A cet gard,
les mthodes d'interprtation constituent une figure ambivalente de la libert du juge constitutionnel : si
leur existence vise enserrer le juge dans un rseau de contraintes, le choix dont elles font l'objet et
l'opportunit qui prside leur dtermination mettent en lumire l'ampleur de son pouvoir 175. C'est ainsi que
le Conseil constitutionnel, s'il s'efforce toujours de trouver un fondement textuel aux nouvelles normes qu'il
dgage de la Constitution, recourt parfois l'argument de l'esprit de ce texte. De la mme manire, les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, vritables blanc-seing 176 pour le
Conseil, lui permettent de donner corps une nouvelle prescription tout en donnant le sentiment de faire
uvre technique (par les critres qu'il utilise pour leur identification et le fait qu'il n'y recourt qu'en
l'absence de tout autre fondement textuel pertinent). La mthode historique est aussi employe par le
Conseil, qui cherche alors l'intention des auteurs du texte afin de relativiser l'importance de sa libert en la
matire. A l'inverse, l'interprtation dite volutive des noncs constitutionnels est un levier puissant de
concrtisation de cette norme, puisqu'elle permet sa respiration 177, son adaptation la ralit concrte
du moment. Un certain nombre de critiques ont t mises sur cette mthode, dans la mesure o elle
conduit donner une signification la norme que ses auteurs n'avaient de toute vidence pas envisage.
Pourtant, la place ainsi donne au contexte du contrle ne doit pas tonner parce que c'est prcisment dans
ce contexte que vont s'insrer toutes les normes que le Conseil contrle : on ne saurait concevoir que la
loi soit lue l'aune des faits et, dans le mme temps, soit rapporte un texte qui serait frileusement
enserr dans ses abstractions 178. De plus, le choix d'une mthode d'interprtation volutive n'est pas
ncessairement contradictoire avec l'interprtation historique . En effet, il faut prsumer que les auteurs
d'une Constitution, ayant souhait par hypothse noncer une norme immuable, ont ncessairement entendu
permettre son adaptation toute volution 179. C'est ainsi que le Conseil constitutionnel, mme lorsqu'il tente
de reconstituer l'historicit de la norme constitutionnelle, ne peut la concrtiser qu'en rfrence la
situation actuelle, en projetant sur elle une srie de reprsentations qu'il possde de la ralit politique et
thique de son temps 180 : parce que c'est pour le prsent (et l'avenir) que son effectivit doit tre assure.
Le contrle de constitutionnalit a posteriori n'a pas conduit le Conseil renoncer l'une ou l'autre de ces

174 AMELLER (M.), Principes d'interprtation constitutionnelle et auto-limitation du juge constitutionnel , Intervention
l'occasion d'une rencontre organise par l'OCDE, Istanbul, Mai 1998
175 Etant toutefois entendu qu'il ne s'agit pas ici de contraintes au sens proprement juridique. Comme l'crivait dj KELSEN, du
point de vue du droit positif, il n'existe aucun critrium sur la base duquel l'une des possibilits donnes dans le cadre du droit
appliquer pourrait tre prfre aux autres. Il n'y a purement et simplement aucune mthode que l'on puisse dire de droit positif .
KELSEN (H), Thorie pure du droit, prc., p. 458
176 PACTET (P.), Libres rflexions sur les interprtations constituantes du juge constitutionnel franais , Cahiers du Conseil
constitutionnel, n 19, 2005, p. 138 ; et aussi : AMELLER (M.), Principes d'interprtation constitutionnelle et auto-limitation du juge
constitutionnel , prc.
177 DI MANNO (T.), Les revirements de jurisprudence du Conseil constitutionnel franais , Cahiers du Conseil constitutionnel,
n20, Juin 2006, p. 135
178 PARDINI (J.-J.), La jurisprudence constitutionnelle et les ''faits'' , Cahiers du Conseil constitutionnel, n8, 2000, p. 122 ;
dans le mme sens : RIBES (D.), Le ralisme du juge constitutionnel , prc.
179 O. PFERSMANN identifie ainsi deux tapes distinctes dans l'interprtation historique : la reconstruction de l'intention des
auteurs en chair et en os , puis la reconstruction de la raison, laquelle peut s'accommoder d'une interprtation volutive. Voir :
ROSSI (E.), Structures , AIJC, Vol. XVII, 2011, p. 389 et s. spc. p. 395
180 PETEV (V.), L'interprtation des faits et l'interprtation du droit , prc.

35

techniques d'interprtation181. Au contraire, leur usage lui a permis de prciser le sens de certaines normes
constitutionnelles, voire d'en dgager de nouvelles182.

42.

NORMES

APPELANT UNE CONCRTISATION PARTICULIRE

Dans certaines situations, la

concrtisation du contrle opr par le Conseil dcoule de la formulation mme des noncs
constitutionnels, ou de leur contenu : un certain nombre de normes constitutionnelles [] impliquent par
nature un contrle concret 183. On peut citer l'exemple du principe d'galit, qui implique de s'intresser
la situation concrte de chaque sujet de droit, soit pour rechercher l'existence d'une diffrence de
situation , soit, le cas chant, pour s'assurer qu'une telle diffrence est de nature justifier une diffrence
de traitement institue par le lgislateur. De plus, le principe d'galit ne va pas dans le sens de
l'universalit de la loi [] : l'galit comporte la rduction de la gnralit de la loi et la multiplication
des lois '' gnralit rduite'', ou, pour ainsi dire, '' gnralit relative'' 184. Parce qu'il est insens
d'apprhender la notion d'galit de faon globale, sans attention aux situations particulires, le principe
d'galit engendre naturellement une plus grande prise en compte des situations subjectives. Dans le mme
ordre d'ide, la formulation de certains noncs constitutionnels appelle, de la part du Conseil, un examen
attentif des faits qui conditionnent le sens ou le champ d'application de la norme concerne. A titre
d'exemple, l'article 73 de la Constitution permet de procder des adaptations des normes nationales (dans
les rgions et dpartement d'outre-mer) tenant aux caractristiques et contraintes particulires de ces
collectivits . Ainsi, lorsque le Conseil a t saisi d'une disposition lgislative mettant en uvre de telles
adaptations 185, il n'a pu conclure sa conformit la Constitution qu'en faisant le constat de la
faiblesse des ressources, notamment fiscales, de ces collectivits territoriales et des carts de prix du
tabac entre ces territoires et la France continentale : autrement dit en s'intressant la situation
conomique concrte qui a donn lieu l'adoption de la loi.

43.

DTERMINATION

DU CHAMP D'APPLICATION DES NORMES CONSTITUTIONNELLES

En dernier

lieu, le ralisme dont fait preuve le Conseil constitutionnel peut galement tre constat lorsqu'il s'agit de
dterminer le champ d'application des normes constitutionnelles. Cette dtermination relve videmment de
son office : les textes sont parfois si vagues que, si le juge n'en prcisait pas lui-mme les conditions
d'application, les pouvoirs qu'ils accordent aux autorits [] n'auraient gure de limite, et [le juge] ne
pourrait les contrler 186. Le Conseil se saisit pleinement de ce rle, tel point qu'il est parfois difficile de
discerner entre ce qui dcoule d'une ncessit juridique et ce qui relve de la pure opportunit. S'agissant du
champ d'application matriel des normes constitutionnelles, le contrle a posteriori n'a pas induit de grands
bouleversements, dans la mesure o le contrle a priori avait permis d'en dterminer la plupart. On peut
toutefois citer l'exemple de la Charte de l'environnement, et notamment du droit de vivre dans un
environnement quilibr et respectueux de la sant , nonc son article 1er. Saisi d'une QPC contestant

181 Voir par exemple, pour la dcouverte d'un nouveau PFRLR : CC, 5 aot 2011, n2011-157 QPC ; pour le recours la
mthode historique : CC, 21 fvrier 2013, n2012-297QPC ; pour une interprtation volutive : CC, 6 octobre 2010, n2010-45
QPC.
182 Pour la prcision d'une norme constitutionnelle existante, voir notamment CC, 17 janvier 2013, n2012-289 QPC (o le Conseil
indique que la rgle non bis in idem , partie intgrante du principe de ncessit des peines, est applicable en matire disciplinaire).
Pour un exemple de nouvelle norme constitutionnelle : CC, 21 fvrier 2013, n2012-297 QPC (principe de lacit).
183 DUTHEILLET de LAMOTHE (O.), Les implications concrtes du contrle a priori des lois , prc.
184 ZAGREBELSKY (G.), Aspects abstraits et aspects concrets du contrle de constitutionnalit des lois en Italie , prc. ; et
dans le mme sens : PARDINI (J.-J.), La jurisprudence constitutionnelle et les ''faits'' , prc.
185 CC, 25 janvier 2013, n2012-290/291 QPC.
186 DEVOLVE (P.), Existe-t-il un contrle de l'opportunit ? , in Conseil constitutionnel et Conseil d'Etat, Colloque des 21 et 22
janvier 1988 au Snat, LGDJ-Montchrestien, 1988, p.269

36

une disposition lgislative sur le fondement de cet article 187, le Conseil a eu l'occasion de se prononcer sur
la notion de dcision ayant une incidence significative sur l'environnement , qui conditionne
l'applicabilit de la Charte. Il a jug, au regard de son prambule, que l'environnement dont il tait
question ici devait tre entendu au sens strict (milieu naturel) et non pas large (cadre de vie). Sans compter
le fait que le prambule mentionne aussi l'panouissement de la personne et le progrs des socits
humaines , force est de constater que cette interprtation a conduit des consquences quelque peu
ubuesques. C'est ainsi que, pour le Conseil, les autorisations d'installations de bches publicitaires ne
constituent pas des dcisions ayant une incidence sur l'environnement (mme si ces bches ont un impact
sur le cadre de vie), alors que les dcisions similaires concernant les publicits lumineuses, elles, entrent
dans le champ d'application de la charte (parce que la consommation d'lectricit qu'elles impliquent affecte
les ressources naturelles). Si l'on peut thoriquement percevoir la diffrence existant entre les deux types de
consquences environnementales, cette diffrenciation devient nettement moins comprhensible lorsque
par la suite, pour justifier de la constitutionnalit du rgime d'autorisation pralable institu par le
lgislateur, le Conseil indique qu'il a ainsi entendu prvenir ou limiter les nuisances rsultant de ces
publicits lumineuses, des fins de protection du cadre de vie ... Autrement dit, la prservation du cadre
de vie est radicalement diffrente de la prservation de l'environnement naturel lorsqu'il s'agit de dterminer
le champ d'application de la norme constitutionnelle, mais elle lui est assimile pour justifier les choix
oprs par le lgislateur (et donc s'assurer du respect de cette mme norme). Au del de l'aspect
anecdotique, cette dcision rvle l'opportunit de la dtermination du champ d'application des normes
constitutionnelles par le Conseil _ ou pire, un certain manque de rigueur dans l'utilisation des notions qu'il
interprte.
Des difficults similaires peuvent tre observes en ce qui concerne le champ d'application
temporel des normes constitutionnelles. Du fait mme du caractre a posteriori du contrle, le Conseil a t
confront des dispositions lgislatives ayant t adoptes antrieurement l'entre en vigueur de la
Constitution, ou l'introduction de nouvelles dispositions dans celle-ci. Il lui a donc fallu dterminer dans
quelle mesure les normes de rfrence de son contrle pouvaient avoir une porte rtroactive (tant entendu
qu'une certaine rtroactivit tait ncessaire, sans quoi l'instauration d'un contrle a posteriori aurait t
prive d'une grande partie de son intrt). Il a jug que l'incomptence ngative du lgislateur, (seul moyen
tir de la violation de prescriptions formelles recevable en QPC) ne pouvait tre invoque l'encontre des
dispositions antrieures l'entre en vigueur de la Constitution de 1958 188. On peut donc en dduire que, de
manire plus gnrale, les normes formelles contenues dans la Constitution ne sont pas dotes d'une porte
rtroactive. La justification habituellement avance pour cette limitation est de considrer qu'effectivement,
ces normes n'existant pas encore, on voit mal comment le lgislateur et pu les respecter au moment de
l'adoption de la loi. Si cette explication semble relever du bon sens, elle ne permet pas de justifier
rellement cette restriction puisque les normes substantielles non plus n'existaient pas pour la plupart avant
l'entre en vigueur de la Constitution de 1958 (ou, tout le moins, pas en tant que normes constitutionnelles
opposables au lgislateur). Il faut donc reconnatre que la porte non rtroactive confre aux normes
formelles par le Conseil relve bien d'un choix qu'il a opr. Cela n'implique pas qu'il soit illgitime : il
s'inscrit dans la droite ligne de l'intention du constituant ayant adopt l'article 61-1 (atteinte la scurit
juridique uniquement dans le but de sauvegarder les droits et liberts). A bien y regarder, il s'agit rellement
187
188

CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC.

CC, 17 septembre 2010, n2010-28 QPC

37

d'une curiosit : les rgles qui rgissent d'ordinaire l'application des normes dans le temps font au contraire
de l'applicabilit immdiate (donc avec porte rtroactive) des rgles formelles ou procdurales le principe,
tandis que les normes substantielles ne valent gnralement que pour l'avenir. En tout tat de cause, il n'est
pas possible de considrer que cette porte non rtroactive des normes formelles est une ncessit juridique
ou logique : il s'agit bien d'une dcision prise par le Conseil au regard de considrations d'opportunit. En
ce qui concerne les normes substantielles, les difficults ne sont pas moindres. En premier lieu, le Conseil
considre traditionnellement que les normes constitutionnelles qu'il dgage ne doivent pas tre considres
comme des normes nouvelles et donc tre rputes existantes depuis l'entre en vigueur de la
Constitution. Cette fiction vise videmment nier l'existence de son pouvoir normatif, mais elle
implique des consquences particulires dans le contrle a posteriori. En effet, du fait de cette
jurisprudence, ces nouvelles normes ne peuvent constituer un changement de circonstances de droit
permettant de contourner l'autorit de chose juge attache l'une de ses dcisions antrieures 189. En second
lieu, si les normes substantielles sont en principe dotes d'une porte rtroactive, il est arriv au Conseil de
conclure en sens inverse pour certaines dispositions, notamment l'article 72-2 al. 4 de la Constitution qui
dispose : Tout transfert de comptences entre l'tat et les collectivits territoriales s'accompagne de
l'attribution de ressources quivalentes celles qui taient consacres leur exercice. Toute cration ou
extension de comptences ayant pour consquence d'augmenter les dpenses des collectivits territoriales
est accompagne de ressources dtermines par la loi . Dans sa dcision du 30 juin 2011 190, le Conseil a
estim que cette disposition ne pouvait tre invoque l'encontre d'une disposition lgislative adopte avant
son introduction dans la Constitution. Si ce choix est comprhensible, il est, l encore, motiv par des
raisons d'opportunit. De plus, il est une preuve supplmentaire de l'absence d'impratif logique ou
juridique la dtermination du champ d'application temporel des normes constitutionnelles.

B/ La permabilit aux normes d'influence : une concrtisation lie au droit conventionnel

44.

NCESSIT

DE PRISE EN COMPTE DU DROIT CONVENTIONNEL

A l'occasion de l'instauration du

contrle de constitutionnalit a posteriori, le Conseil constitutionnel a ritr son refus de contrler la

conventionnalit des lois, y compris dans ce nouveau cadre procdural. Rservant cette comptence au juge
ordinaire, il a donc prcis que la mconnaissance par le lgislateur des engagements internationaux de la
France n'tait pas susceptible d'tre invoque par voie de QPC, tout comme l'exigence constitutionnelle de
transposition des directives ne pouvait tre constitutive d'un droit ou d'une libert au sens de l'article 611191. Si les risques de conflits de sentences entre les juges de la loi existent de longue date en raison de
la convergence matrielle entre les sources des droits fondamentaux, le contrle de constitutionnalit a
posteriori est pourtant de nature les rendre d'autant plus visibles, dans la mesure o le Conseil peut
dsormais tre saisi de dispositions lgislatives dont la conventionnalit a dj t examine. Ainsi, le
conflit n'est plus hypothtique ou lointain, il se peut qu'il soit dj prsent l'instant mme o le Conseil
publie sa dcision192. La ncessit de prise en compte du droit conventionnel par le Conseil est donc accrue
en raison de la temporalit dsormais rapproche entre les deux contrles. Or, si l'hypothse d'un conflit est
189
190

CC, 17 mars 2011, n2010-104 QPC.

CC, 30 juin 2011, n2011-143 QPC.

191 CC, 12 mai 2010, n2010-605 DC ; CC, 22 juillet 2010, n2010-4/17 QPC ; CC, 3 fvrier 2011, n2011-217 QPC.
192 Ainsi le Conseil peut estimer qu'il y a une violation des droits fondamentaux alors que la CEDH a auparavant conclu la non
violation : CC, 23 juillet 2010, n2010-15/23 QPC, ou inversement conclure la conformit alors qu'elle avait conclu la violation
CC, 30 septembre 2011, n2011-173 QPC.

38

problmatique, ce n'est pas seulement pour la cohrence de l'ordre juridique (et avec elle, la suprmatie
effective de la Constitution), c'est aussi pour l'autorit des dcisions du Conseil (puisqu'un contrle de
conventionnalit pourra mettre en chec une dcision de conformit, par exemple) 193. De plus, l'attention
porte aux dcisions rendues en matire de conventionnalit (qu'elles manent de juridictions nationales ou
europennes) lui permet aussi d'avoir une approche plus concrte de la loi qu'il examine et notamment de
dterminer avec plus de prcision quelles implications elle peut avoir, parmi toutes celles qui sont
envisageables. En effet, le contrle de conventionnalit tant exerc in concreto (notamment par la Cour
europenne des droits de l'homme, ci-aprs CEDH), il est mme de fournir au Conseil des lments de
slection [des] diffrents scnarios, lui permettant ds lors de concrtiser efficacement l'apprciation qu'il
fait de la constitutionnalit des lois et d'introduire une dimension pratique, voire factuelle, dans les
normes de rfrence 194. Enfin, il ne faut pas ngliger l'importance prise par la thorie de l'quivalence en
matire de contentieux normatif. Si le juge ordinaire l'utilise pour rsoudre les cas de concurrence entre des
moyens de constitutionnalit et de conventionnalit dirigs l'encontre d'actes non lgislatifs 195, il est
ncessaire, prcisment, qu'il y ait rellement une quivalence entre ces deux types de normes de
rfrence. Dans le cas contraire, le conflit risque bien de se rsoudre au bnfice des normes
conventionnelles (surtout europennes), puisqu'il n'existe pas de relle sanction de la mconnaissance de la
Constitution par le juge ordinaire. Le Conseil se doit donc d'tre attentif aux normes internationales, ce
qu'il fait constamment.

45.

UNE SOURCE D'INFLUENCE De manire gnrale, le droit conventionnel, tel qu'il est appliqu

par les juridictions nationales et europennes, exerce un impact indniable sur le contrle de
constitutionnalit exerc par le Conseil. On observe notamment qu'il influe sur le degr de son contrle 196,
ainsi que sur les mthodes qu'il emploie 197. De plus, lorsqu'il interprte les normes constitutionnelles, le
Conseil le fait souvent la lumire de ce droit, ce qui implique un double processus de
constitutionnalisation des normes internationales, mais aussi d'adaptation de ces exigences au systme
juridique franais198. La lecture des dossiers documentaires accompagnant la publication des dcisions est
loquente ce sujet, tant les dcisions des cours europennes y tiennent une place importante 199. Cette
rception peut tout aussi bien tre effectue dans le sens d'un approfondissement des garanties
apportes aux droits fondamentaux 200 que dans celui de la prservation de la marge d'apprciation du
lgislateur201. Enfin, le droit conventionnel peut aussi orienter le Conseil constitutionnel dans la

193 Voir en ce sens par exemple : FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn, diversifi et modul
de la proportionnalit , Petites affiches, 2009, n49, p. 74
194
SAILLANT (F.), Conseil constitutionnel, Cour europenne des droits de l'homme et protection des droits et liberts : sur la
prtendue rivalit de systmes complmentaires , RDP, n6, 2004, p. 1497
195 CE, Ass., 8 fvrier 2007, n287110, Arcelor par exemple
196 Voir en ce sens FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn, diversifi et modul de la
proportionnalit , prc.
197 Notamment DUTHEILLET de LAMOTHE (O.), Le constitutionnalisme comparatif dans la pratique du Conseil
constitutionnel , Intervention au VIme Congrs mondial de droit constitutionnel, Santiago du Chili, 16 janvier 2004
198 SAILLANT (F.), Conseil constitutionnel, Cour europenne des droits de l'homme et protection des droits et liberts... ,
prc. ; et aussi GAA (P.), Les interfrences entre les jurisprudences de la Cour europenne des droits de l'homme et du Conseil
constitutionnel , RFDC, 1996, p. 725
199 Pour un aperu de l'importance prise par ces rfrences, se reporter l'Annexe n2 portant sur les lments prsents dans les
dossiers documentaires annexs aux dcisions QPC de l'anne 2011.
200 Par exemple sur l'incompatibilit avec le droit un recours juridictionnel effectif des amendes forfaitaires imposes par une
autorit administrative sans possibilit de contestation ultrieure devant une juridiction, la CEDH ayant condamn la France sur ce
fondement avant la dcision du Conseil, mais aussi aprs propos de faits intervenus antrieurement : CC, 29 septembre 2010,
n2010-38 QPC.
201 A titre d'illustration, on peut citer ici la dcision portant sur l'absence de motivation des arrts d'assises, le Conseil reprenant
exactement les exigences poses par la CEDH et conditionnant sa conformit au droit un procs quitable : CC, 1er avril 2011,

39

qualification juridique d'une mesure prescrite par une disposition lgislative, qualification qui dterminera
le contrle qu'il exercera par la suite202.

46.

NORMES

CONSTITUTIONNELLES DE RENVOI

Cette prise en compte des normes internationales et

europennes, si elle demeure implicite dans le cadre classique du contrle de conventionnalit, devient
tout fait assume par le Conseil lorsqu'il exerce son contrle au regard d'une norme constitutionnelle
renvoyant elle-mme au droit conventionnel. Ainsi, lorsqu'il contrle les lois de transposition des directives
europennes au regard de l'exigence constitutionnelle de transposition de ces directives (article 88-1) 203, il
exerce de facto un contrle de conventionnalit. En effet, pour s'assurer du fait que la loi se borne tirer
les consquences ncessaires des dispositions prcises et inconditionnelles d'une directive 204(condition
la limitation de son propre contrle), il lui faut bien confronter la loi la directive qu'elle a pour objet de
transposer. En outre, si le Conseil n'exerce pas ce contrle sur les lois qui n'ont pas pour objet de transposer
une directive205, il faut souligner que le contrle de conventionnalit qu'il exerce dans ce cadre est entier
puisque la mconnaissance, par une loi de transposition, de la directive qu'elle a pour objet d'introduire en
droit interne peut conduire sa censure sur le fondement de l'article 88-1 de la Constitution 206. C'est
pourquoi S. PLATON parle ce propos d'un contrle de conventionnalit dguis en contrle de
constitutionnalit 207. Cette pratique n'a pas t abandonne par le Conseil dans le cadre du contrle a
posteriori. En effet, s'il a jug que l'article 88-1 de la Constitution ne pouvait tre entendu comme un droit
ou une libert au sens de l'article 61-1 de la Constitution, il peut tout fait tre saisi d'une loi de
transposition d'une directive conteste au regard d'un autre moyen de constitutionnalit : dans ce cas, la
limitation de son contrle demeurera la mme que dans le cadre du contrle a priori208. De plus, cette
jurisprudence pose de nouvelles questions dans le cadre du contrle a posteriori. En premier lieu, on peut
s'interroger sur le rle que pourrait tre amen jouer le juge du filtre dans une telle hypothse. Ce dernier
tant le juge de droit commun du droit de l'Union europenne, ne serait-il pas naturel qu'il exerce luimme ce contrle de compatibilit entre la loi et la directive qu'elle a pour objet de transposer, avant de
transmettre une ventuelle QPC au Conseil ? Mais dans le mme temps, cet examen ne serait-il pas de
nature empiter sur l'office du Conseil constitutionnel, dans la mesure o c'est l'une des conditions la
limitation de son contrle ? On le voit, le fait que le Conseil ait ainsi dvelopp une sphre de
comptence partage entre lui-mme et le juge ordinaire 209 pose des difficults accrues dans le cadre d'un
contrle a posteriori ncessitant une collaboration entre juridictions. En second lieu, le caractre a
posteriori du contrle exerc par le Conseil pourrait conduire faire voluer son office dans ce cadre. En
effet, qu'advient-il de l'exigence constitutionnelle de transposition des directives lorsque la directive qu'il
s'agit de transposer a elle-mme t juge invalide par la Cour de justice de l'Union europenne (CJUE) ? Il
n'y aurait gure de sens ce que la Constitution, imposant le respect de l'obligation communautaire de
transposition des directives, l'impose y compris lorsque le droit primaire s'y oppose. Cette question ne se
n2011-113/115 QPC.
202 CC, 17 mars 2011, n2010-105/106 QPC : reprise de la qualification de sanction ayant le caractre d'une punition donne en
d'autres termes par la CEDH aux pnalits et majorations fiscales imposes par l'article 1726 du Code gnral des impts.
203 CC, 10 juin 2004, n2004-496 DC ; CC, 27 juillet 2006, n2006-540 DC et suivantes.
204
205

Formulation notamment utilise dans la dcision suivante : CC, 29 juillet 2004, n2004-498 DC
CC, 30 mars 2006, n2006-535 DC

206 CC, 30 novembre 2006, n2006-543 DC

207 PLATON (S.), Les interfrences entre l'office du juge ordinaire et celui du Conseil constitutionnel : ''malaise dans le
contentieux constitutionnel'' ? , RFDA, 2012, p. 639
208
209

CC, 17 dcembre 2010, n2010-79 QPC

PLATON (S.), Les interfrences entre l'office du juge ordinaire et celui du Conseil constitutionnel..., prc.

40

posait pas rellement dans le cadre du contrle a priori, puisqu'il tait fort peu probable que la Cour de
justice dclare invalide une directive avant mme que le lgislateur n'ait eu le temps de la transposer en
droit interne. Mais dsormais, au titre de l'article 61-1, le Conseil peut tre saisi d'une loi de transposition
plus ancienne, et le laps de temps ainsi coul rend possible une invalidation de la directive entre-temps.
Dans une telle hypothse, le Conseil serait bien contraint d'apporter un temprament sa jurisprudence
fonde sur l'article 88-1, voire de censurer une loi de transposition lorsque la directive elle-mme n'existe
plus en droit de l'Union (puisqu'elle ne serait plus mme de justifier ni la limitation du contrle de
constitutionnalit, ni une ventuelle drogation d'autres normes constitutionnelles).
Cette possibilit pose alors la question de la porte confre par le Conseil l'article 88-1 de la
Constitution. On peut en effet se demander s'il est encore possible de n'en dgager qu'une exigence de
transposition des directives, et non une exigence plus gnrale de respect du droit de l'Union (ou, tout le
moins, du respect des dcisions de la Cour de justice). Il est en effet notable que le Conseil constitutionnel
lui-mme a sembl confrer cette disposition une porte plus large dans sa dcision portant sur le Trait
tablissant une Constitution pour l'Europe, parlant du principe de primaut du droit de l'Union telle
qu'elle rsulte [] de l'article 88-1 de la Constitution 210, tout comme les juridictions ordinaires l'ont fait
par la suite211. S'il n'est pas rellement envisageable que le Conseil exerce un contrle de conformit de
chaque loi au regard du droit de l'Union, il est possible d'imaginer que si l'article 88-1 tait interprt en ce
sens, sa mconnaissance ne pourrait tre sanctionne par le juge constitutionnel qu'en cas de constatation de
cette violation par la Cour de justice. Pourtant, alors que l'occasion lui tait donne par une QPC contestant
une loi d'application d'un rglement communautaire, le Conseil s'est refus revenir sur sa jurisprudence et
a jug que la circonstance que la loi tait prise en application de ce rglement n'avait aucune incidence sur
le contrle oprer212.
Cette hypothse d'invalidation d'une directive communautaire avant l'intervention du Conseil est
d'autant plus probable que la Cour de justice, dans sa dcision rendue dans l'affaire Melki et Abdeli 213, a
prcis que la rgle de priorit de la QPC ne serait pas conforme au droit de l'union dans l'hypothse o la
loi de transposition d'une directive tait conteste au regard de griefs d'inconstitutionnalit et que,
paralllement, la directive suscitait elle-mme des doutes quant sa conformit des principes quivalents
en droit de l'Union. Dans un tel cas, la Cour de justice a impos que les juridictions nationales (lorsqu'elles
statuent en dernier ressort) la saisissent de cette question de validit de la directive avant que le contrle
incident de constitutionnalit [ne] puisse s'effectuer , et qu'elles tirent ensuite toutes les consquences de
sa dcision. Cette prescription dcoule du monopole de la Cour pour l'apprciation de la validit du droit
driv, mais elle constitue galement une ncessit logique qui pourrait conduire la mme volution de
l'office du Conseil constitutionnel. En effet, comme la Cour l'crit elle-mme : la question de savoir si la
directive est valide revt, eu gard l'obligation de transposition de celle-ci, un caractre pralable . On
pourrait penser que ce cas ne se prsentera jamais en France, dans la mesure o le Conseil n'opre de
contrle de constitutionnalit d'une loi de transposition que lorsqu'elle est susceptible d'tre contraire une
norme inhrente l'identit constitutionnelle de la France _c'est--dire prcisment une rgle qui n'a

210 CC, 19 novembre 2004, n2004-505 DC, Cons. 13

211 TC, 17 octobre 2011, n3828 et 3829, SCEA du Chneau et a. ; CE, Section, 23 mars 2012, n331805, Fdration Sud Sant
sociaux, les deux dcisions reprenant la mme formulation propos du cas particulier du droit de l'Union europenne, dont le
respect constitue une obligation, tant en vertu [des traits] qu'en application de l'article 88-1 de la Constitution .
212
213

CC, 11 fvrier 2011, n2010-102 QPC

CJUE, 22 juin 2010, nC-188/10 et C-189/10, Melki et Abdeli, 54 56

41

pas d'quivalent en droit de l'Union. Mais ce serait oublier que ce n'est pas le Conseil qui exerce le filtrage
des questions. Il y a peu de chances pour que le juge du filtre s'octroie lui-mme le pouvoir de dterminer si
une loi de transposition est susceptible ou non de porter atteinte de telles normes, car cela reviendrait
dterminer l'avance si le Conseil doit ou non oprer le contrle (et donc empiter plus que largement sur
son office). Il est beaucoup plus plausible que, confront une telle situation, il saisisse la Cour de justice
d'un renvoi prjudiciel et renvoie tout de mme la QPC au Conseil. Ce dernier se retrouvera alors confront
un dilemme : soit attendre la dcision de la Cour de justice portant sur la validit de la directive (et donc
remettre en cause sa jurisprudence sur l'article 88-1), soit faire fi de cette saisine (mais s'exposer alors au
risque de ne pas contrler une loi de transposition alors mme que la directive qu'elle a pour objet de
transposer n'est pas valide, et ne peut donc justifier une telle limitation son contrle).
On voit donc que le contrle a posteriori occasionne des difficults beaucoup plus importantes en
termes d'utilisation de ces normes constitutionnelles de renvoi au droit conventionnel que le contrle a
priori. Pourtant, le Conseil a de nouveau pratiqu un tel contrle par renvoi au regard, cette fois, de
l'article 88-2 de la Constitution 214 qui dispose : la loi fixe les rgles relatives au mandat d'arrt europen
en application des actes pris par les institutions de l'Union europenne . Cette disposition impose donc
au lgislateur le respect du droit driv relatif au mandat d'arrt europen pour la mise en uvre de celui-ci.
La disposition conteste par voie de QPC visait cette mise en uvre, en application d'une dcision-cadre
du Conseil europen, mais tait conteste au regard d'un autre grief de constitutionnalit (le droit un
recours juridictionnel effectif, article 16 DDHC). Il importait donc de dterminer si la loi conteste se
bornait effectivement tirer les consquences ncessaires (selon la formule consacre) de cette
dcision-cadre. En effet, dans le cas contraire, la mconnaissance du droit un recours juridictionnel
effectif ne serait pas susceptible d'tre couverte par l'article 88-2 de la Constitution. S'il s'agit
effectivement d'une loi d'application pure de la dcision-cadre, le Conseil peut alors considrer que
l'article 88-2, en ce qu'il renvoie au droit driv (et le constitutionnalise), permet une drogation l'autre
norme constitutionnelle concerne (l'article 16 DDHC). Confront une difficult d'interprtation de la
dcision-cadre, le Conseil constitutionnel a donc dcid, pour la premire fois de son histoire, de saisir la
Cour de justice d'une question prjudicielle afin de dterminer les implications exactes de cette dcisioncadre. On voit donc ici, une fois encore, que le contrle de constitutionnalit a posteriori renforce la
ncessit de prise en compte du droit conventionnel, tout comme la collaboration entre juridictions. En ce
sens, la concrtisation du contrle par l'attention porte son contexte est grandement accentue.

2. Le traitement des moyens de constitutionnalit par le Conseil :

un rle de concrtisation de la norme constitutionnelle
Si le Conseil interprte les normes constitutionnelles de manire concrtiser son contrle, il utilise
aussi les techniques juridictionnelles de traitement des moyens de constitutionnalit dans le mme sens,
lorsqu'il corrige ceux qui sont soulevs devant lui (A) ou qu'il en soulve d'office de nouveaux (B).

214

CC, 4 avril 2013, n2013-314P

42

A/ La correction des moyens : une concrtisation en rponse aux griefs invoqus

47.

MOYENS

MANQUANT EN FAIT

Les moyens de constitutionnalit dont le Conseil constitutionnel

estiment qu'ils manquent en fait sont des moyens qui dcoulent d'une mauvaise apprciation de la
disposition lgislative conteste. Ils rvlent une erreur de la part du requrant, soit sur l'interprtation
mme de la disposition, soit sur la porte qui lui est confre, de telle sorte qu'en ralit la question de
constitutionnalit ne se pose pas 215. Dans le cadre du contrle a posteriori, le juge constitutionnel a utilis
cette technique dans 8 dcisions sur les 267 qu'il a rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013 (soit
dans 2,9% des dcisions), c'est--dire de manire peu frquente 216. La qualification de moyen manquant
en fait permet au Conseil de concrtiser son contrle, non pas en raison des termes employs pour cette
qualification, mais parce que leur identification ncessite une approche assez concrte de la part du juge
constitutionnel et une certaine part d'opportunit. La part d'opportunit rside dans l'interprtation qu'il
retient de la disposition lgislative qui fait l'objet de son contrle : en effet, si le requrant (ainsi que les
juges du filtre) ont estim qu'une telle interprtation tait plausible, il est difficile d'affirmer qu'elle est
totalement improbable. Or, c'est pourtant ce qu'il fait lorsqu'il estime qu'un moyen manque en fait ,
laissant ainsi entendre qu'il existerait une interprtation impossible de la disposition, ce que le renvoi de
la QPC dment lui seul. L'approche concrte rendue ncessaire pour cette qualification rsulte du fait que
l'identification d'une erreur dans la porte confre la disposition lgislative ncessite prcisment de
s'intresser sa porte relle , c'est--dire d'apprhender les consquences concrtes que la disposition
peut induire dans son application. Cette concrtisation se vrifie particulirement pour certains moyens
manquant en fait, notamment lorsque la disposition est conteste au regard du principe d'galit (cette
norme induisant par nature une apprciation concrte) 217, ou encore lorsque le Conseil rceptionne
implicitement une jurisprudence des juges ordinaires pour carter l'hypothse avance par le requrant (il
prend ainsi en compte le contexte jurisprudentiel d'application de la disposition lgislative) 218.

48.

MOYENS

INOPRANTS

Les moyens inoprants sont ceux qui sont insusceptibles d'exercer une

influence sur la constitutionnalit de la loi conteste , en particulier lorsqu'ils se fondent sur un moyen de
constitutionnalit donn alors que [la loi] est intervenue hors du champ d'application de ce principe ou
de cette rgle 219. Dj utilise dans le cadre du contrle a priori, la technique des moyens inoprants est
donc la consquence de la matrise par le Conseil du champ d'application des normes constitutionnelles.
Elle a t employe 38 reprises dans le contrle a posteriori, et ce dans 37 dcisions diffrentes (soit
13,8% des dcisions QPC rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013) 220. Les moyens jugs
inoprants par le Conseil constitutionnel le sont majoritairement au regard du droit de proprit garanti par
l'article 17 DDHC (dont le champ d'application est gouvern par la notion de privation de proprit), et des
garanties accordes la personne accuse en matire pnale par les articles 8 et 9 de la Dclaration de 1789
215
Voir notamment : DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en
Italie , prc. p. 169 ; DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc.
216 Pour une approche statistique exhaustive des moyens manquant en fait prsents dans la jurisprudence QPC, se rfrer
l'Annexe n3 portant sur le traitement des moyens et saisines par le Conseil (3)
217 Par exemple : CC, 26 avril 2013, n2013-303 QPC
218 A titre d'exemple, la prise en compte d'une jurisprudence du Conseil d'Etat admettant le recours pour excs de pouvoir
l'encontre des dcisions prises en application de la disposition lgislative, ce qui permet d'estimer que manque en fait le grief tir de
la mconnaissance du droit un recours juridictionnel effectif : CC, 2 dcembre 2011, n2011-201 QPC
219 DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc. p. 177178
220 Pour une analyse plus approfondie de l'ensemble des moyens dclars inoprants par le Conseil dans le cadre du contrle a
posteriori, se rfrer l'Annexe n3 (2).

43

(avec pour clef d'entre la notion de sanction ayant le caractre d'une punition ). A eux seuls, ces
deux moyens reprsentent 79,2% des moyens dclars inoprants par le Conseil. L encore, la
concrtisation du contrle qui rsulte de l'utilisation de la technique des moyens inoprants provient du fait
que le juge constitutionnel doit s'intresser aux consquences concrtes de la disposition lgislative pour
qualifier juridiquement la prescription qu'elle comporte. C'est ainsi qu'il ne pourra pas juger qu'une pnalit
financire ne constitue pas une sanction ayant le caractre d'une punition s'il n'a pas auparavant
examin les motifs pour lesquels cette pnalit est prononce, ainsi que les consquences qu'elle a sur celui
qui se la voit imposer. De la mme manire, on observe que le Conseil utilise galement les moyens
inoprants pour s'inspirer implicitement des jurisprudences des juridictions ordinaires qualifiant
juridiquement la prescription lgislative _ce qui lui permet de se projeter dans le contexte
jurisprudentiel d'application de la disposition221.

49.

MOYENS

REQUALIFIS

En contentieux constitutionnel des lois, en raison de la matrise des

normes de rfrences par le Conseil constitutionnel, la notion de moyens requalifis , ou de

substitution de motifs n'a qu'un intrt trs limit. Nanmoins, entendus au sens strict, ils sont utiliss
par le Conseil pour juger qu'un moyen invoqu comme un grief d'inconstitutionnalit est en ralit un grief
d'inconventionnalit, ou inversement. Le Conseil a ainsi employ cette technique deux reprises 222, ce qui
lui a permis de dcliner sa comptence pour contrler la conventionnalit des lois et renvoyer au juge
ordinaire pour cet examen. C'est donc un instrument de concrtisation de son contrle dans la mesure o il
prend ainsi pleinement en compte le contexte institutionnel dans lequel il s'insre.

B/ Le traitement autonome des moyens : une concrtisation finalit objective

50.

MOYENS

SOULEVS D'OFFICE

Le Conseil constitutionnel n'exerce pas seulement une certaine

correction des moyens soulevs devant lui par les requrants la QPC. Il jouit aussi d'une certaine
autonomie dans les moyens au regard desquels examiner la disposition lgislative, puisqu'il dispose de la
facult, dj caractristique du contrle a priori223, de soulever un moyen d'office. Entendu comme un
moyen d'inconstitutionnalit non invoqu par les requrants mais relev par le Conseil constitutionnel, ex
officio, l'encontre de dispositions de loi expressment contestes 224, le moyen d'office exprime donc le
caractre objectif du contentieux normatif, puisqu'il consiste en une libration du cadre de l'instance par
rapport son objet initial 225. On pourrait donc considrer que l'utilisation de cette technique ne peut en
aucun cas tre l'instrument d'une concrtisation du contrle de constitutionnalit, mais ce serait oublier qu'il
existe une diffrence entre un contrle concrtis (qui n'est pas antinomique avec un contrle abstrait) et un
contrle concret. T. DI MANNO226 a d'ailleurs constat que la plupart des moyens soulevs d'office dans le
221 Par exemple, le Conseil se saisit de la jurisprudence de la Cour de cassation estimant que la mitoyennet est constitutive d'une
proprit indivise, pour juger que les dispositions lgislatives qui la rgissent n'instituent pas une privation de proprit au sens de
l'article 17 DDHC [ CC, 12 novembre 2010, n2010-60 QPC ] ; de la mme manire, ne constitue pas une sanction ayant le caractre
d'une punition la majoration de 10% en cas de retard dans le paiement de l'impt ds lors que le Conseil d'Etat a jug qu'il ne
s'agissait pas d'une sanction [ CC, 29 avril 2011, n2011-124 QPC ]
222 CC, 22 juillet 2010, n2010-4/17 QPC : requalification d'un moyen de conventionnalit (mconnaissance des dispositions de la
CEDH) en moyen de constitutionnalit (mconnaissance des engagements internationaux de la France). CC, 3 fvrier 2012, n2011217 QPC : les requrants se prvalant d'une dcision de la CJUE pour estimer qu'une peine institue par une disposition lgislative ne
pouvait plus tre regarde comme ncessaire au sens de l'article 8 DDHC, le Conseil estime qu'il n'a pas tirer les consquences de
cette dcision de la CJUE et requalifie le moyen en grief d'inconventionnalit.
223
224

Cette technique ayant t utilise trs tt par le Conseil, ds la dcision CC, 11 aot 1960, n60-8 DC
DI MANNO (T.), Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevs d'office, prc. p. 11

225
226

DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc. p. 394

DI MANNO (T.), Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevs d'office, prc. pp. 121 146

44

cadre du contrle a priori taient tirs de la violation des droits fondamentaux ou de l'incomptence
ngative du lgislateur, c'est--dire prcisment ceux qui sont invocables au titre de l'article 61-1. La
technique n'a donc rien perdu de sa pertinence dans le cadre du nouveau contrle a posteriori.

51.

UN

INSTRUMENT

OBJECTIF

DE CONCRTISATION

L'utilisation des moyens soulevs d'office

exprime d'abord une concrtisation du contrle dans la mesure o le Conseil opre un choix lorsqu'il dcide
d'y recourir, lequel choix rsulte d'un processus dont il est difficile de rendre compte et qui repose sur la
combinaison de considrations extra-juridiques qui tiennent, par exemple, au caractre plus ou moins
important de la question en cause, l'intrt pdagogique que peut prsenter la censure, au caractre
consensuel ou non de la disposition dont la constitutionnalit est douteuse 227, etc. Ensuite, on constate
que le juge constitutionnel les emploie avec modration, puisqu'il ne l'a fait, dans le cadre du contrle a
posteriori, que dans 9 dcisions sur les 267 rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013 (soit dans
seulement 3, 3% des cas)228. Or, cette parcimonie [du Conseil] s'explique en partie par des contraintes
matrielles : la modestie des moyens dont il dispose et l'obligation qui lui est faite de statuer dans un dlai
[rduit] 229 : le contexte dans lequel s'exerce le contrle est donc ici dterminant. De la mme manire, les
moyens soulevs d'office peuvent aussi permettre au Conseil de concrtiser son contrle lorsqu'il les utilise
dans cet objectif. Il en va ainsi quand le moyen est soulev d'office afin d'mettre une rserve
d'interprtation (ce qui est le cas dans 4 dcisions sur 9) 230 ou encore pour effectuer une rception de la
jurisprudence de la CEDH231. Enfin, dans deux dcisions sur 9, le Conseil a soulev d'office un moyen qui
avait t invoqu sans succs par le requrant auprs des juges du fond, soit dans le cadre d'une autre QPC
qui n'a pas t renvoye, soit dans le cadre de la mme QPC (le moyen ayant alors t jug non srieux par
la juridiction de renvoi)232. Cette utilisation des moyens d'office induit donc une relative subjectivisation du
contrle, puisqu'elle permet au Conseil de porter une oreille attentive aux arguments invoqus par le
requrant, tout en dpassant les ventuels obstacles que celui-ci a rencontr lors du filtrage.
On le voit, le Conseil constitutionnel a donc dploy tous les instruments sa disposition pour
dterminer la norme de rfrence de son contrle en vue de concrtiser ce dernier. Il en va de mme en ce
qui concerne l'identification de la norme qui en fait l'objet.

Chapitre 2. Opportunit, subjectivisme et ralisme

dans l'identification de la norme objet du contrle
Aux termes de l'article 61-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel est charg de contrler la
constitutionnalit de dispositions lgislatives dont il est allgu qu'elles portent atteinte aux droits et
liberts l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction. Ainsi dfini, l'objet du contrle opr
227 MAZEAUD (P.), La place des considrations extra-juridiques dans l'exercice du contrle de constitutionnalit , Intervention
la Confrence consacre l'anniversaire de l'adoption de la Constitution de la Rpublique d'Armnie, Erevan (Armnie), 29 sept.-2
oct. 2005
228 Pour une vision exhaustive des moyens soulevs d'office par le Conseil dans le cadre du contrle a posteriori, se rfrer
l'Annexe n3 (1)
229 MAZEAUD (P.), La place des considrations extra-juridiques... , prc.
230 CC, 13 mai 2011, n2011-126 QPC ; CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC ; CC, 25 novembre 2011, n2011-199 QPC ; CC,
30 mars 2012, n2012-227 QPC
231 CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC et CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC : dans les deux cas pour juger que l'interdiction du
cumul entre les fonctions juridictionnelles d'instruction et de jugement, qui dcoule du principe d'impartialit des juridictions, ne
s'applique que lorsque la fonction de jugement conduit au prononc d'une peine.
232 Respectivement : CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC pour un moyen soulev dans une autre QPC antrieure par le mme
requrant ; CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC pour un moyen jug non srieux par la juridiction de renvoi.

45

par le Conseil donne lieu une double concrtisation de cet examen de constitutionnalit. En premier lieu,
la disposition lgislative conteste constitue un lien qui rattache le contrle de constitutionnalit au litige
ordinaire qui est son origine, et dans lequel elle est applicable. Ce faisant, elle implique une certaine prise
en compte des droits subjectifs des requrants, mais aussi du contexte factuel dans lequel s'insre ce litige
(Section 1). En second lieu, l'objet du contrle de constitutionnalit donne au Conseil constitutionnel
l'occasion de faire preuve d'un ralisme certain en ce qui concerne son identification et son apprhension
(Section 2).

Section I : Le rattachement au litige ordinaire par la norme objet du contrle

La disposition lgislative qui constitue l'objet du contrle de constitutionnalit est aussi l'une des
normes de rfrence du litige a quo. Elle est donc le vecteur du rattachement entre les deux instances, ce
qui s'exprime du point de vue procdural par la condition d'applicabilit au litige (1). Cet tat de fait
conduit le Conseil constitutionnel, du fait mme du caractre a posteriori du contrle, prendre en compte
les circonstances dans lesquelles les litiges ordinaires s'inscrivent, c'est--dire celles qui donneront lieu
l'application de la disposition. Cette prise en compte se traduit dans la mise en uvre de deux principes qui
caractrisent le contrle : son utilit et son unicit (2).

1. Un lien procdural entre les deux instances :

applicabilit et dtermination de l'tendue du renvoi
Prvue l'article 23-2 al. 1 de la loi organique, la condition d'applicabilit au litige de la disposition
conteste est la premire tre examine au cours du filtrage. Cet examen relve en principe de la
comptence exclusive du juge du filtre (A), sous rserve de la facult, offerte au Conseil constitutionnel, de
restreindre l'tendue de sa saisine (B).

A/ La condition d'applicabilit au litige : le lien procdural avec l'instance au fond

52.

UNE

CONDITION SINE QUA NON

L'impratif d'applicabilit au litige de la disposition conteste

conditionne fortement la nature de la nouvelle procdure, qui constitue bien un contrle de

constitutionnalit titre incident, et a fond la plupart du temps la qualification de contrle concret
avance par certains auteurs. En effet, elle a pour objet de lier le procs constitutionnel au procs
ordinaire 233, puisque le Conseil ne pourra tre saisi qu' cette occasion. Cette circonstance conduit aussi
le juge constitutionnel prendre en compte les droits subjectifs du requrant, dans la mesure o ce qui est
exig l'auteur de la QPC au titre de l'apprciation de cette condition, c'est qu'il fasse la preuve d'une
certaine lgitimit soulever la QPC 234, c'est--dire qu'il poursuive la dfense de ses propres droits
devant une juridiction ordinaire. Or, il est difficile d'imaginer que le Conseil constitutionnel fasse preuve
d'une indiffrence totale envers les droits subjectifs alors mme que ce sont ces derniers, par leur existence,
qui conditionnent sa saisine. De plus, cette exigence est imprative au point qu'elle peut conduire le juge du

233
234

ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc. p. 245

LIEBER (S.-J.) et al., La question prioritaire de constitutionnalit vue du Conseil d'Etat , prc.

46

filtre, s'il n'a pas transmis la question sur ce point, revenir sur sa dcision (sans qu'il soit ncessaire que la
partie en fasse la demande) dans le cas o il est finalement conduit l'appliquer 235.

53.

UNE

APPLICABILIT DIVERSEMENT ENTENDUE

- La porte de cette obligation est assez rduite,

puisqu'il n'est pas ncessaire que la disposition commande l'issue du litige236. Elle a toutefois donn lieu
une apprciation diffrencie devant chaque ordre juridictionnel : le Conseil d'Etat et la Cour de cassation
l'ont interprt diversement, cette dernire l'entendant de manire beaucoup plus restrictive. Alors que les
dcisions de non renvoi prises par le Conseil d'Etat ne sont justifies par l'absence d'applicabilit au litige
qu' hauteur de 6,7%, ce chiffre atteint 9,5% pour les dcisions de non renvoi de la Cour de cassation 237.
Cette dernire estime que la disposition doit figurer parmi celles en considration desquelles le litige doit
tre tranch 238, ce qui implique une certaine libert prise avec les termes choisis par le lgislateur
organique. Il ne s'agit certes pas de vrifier que la disposition commande l'issue du litige, mais tout de
mme qu'elle influe sur la solution de l'instance et non pas simplement qu'elle lui soit applicable . Il
appartient au requrant d'en faire la dmonstration 239. La Cour exerce ainsi un contrle approfondi de cette
condition, qui peut s'apparenter un pr-jugement au fond, au regard des faits de la cause, notamment
pour s'assurer que la disposition tait bien en vigueur au moment de leur survenance 240. Par ailleurs, elle se
refuse renvoyer les questions prioritaires de constitutionnalit diriges l'encontre de dispositions
lgislatives du fait qu'elles ne sont pas applicables au litige (griefs tirs de la mconnaissance du principe
d'galit, ou encore de l'incomptence ngative du lgislateur) 241. A l'inverse, le Conseil d'Etat renvoie de
telles questions242, et a une approche beaucoup plus large. Il vrifie la condition d'applicabilit au litige de
la disposition en se plaant vritablement dans la position du juge du filtre : loin d'effectuer un prjugement de l'espce, il rend une dcision portant sur l'applicabilit au sens et pour l'application des
dispositions organiques qui rgissent la QPC. Ainsi, seront juges par lui applicables au litige toutes les
dispositions contestes qui ne sont pas dnues de tout rapport avec les termes du litige 243. En tout tat
de cause, ces divergences dmontrent la marge d'apprciation du juge du filtre pour l'examen de cette
condition, qui relve en principe de leur office.

B/ L'office du Conseil constitutionnel : la limitation de l'tendue du contrle

54.

L'EXAMEN

EXCEPTIONNEL DE LA CONDITION D'APPLICABILIT

En principe, il n'appartient

pas au Conseil constitutionnel [] de remettre en cause la dcision par laquelle le Conseil d'Etat ou la
Cour de cassation a jug [] qu'une disposition tait ou non applicable au litige ou la procdure ou
constituait le fondement des poursuites 244. Ce considrant de principe, rpt depuis la premire dcision
QPC rendue par le Conseil, tait astucieusement formul. Le juge constitutionnel a ainsi rserv la
comptence des juges du filtre pour l'apprciation de cette condition, cartant ainsi toute hypothse de
235
236

Articles R771-10 CJA ; R29-27 CPP ; 126-6 CPC

Cf supra n19

237
238

J.-J. URVOAS, Rapport d'information sur la question prioritaire de constitutionnalit, prc. p. 47 et Annexe n1
Cass, civ. 1re, 5 juillet 2012, n12-12356

239
240

Cass, Civ 2me, 13 octobre 2011, n11-40058

Respectivement Cass, Crim., 29 mars 2011, n10-87404 et Cass, Crim., 12 octobre 2012, n10-90106

241
242

Notamment Cass, Civ 1re, 19 janvier 2012, n11-40086

Par exemple : CE, 9 juillet 2010, n339261, Gueranger

243 Notamment CE, 8 octobre 2010, n338505, Daoudi ; CE, 21 mars 2011, n345193, Lang et a.
244 CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC mais aussi CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC ou encore CC, 24 juin 2011, n2011-133
QPC

47

subordination de ces derniers quant au traitement du litige au fond. Mais dans le mme temps, il a conserv
la possibilit de se prononcer sur cette condition dans certains cas. En effet, s'il s'est interdit de remettre
en cause la dcision des juridictions suprmes sur ce point, il ne lui est pas impossible de se prononcer
sur la condition d'applicabilit sans remettre en cause une telle dcision. Or, l'hypothse s'est effectivement
prsente : 9 reprises, le Conseil constitutionnel a t saisi d'une disposition lgislative sans que la
condition d'applicabilit au litige n'ait rellement t tranche par les juridictions de renvoi. Dans deux
dcisions, les prcisions apportes par ces dernires taient incohrentes ou dfaillantes, de telle sorte qu'il
n'tait pas possible d'identifier la rdaction des dispositions dfres qui tait applicable au litige 245. Dans
cinq autres dcisions, la juridiction suprme n'a tout simplement apport aucune prcision sur la version de
la disposition qui tait applicable au litige246. Enfin, le Conseil a galement d se pencher sur cette
condition dans les deux dcisions l'occasion desquelles il a t saisi de manire automatique , dfaut
de respect du dlai de 3 mois pour le renvoi par les juridictions suprmes 247. Dans tous ces cas, le Conseil
constitutionnel a donc d examiner lui-mme la condition d'applicabilit de la disposition au litige. Il l'a fait
en se fondant, la plupart du temps, sur les critures produites par le requrant dans son mmoire distinct,
mais aussi sur les dispositions en vigueur la date o a t prise la dcision conteste dans le cadre du
litige, sur les visas de la dernire dcision juridictionnelle rendue au fond, ou encore sur les conclusions
prononces par le rapporteur public au cours de l'audience de renvoi devant le Conseil d'Etat. On le voit, la
dfaillance du juge du renvoi conduit ici bousculer l'office du juge constitutionnel, puisque celui-ci se
trouve alors contraint de s'intresser aux donnes factuelles du litige a quo alors que tel n'est pas son office
_mme si cela peut tre relativis au regard des lments que le Conseil examine pour dterminer la
rdaction applicable au litige (o l'on note tout l'intrt du mmoire distinct). Il faut souligner que cette
solution n'allait pas de soi : le Conseil aurait pu tout aussi bien refuser de procder cet examen et
prononcer un non lieu statuer du fait de l'imprcision de la QPC. Toutefois, c'est lui-mme qui s'est
astreint ne pas examiner cette condition d'applicabilit, et le fait de rejeter la QPC aurait conduit porter
atteinte aux droits des requrants alors mme que l'erreur n'tait pas de leur fait. On voit donc que le
Conseil n'est pas indiffrent aux droits de ces derniers, et il prend galement en compte leurs prtentions
lorsqu'il restreint l'tendue de sa saisine.

55.

LA

DTERMINATION DE LA DISPOSITION CONTESTE

En principe, le Conseil constitutionnel

n'examine que les dispositions qui lui ont t renvoyes par le juge du filtre, et toutes celles-ci 248. Toutefois,
il s'est octroy la facult de dterminer, parmi ces dispositions, lesquelles faisaient rellement l'objet d'une
contestation de la part du requrant249. Cette technique lui a ainsi permis de circonscrire de beaucoup
l'tendue de sa saisine, en se fondant sur les griefs invoqus par le demandeur la QPC. Cette facult a une
vise objective : rduire la porte de la dcision au strict ncessaire, en raison de l'autorit absolue de chose
juge qui s'y attache. Mais elle conduit toutefois prendre largement en compte les prtentions subjectives
du requrant puisque c'est au regard des griefs qu'il avance que cette dtermination de la disposition
245 Ainsi, sur renvoi de la Cour de cassation : CC, 27 janvier 2012, n2011-213 QPC : diffrences dans les rdactions mentionnes
entre le mmoire distinct prsent par le requrant et la dcision de renvoi de la Cour de cassation, absence de mention d'une
modification du dispositif lgislatif alors que c'est de cette modification que dcoule la norme conteste par le requrant. Sur renvoi du
Conseil d'Etat : CC, 12 octobre 2012, n2012-280 QPC : une disposition tait renvoye par le Conseil d'Etat dans sa rdaction issue
d'une Ordonnance , alors mme que la loi de ratification de l'ordonnance a procd une modification de la disposition. Le Conseil
juge alors que c'est la rdaction issue de la loi de ratification de l'ordonnance qui est conteste.
246 CC, 30 mars 2012, n2012-227 QPC ; CC, 21 septembre 2012, n2012-273 QPC ; CC, 12 octobre 2012, n2012-280 QPC ;
CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC ; CC, 5 avril 2013, n2013-300 QPC
247 CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC et CC, 16 dcembre 2011, n2011-206 QPC
248
249

CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC

Pour la premire fois dans la dcision suivante : CC, 17 dcembre 2010, n2010-81 QPC

48

conteste s'effectue, alors mme que d'autres griefs de constitutionnalit pourraient concerner les autres
dispositions qu'il choisit de ne pas examiner (les rservant, ainsi, l'attention d'un autre justiciable qui
entendrait les contester). Le Conseil en a fait usage 23 reprises soit dans 8,6% des dcisions rendues au
titre de l'article 61-1 entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013 250. L'tendue de cette restriction varie : le
Conseil peut ainsi juger qu'il n'est saisi que d'un ou plusieurs articles parmi ceux qui lui sont renvoys
ensemble (4 dcisions), d'un ou plusieurs alinas (7 dcisions), d'une ou plusieurs phrases (8 dcisions),
voire de seulement quelques mots compris dans la disposition (4 dcisions).

2. Un mcanisme de garantie des droits contextualis :

utilit et unicit du contrle
Le contrle de constitutionnalit a posteriori s'insre dans un contexte bien particulier qui a des
consquences sur les principes qui le rgissent. En premier lieu, il conduit contrler des dispositions
parfois anciennes, qui ont donc pu tre modifies ou abroges la date de la dcision du Conseil, tout en
tant applicables au litige au fond dans leur version antrieure. Le Conseil a admis, au nom de l'utilit ainsi
maintenue du contrle, la contestation de telles dispositions (A). En second lieu, le contrle de
constitutionnalit a priori n'ayant pas t aboli, il se peut que la disposition lgislative conteste ait dj fait
l'objet d'un contrle de constitutionnalit dans le cadre de l'article 61. En ce cas, un nouvel examen n'est pas
possible, le contrle prsentant un caractre unique. Toutefois, il peut en aller autrement dans le cas o un
changement de circonstances est intervenu entre-temps, ce qui permet de prserver tout l'intrt d'un
contrle a posteriori (B).

A/ L'utilit du contrle accentue par la prservation des droits subjectifs

56.

POSSIBILIT D'EXAMEN D'UNE

DISPOSITION MODIFIE OU ABROGE

Dans l'une des premires

dcisions QPC qu'il a rendues, le Conseil constitutionnel a prcis que la modification ou l'abrogation
ultrieure de la disposition conteste ne fait pas disparatre l'atteinte ventuelle ces droits et liberts ;
qu'elle n'te pas son effet utile la procdure voulue par le constituant et qu'en consquence, elle ne
saurait faire obstacle, par elle-mme, la transmission de la question prioritaire de constitutionnalit251.
Il a ainsi admis que son contrle puisse porter sur une disposition qui n'est plus formellement en vigueur
la date de sa dcision, ou du moins pas dans sa version conteste. Cette solution est naturellement conforme
l'esprit de la procdure de contrle a posteriori, et elle permet galement une garantie relle de la
Constitution, ds lors que les dispositions modifies ou abroges trouvent encore s'appliquer des faits
survenus alors qu'elles taient en vigueur. Toutefois, elle n'tait pas acquise, comme en atteste le refus
initial de la Cour de cassation de renvoyer une question prioritaire de constitutionnalit du fait qu'elle
portait sur une telle disposition 252. Dsormais cette hypothse est assez frquente, puisqu'elle concerne plus
de 20% des dcisions rendues au titre de l'article 61-1 (54 dcisions sur les 267 rendues entre le 1er mars
2010 et le 1er mai 2013)253.

250
251

Pour une approche exhaustive de l'utilisation de cette technique par le Conseil, se rfrer l'Annexe n4.
CC, 23 juillet 2010, n2010-16 QPC

252 Cass, Ass. pl., 15 juin 2010, n09-72742 : Comme l'crit N. MOLFESSIS, de sa mort assure, [le texte] tire le privilge d'tre
soustrait la QPC - MOLFESSIS (N.), La jurisprudence supra-constitutionem , JCP (G), 18 octobre 2010, n42, p. 1039
253 Pour une approche statistique exhaustive, se rfrer l'Annexe n6 portant sur le contrle de dispositions lgislatives modifies
ou abroges.

49

Le critre de dtermination de la rdaction dont le Conseil sera saisi est celui de l'applicabilit au
litige : seule la version qui est susceptible d'tre applique dans l'instance au fond sera examine par le
Conseil254. Ce dernier peut ds lors tre saisi de plusieurs rdactions successives d'une mme disposition,
dans le cas o ces diffrentes versions sont toutes susceptibles de s'appliquer dans le litige a quo255. Il a
galement t confront une hypothse un peu particulire, dans laquelle une modification de la
disposition lgislative est intervenue entre le moment de sa saisine et la date de la dcision 256. Le requrant
avait donc demand, titre subsidiaire, que le Conseil se prononce sur cette modification lgislative dans le
cas o il jugerait que la disposition antrieure ne pouvait tre examine du fait de cette modification.
Rpondant cette demande, le Conseil a rappel le principe selon lequel il ne lui appartient pas d'examiner
l'applicabilit au litige de la disposition qui lui est dfre, ainsi que la possibilit d'examen d'une
disposition dj modifie ou abroge. Puis, de manire assez tonnante, il a indiqu que cette
modification [n'tant] pas applicable aux procdures antrieures , elle tait sans incidence sur l'examen
[] des dispositions renvoyes . Cette formulation interroge un double titre. En premier lieu, on peut se
demander quelle aurait t sa rponse si la modification lgislative intervenue avait eu une porte
rtroactive, et tait effectivement applicable la procdure au fond. Aurait-il rellement conclu un non
lieu (la QPC tant devenue sans objet ), ou aurait-il statu sur la disposition telle que modifie ? Il
semble bien que ce soit la seconde branche de l'alternative qui se serait ralise, mais le Conseil aurait alors
d examiner l'applicabilit au litige de la norme nouvelle (puisque par hypothse le juge de renvoi ne se
serait pas prononc). En second lieu, cette formulation rvle toute l'ambigut du Conseil propos de la
condition d'applicabilit : ici mme, il affirme son incomptence en la matire, mais l'examine pourtant
(puisqu'il constate que la modification lgislative n'est pas applicable la procdure). On voit donc que par
cette possibilit d'examen de dispositions qui ne sont plus en vigueur du point de vue formel, le contrle a
posteriori constitue un levier puissant de diffusion de la constitutionnalit, y compris dans le temps, de
manire rtroactive. Cet tat de fait conduit aussi une certaine subjectivisation du contrle, puisque la
dcision du Conseil produira principalement des effets dans les instances en cours, c'est--dire l'gard de
justiciables engags dans une procdure pour la dfense de leurs droits subjectifs257.

57.

CONSQUENCES D'UNE

INCONSTITUTIONNALIT

Effectivement, puisque l'ventuelle dclaration

d'inconstitutionnalit prononce par le Conseil ne peut viser l'abrogation formelle de la disposition

lgislative (celle-ci tant dj effectue), elle ne peut conduire qu' remettre en cause les effets produits par
cette disposition. La porte de la dcision est donc beaucoup moins large que lorsqu'il s'agit d'une
disposition toujours en vigueur la date de dcision du Conseil. La dclaration d'inconstitutionnalit
prononce dans ce cadre ne perd donc pas son utilit, y compris lorsque la nouvelle rdaction de la
disposition a fait disparatre l'inconstitutionnalit, puisqu'elle permet de garantir les droits des justiciables
ayant agi sous l'empire de cette rdaction antrieure 258. Le Conseil procde donc une modulation dans le
temps sur mesure pour la garantie de ces droits259. En ce qui concerne le sens des dcisions rendues
254
255

Voir par exemple CC, 16 septembre 2010, n2010-25 QPC

Pour un exemple : CC, 27 janvier 2012, n2011-215 QPC

256
257

CC, 24 juin 2011, n2011-133 QPC

Voir en ce sens : BARTHELEMY (J.) et BORE (L.), La QPC entre recours objectif et recours subjectif , prc.

258 Ce fut par exemple le cas dans la dcision CC, 3 fvrier 2012, n2011-218 QPC : la modification lgislative intervenue avait
fait disparatre ce qui fondait l'inconstitutionnalit de la disposition, notamment sur les observations du rapporteur dsign par la
commission des lois, qui soulignait le risque de censure par voie de QPC.
259 C'est ainsi que, lorsque la modification lgislative intervenue fait disparatre l'inconstitutionnalit en tant dote d'une porte
rtroactive, le Conseil restreint l'invocabilit de la dclaration d'inconstitutionnalit aux seuls justiciables qui ne bnficieront pas de
cette nouvelle disposition. Il limite donc la porte rtroactive de sa dcision au strict ncessaire, c'est--dire aux faits justiciables de

50

propos d'une disposition de ce type 260, on constate qu'il correspond peu ou prou celui des dcisions
rendues propos de dispositions toujours en vigueur, si ce n'est un lger inflchissement des dcisions de
conformit au profit des dcisions de conformit sous rserve. Lorsque le Conseil procde une dclaration
d'inconstitutionnalit effet immdiat, il lui confre galement la rtroactivit la plus large possible,
puisque dans 66,6 % des cas elle est totale sous la seule rserve des dcisions juridictionnelles passes en
force de chose juge (contre 26% des dcisions rendues propos de dispositions encore en vigueur). Enfin,
on constate que ces dcisions comportent de manire gnrale beaucoup plus de prcisions quant la
porte rtroactive de la dclaration d'inconstitutionnalit, ce qui n'est pas tonnant. Le Conseil
constitutionnel fait ainsi pleinement droit au principe de l'utilit du contrle a posteriori, garantissant
dans la mesure du possible les droits subjectifs.

B/ L'unicit du contrle tempre par l'hypothse d'un changement de circonstances

58.

LE

PRINCIPE

: L'OPPOSABILIT

DE LA CHOSE JUGE

Aux termes de l'article 23-2 al. 1 de la loi

organique, une question prioritaire de constitutionnalit n'est recevable qu' la condition que la disposition
lgislative conteste n'ait pas dj t dclare conforme la Constitution dans les motifs et le dispositif
d'une dcision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances . Cette condition consacre
donc le principe de l'unicit du contrle, qui rend opposable aux requrants la QPC l'autorit de chose
juge attache une prcdente dcision du Conseil, rendue au titre du contrle a priori ou du contrle a
posteriori. Comme ce dernier l'a soulign dans sa dcision portant sur la loi organique 261, cette solution
est conforme au dernier alina de l'article 62 de la Constitution qui dispose ''les dcisions du Conseil
constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et toutes les
autorits administratives et juridictionnelles . Il s'agit donc d'viter que le contrle a posteriori ne rduise
nant les effets du contrle a priori, mais aussi de garantir l'autorit des dcisions du Conseil
constitutionnel. Celui-ci en a dj dessin les contours dans le cadre du contrle a priori, estimant que la
chose juge attache ses dcisions tait limite aux dispositions qui faisaient prcisment l'objet de son
contrle, et ne pouvait tre invoque l'encontre d'une autre loi conue [] en termes diffrents 262. En
revanche, elle est opposable lorsque la loi qu'il s'agit de contester a une rdaction ou un contenu
identique ceux des dispositions dclares conformes la Constitution 263 par une dcision antrieure.
Les dispositions organiques ont prcis la porte de cette autorit en exigeant que la disposition ait t
dclare conforme la Constitution la fois dans les motifs et dans le dispositif d'une dcision antrieure
du Conseil, impratif que les juridictions ont par la suite clarifi.
En premier lieu, en ce qui concerne la dclaration de constitutionnalit dans les motifs de la
dcision antrieure, il s'agit de s'assurer que l'autorit de la chose juge ne sera pas opposable aux
dispositions d'une loi examine par le Conseil et vises par le considrant-balai que celui-ci a

l'ancienne rdaction de la disposition, avant la date de prise d'effet rtroactive de la nouvelle rdaction : CC, 28 mars 2013, n2012298 QPC . On constate ici que le Conseil ne peroit ses attributions de protection des droits et liberts que de manire suppltive par
rapport la protection que la loi peut directement leur apporter.
260
261

Pour l'ensemble de ces donnes statistiques, se rfrer l'Annexe n6

CC, 3 dcembre 2009, n2009-595 DC, Cons. 13

262 CC, 20 juillet 1988, n88-244 DC, avec pour seule exception la dcision CC, 8 juillet 1989, n89-258 DC dans laquelle le
Conseil prcise qu'il n'en va pas ainsi lorsque les dispositions de cette loi, bien que rdiges sous une forme diffrente, ont, en
substance, un objet analogue celui de dispositions lgislatives dclares contraires la Constitution .
263 CC, 9 avril 1996, n96-373 DC

51

mentionn au terme de certaines de ces dcisions dans le cadre de l'article 61 264. Il faut donc que la
disposition lgislative concerne ait t spcialement examine 265 par le Conseil constitutionnel, et non
simplement qu'elle soit partie intgrante d'une loi ayant t globalement dclare conforme la
Constitution. Le Conseil s'assure donc chaque fois que cette condition est remplie, except dans quelques
rares cas266, ou lorsqu'il a exerc par hypothse un contrle intgral des dispositions qui lui taient
dfres267. Cet impratif renvoie sa propre dfinition de l'autorit de ces dcisions, qui s'attache, en plus
du dispositif, aux motifs qui en sont le soutien ncessaire 268. A cet gard, il n'est pas ncessaire que
l'examen spcial de la disposition ait t effectu au regard du mme grief que celui invoqu par le
requrant269. Le Conseil est donc rput exercer un contrle de constitutionnalit au regard de l'ensemble
des normes de rfrence, quels que soient les moyens de constitutionnalit apparents dans sa dcision.
En second lieu, il faut que la dclaration de conformit figure dans le dispositif de la dcision
antrieure, sans quoi l'autorit de la chose juge de cette dcision n'est pas opposable au requrant 270. Cette
exigence pose la question de l'autorit des dclarations de conformit prononces par le Conseil titre
incident , dans le cadre du contrle exerc en application de la jurisprudence Etat d'urgence en nouvelleCaldonie 271. En effet, par hypothse, le Conseil examine alors une disposition dj promulgue, dont il
n'est pas formellement saisi : il ne peut donc pas en prononcer la conformit la Constitution dans le
dispositif de sa dcision. Il semblait donc naturel que de telles dclarations de conformit ne soient pas
opposables au requrant, ds lors qu'elles ne remplissaient pas la condition de mention dans le dispositif de
la dcision antrieure. Le Conseil d'Etat en a dcid ainsi, prcisant toutefois qu'il conservait toujours la
possibilit d'carter la QPC pour dfaut de caractre srieux lorsque la disposition avait dj t dclare
conforme la Constitution au regard des mmes moyens de constitutionnalit que ceux invoqus par le
requrant272. Cependant, il a ensuite t dmenti par le Conseil constitutionnel qui, s'mancipant quelque
peu des termes des dispositions organiques, a oppos l'autorit de la chose juge d'une de ces dcisions
antrieures dans laquelle il avait procd cet examen par ricochet 273.

Il faut donc dsormais

considrer que l'impratif de mention dans le dispositif de la dcision antrieure ne s'applique pas dans
cette situation.
Il reste prciser que, tout comme dans le cadre du contrle a priori, l'autorit de la chose juge est
opposable lorsque la nouvelle disposition reprend exactement les termes d'une disposition ancienne dj
dclare conforme la Constitution par le Conseil constitutionnel 274. A l'inverse, elle ne l'est pas lorsque la
mme disposition a fait l'objet de plusieurs rdactions successives : seule la version antrieurement dclare

264

CE, 13 juillet 2011, n347030 et 347721, Syndicat interprofessionnel des radios et TV indpendantes

265
266

Formulation employe ds la dcision CC, 2 juillet 2010, n2010-9 QPC, et rpte de nombreuses reprises par la suite.
Par exemple : CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC

267 Ce contrle intgral tant notamment opr dans le cadre du contrle a priori d'une loi organique : CC, 21 fvrier 2012,
n2011-233 QPC ou dans le cadre du contrle a posteriori : CC, 6 aot 2010, n2010-51 QPC ; CC, 12 novembre 2010, n2010-61
QPC ; CC, 30 septembre 2011, n2011-168 QPC ; CC, 4 mai 2012, n2012-252 QPC ; CC, 13 juillet 2012, n2012-264 QPC
268 CC, 16 janvier 1962, n62-18 L
269 Pour un exemple de non renvoi sur ce motif : CE, 23 juillet 2010, n339882, Commune de Juvignac. On constate ici une
certaine dissymtrie avec l'autorit confre aux dcisions de non renvoi rendues par les juridictions ordinaires, qui n'est pas opposable
au requrant lorsque le moyen de constitutionnalit invoqu est diffrent (cf. supra, n31). Cette diffrenciation exprime clairement
le rle attribu au juge du filtre dans cet office : il n'est pas juge de la constitutionnalit au mme titre que le Conseil constitutionnel.
270 Pour un exemple d'autorit de la chose juge carte pour ce seul motif, voir : CC, 11 fvrier 2011, n2010-102 QPC
271
272

CC, 25 janvier 1985, n85-187 DC

CE, 26 juillet 2011, n347113, Socit Renault Trucks

273
274

CC, 16 septembre 2011, n2011-165 QPC

CC, 29 septembre 2010, n2010-44 QPC

52

conforme la Constitution ne pourra pas tre examine 275. Sur ces modifications mineures des
dispositions, il faut donc retenir le principe suivant : ce qui importe, ce n'est pas l'origine de la disposition
(par exemple le fait qu'elle ait t codifie ou non), mais sa rdaction mme (les termes retenus doivent tre
identiques). Enfin, l'autorit d'une dcision antrieure du Conseil ne pourra tre oppose au requrant que
lorsqu'elle a t rendue sur le fondement de l'article 61 de la Constitution, et non un autre titre 276.
L'autorit de chose juge des dcisions du Conseil est donc globalement entendue de manire assez
restrictive277, ce qui lui permet d'tendre ses possibilits de saisine. Comme le souligne J. MEUNIER,
l'autorit de chose dcide constitue un trs puissant levier de l'extension de sa couverture horizontale de
la production normative , et en retour, cette extension contribue tablir plus fermement l'autorit de
ses dcisions 278 puisque, multipliant les occasions de se prononcer, il augmente le nombre d'lments
susceptibles de figurer dans le dispositif de ses dcisions. Ainsi, la manire dont le Conseil constitutionnel
conoit l'autorit de ses dcisions participe galement de la concrtisation de son contrle, puisqu'il
peut ainsi dvelopper un certain nombre de stratgies visant asseoir son autorit, mais galement
favoriser la garantie des droits subjectifs des requrants en leur ouvrant le plus largement possible l'accs
son prtoire. Toutefois, cette opposabilit de la chose juge prsente aussi des inconvnients majeurs. En
effet, ce qui a t jug antrieurement, particulirement dans le cadre du contrle a priori, l'a t partir
d'informations ncessairement limites et sans pouvoir mesurer [], ni a fortiori matriser les
consquences pratiques des apprciations portes 279. De plus, ce principe de l'unicit du contrle rend
plus difficile la nuance ou les distinctions dans une jurisprudence tablie, et risque donc de conduire une
motivation des dcisions plus obscure, afin de limiter l'apparence de contradiction entre diffrentes
solutions280. Pour toutes ces raisons, le lgislateur organique a choisi de permettre, titre exceptionnel, le
rexamen d'une disposition lgislative dj dclare conforme la Constitution en cas de changement de
circonstances.

59.

LE TEMPRAMENT : LE CHANGEMENT DE CIRCONSTANCES Prvue par la loi organique, la notion

de changement de circonstances a t prcise par le Conseil constitutionnel dans sa dcision portant

sur la loi organique : elle renvoie aux changements intervenus, depuis la prcdente dcision, dans les
normes de constitutionnalit applicables ou dans les circonstances, de droit ou de fait, qui affectent la
porte de la disposition lgislative critique 281. Ce changement peut donc affecter soit la norme de
rfrence du contrle, soit le contexte dans lequel s'insre la norme qui fait l'objet de son contrle, ds lors
que ce dernier a une incidence sur la porte de la disposition lgislative conteste.

275 CC, 18 octobre 2010, n2010-55 QPC et CC, 13 juillet 2012, n2012-264 QPC. Cette solution permet notamment au Conseil de
contrler la mise en conformit, opre par le lgislateur, d'un rgime lgislatif dont il a auparavant dclar l'inconstitutionnalit par
voie de QPC : CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC ou encore CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC
276 CC, 6 avril 2012, n2012-226 QPC pour un examen antrieur au titre de l'article 37 al. 2 de la Constitution.
277 Ainsi, le Conseil constitutionnel n'a rendu qu'une quinzaine de dcisions de non-lieu (total ou partiel) entre le 1er mars 2010 et
le 1er mai 2013, soit seulement 5,9% des dcisions. Se rfrer l'Annexe n5 portant sur la typologie des dcisions QPC (1).
278
279

MEUNIER (J.), Le pouvoir du Conseil constitutionnel, Essai d'analyse stratgique, Bruylant-LGDJ, 1994, pp. 332-333
MEUNIER (J.), Le Conseil constitutionnel et l'autorit de ses dcisions , in Mlanges M. TROPER, Economica, 2006, p. 693

280 Ainsi P. PUIG souligne que le changement de circonstances permet au Conseil constitutionnel de dcider autrement sans
avoir se dsavouer puisqu'en son absence, il est difficile de ne pas considrer que la dcision de conformit, premire en date,
repose sur une erreur d'apprciation ou du moins une insuffisante anticipation des effets possibles du texte que la seconde dcision
vient opportunment rparer par la censure . Voir : QPC : le changement de circonstances source d'inconstitutionnalit ? , RTD
Civ., 2010, n3, p.513
281 CC, 3 dcembre 2009, n2009-595 DC, Cons. 13

53

Lorsqu'il affecte les normes de rfrence, le changement consiste principalement en l'introduction

d'une nouvelle norme dans le bloc de constitutionnalit 282, qui semble devoir tre une disposition crite 283.
On ne peut cependant pas exclure que le retrait d'une disposition constitutionnelle puisse galement
constituer un changement de circonstances, en particulier si la norme ainsi abroge tait de nature
permissive l'gard du lgislateur284.
Appliqu au contexte dans lequel s'inscrit la disposition lgislative, le changement peut concerner
les circonstances de droit ou de fait qui sont susceptibles d'influer sur la porte que celle-ci aura dans son
application. Il faut noter, cet gard, qu'il n'existe pas une diffrence de nature entre ces deux types de
donnes aux yeux du Conseil constitutionnel : pour l'application de cette notion de changement de
circonstances , les lments juridiques et factuels ne sont que des paramtres du contrle de
constitutionnalit, et ne font donc pas partie des normes de rfrence. Au stade de la recevabilit de la
QPC, il s'agit bien d'examiner ce qui influe sur la porte de la disposition lgislative, et non pas directement
sur la porte des normes constitutionnelles sur la base desquelles le contrle sera opr 285. Le changement
de circonstances se situe donc ici exclusivement au niveau de l'objet du contrle.
Cette attnuation au principe de l'unicit du contrle tant susceptible de porter fortement atteinte
la scurit juridique, elle n'est utilise qu'avec une circonspection extrme par le Conseil constitutionnel.
De plus, elle ncessite dj que la question de constitutionnalit ait surmont avec succs l'obstacle du
filtrage par les juridictions ordinaires, ce qui en fait une situation exceptionnelle 286. De fait, on constate
que l'hypothse d'un changement de circonstances justifiant le rexamen d'une disposition lgislative n'a t
soumise au juge constitutionnel qu' 8 reprises287, et seulement 4 changements de circonstances ont ainsi pu
tre constats288. Dans la plupart de ces cas, c'est le contexte juridique de la disposition lgislative qui est
susceptible de constituer un changement de circonstances. Si ce contexte renvoie parfois, de manire plus
classique , la modification de dispositions lgislatives ou rglementaires connexes la disposition
conteste289, il a pu galement tre entendu de manire plus indite. C'est ainsi que le Conseil a laiss
entendre qu'une jurisprudence constante confrant sa porte une disposition lgislative pouvait constituer
un changement de circonstances de nature affecter sa constitutionnalit, la condition toutefois que cette

282 Sous rserve des normes substantielles non dotes d'une porte rtroactive : cf supra, n43. Pour un exemple de changement
de circonstances fond sur l'introduction d'une nouvelle norme dans la Constitution : CC, 21 fvrier 2012, n2012-233 QPC (Nouvel
alina l'article 4 de la Constitution : la loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation quitable des partis et
des groupes politiques la vie dmocratique de la Nation ).
283 CC, 17 mars 2010, n2010-104 QPC : Le Conseil estime que les prcisions qu'il donne sur les normes constitutionnelles ne sont
pas susceptibles de constituer un changement de circonstances. A fortiori, il y a lieu de penser que les nouvelles normes
jurisprudentielles ne seront pas non plus en mesure de justifier un rexamen d'une disposition dj dclare conforme la Constitution.
284 Par exemple s'il s'agissait d'une norme de renvoi au droit conventionnel ou justifiant une drogation d'autres normes.
285 En revanche, au stade du contrle lui-mme, le changement de circonstances peut entraner la modification de la porte des
normes constitutionnelles. Cf infra, n140.
286 FRAISSE (R.), La chose juge par le Conseil constitutionnel dans les motifs et le dispositif de ses dcisions et la QPC ,
Cahiers du Conseil constitutionnel, n30, 2011, p. 77
287 CC, 29 septembre 2010, n2010-44 QPC ; CC, 17 mars 2011, n2010-104 QPC ; CC, 8 avril 2011, n2011-120 QPC ; CC, 30
juin 2011, n2011-142/145 QPC ; CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC ; CC, 6 mai 2011, n2011-125 QPC ; CC, 21 fvrier 2012,
n2012-233 QPC ; CC, 13 juillet 2012, n2012-264 QPC
288 Ce qui reprsente environ 22% des dcisions dans lesquelles la disposition conteste avait dj t dclare conforme la
Constitution dans une dcision antrieure du Conseil, soit 1,9% de l'ensemble des dcisions QPC rendues entre le 1er mars 2010 et le
1er mai 2013.
289 CC, 29 septembre 2010, n2010-44 QPC : l'assimilation des couples lis par un PACS aux couples non maris ne constitue pas
un changement de circonstances ; CC, 13 juillet 2012, n2012-264 QPC : identification implicite d'un changement de circonstance du
fait de la modification d'une disposition lgislative connexe : le Conseil procde de nouveau l'examen de la disposition dj juge
conforme la Constitution en ritrant la mme rserve que dans sa dcision antrieure, mais sans expliciter le changement de
circonstances.

54

jurisprudence constante soit le fait d'une juridiction suprme 290. De mme, il a jug que l'une de ses
dcisions QPC antrieures tait de nature constituer un tel changement ds lors qu'elle imposait un
accroissement des garanties lgales apporter certaines exigences constitutionnelles 291. Dans le mme
sens, il a sembl sous-entendre qu'en cas de non respect d'une rserve d'interprtation mise lors d'un
premier examen de la disposition, sa dcision antrieure pourrait tre remise en cause 292. Enfin, dans sa
dcision du 30 juillet 2010 portant sur le rgime de la garde vue, il a combin des lments factuels et
juridiques afin d'identifier un changement de circonstances 293 : la multiplication du nombre de garde vue
et la prpondrance de l'enqute effectue sous l'autorit du ministre public (rsultant du faible
pourcentage de procdures d'instruction en matire correctionnelle), la gnralisation du traitement en
temps rel des procdures pnales ainsi que l'extension de la qualification d'officier de police judiciaire
ont ainsi t considrs comme influant sur la porte des dispositions lgislatives rgissant cette mesure de
contrainte. Cette dernire dcision est la seule dans laquelle le changement de circonstance identifi se
fonde rellement (bien que partiellement) sur les donnes factuelles d'application de la disposition
lgislative.
On le voit, la notion de changement de circonstances est un instrument puissant de concrtisation
du contrle de constitutionnalit, puisqu'elle conduit le Conseil examiner la porte de la disposition
lgislative, c'est--dire les implications concrtes qu'elle est susceptible d'engendrer. Le contrle tant opr
a posteriori aprs l'intervention d'un premier examen, il y a tout lieu de penser qu'il s'agit ici d'apprhender
la porte relle de la norme objet du contrle, et non ses consquences hypothtiques comme ce peut tre le
cas dans le contrle a priori. De plus, si le changement de circonstances concern ne vise pas les donnes
particulires du litige l'occasion duquel la QPC est souleve, il faut souligner qu'il renvoie au contexte
plus gnral d'application de la loi, dont font partie toutes les instances juridictionnelles qui donnent lieu
son excution. Cet tat de fait implique donc de prendre en compte l'ensemble des intrts subjectifs lis
cette excution et notamment ceux du requrant la QPC. Ainsi, la concrtisation de l'instance
constitutionnelle rsulte la fois de la prise en compte du fait, et d'une certaine subjectivisation de
l'apprciation porte sur la loi. Elle induit donc un changement important dans la conception du contrle de
constitutionnalit, qui donne toute son utilit et son sens au caractre a posteriori du contrle. Un tel
ralisme peut galement tre observ dans la manire dont le Conseil constitutionnel apprhende, une fois
saisi, l'objet de son contrle.

Section II : Le ralisme du Conseil dans l'apprhension de la norme objet du contrle

La concrtisation du contrle de constitutionnalit opr a posteriori dcoule galement du
pragmatisme dont fait preuve le Conseil constitutionnel lorsqu'il apprhende la norme qui constitue l'objet

290 CC, 8 avril 2011, n2011-120 QPC, Cons. 9

291 CC, 6 mai 2011, n2011-125 QPC : le Conseil ayant impos, dans sa dcision du 30 juillet 2010 portant sur le rgime de la
garde vue, la prsence d'un avocat, il juge que cette dcision antrieure constitue un changement de circonstances de droit de nature
justifier le rexamen des dispositions qui rgissent le dfrement d'un prvenu devant le Procureur de la Rpublique, et ce alors mme
que cette dcision QPC antrieure ne prendra effet qu'au 1er juillet 2011.
292 CC, 30 juin 2011, n2011-142/145 QPC : Le Conseil rappelle qu'il a dj dclare conforme la disposition sous une rserve
d'interprtation et fait le constat suivant : il est constant que cette rserve a t respecte ; que, par suite, en l'absence de changement
de circonstances, il n'y a pas lieu, pour le Conseil constitutionnel, de procder un nouvel examen de la disposition . Cette curieuse
formulation laisse entendre que dans l'hypothse o la rserve d'interprtation n'avait pas t respecte, cette circonstance aurait pu
justifier le rexamen de la disposition lgislative.
293 CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC

55

de ce contrle, qu'il s'agisse de la ngation de sa nature relle pour des motifs stratgiques (1), ou au
contraire d'une affirmation raliste de son contenu effectif (2).

1. L'objet ordinaire du contrle : une disposition, ou une norme ?

La distinction tablie entre un nonc normatif et sa signification, qui rsulte des travaux raliss en
thorie de l'interprtation juridique, pose des difficults au Conseil constitutionnel en termes de lgitimit
(A). Ces difficults le conduisent dvelopper une stratgie consistant nier cette distinction et affirmer le
principe selon lequel son contrle ne s'opre pas sur des normes, mais seulement sur les dispositions
lgislatives qui en sont porteuses (B).

A/ La distinction entre disposition et norme : une consquence de la ncessit d'interprtation

60.

DE LA DISTINCTION ENTRE UN NONC JURIDIQUE ET SA SIGNIFICATION Les diffrentes thories

de l'interprtation juridique se sont longtemps frontalement opposes sur la question de la ncessit

d'interprter un nonc pour en dterminer le sens. Dsormais, il semble acquis que la thorie cognitiviste
de l'interprtation, dans sa version la plus pure , ne peut tre retenue lorsqu'il s'agit de dcrire le travail
effectu par toute juridiction en vue d'appliquer un texte juridique. En effet, l'existence mme de conflits
d'interprtation suffit carter l'hypothse d'un sens univoque pour chaque disposition, et rend donc
ncessaire le processus d'interprtation de cette dernire pour en dceler la porte normative 294. A cet gard,
le degr de ralisme que chacun revendique n'importe gure : ds lors qu'il est ncessaire d'interprter
un texte pour en rvler le sens _et mme si l'on considre que cette ncessit n'est que marginale_ il faut
bien reconnatre qu'il existe une diffrence entre l'nonc normatif et sa signification. De fait, s'il n'existait
aucune distinction faire entre ces deux lments, l'interprtation ne serait jamais requise. Si interprter,
c'est tout simplement dterminer le sens d'un texte 295, il convient en effet de dissocier le texte
normatif, qui fait l'objet de l'interprtation, [et] la signification de ce texte, qui est le produit, le rsultat de
l'interprtation 296. Ainsi, tandis que le texte se conoit, en dernire analyse, comme l'instrument,
l'enveloppe, le contenant de la norme 297, cette dernire n'est rien d'autre que la signification du texte. De
la ncessit d'interprtation dcoule donc la distinction entre texte et norme, puisque ces deux lments sont
les deux termes de l'opration d'interprtation : son objet d'une part, et son rsultat d'autre part.
Cette distinction n'est toutefois pas ritre quotidiennement par les acteurs du droit, qui assimilent
gnralement le texte et la norme. Ce qu'on dsigne habituellement par le terme de loi renvoie ainsi la
fois l'nonc normatif, qui a valeur lgislative, et l'ensemble des normes qu'il recle : on dit qu'un
article s'applique comme on dit que l'on boit un verre : le terme dsignant le contenant est substitu au
terme dsignant le contenu. L'expression de la norme est mise la place de la norme elle-mme 298. Cette
assimilation terminologique est d'ailleurs naturelle, puisque ds lors que l'on nonce le contenu d'une norme
294 GUASTINI (R.), Interprtation et description des normes , in P. AMSELEK (dir.), Interprtation et droit, Bruylant
PUAM, 1995, p. 89 ; voir notamment, pour d'autres critiques apportes la thorie cognitiviste de l'interprtation : VAN de
KERCHOVE (M.), La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour de cassation en Belgique , In M. VAN de
KERCHOVE (Dir.), L'interprtation en droit : approche pluridisciplinaire, Bruxelles, Publication des Facults universitaires de SaintLouis, 1978, p. 13 ; et dans le mme ouvrage, la contribution suivante : PERELMAN (C.), L'interprtation juridique
295
296

GUASTINI (R.), Interprtation et description des normes , prc.

Ibid.

297
298
283

DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc., p. 50
COTE (P.-A.), Le mot ''chien'' n'aboie pas : rflexions sur la matrialit de la loi , Mlanges P. Amselek, Bruylant, 2005, p.

56

juridique, on met soi-mme un nouvel nonc juridique (du moins si l'on y est habilit). Du point de vue
''ontologique'', la disposition et sa signification sont des entits du mme genre, l'une et l'autre ne sont que
des noncs. La disposition est un nonc du langage des sources ; la signification est un nonc du
langage de l'interprte [] qui, selon [lui], peut tre substitu l'nonc des sources du droit sans aucune
perte de signification 299. Il y a donc deux raisons cette assimilation entre texte et norme : en premier lieu
par commodit (parce que prciser chaque fois que telle signification est distincte de tel nonc revient
multiplier les noncs, ce qui n'aide pas la clarification de la distinction), et en second lieu par ncessit
(parce qu'aux yeux de l'interprte authentique d'un texte normatif, seule la signification qu'il dlivre est
valide, et donc seule celle-ci est synonyme de l'nonc, de sorte qu'il n'y a plus de distinction).

61.

DE L'INTERPRTATION

DE LA LOI OBJET DU CONTRLE

On peroit ici les difficults que pose

cette distinction pour la lgitimit du juge constitutionnel. En effet, s'il est naturel qu'une juridiction
assimile le texte interprter et le rsultat de cette interprtation, c'est prcisment parce qu'elle a pour
fonction d'appliquer la norme, et peut tre considre comme son interprte authentique .
L'interprtation est ici clairement conue comme le prsuppos de l'application d'un nonc normatif 300, et
elle est par ailleurs dtermine par ce contexte d'application 301. Or, le Conseil constitutionnel, lorsqu'il
exerce un contrle de constitutionnalit, n'a pas pour fonction d'appliquer la loi qui fait l'objet de son
contrle. La question se pose donc : est-il possible (et lgitime) de procder l'interprtation d'un nonc
normatif sans que cette interprtation ne soit ncessaire son application, et alors mme qu'elle produira
des effets juridiques ? Si la rponse semble vidente, force est de constater qu'elle n'est pas comprise dans
les diverses thories portant sur la ncessit de l'interprtation des textes, cette dernire y tant toujours
envisage comme le pralable ncessaire l'application de l'nonc, et non l'apprciation de sa validit. Il
faut en ralit distinguer clairement entre les deux : interprter un nonc n'implique pas ncessairement de
l'appliquer, mme si la proposition inverse est vraie. En tout tat de cause, le Conseil constitutionnel, dj
confront au problme de lgitimit qui affecte tout interprte du droit (la fiction du juge bouche de la
loi tant encore prgnante), est galement susceptible de se voir reprocher l'attribution d'une fonction
d'interprtation qui n'est pas la sienne. C'est ainsi qu'il est communment avanc que le juge
constitutionnel, s'il est l'interprte naturel de la Constitution, n'est pas celui de la loi302. Lui-mme est
donc contraint de souscrire cette thorie, et de rappeler qu'il n'interprte la loi qui fait l'objet de son
contrle que dans la mesure o cette interprtation est ncessaire l'apprciation de sa
constitutionnalit 303. De la mme manire, il n'emploie jamais le terme de norme , mais celui de
disposition , encourag en cela par les mots employs dans les dispositions qui rgissent la QPC. Cette
rfutation affirme de la distinction entre disposition et norme obit ainsi des considrations stratgiques.

299

GUASTINI (R.), Interprtation et description des normes , prc.

300 DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , p. 33
301 Ainsi T. DI MANNO crit : l'lment textuel et l'lment contextuel engendrent la signification du texte ; ils sont donc
troitement lis ; ils ne peuvent exister indpendamment : ibid. p. 34. Voir aussi CAYLA (O.), La notion de signification en droit.
Contribution une thorie du droit naturel de la communication, Thse (dact.), Paris II, 1992
302 Par exemple : FRAISSE (R.), QPC et interprtation de la loi , Petites affiches, n89, 5 mai 2011, p.5
303 CC, 24 juillet 1991, n91-298 DC ; le Conseil n'a pas explicitement repris cette formulation dans le cadre du contrle a
posteriori, mais il s'attache affirmer qu'il en respecte le principe, comme par exemple lorsqu'il est saisi d'une disposition relative aux
fusions de communes, et qu'il refuse de se prononcer sur le point de savoir si la consultation prvue ce titre revt ou non un caractre
dcisionnel, cette question tant en litige devant le Conseil d'Etat : CC, 2 juillet 2010, n2010-12 QPC

57

B/ Un principe revendiqu pour des motifs stratgiques :

le contrle d'une disposition lgislative
62.

NOTION

DE DISPOSITION LGISLATIVE

Si le Conseil constitutionnel tient tant utiliser le terme

de disposition lgislative , c'est galement parce que c'est cette notion qui dfinit sa comptence au titre
de l'article 61-1, et qui dtermine donc ce qui peut relever de l'instance constitutionnelle. Il lui serait donc
difficile de s'affirmer comptent pour contrler la conformit la Constitution de normes de manire
autonome, sans pouvoir justifier de leur valeur lgislative (et donc du fait qu'elles entrent bien dans le
champ d'application du contrle a posteriori). A cet gard, il est donc crucial de dterminer ce qu'il faut
entendre par le terme de disposition lgislative. De manire attendue, le Conseil constitutionnel en retient
ici une acception essentiellement formelle : constitue une disposition lgislative tout nonc juridique
adopt par le Parlement, l'exception des actes considrs comme non lgislatifs (rglements des
assembles, rsolutions des articles 34-1 et 88-4, etc.). Cette conception exclut donc les actes qui ont t
adopts par voie rglementaire304 : Dcrets-lois, Ordonnances non ratifies305, dispositions lgislatives
dclasses par le Conseil dans le cadre de l'article 37 al. 2 et modifies ensuite par le pouvoir
rglementaire306, etc. En revanche, les Ordonnances de l'article 38 et celles de l'article 74 sont justiciables
du contrle a posteriori lorsqu'elles ont t ratifies, tout comme les ordonnances de l'ancien article 92 de
la Constitution307. Les lois organiques sont galement concernes (en cas de changement de circonstances,
puisqu'elles ont toutes t soumises au contrle de constitutionnalit a priori). De plus, alors que le
lgislateur organique a, pendant un temps, envisag de restreindre le contrle a posteriori aux seules lois
adoptes aprs l'entre en vigueur de la Constitution, cette limitation a ensuite t abandonne, ce qui a
grandement accru l'utilit de cette nouvelle procdure 308. Les lois de pays adoptes en Nouvelle-Caldonie
peuvent galement tre contrles par le Conseil 309, en obissant toutefois un rgime particulier. Du fait
de la ncessit d'identifier leur valeur lgislative (puisque le congrs de Nouvelle-Caldonie est galement
comptent pour adopter des actes rglementaires), il n'est pas possible d'en retenir une conception identique
celle des lois nationales. Le Conseil constitutionnel en a certes une acception galement formelle, mais
seulement sous rserve que le Conseil d'Etat n'en ait pas prononc le caractre rglementaire en application
de l'article 107 de la loi organique relative la Nouvelle-Caldonie310. Ce dernier effectue en revanche, lors
de l'examen de la recevabilit de la QPC, un contrle du caractre matriellement lgislatif de ces
dispositions311. En ce qui concerne les lois de programmation, des doutes ont t mis sur leur justiciabilit
au titre de l'article 61-1 de la Constitution. Etant traditionnellement considres comme ne prsentant pas
un caractre rellement impratif, il y avait lieu de penser qu'elles ne pourraient faire l'objet d'une
contestation dans ce cadre. Toutefois, le Conseil d'Etat n'a exclu que les dispositions des lois de
304 CC, 22 juillet 2011, n2011-152 QPC ; CC, 30 septembre 2011, n2011-169 QPC ; CC 21 octobre 2011, n2011-190 QPC ;
CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC ; CC, 30 mars 2012, n2012-225 QPC
305 CC, 10 fvrier 2012, n2011-219 QPC
306 CE, 1er juillet 2011, n348413, Epoux Lignon
307 L'article 92 de la Constitution leur confrait expressment force de loi , et le Conseil constitutionnel n'a par dfinition pas eu
l'occasion d'en examiner la conformit la Constitution.
308 Une telle limitation n'existe qu'en Allemagne, et elle a conduit le juge ordinaire exercer directement le contrle de
constitutionnalit des dispositions antrieures l'entre en vigueur de la Loi fondamentale de 1949. Voir : FATIN-ROUGE
STEFANINI (M.), La question prjudicielle de constitutionnalit : tude du projet franais au regard du droit compar , AIJC, Vol.
XXIII, 2007, p. 15
309 Ce qu'il a fait trois reprises : CC, 9 dcembre 2011, n2011-205 QPC ; CC, 22 juin 2012, n2012-258 QPC ; CC, 26 avril
2013, n2013-308 QPC
310
311

Loi organique n99-209 du 19 mars 1999 relative la Nouvelle-Caldonie

CE, 11 avril 2012, n356339, Ets. Bargibant SA et CE, 11 fvrier 2013, n363844, Association Ensemble pour la plante

58

programmation qui se bornent fixer des objectifs l'action de l'tat en ce qu'elles sont dpourvues
de porte normative et ne sauraient ds lors tre regardes comme applicables au litige au sens des
dispositions organiques qui rgissent la QPC 312. A contrario, certaines des dispositions des lois de
programmation qui ne prsentent pas ces caractristiques pourraient donc faire l'objet d'une question
prioritaire de constitutionnalit. Ce qui semble dterminant ici, c'est donc plus le destinataire de
l'objectif fix par la loi de programmation que son caractre impratif ou non. Dans le mme ordre d'ide,
le Conseil constitutionnel a d'ailleurs t saisi plusieurs reprises de dispositions se bornant donner une
dfinition d'une notion juridique313. Enfin, les lois autorisant la ratification d'une convention internationale
(ou se bornant en rappeler l'applicabilit) ont t juges exclues du contrle de constitutionnalit a
posteriori par le Conseil d'Etat, celui-ci estimant qu'elles ne pouvaient tre regardes comme applicables au
litige au sens de l'article 23-5 de la loi organique 314. On le voit, la dtermination prcise de la notion de
disposition lgislative au sens de l'article 61-1 de la Constitution a permis de circonscrire le champ
d'application de la nouvelle procdure, et ce faisant, d'encadrer avec exactitude l'tendue de la comptence
du Conseil constitutionnel.

63.

LES CAS PARTICULIERS : NORMES NGATIVES ET APPLICATION DANS LE TEMPS Dans un certain

nombre d'hypothses, le Conseil constitutionnel est toutefois contraint de laisser transparatre dans sa
dcision la distinction entre disposition et norme, malgr le principe, qu'il revendique, de n'examiner que
des dispositions lgislatives . Il en va ainsi lorsqu'il est saisi de normes qui ne sont rvles qu'en
ngatif par l'interprtation de certaines dispositions lgislatives 315, ou dans le cas o la disposition est
conteste par le requrant du fait qu'elle ne comporte pas une norme en particulier (notamment au regard du
principe d'galit et/ou de l'incomptence ngative du lgislateur) 316. La non concidence exacte entre
l'nonc normatif et sa signification apparat galement lorsque la norme est dduite de plusieurs
dispositions lgislatives combines317. Enfin, la question de l'application dans le temps des normes objet du
contrle est aussi de nature dmontrer cette distinction lorsque le contrle porte sur une disposition de
porte rtroactive (droit transitoire ou loi de validation). En effet, comme le souligne P.-A. COTE 318, la
notion d'effet de la loi dans le temps peut revtir deux significations diffrentes, et implique donc de
dissocier entre l'effet dans le temps de la modification du texte, et celui de la modification de la norme. La
modification du texte ne peut valoir que pour l'avenir, les textes entrant par nature en vigueur
immdiatement en raison de la consistance matrielle de la loi : ils ne peuvent agir l'gard du
pass, si ce n'est par l'effet d'une fiction . En revanche, la modification de la rgle, quant elle, est
rellement susceptible d'avoir une porte rtroactive puisque la norme pourra tre applique des faits
survenus avant son nonciation dans un texte juridique. Lorsque le Conseil constitutionnel est saisi d'une
disposition rtroactive ou instituant un cadre juridique transitoire, il ne peut examiner la conformit la

312

CE, 18 juillet 2011, n340512, Fdration nationale des chasseurs

313 Pour la dfinition du droit de proprit (article 544 du Code civil) : CC, 30 septembre 2011, n2011-169 QPC ; pour la
dfinition du lotissement : CC, 7 octobre 2011, n2011-177 QPC
314
CE, 14 mai 2010, n312305, Rujovic ; on constate ici une certaine dissymtrie avec le contrle a priori, le Conseil
constitutionnel ayant admis la contestation d'une loi autorisant la ratification d'une convention internationale au titre de l'article 61 de
la Constitution : CC, 17 juillet 1980, n80-116 DC
315 Ainsi le Conseil a-t-il t saisi des dispositions relatives la garde vue, qui rvlaient par leur champ d'application l'existence,
en ngatif , d'un rgime d'audition libre qui fait donc l'objet de son contrle. Formellement ici, il n'y a donc aucune disposition
lgislative qui fonde rellement l'existence de la norme : la disposition dont le Conseil est saisi est conteste pour le non rgime
juridique qu'elle comporte. CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC
316 Par exemple : CC, 17 septembre 2010, n2010-28 QPC, ou encore CC, 1er avril 2011, n2011-112 QPC
317
318

Notamment CC, 1er avril 2011, n2011-112 QPC et CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC
COTE (P.-A.), Le mot ''chien'' n'aboie pas : rflexions sur la matrialit de la loi , prc.

59

Constitution de cette rtroactivit qu'en prenant pour objet de son contrle la norme, et non pas le texte
qui en est le support. Si, dans de telles situations, il a effectivement censur la portion de la disposition
qui prvoyait l'application de la norme de faon rtroactive319, il faut bien reconnatre que cet extrait de la
disposition ne constitue, lui seul, pas une norme. C'est seulement en combinaison avec les autres parties
non censures de la disposition lgislative qu'il doit tre compris et qu'il acquiert une porte normative 320.
Dans ces situations, le Conseil constitutionnel ne peut donc faire autrement que de laisser la distinction
entre texte et norme se faire jour, sous peine de renoncer contrler ce qui constitue rellement la norme
conteste. Il en va de mme lorsqu'il identifie, comme objet de son contrle, une norme de droit vivant .

2. L'objet novateur du contrle : une norme de droit vivant

Le contrle de constitutionnalit a posteriori a t l'occasion d'un grand bouleversement en
contentieux constitutionnel du fait de la rception par le Conseil de la doctrine dite du droit vivant
dveloppe en Italie. Le juge constitutionnel franais a ainsi fait preuve d'un ralisme certain, en
s'appropriant un instrument lui permettant de concrtiser son contrle (A). Celui-ci, par son identification et
son usage, a mis en lumire l'attention porte par le Conseil aux conditions de ralisation des lois qui font
l'objet de son contrle (B).

A/ La doctrine du droit vivant : une concrtisation de l'objet du contrle

64.

NOTION

DE

DROIT

VIVANT

- Le juge constitutionnel ne peut faire autrement que de tenir

compte d'une interprtation jurisprudentielle constante confrant au prcepte lgislatif sa valeur effective
dans la vie juridique, s'il est vrai _ et cela est vrai_ que les normes ne sont pas telles qu'elles apparaissent
dans l'abstrait, mais telles qu'elles sont appliques dans luvre quotidienne du juge, qui s'attache les
rendre concrtes et efficaces 321. C'est par ces mots que la Cour constitutionnelle italienne a initi, en
1956, sa politique jurisprudentielle que l'on a ensuite dsigne par l'expression doctrine du droit vivant .
Cette orientation jurisprudentielle rsulte donc d'un choix, selon lequel lorsqu'il existe une interprtation
consolide de la disposition lgislative [qu'elle contrle], la Cour adopte cette interprtation vivante en
renonant interprter de faon autonome la disposition mise en cause. En vertu de cette orientation, la
Corte costituzionale tient compte, sous certaines conditions, de l'application de la loi dfre, plus
prcisment de la signification que cette loi a acquise lors de son application 322. Cette prise en compte de
l'interprtation qui a t donne de la disposition l'occasion de son application vise principalement la
jurisprudence des juridictions ordinaires, et elle se caractrise par le fait qu'elle conduit une substitution
de l'objet du contrle de constitutionnalit 323. Ce dernier n'est plus la disposition dfre au juge
constitutionnel (et interprte par lui), mais la disposition telle qu'interprte par ceux qui sont chargs de
son application. La doctrine du droit vivant renvoie donc au fait, pour un juge constitutionnel, de prendre
319

CC, 11 juin 2010, n2010-2 QPC

320 D'ailleurs le contrle du Conseil constitutionnel n'a pas volu lorsqu'il a t saisi d'un rgime de droit transitoire n'tant pas
formellement prvu par la disposition lgislative en question, mais amnag par la Cour de cassation interprtant le texte concern :
CC, 3 fvrier 2012, n2011-216 QPC.
321 Arrt de la Cour constitutionnelle italienne, 1956, n3, Cit par SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, EconomicaPUAM, 2003, p. 15
322 SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc., p. 13
323 Notamment par rapport d'autres formes de prise en compte, implicite ou non, des jurisprudences manant des juridictions
ordinaires. Voir en ce sens : ZAGREBELSKY (G.), La doctrine du droit vivant , AIJC, Vol. II, 1986, p.55 : la signification
judiciaire du droit appliqu devient ainsi une ''donne'', que la Cour se trouve tenue de prendre comme base du problme de
constitutionnalit

60

pour objet du contrle de constitutionnalit qu'il opre une norme rsultant de l'interprtation qui a t
donne d'un nonc normatif par d'autres acteurs ayant pour mission de l'appliquer.

65.

UN

INSTRUMENT DE CONCRTISATION DU CONTRLE DE CONSTITUTIONNALIT

On le voit,

lorsqu'un juge constitutionnel s'approprie cette doctrine, il manifeste un ralisme indniable, tant du point
de vue thorique (puisqu'il rend ainsi visible la distinction entre texte et norme), que du point de vue
institutionnel (puisqu'il s'en remet ainsi ceux qui ont pour mission d'interprter, de concrtiser et
d'appliquer les noncs normatifs qui font l'objet de son contrle). De plus, cette doctrine conduit
concrtiser l'exercice mme du contrle de constitutionnalit : ce n'est plus un jugement abstrait sur les
potentialits futures de la loi [mais] un jugement concret sur l'effectivit actuelle de la loi : celle-ci
n'est plus condamne ou absoute pour ce qu'elle pourrait valoir, mais pour ce qu'elle vaut
effectivement 324. En effet, en prenant pour objet de son contrle l'interprtation jurisprudentielle de la
disposition conteste, le juge constitutionnel prend en compte la signification que cette disposition a
concrtement acquise au contact de la ralit 325 puisque les juges ordinaires qui ont dgag cette
interprtation l'ont fait dans le cadre de la rsolution de litiges concrets. Cette circonstance le conduit
galement se montrer attentif aux droits subjectifs des justiciables qui se voient appliquer la disposition
ainsi interprte, ce qui montre que ce contrle de constitutionnalit n'est pas conu uniquement comme
un moyen de dfense de la Constitution, mais aussi comme une voie de droit reconnue au justiciable, et
pour le justiciable 326.

66.

LA

RCEPTION DE LA DOCTRINE DU DROIT VIVANT PAR LE

CONSEIL

CONSTITUTIONNEL

Dans

deux dcisions des 6 et 14 octobre 2010, le Conseil constitutionnel a repris son compte cette doctrine du
droit vivant en formulant le principe suivant : en posant une question prioritaire de constitutionnalit,
tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalit de la porte effective qu'une interprtation
jurisprudentielle constante confre cette disposition 327. Ce considrant de principe a eu un
retentissement important, et il est dsormais unanimement admis qu'il s'agit l d'un vritable coup
juridique, comparable celui par lequel le Conseil avait, en 1971, constitutionnalit la Dclaration de
1789 et le Prambule de 1946 328 _c'est--dire de nature modifier profondment la nature et l'efficacit
de son contrle. Cette rception tait d'autant plus audacieuse que lors de l'adoption de la loi organique
relative la QPC, un amendement avait t dpos en ce sens au Snat, qui prvoyait le contrle de la
disposition lgislative le cas chant interprte par la jurisprudence 329. Or, cet amendement avait t
expressment rejet au motif suivant (avanc par le rapporteur du texte) : une loi est inconstitutionnelle
ou pas. Nous ne nous intressons pas ici au contrle de constitutionnalit de la jurisprudence, qui est
indpendante du texte de loi 330. Si le Conseil constitutionnel s'est montr entreprenant, c'est parce que
cette solution dcoulait naturellement des caractristiques de ce nouveau contrle, qui ne peut se rsumer

324 ZAGREBELSKY (G.), La doctrine du droit vivant , prc. ; et aussi : FRAISSE (R.), QPC et interprtation de la loi ,
Petites affiches, n89, 5 mai 2011, p.5
325 SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc., p. 190
326 CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit :
observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence , RFDA, 2011, p.742
327 CC, 6 octobre 2010, n2010-39 QPC et CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC
328 ROUSSEAU (D.), L'art italien au Conseil constitutionnel : les dcisions des 6 et 14 octobre 2010 , Gaz. Pal., n294, 21
octobre 2010, p. 12
329 Amendement rectifi n1, dpos le 13 octobre 2009 au Snat.
330 H. PORTELLI, Compte-rendu des dbats reproduit dans : J.-L WARSMANN, Rapport sur l'valuation de la loi organique
n2009-1523 du 10 dcembre 2009 relative l'application de l'article 61-1 de la Constitution, Commission des lois, Assemble
Nationale, n2838, 5 octobre 2010, p. 80

61

un mcanisme correcteur des lacunes du contrle a priori : le fait mme qu'il soit exerc a posteriori laisse
augurer de cette prise en compte du droit vivant. Comme le souligne T. DI MANNO, il cre les
conditions naturelles la formation du droit vivant [puisqu'il] laisse, en principe, le temps ''gntique''
une loi d'engendrer une interprtation stable et consolide dans ses applications concrtes, avant d'tre
passe au crible de la constitutionnalit 331. En ralit, ce dplacement de l'objet de la contestation est
[] trs prcisment ce qui distingue le contrle de constitutionnalit a priori du contrle a posteriori 332,
et il est donc logique qu'il se traduise, au moins dans certains cas, par un dplacement de l'objet du
contrle.

67.

LA

QUESTION DU POUVOIR D'INTERPRTATION DE LA LOI

Toutefois, si la rception de la

doctrine du droit vivant est considre par de nombreux auteurs comme tant naturelle , elle n'a pas
manqu de cristalliser les difficults existant dj propos du pouvoir d'interprtation de la loi. On l'a vu, le
Conseil constitutionnel lui-mme a toujours fait preuve d'une certaine auto-limitation cet gard lorsqu'il
oprait un contrle de constitutionnalit, faisant mine de ne l'interprter que dans la mesure ncessaire
l'apprciation de sa constitutionnalit 333. La doctrine du droit vivant aurait pu conduire rduire ces
questionnements, puisque le Conseil s'en remet alors l'interprtation de la loi qui a t dlivre par ceux
qui sont considrs comme ses interprtes lgitimes . Elle a pourtant produit l'effet inverse, et cela pour
de multiples raisons. En premier lieu, par son existence mme, elle rvle par contraste que dans les cas o
l'objet du contrle de constitutionnalit n'est pas une norme de droit vivant, il est bel et bien constitu par
une norme dgage par le Conseil constitutionnel, malgr ses dngations. En second lieu, en illustrant
aussi clairement la distinction entre texte et norme, elle vient bousculer tout un ensemble de fictions sur
lesquelles repose la conception franaise de la fonction juridictionnelle, et qui conduisent ne pas ragir
de la mme manire face l'ide que le droit est interprtation et donc face l'ide de la fonction cratrice
de la jurisprudence 334. A cette spcificit culturelle s'ajoutent des considrations historiques, tenant
la lgitimit de chacune des deux cours suprmes par rapport au jeune Conseil constitutionnel qui
semble vouloir s'approprier le pouvoir de rformer leurs dcisions. C'est ainsi que l'assemble plnire de la
Cour de cassation, par un arrt du 19 mai 2010, a rejet une question prioritaire de constitutionnalit en
raison du fait que l'atteinte aux droits et liberts qu'elle allguait rsultait non du texte mme d'une
disposition lgislative mais de l'interprtation qu'en donne la jurisprudence , faisant ainsi obstacle la
contestation d'une norme de droit vivant par voie de QPC 335. De la mme manire, elle a jug non srieuse
une QPC fonde sur l'objectif valeur constitutionnelle d'accessibilit et d'intelligibilit de la loi, au motif
que la disposition lgislative n'est critique qu'en ce qu'elle laisse la place l'interprtation, laquelle
relve de l'office du juge 336. La doctrine s'est globalement montre trs critique l'endroit de la Cour de
cassation, du fait de cette jurisprudence. En premier lieu, nombreux sont ceux qui soulign que cette
frilosit tait contradictoire avec ses propres jurisprudences antrieures 337. En second lieu, les effets
331 DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc., p. 187 ;
voir dans le mme sens : STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 188
332
333

ROUSSEAU (D.), L'art italien au Conseil constitutionnel : les dcisions des 6 et 14 octobre 2010 , prc.
Cf supra, n61

334 ZAGREBELSKY (G.), La doctrine du droit vivant et la question prioritaire de constitutionnalit , Constitutions, Dalloz,
2010, 9
335 Cass, Ass. pl., 19 mai 2010, n09-70161. Par la suite, une vingtaine d'autres dcisions ont t rendues dans le mme sens. Voir
ce propos : FRAISSE (R.), QPC et interprtation de la loi , prc.
336 Cass, Ass. pl., 31 mai 2010, n09-70716 ;
337 Notamment N. MOLFESSIS, qui rappelle que la Cour de cassation a, de nombreuses reprises, entendu sa jurisprudence
comme tant clairement rattache au texte qui en tait le support : MOLFESSIS (N.), La jurisprudence supra-constitutionem , JCP
(G), 18 octobre 2010, n42, p. 1039. Voir aussi DEUMIER (P.), QPC : la question fondamentale du pouvoir d'interprtation (

62

secondaires de cette jurisprudence pour les droits des justiciables et l'intrt mme de la procdure de
QPC ont t souligns, les auteurs parlant de dni de justice constitutionnelle 338, et d'un risque de
strilisation de la rforme constitutionnelle 339. P. DEUMIER, en particulier, a soulign le fait que
respecter le pouvoir d'interprtation de la loi du juge ordinaire n'implique pas le refus de soumettre sa
jurisprudence au respect de la Constitution. On n'a jamais vu que, dans un Etat de droit, un pouvoir
respect tait un pouvoir l'abri d'un contrle de constitutionnalit 340. Enfin, tous ont insist sur
l'impossibilit thorique de distinguer, s'agissant d'une disposition lgislative applique, entre l'nonc
normatif et l'interprtation qui en a t donne par les juridictions : c'est elle qui donne [...] le sens rel,
oprationnel, de la loi. Ce que l'on appelle le ''droit positif'' n'est pas ailleurs 341, de sorte que la loi
''sche'', la loi ''nue'', une fois qu'elle est en vigueur, n'existe pas 342. La Cour de cassation a donc peu
peu abandonn cette opposition, d'abord implicitement, puis de manire implicite, et a accept de renvoyer
des questions prioritaires de constitutionnalit mettant en cause sa propre jurisprudence 343.
Derrire ce conflit juridictionnel, c'est bien une querelle sur le pouvoir d'interprter la loi qui se
noue 344. Or, si la Cour suprme s'est bien rsigne, bon gr mal gr, revenir sur l'obstacle qu'elle avait
ainsi dress entre le justiciable et le Conseil constitutionnel, la question sous-jacente ces divergences,
quant elle, n'a pas disparu. En effet, en Italie mme, les dbats doctrinaux sont encore vifs sur la question
de savoir si la Cour constitutionnelle doit tre considre comme lie par l'existence d'une norme de droit
vivant, ou si elle peut _ ce qu'elle a dj fait de nombreuses reprises_ statuer comme si elle n'existait pas
en lui niant cette qualit 345. Autrement dit, la question qui se pose (toujours) est celle de savoir si le Conseil
constitutionnel peut, en faisant d'une norme de droit vivant l'objet de son contrle, remettre en cause la
libert d'interprtation des juridictions suprmes. Or, la rponse cette question rside en premier lieu dans
les critres qui prsident l'identification d'une norme de droit vivant.

B/ La formation du droit vivant : une dfinition de l'objet du contrle

68.

DE LA NCESSIT DE DTERMINER DES CRITRES D'IDENTIFICATION DU DROIT VIVANT - Lorsque

le Conseil constitutionnel est saisi d'une disposition lgislative ayant fait l'objet d'une interprtation
jurisprudentielle constante, il se voit contraint, dans une certaine mesure, d'en tenir compte car son
indiffrence nuirait justement l'effectivit du contrle ralis . Mais d'un autre ct, ds lors qu'il
dcide de s'en saisir, il est immdiatement confront une nouvelle difficult : celle de savoir ce qu'il
propos du contrle de l'interprtation de la loi) , prc.
338 MOLFESSIS (N.), La jurisprudence supra-constitutionem , prc.
339 BECHILLON (D. de), L'interprtation de la Cour de cassation ne peut pas tre compltement tenue l'cart du contrle de
constitutionnalit des lois , JCP (G), n24, 14 juin 2010, p.676 ; Dans le mme sens : ROUX (J.), QPC et interprtation
jurisprudentielle de dispositions lgislatives : le conflit entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel a-t-il vraiment pris
fin ? , Petites Affiches, n135, 5 juillet 2011, p. 8
340 Article prc. Note n333
341 BECHILLON (D. de), L'interprtation de la Cour de cassation ne peut pas tre compltement tenue l'cart du contrle de
constitutionnalit des lois , prc.
342 MOLFESSIS (N.), La jurisprudence supra-constitutionem , prc. ; Dans le mme sens : ROUX (J.), QPC et interprtation
jurisprudentielle de dispositions lgislatives : le conflit entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel a-t-il vraiment pris
fin ? , prc. ; Ou encore : DEUMIER (P.), QPC : la question fondamentale du pouvoir d'interprtation ( propos du contrle de
l'interprtation de la loi) , prc.
343 Voir ce propos : CHENEDE (F.), QPC et interprtation jurisprudentielle : entre ralliement officiel et rsistance ponctuelle de
la Cour de cassation , JCP (G), n45, 7 novembre 2011, p. 1975 ; ROUX (J.), QPC et interprtation jurisprudentielle de dispositions
lgislatives : le conflit entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel a-t-il vraiment pris fin ? , prc. ; LEVADE (A.), QPC
et interprtation : quand la Cour de cassation se fait gardienne de l'esprit de la rforme ! , Recueil Dalloz, n39, 10 nov. 2011, p.2707
344
345

MOLFESSIS (N.), La jurisprudence supra-constitutionem , prc.

Voir SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc., spc. pp. 39 et 95

63

convient prcisment de considrer comme du droit vivant 346. Or, cette dtermination n'a rien d'vident,
ds lors qu'elle n'est prvue par aucun texte. Elle donne donc lieu beaucoup d'incertitudes et au
dploiement de stratgies particulires de la part du Conseil constitutionnel.

69.

SOURCES

DES NORMES DE DROIT VIVANT

Le Conseil s'est grandement inspir de la Cour

constitutionnelle italienne pour dterminer les sources du droit vivant. Celle-ci 347 s'appuie majoritairement
sur la jurisprudence, dont elle exige qu'elle soit d'une convergence suffisante pour dmontrer que
l'interprtation concerne est mme de faire l'objet d'une diffusion dans toutes les juridictions, selon une
logique systmique. Elle fait preuve d'un grand pragmatisme cet gard, mais accorde une position
privilgie la Cour de cassation, qui constitue la matrice principale et naturelle du droit vivant, [ce qui]
n'est qu'une consquence logique de la fonction particulire [qui lui choit] : la fonction nomophylactique,
c'est--dire celle de donner l'interprtation ''exacte et conforme'' du droit dans l'ordonnancement
juridique 348. Elle s'appuie toutefois galement dans certains cas sur la jurisprudence des juges du fond
(toujours dans l'optique de s'assurer de l'existence d'un systme jurisprudentiel), mais trs rarement sur la
seule interprtation dlivre par le juge de renvoi, en raison de son unicit et de son caractre hypothtique.
Enfin, la doctrine est divise sur la question de savoir si les actes rglementaires et la doctrine
administrative peuvent tre constitutifs d'une source de droit vivant, la Cour constitutionnelle n'ayant pas
toujours t claire sur ce point.
Il est parfois difficile d'identifier, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, une norme de
droit vivant qui fait l'objet de son contrle. Lorsque l'interprtation jurisprudentielle concerne fait l'objet
d'une contestation de la part du requrant, celui-ci ritre gnralement son considrant de principe formul
dans les deux dcisions inaugurales d'octobre 2010. Dans les autres cas, cette substitution de l'objet du
contrle s'observe par la mention de la jurisprudence concerne dans les visas de la dcision, ainsi que par
la formule dsignant la disposition telle qu'interprte , ou selon une jurisprudence constante... 349.
En adoptant ce mode de reconnaissance des normes de droit vivant, on peut recenser 18 dcisions QPC
dans lesquelles une telle norme fait l'objet du contrle de constitutionnalit, ce qui reprsente 6,7% des
dcisions rendues au titre de l'article 61-1 entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013 350. Cette raret
dmontre la prudence avec laquelle le Conseil identifie une norme de droit vivant, et donc le caractre
restrictif des critres qu'il retient pour leur qualification. De fait, il ne prend en compte que la jurisprudence
des juridictions ordinaires comme source de droit vivant. Il a ainsi expressment exclu que des actes
rglementaires puissent tre qualifis de la sorte 351, et mme l'interprtation propose par le Premier
Ministre n'est pas susceptible de remettre en cause celle qui mane de la jurisprudence 352. Cette exclusion
s'explique principalement par la volont du Conseil de prserver l'office du juge ordinaire quant
l'apprciation de leur validit, mais galement, en consquence de cet office, par la prcarit de ces
actes qui sont susceptibles de faire l'objet d'une annulation tout moment 353. Aux termes de son considrant
346 SEVERINO (C.), Un an de droit vivant devant le Conseil constitutionnel , Constitutions, Dalloz, 2012, p. 43
347 Voir ZAGREBELSKY (G.), La doctrine du droit vivant , AIJC, Vol. II, 1986, p.55 et SEVERINO (C.) La doctrine du droit
vivant, prc., spc. pp. 67 90
348
349

SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc., p. 68

Voir en ce sens : SEVERINO (C.), Un an de droit vivant devant le Conseil constitutionnel , prc.

350
351

Pour une approche exhaustive, se rfrer l'Annexe n7 portant sur le droit vivant comme objet du contrle
CC, 21 octobre 2011, n2011-190 QPC

352 CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC, Cons. 5

353 Ce qui confre au juge, interprte de la loi, une position prminente par rapport l'administration qui interprte la loi en
vue d'dicter des actes en son application. Voir en ce sens : CHEVALLIER, J., Les interprtes du droit , in AMSELEK P. (dir.),
Interprtation et droit, Bruylant, 1995, p. 115 ; et GAUDEMET (Y.), Fonction interprtative et fonction lgislative , id., p. 201

64

de principe, le Conseil exige par ailleurs que cette jurisprudence soit constante . Toute la difficult,
dj connue, tient alors la dtermination de cette constance. [Or, cet gard], le Conseil ne
s'embarrasse pas de prcisions 354. De plus, l'occasion de deux dcisions QPC 355, le Conseil
constitutionnel ne s'est appuy que sur une jurisprudence unique pour qualifier l'interprtation ainsi dlivre
de droit vivant . P. DEUMIER le regrette, craignant l'avenir de ne trouver, [en lieu et place de la
jurisprudence constante], que la dcision de justice et, partant, le contrle de constitutionnalit de ces
dernires, par un glissement hasardeux du pouvoir jurisprudentiel au pouvoir juridictionnel 356. C.
SEVERINO, quant elle, estime que dans ces deux cas, l'interprtation jurisprudentielle de la loi ne
constituait pas en elle-mme l'objet du contrle de constitutionnalit, mais contribuait uniquement
former la porte effective des dispositions lgislatives contestes 357. Il est toutefois difficile de retenir
cette explication, ds lors que ces deux jurisprudences ordinaires ont constitu, chaque fois, la seule et
unique occasion pour la juridiction suprme de se prononcer. En effet, dans la premire dcision, il
s'agissait d'une loi de validation porte individuelle , ne concernant qu'une convention particulire
passe avec une socit agricole, de telle sorte que seule cette dernire tait susceptible de se la voir
appliquer, et donc d'en contester la constitutionnalit. Dans le second cas, il s'agissait de l'affaire dite du
mariage de Bgles , qui a t clbr entre deux personnes du mme sexe. De telles clbrations
tant exceptionnelles (puisqu'illgales alors), la Cour de cassation n'a jamais eu l'occasion de se prononcer
antrieurement sur les dispositions du Code civil qui rgissent le mariage afin de dterminer leur lgalit.
De la mme manire, il n'est pas possible de dire que ces interprtations ne confraient pas leur porte aux
dispositions lgislatives contestes, puisqu'elles ont conduit la qualification de la mesure prescrite par les
dispositions lgislatives (dans le premier cas), ou la restriction de leur champ d'application (dans le
second cas). Il faut en ralit considrer qu'ici, le Conseil a opr un choix en opportunit : celui de
s'carter des critres de constance de la jurisprudence dans le seul but d'exercer un contrle rel sur la
disposition conteste. Par ailleurs, le caractre constant de la jurisprudence implique galement, en plus
d'une certaine sdimentation des interprtations jurisprudentielles au fil du temps, l'absence de
divergences entre juridictions ou entre les diffrentes formations de jugement d'une mme juridiction 358. De
plus, la jurisprudence concerne doit avoir t confirme par la Cour suprme de l'ordre juridictionnel
concern, sans quoi elle ne peut faire l'objet du contrle de constitutionnalit 359, mme si le Conseil
constitutionnel la conforte parfois par des jurisprudences manant de juges du fond, ou dlivres
l'occasion de dcisions de non renvoi de QPC 360. Enfin, il faut prciser que l'interprtation jurisprudentielle

354 DEUMIER (P.), L'interprtation de la loi : quel statut ? Quelles interprtations ? Quel(s) juge(s) ? Quelles limites ? , RTD
Civ., 2011, p. 90
355
356

CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC et CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC
Ibid.

357 SEVERINO (C.), Un an de droit vivant devant le Conseil constitutionnel , prc.

358 Pour un exemple de refus de qualification de norme de droit vivant pour ce motif : CC, 27 janvier 2012, n2011-214 QPC (se
rfrer l'Annexe n7, 4). La seule exception ce principe est la dcision CC, 21 octobre 2011, n2011-185 QPC, dans laquelle la
norme de droit vivant qui fait l'objet du contrle du Conseil est en ralit seulement issue de l'interprtation donne par la
juridiction suprme dans sa dcision de renvoi, les juridictions du fond divergeant depuis de longues annes sur la question. La Cour
de cassation n'avait en effet pas eu l'occasion de se prononcer antrieurement sur la disposition, qui sera d'ailleurs dclare contraire
la Constitution par le Conseil.
359 CC, 8 avril 2011, n2011-120 QPC, condition que la Cour de cassation a ritr : Cass, Civ 1re, 27 septembre 2011, n1113488
360 Voir l'Annexe n7 portant sur le droit vivant comme objet du contrle (3).

65

en question doit porter sur une disposition lgislative, ce qui implique donc qu'elle ne peut avoir t
formule de manire autonome361 ou dans le cadre de l'interprtation d'un acte rglementaire362.

70.

DISTINCTION

ENTRE DROIT VIVANT

CONTEXTUEL

ET DROIT VIVANT OBJET DU CONTRLE

On le voit, le Conseil constitutionnel a retenu une acception assez restrictive de la notion de norme de
droit vivant , beaucoup plus que son homologue italienne. Cette prudence ne le conduit pas pour autant
ignorer totalement les autres jurisprudences constantes qui sont susceptibles d'influer sur la porte
concrte de la disposition lgislative conteste. Toutefois, lorsqu'il les prend en compte, il n'en fait pas
l'objet direct de son contrle, mais s'y appuie le plus souvent de manire implicite : c'est ce que T. DI
MANNO a dnomm le droit vivant contextuel 363. Ce dernier obit galement certains critres pour sa
qualification, mais ils sont moins formels et donnent lieu une instrumentalisation beaucoup plus grande
de la part du Conseil, rendue possible par le caractre gnralement implicite de cette source d'inspiration.
En particulier, il s'agit galement d'une jurisprudence, et non d'une solution ponctuelle donne dans un
litige concret, mme si cette jurisprudence peut avoir t dveloppe de manire autonome, sans appui sur
une disposition textuelle. Cette notion de droit vivant contextuel renvoie partiellement ce que A.
RUGGERI appelle la situation normative de la disposition : un ensemble d'lments de droit qui sont
susceptibles d'infrer sur la signification de la disposition lgislative lors de son interaction avec
l'ordonnancement juridique 364 : autrement dit, le contexte normatif d'application de la disposition, dans
ses aspects jurisprudentiels uniquement. Il fait l'objet d'une prise en compte explicite titre exceptionnel,
lorsqu'il fonde une dcision de non conformit. Mais dans les autres cas il n'apparat aucunement dans la
dcision et sert alors de garantie apporte aux exigences constitutionnelles ou de source d'inspiration pour
la qualification de la mesure prescrite par la disposition lgislative. Par ailleurs, il donne parfois lieu une
rserve d'interprtation en vue de le conforter, qu'elle soit ou non reprise dans le dispositif de la dcision 365.

71.

INSTRUMENTALISATION

DE LA QUALIFICATION DE NORME DE DROIT VIVANT

Si la distinction

entre le droit vivant contextuel , et le droit vivant pris comme objet du contrle de constitutionnalit est
thoriquement claire, force est de constater que ce n'est pas toujours le cas dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel. En effet, le plus souvent, si le droit vivant contextuel ne peut tre pris comme objet du
contrle, c'est parce qu'il ne porte pas prcisment sur la disposition lgislative conteste, et cette situation
ne pose donc aucune difficult. Cependant, dans un certain nombre d'hypothses, la disposition lgislative
conteste par le requrant a bien fait l'objet d'une interprtation jurisprudentielle constante, mais que le
Conseil ne prend en compte que de manire implicite, et non comme vritable objet de son contrle. Pour
ne citer qu'un seul exemple, le Conseil s'est abstenu, trois reprises 366, de prendre pour objet de son
contrle une interprtation littrale de la disposition qui lui tait dfre, et qui avait t dlivre de
manire constante par de nombreuses dcisions juridictionnelles. On peut effectivement considrer qu'ici,
l'intrt de qualifier de norme de droit vivant une telle interprtation est limit, ds lors qu'elle ressort
361 Il ne s'agit donc pas de rapatrier, bon gr mal gr, la jurisprudence per se dans le contrle de constitutionnalit mais, plus
modestement, de rappeler que le contrle d'une disposition lgislative se fait telle qu'interprte : DEUMIER (P.), L'interprtation
de la loi : quel statut ? Quelles interprtations ? Quel(s) juge(s) ? Quelles limites ? , prc.
La Cour de cassation avait dj pos cette exigence : Cass, Civ 1re, 27 septembre 2011, n11-13488
362 Tout comme il n'est pas possible de contester l'interprtation donne d'une disposition lgislative parce qu'elle permet une
interprtation particulire d'une disposition rglementaire. Voir CC, 30 septembre 2011, n2011-169 QPC, et l'analyse qui en tente au
4 de l'Annexe n7.
363
364

DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc., p. 192
Cit par SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc., p. 193

365
366

Pour des exemples, se rfrer l'Annexe n8 portant sur le droit vivant contextuel, 2), b)
CC, 1er avril 2011, n2011-113/115 QPC ; CC, 28 septembre 2012, n2012-275 QPC et CC, 8 juin 2012, n2012-253 QPC

66

des termes mmes de la disposition lgislative. Pourtant, cette interprtation littrale est galement de
nature confrer sa porte la disposition lgislative conteste, ne serait-ce parce qu'une interprtation
diffrente est toujours possible. De plus, il est dj arriv au Conseil de prendre pour objet de son contrle
une interprtation stricte de la disposition qui lui tait dfre367.

72.

En tout tat de cause, on observe que le plus souvent, ce qui semble dterminer la qualification de

norme de droit vivant , c'est la solution donner la question de constitutionnalit. Dans les cas o
l'interprtation jurisprudentielle constante de la disposition n'est pas directement conteste par le requrant,
le Conseil constitutionnel ne lui confre la qualification de norme de droit vivant que lorsque cela lui
est utile. Ainsi, la prise en compte du droit vivant contextuel est implicite lorsque ce dernier constitue
une garantie aux exigences constitutionnelles, de sorte que la question de constitutionnalit se rsout
toujours par une dcision de conformit (sous rserve le cas chant, afin de conforter cette
jurisprudence)368. Au contraire, le droit vivant devient l'objet explicite du contrle de constitutionnalit dans
les cas o il permet au Conseil de prononcer une dcision de non conformit, d'mettre une rserve
d'interprtation allant en sens contraire, ou encore de qualifier un moyen comme tant inoprant 369. On voit
donc ici que l'objet du contrle, s'il influe sur le sens de la dcision, est lui-mme parfois dtermin en
fonction de la solution que le juge constitutionnel entend donner la question de constitutionnalit.
Ainsi, loin de constituer une donne qui s'impose au Conseil constitutionnel, la norme qui
constitue l'objet de son contrle fait bien l'objet d'une identification raliste de sa part, dfinie en
fonction de considrations d'opportunit _ comme c'est le cas pour la dtermination des normes de
rfrence. La concrtisation du contrle de constitutionnalit qui se manifeste ainsi dans la dlimitation du
cadre de l'instance constitutionnelle peut galement tre observe en ce qui concerne l'exercice mme de ce
contrle.

367 CC, 16 septembre 2011, n2011-164 QPC : Dans cette affaire, il s'agissait de l'interprtation donne par la Cour de cassation du
rgime de responsabilit en cascade tabli pour le contenu ventuellement illgal de sites Internet, et plus prcisment de la notion
de producteur de leur contenu, que la juridiction suprme avait tendu aux animateurs de forums de discussion en ligne (mais
sans permettre les exonrations de responsabilit existant en matire de sites Internet classiques). Le Conseil constitutionnel s'est donc
saisi de cette jurisprudence pour en faire l'objet de son contrle, et mettre une rserve d'interprtation allant en sens contraire.
368
369

Pour quelques illustrations, voir l'Annexe n8, 2), c).

Voir l'Annexe n7, 5)

67

TITRE II
Les techniques juridictionnelles dployes pour la solution de l'instance :
le contexte comme contrainte sur l'exercice du contrle

Le Conseil constitutionnel utilise de nombreuses techniques juridictionnelles afin de donner une

solution la question de constitutionnalit qui lui est soumise. Parmi ces techniques, nombre d'entre elles
sont employes des fins de concrtisation du contrle, qu'il s'agisse de son exercice mme (Chapitre 1),
ou de son aboutissement dans le prononc d'une dcision donne (Chapitre 2).

Chapitre 1. Un effort de concrtisation du contrle de constitutionnalit

Une fois le cadre de l'instance dtermin, le juge constitutionnel dispose d'un ensemble de
matriaux qui constituent les paramtres au regard desquels s'effectuera l'examen de la
constitutionnalit de la disposition conteste. On constate qu'il fait preuve d'un pragmatisme indniable
dans la gestion de ces paramtres (Section 1), qui se traduit par un exercice du contrle lui-mme trs
permable aux ralits qui l'entourent (Section 2).

Section I : Le ralisme dans les paramtres du contrle

Dans le cadre du contrle de constitutionnalit a posteriori, le Conseil est confront, comme dans le
contrle a priori, la la ncessit de concilier des normes constitutionnelles parfois antagonistes ou
concurrentes. De plus, il doit dsormais galement procder une forme de mdiation entre des intrts
objectifs (lis la sauvegarde de la lgalit constitutionnelle) et des intrts subjectifs (lis la prsence de
parties dans cette nouvelle instance) dont la visibilit est accrue. Cette conciliation est gnralement opre
de manire directe (1), mais galement par le recours la notion d'intrt gnral _ qu'on lui attache ou
non une qualification constitutionnelle (2).

1. La conciliation concrte
entre normes ou intrts concurrents
Le Conseil constitutionnel, en raison des circonstances historiques du dveloppement du contrle
de constitutionnalit en France, doit assurer la suprmatie d'un bloc de constitutionnalit htrogne, ce
qui lui confre une fonction d'harmonisation de ses diffrentes composantes (A). De plus, le caractre a
posteriori de la procdure nouvellement institue rend beaucoup plus importante la prise en compte des
diffrents intrts subjectifs du fait de l'introduction de parties dans l'instance constitutionnelle. Or, ces
intrts sont parfois contradictoires avec la ncessaire objectivit de toute justice constitutionnelle, ce qui le
contraint, l encore, oprer une certaine mise en concordance entre ces divers intrts (B).

68

A/ La conciliation des normes constitutionnelles

73.

DE

LA NCESSIT DE CONCILIER LES NORMES CONSTITUTIONNELLES ENTRE ELLES

- La

dynamique de l'Histoire a fait coexister des prtentions antagonistes sur notre territoire : c'est un
gteau feuillet que nous avons partager. Un gteau feuillet, mais un gteau quand mme 370... Par
cette mtaphore, D. de BECHILLON rsume parfaitement l'une des problmatiques les plus rcurrentes du
contrle de constitutionnalit franais : en raison des circonstances historiques qui ont donn lieu son
instauration, il s'exerce au regard d'un bloc de constitutionnalit construit, rtrospectivement 371, par un
processus de sdimentation des diverses normes constitutionnelles. Cette particularit du
constitutionnalisme franais est l'une des causes de la prsence d'antagonismes 372 au sein de normes qui
sont formellement dotes de la mme valeur juridique, mais elle n'est pas la seule. En effet, toute
Constitution tablit un ensemble de principes, certains diront de valeurs, complmentaires par vocation,
contradictoires par ncessit 373. Ces contradictions sont notamment lies la gnralit de ses termes, et
son large champ d'application qui vise lui permettre de rgir les situations juridiques les plus varies 374.
De plus, du fait mme de son caractre normatif, les valeurs et principes qu'elle nonce ont vocation tre
traduits juridiquement, et donc tre effectifs. Comme le souligne D. RIBES 375, la Constitution est un
monde de principe, mais elle n'est pas celui de l'idalisme . Cet impratif de ralisation des prceptes
contenus dans la Constitution engendre une consquence ncessaire : celle du caractre non absolu des
droits et liberts qu'elle nonce : il rsulte de l'applicabilit parallle de ces principes constitutionnels
leur mise en concurrence .
La ncessit de conciliation entre les diffrentes normes constitutionnelles dcoule donc de ces
antagonismes, mais galement de deux facteurs distincts. En premier lieu, il n'existe aucune rgle formelle
qui permette de rsoudre les ventuels conflits entre ces normes matriellement diffrentes. D'abord, par
l'effet d'une fiction attache la qualification rtroactive de rgles constitutionnelles, chacune d'entre
elles est rpute avoir acquis valeur constitutionnelle au moment de l'adoption de la Constitution de 1958.
Ensuite, le Conseil constitutionnel n'a jamais tabli de hirarchie formelle entre ces normes, prcisment
parce que rien ne la fonde juridiquement. S'il a reconnu ces prescriptions une normativit diffrente et
[tabli], par l mme, une hirarchisation concrte 376 entre elles, cette hirarchisation doit tre
entendue dans un sens para-juridique, comme indiquant ''l'importance'' que le juge constitutionnel
attache certains droits et liberts 377. En second lieu, comme le souligne D. de BECHILLON 378, le
caractre non absolu des droits et liberts ne peut tre admissible, aux yeux de leurs bnficiaires, qu' deux
conditions : que cette limitation du droit ne conduise pas sa ngation ; qu'elle s'accompagne d'une
restriction galement supporte par le dpositaire du droit antagoniste. Ainsi, parce qu'aucune norme

370

BECHILLON (D. de), Voile intgral : loge du Conseil d'Etat en thoricien des droits fondamentaux , RFDA, 2010, p. 467

371 Par le Conseil constitutionnel lui-mme : CC, 16 juillet 1971, n71-44 DC

372 R. FRAISSE cite les exemples classiques : libert/galit, libert/ordre, etc. Voir FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel
exerce un contrle conditionn, diversifi et modul de la proportionnalit , prc.
373
374

RIBES (D.), Le ralisme du juge constitutionnel , Cahiers du Conseil constitutionnel, n22, 2007, p. 132
Voir en ce sens : DRAGO (G.), La conciliation entre principes constitutionnels , Dalloz, 1991, Ch. I, p. 269

375 RIBES (D.), Le ralisme du juge constitutionnel , prc.

376 DUBUT (T.), Le juge constitutionnel et les concepts. Rflexions propos des ''exigences constitutionnelles'' , RFDC, n80,
2009, p. 913
377 VEDEL (G.), La place de la Dclaration de 1789 dans le ''bloc de constitutionnalit'' , in La Dclaration des droits de
l'Homme et du citoyen et la jurisprudence, Colloque des 25-26 mai 1989, PUF, 1989, p. 35
378 Art. prcit

69

constitutionnelle ne peut formellement tre dclare suprieure une autre, et en raison de la lgitimit que
doit revtir chaque limitation aux droits et liberts, la conciliation entre les composantes du bloc de
constitutionnalit est une ncessit imprative, tel point que l'on peut parler d'un principe de
conciliation . Ce principe constitue la poutre matresse de notre difice politique , et pourrait bien
tre le plus important dans notre corpus juridique 379.
La conciliation entre les rgles constitutionnelles, qui peut tre dfinie comme le fait de les
appliquer partiellement l'une l'autre 380, relve d'abord de l'office du lgislateur, aux termes de l'article
34 de la Constitution qui l'habilite fixer les rgles concernant les droits civiques et les garanties
fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques 381. Celui-ci, exerant son
pouvoir discrtionnaire , a en effet pour mission d'assurer le plus grand degr de ralisation
simultane l'ensemble des principes constitutionnels 382. Cette conciliation peut aboutir la ngation du
conflit, par le constat d'une application cumulative possible des deux normes en cause, par l'actualisation du
contenu de la plus ancienne, ou encore du fait qu'elles n'ont, en ralit, pas le mme champ d'application 383.
Mais dans tous les cas, elle ne peut tre opre que de manire concrte, c'est--dire au regard de la
disposition lgislative en cause.

74.

DU CARACTRE CONCRET DE LA CONCILIATION ENTRE NORMES CONSTITUTIONNELLES Ds lors

que la conciliation entre normes constitutionnelles doit permettre leur effectivit, elle s'inscrit dans la
logique de la concrtisation de la norme suprme par le juge constitutionnel. Or, ce dernier ne peut oprer
cette concrtisation qu'au regard de l'objet de son contrle, puisque c'est l'gard de cet objet que les
prescriptions constitutionnelles sont ainsi rendues opposables. Ainsi, la conciliation s'opre en faisant
varier le degr de protection d'une norme constitutionnelle selon les espces auxquelles cette norme
s'applique 384, et procde donc toujours de considrations d'espce. Cependant, le Conseil constitutionnel
doit galement garantir la cohrence de l'ordre constitutionnel, et cet impratif le conduit maintenir un
certain niveau de protection pour chaque exigence constitutionnelle. Ainsi, de la balance ralise, de
l'quilibre tabli entre les deux normes en prsence, merge une nouvelle norme forge par le juge, une
relation de prfrence [certes] conditionne par le cas concret , mais qui serait aussi susceptible de
s'appliquer d'autres occasions, de sorte que le Conseil est fonctionnellement producteur de normes
conciliatrices de principes constitutionnels 385. C'est le caractre concret attach ce processus de
conciliation qui rend difficile la dtermination de critres gnraux permettant de la systmatiser : cet
gard, on peut parler d'un faisceau d'indices 386 interprt diffremment par les auteurs. Pour B.
GENEVOIS387 par exemple, la prvalence accorde telle ou telle norme constitutionnelle dans un cas

379

BECHILLON (D. de), Voile intgral : loge du Conseil d'Etat en thoricien des droits fondamentaux , prc.

380 VEDEL (G.), La place de la Dclaration de 1789 dans le ''bloc de constitutionnalit'' , prc.
381 Le Conseil constitutionnel lui-mme tire de l'article 34 de la Constitution cette implication : Considrant qu'en vertu de
l'article 34 [] ; que, dans le cadre de cette mission, il appartient au lgislateur d'oprer la conciliation ncessaire entre le respect
des liberts et la sauvegarde de l'ordre public sans lequel l'exercice des liberts ne saurait tre assur (notamment CC, 9 juillet
2010, n2010-13 QPC)
382
383

RIBES (D.), Le ralisme du juge constitutionnel , prc.

Voir en ce sens : VEDEL (G.), La place de la Dclaration de 1789 dans le ''bloc de constitutionnalit'' , prc.

384
385

DRAGO (G.), La conciliation entre principes constitutionnels , prc.

RIBES (D.), Le ralisme du juge constitutionnel , prc.

386 DRAGO (G.), La conciliation entre principes constitutionnels , prc.

387 GENEVOIS (B.), La marque des ides et principes de 1789 dans la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Conseil
constitutionnel , EDCE, n40, La Documentation franaise, 1977, p. 181 ; Ce critre de la prcision de la norme constitutionnelle en
cause est galement repris par R. FRAISSE (voir FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn,
diversifi et modul de la proportionnalit , prc.)

70

concret dpendra du degr de prcision de cette norme, de l'attachement dont fait preuve l'opinion son
gard, et de l'tendue du contrle qui peut tre exerc sur son fondement. En tout tat de cause, les
incertitudes associes ces critres sont consubstantielles la notion mme de conciliation, et ne sont que
la consquence de l'existence de principes dont la contradiction parat parfois insurmontable. Au contraire,
la mise en concordance entre les intrts objectifs et subjectifs associs ce contentieux a donn lieu une
forme d'institutionnalisation , du fait de la prsence de parties l'instance constitutionnelle.

B/ La prise en compte des intrts particuliers

75.

LA

PRSENCE DE PARTIES ET LA JURIDICTIONNALISATION SUBSQUENTE DE LA PROCDURE

Si

les droits subjectifs ont toujours fait partie intgrante des proccupations du juge constitutionnel, ils sont
dsormais, dans le cadre du contrle a posteriori, incarns (et, en quelque sorte, concrtiss) par les
requrants la QPC et les autres parties l'instance au fond. Leur prsence a donc conduit ramnager en
profondeur les rgles qui rgissent la procdure suivie devant le Conseil constitutionnel _ce qui n'est, au
fond, qu'une traduction procdurale de cette subjectivisation 388 du contrle. Ces parties sont
galement un nouveau facteur de lgitimit pour le contrle de constitutionnalit qui perd ainsi son
apparence de justice occulte et rendue hors sol : en effet, il est plus difficile de contester les
dcisions de justice lorsqu'on a t partie un procs 389. De plus, leur intervention, qui comme
procureur de la loi, qui comme avocat de la loi, contribuera ainsi l'appropriation de la Constitution par
le plus grand nombre, qui tait l'un des objectifs poursuivis par la rforme constitutionnelle 390.
Du fait que l'instance constitutionnelle est alors le prolongement prjudiciel d'un procs engag
devant une juridiction 391, il tait ncessaire que la procdure suivie devant le Conseil se conforme, un
minimum, aux rgles du procs quitable 392. Le principe du contradictoire y occupe donc une place
cardinale, et il est amnag tant devant les juridictions du filtre que devant le Conseil constitutionnel luimme393. De plus, des dispositions ont t adoptes afin de permettre la continuit, le cas chant, de l'aide
juridictionnelle en cas d'examen de la QPC par une juridiction suprme ou par le Conseil constitutionnel 394.
Ce dernier tient en principe, pour l'examen de ces questions, des audiences publiques 395. Toutefois, la
contrainte temporelle qui est impose au Conseil constitutionnel pour statuer conduit ne pratiquer qu'une
version minimale du contradictoire : il ne s'agit pas, en ralit, d'un vritable dialogue qui s'instaure
entre les parties, mais plutt d'un change successif d'arguments qui se rduit deux salves
d'observations, chacune d'entre elles tant encadre dans un bref dlai (en moyenne 20 jours)396. Les

388 Le terme est employ, notamment, par E. DUBOUT ( L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en
question , RDP, 2013, n1, p. 107)
389 SANTOLINI (T.), Les parties dans le procs constitutionnel en droit compar , Cahiers du Conseil constitutionnel, n24,
2008, p. 122
390 STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 83
391
392

Ibid. p. 83
Il s'agit d'ailleurs d'une exigence conventionnelle : CEDH, 23 juin 1993, Ruiz Mateos c./ Espagne.

393 Pour les observations devant le premier filtre : articles R771-5 et R771-15 CJA ; R49-25 et s. CPP ; 126-4 et s. CPC
Pour les observations devant le second filtre (dlai d'un mois) : articles R771-20 CJA ; R49-30 et s. CPP ; 126-8 CPC
Pour les observations devant le Conseil constitutionnel : articles 23-10 LO et 1er du Rglement Intrieur sur la procdure suivie devant
le Conseil constitutionnel pour l'examen des questions prioritaires de constitutionnalit (ci-aprs Rg. Int.).
394 Articles 23-13 LO et Dcret n2010-149 du 16 fvrier 2010
395
396

Articles 23-10 LO et 8, 10 et 11 Rg. Int. ;

Voir en ce sens STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 89 et 92

71

changes se nouent dj devant les juridictions du filtre, et constituent alors le socle 397 du dbat qui se
droulera devant le Conseil constitutionnel. Par ailleurs, l'exigence d'impartialit des juridictions a aussi
conduit mettre en place un systme de rcusation ou de dport volontaire de certains membres du Conseil
constitutionnel398, ce qui n'arrive qu'exceptionnellement399.

76.

LA

PRISE EN COMPTE DES INTRTS SECTORIELS

LES INTERVENTIONS

La subjectivisation

de la procdure de QPC ne s'exprime pas seulement par la prsence des parties et la juridictionnalisation de
la procdure qui en dcoule. Elle se manifeste galement par la possibilit d'adresser des observations en
intervention au Conseil constitutionnel, ce qui permet ce dernier de prendre en compte des intrts plus
sectoriels . A l'origine, le Rglement intrieur qui rgit la procdure ne contenait aucune disposition les
prvoyant, mais il a t modifi en ce sens 400. Dsormais, toute personne justifiant d'un intrt spcial
peut prsenter des observations en intervention au Conseil, dans un dlai de 3 semaines suivant le renvoi de
la QPC401. L'admission de ces observations relve de l'apprciation discrtionnaire du Conseil
constitutionnel402, et elle a pour effet de faire bnficier la partie intervenante de toutes les modalits de
participation au dbat contradictoire qui se tiendra devant lui. Enfin, il ressort des termes mmes du
Rglement intrieur que les observations en intervention, si elles ne peuvent viser la contestation d'autres
dispositions que celles dfres au Conseil (ce dernier n'tant pas autoris soulever des conclusions
d'office), peuvent en revanche contenir des griefs nouveaux par rapport ceux invoqus par le
demandeur la QPC l'encontre de la disposition. On a pu dire que l'intrt de ces interventions tait
relativement limit (en raison de cette impossibilit de soulever des conclusions d'office) mais elles
permettent de tenir compte des griefs des requrants aux QPC srielles , et revtent une importance
fondamentale ds lors que le contrle est unique, et la dcision du Conseil dote d'une porte erga omnes.
Cependant, si la prise en compte des observations des parties intervenantes contribue la subjectivisation
de la procdure dans la mesure o elle permet la reprsentation d'intrts particuliers devant le Conseil,
force est de constater qu'en pratique, cette possibilit demeure limite pour des raisons matrielles. Comme
le souligne D. CONNIL, s'il est tout fait possible pour une grande entreprise ou un groupe d'intrt de
s'interroger sur l'opportunit de dposer un mmoire en intervention, un requrant isol, dont le problme
n'est pas forcment moins grave, ne dispose pas toujours d'une facult suffisante d'attention et

397 Ibid., p. 89
398 Article 4 Rg. Int., lequel prcise toutefois, son alina 4, que le seul fait qu'un membre du Conseil constitutionnel a
particip l'laboration de la disposition lgislative faisant l'objet de la [QPC] ne constitue pas en lui-mme une cause de
rcusation .
399 Ces dports volontaires et rcusations n'apparaissent pas toujours dans la dcision, ni dans les commentaires et dossiers
documentaires qui l'accompagnent. M. GUILLAUME a annonc la Commission des lois de l'Assemble Nationale, lors de son
audition le 21 novembre 2012, que ces dports avaient eu lieu une trentaine de fois sur les 280 dcisions rendues alors (voir J.-J.
URVOAS, Rapport d'information sur la question prioritaire de constitutionnalit, Commission des lois, Assemble Nationale, n842,
27 mars 2013). On peut recenser quelques uns de ces cas dans les dcisions suivantes :
S'agissant des dports volontaires : CC, 6 avril 2012, n2012-228/229 QPC ; CC, 6 avril 2012, n2012-230 QPC ; CC, 12 octobre
2012, n2012-281 QPC et CC, 12 avril 2013, n2013-302 QPC
En ce qui concerne les demandes de rcusation : CC, 30 juin 2011, n2011-144 QPC (deux membres sur les six dont la rcusation tait
demande par les requrants) et CC, 21 septembre 2012, n2012-271 QPC (un membre qui n'a pas sig, sans que l'on sache si la
rcusation a t accepte par lui ou prononce par le Conseil hors sa prsence).
400 Ces dispositions figurent dsormais l'article 6 Rg. Int., applicable aux QPC renvoyes aprs le 1er juillet 2011 (la
modification ayant t adopte par le Conseil en juin 2011 : CC, 21 juin 2011, n2011-120 ORGA)
401 Ce dlai n'est pas opposable lorsque la partie intervenante est un demandeur une autre QPC dont l'examen a donn lieu un
sursis statuer par les juridictions du filtre (en application des dispositions sur les QPC srielles )
402 Article 6 Rg. Int. : Le Conseil dcide... . Un refus a donn lieu une mention dans la dcision du Conseil, sans que l'on ne
sache si cette pratique sera poursuivie par le Conseil pour les prochaines dcisions de non admission des observations en intervention :
CC, 28 mars 2013, n2012-298 QPC. Le rglement intrieur ne l'impose pas : il prvoit seulement que ce refus sera notifi la partie
qui aspirait intervenir.

72

d'information quant aux QPC pendantes 403. De fait, on constate que sur un total de 60 interventions
admises par le Conseil404, la majorit sont le fait d'associations (31,6 % des intervenants), d'organismes
professionnels ou reconnus d'utilit publique (16,7 %), de socits de droit priv (16,7 %), de syndicats ou
de personnes publiques (13,4 % dans les deux cas), les personnes physiques n'ayant t parties
intervenantes qu' trois reprises. Enfin, on constate une augmentation continue du nombre d'interventions
admises par le Conseil constitutionnel, qui est pass d'un taux de 6,2 % des dcisions QPC rendues en 2010
31,5 % en 2013. Cette sur-reprsentation des personnes morales parmi les parties intervenantes
dmontre que cette facult offerte tous est en ralit surtout exploite en vue de dfendre des intrts,
certes particuliers, mais pas ncessairement subjectifs au sens strict du terme. En consquence, les
observations ainsi dposes se prsentent davantage comme une contribution au dbat public que
constitue l'instance constitutionnelle, et sont donc de nature permettre au Conseil constitutionnel de cerner
avec plus de prcision les contours de ce qui reprsente l'intrt gnral dans chaque affaire.

2. Le recours aux motifs d'intrt gnral

Lorsque la conciliation directe entre normes antagonistes est impossible, ou qu'elle est rendue
dlicate oprer, le Conseil constitutionnel utilise parfois une notion cardinale du droit public franais,
celle de l'intrt gnral, pour effectuer cette harmonisation. Comme le souligne P. MAZEAUD, qui en
appelle une rhabilitation de l'intrt gnral comme valeur constitutionnelle , cette notion, si obscure
soit-elle, occupe, [plus que jamais], une place centrale dans le processus de mise en concordance des
principes constitutionnels . En effet, elle constitue une forme de retour aux sources de la lgitimit de
l'action publique _dont fait partie intgrante la justice constitutionnelle, et qu'elle vise garantir 405. Tel
qu'entendu en France, parce qu'il n'est ni la somme des intrts particuliers ni ces intrts eux-mmes, cet
intrt gnral est galement de nature rconcilier les aspects objectifs et subjectifs des prtentions
formules sur le fondement de la constitutionnalit. Le Conseil constitutionnel en fait donc un usage
lgitimant, soit par le biais de la qualification d'objectif de valeur constitutionnelle (A), soit en y faisant
directement rfrence (B).

A/ La technique des objectifs de valeur constitutionnelle : une concrtisation limite

77.

UNE

QUALIFICATION CONSTITUTIONNELLE DE L'INTRT GNRAL

Utilise assez tardivement

406

par le Conseil constitutionnel , la technique des objectifs de valeur constitutionnelle (ci-aprs OVC)
n'a pas perdu de sa pertinence dans le cadre du contrle a posteriori, mme si la plupart de ces OVC n'est
pas directement invocable par le requrant la QPC 407. Cette catgorie d'exigences constitutionnelles
demeure en effet la disposition du Conseil, qui n'en a pas fait un usage fondamentalement diffrent du
contrle a priori408. D'origine purement jurisprudentielle, les OVC n'ont jamais t dfinis de manire claire
par un nonc normatif, ni mme par le Conseil constitutionnel lui-mme. Ils dsignent, de manire
403 CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit :
observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence , prc.
404 Dans 55 dcisions diffrentes. Pour des statistiques exhaustives, se rfrer l'Annexe n10.
405 C'est bien l'une des implications de cette formule dsormais fameuse : la loi vote [] n'exprime la volont gnrale que
dans le respect de la Constitution : (CC, 23 aot 1985, n85-197 DC, Cons. 27)
406 Pour la premire fois dans la dcision CC, 27 juillet 1982, n82-141 DC
407 Cf supra, n37
408 Voir en ce sens : BOUSTA (R.), Contrle constitutionnel de proportionnalit. La spcificit franaise l'preuve des
volutions rcentes , RFDC, n88, 2011, p. 913

73

gnrale, des exigences tires de la combinaison de normes du bloc de constitutionnalit que le Conseil
constitutionnel impose au lgislateur de faon le guider dans l'nonc d'une lgislation parfaitement
conforme la Constitution 409. B. GENEVOIS estime, quant lui, que l'objectif de valeur constitutionnelle
apparat comme un corollaire ncessaire la mise en uvre d'un droit constitutionnellement reconnu.
Au titre d'une plus grande effectivit des droits fondamentaux, c'est en fait une habilitation donne au
lgislateur pour leur apporter certaines limitations afin de les concilier entre eux 410. Lorsque l'on fait la
synthse des diffrentes dfinitions proposes en doctrine de cette notion, on peut retenir qu'elles retiennent
toutes trois composantes qui permettent de les caractriser. En premier lieu, il s'agit d'une autorisation la
limitation des droits et liberts accorde au lgislateur, autrement dit une permission d'agir 411. En
deuxime lieu, cette permission n'est consentie que dans le but d'assurer la ralisation des droits
fondamentaux. Etant une contrainte de nature tlologique, [une] catgorie purement fonctionnelle
d'exigences constitutionnelles 412, les OVC ne sont pas des ''canons braqus'' contre les droits et liberts
constitutionnels. Ils constituent [au contraire] des conditions objectives d'effectivit de ces derniers. Ils
sont donc davantage tourns ''vers'' [ces droits] que ''contre'' eux 413. Enfin, en dernier lieu, l'effectivit
des normes constitutionnelles devant bnficier au plus grand nombre, ils doivent constituer une ncessit
objective dans un domaine dtermin, et peuvent ainsi tre considrs comme des spcifications de
l'intrt gnral 414 _ou l'intrt gnral en situation 415. On le voit, leur nature mme implique qu'ils
soient dtermins en fonction de donnes concrtes rsultant de la conciliation entre plusieurs exigences
constitutionnelles, mais galement de la confrontation entre ces exigences et la disposition lgislative
conteste _ laquelle est indissociable de la ralit factuelle qui a donn lieu son adoption. Il s'agit donc
d'un outil de concrtisation de la norme suprme, ainsi que du contrle de constitutionnalit lui-mme.

78.

UNE

QUALIFICATION CONSTITUTIONNELLE EN OPPORTUNIT

Cette concrtisation rsulte

galement de l'opportunit qui prside leur qualification, ainsi qu' la dtermination de leur contenu. En
premier lieu, le fait que cette technique ait surtout t dveloppe propos des droits conomiques et
sociaux dans les annes 1980 n'est pas un hasard. Comme le souligne P. MAZEAUD, le fait de
confrer une telle qualification ces droits a servi temprer leur porte, malgr l'affirmation de leur
niveau constitutionnel . Or, c'est videmment le ralisme qui a dict cette solution : le niveau des
prestations servies par ''l'Etat-Providence'' tant conditionn par la situation conomique, il ne serait pas
raisonnable de le fixer de faon rigide au niveau constitutionnel 416. Cette ncessit n'ayant pas disparu
(bien au contraire), le Conseil continue d'utiliser cette qualification pour amoindrir la contrainte constitue
par la reconnaissance de droits sociaux dans le cadre du contrle a posteriori417. En second lieu,
l'opportunit rsulte aussi du fait que le Conseil dgage parfois de tels OVC sans fondement textuel
unique, uniquement dans le but de justifier certaines atteintes aux droits amnages par le lgislateur, et
409

DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc. p. 277

410 GENEVOIS (B.), La jurisprudence du Conseil constitutionnel, principes directeurs, Editions STH, 1988, 342
411 Notamment : DUBUT (T.), Le juge constitutionnel et les concepts. Rflexions propos des ''exigences constitutionnelles'' ,
prc.
412 MOLFESSIS (N.) et DRAGO (G.), Justice constitutionnelle (sept. 1994 Dc. 1995) , Justices Revue gnrale de droit
processuel, n3, 1996, p. 308 (spc. p. 330)
413 MONTALIVET (P. de), Les objectifs de valeur constitutionnelle, Dalloz-Sirey, Coll. Thmes et commentaires, 2006, p. 20
414
415

DUBUT (T.), Le juge constitutionnel et les concepts.... , prc.

MOLFESSIS (N.) et DRAGO (G.), Justice constitutionnelle (sept. 1994 Dc. 1995) , prc.

416 MAZEAUD (P.), La place des considrations extra-juridiques dans l'exercice du contrle de constitutionnalit , prc.
417 Par exemple, pour le droit d'obtenir un emploi (al. 5 du Prambule de 1946) : CC, 4 fvrier 2011, n2010-98 QPC ; pour les
droits dcoulant de l'alina 11 du Prambule : CC, 29 avril 2011, n2011-123 QPC ; ou encore, pour le principe de participation des
travailleurs (al. 8 du Prambule) : CC, 28 janvier 2011, n2010-91 QPC.

74

sans jamais prciser quelles sont leurs implications relles 418. Il en va notamment ainsi de ceux que T.
DUBUT nomme les garanties institutionnelles (par exemple l'objectif de valeur constitutionnelle de
bonne administration de la justice ), dont on peut mme parfois se demander si [elles] disposent d'une
vritable normativit 419. En effet, ces garanties ne semblent tre utilises qu'au regard de considrations
d'espce, sans qu'il soit rellement possible de dterminer, l'avance, si elles seront en cause pour une
disposition lgislative donne420. De la mme manire, le Conseil semble parfois ne recourir aux OVC que
lorsqu'ils sont de nature justifier les choix oprs par le lgislateur, alors qu'ils ne sont pas mentionns
lorsque la dcision conclut la non conformit de la disposition _et ce, mme si ce sont prcisment les
objectifs poursuivis par le lgislateur 421. Or, s'il s'agit rellement d'exigences constitutionnelles, on ne voit
pas pourquoi ces dernires n'entreraient pas en ligne de compte pour l'apprciation de la constitutionnalit
de la disposition dfre au Conseil, ne serait-ce que pour constater, dans un cas dtermin, que le
lgislateur a outre-pass les limites de cette habilitation . Enfin, l'opportunit de la qualification
d'objectif de valeur constitutionnelle dcoule aussi de ce que certains objectifs poursuivis par le lgislateur,
pourtant galement d'intrt gnral , ne sont pas qualifis comme tels par le Conseil constitutionnel.

B/ L'utilisation d'exigences non constitutionnelles : une concrtisation stratgique

79.

UN

INTRT GNRAL NON CONSTITUTIONNEL

Il arrive au Conseil constitutionnel de mobiliser

l'intrt gnral , ou l'une de ses dclinaisons, comme paramtre du contrle de constitutionnalit qu'il
exerce, mais sans le qualifier d'objectif de valeur constitutionnelle. Si la qualification juridique n'est pas
la mme, ces objectifs qui lgitiment l'action du lgislateur demeurent d'une nature matriellement
identique celle des OVC, et sont utiliss aux mmes fins. Certains auteurs, l'instar de D.
BARANGER422, critiquent mme le fait qu'ils soient parfois qualifis d'exigences constitutionnelles, en
dnonant le caractre artificiel, et rhtorique de cette qualification : on peut se demander si cette
opration de rduction des impratifs de politique publique des labels normatifs tels que ''principes'',
''objectifs de valeur constitutionnelle'', voire ''droits'', n'est pas l'une des causes de l'opacit du contrle de
proportionnalit effectu par notre juge constitutionnel . L'on aurait pu considrer que la qualification
constitutionnelle permettait aux OVC d'autoriser la drogation aux normes constitutionnelles. Mais
cette explication ne tient pas ds lors qu'il arrive au Conseil de juger qu'il appartient au lgislateur de
concilier les exigences constitutionnelles avec des impratifs d'intrt gnral, sans pour autant leur
confrer cette tiquette constitutionnelle423. Ce faisant, le juge constitutionnel met en jeu deux aspects

418 Voir DUBUT (T.), Le juge constitutionnel et les concepts.... , prc. Et BOUSTA (R.), Contrle constitutionnel de
proportionnalit... , prc.
419 DUBUT (T.), Le juge constitutionnel et les concepts.... , prc.
420 Par exemple, l'on aurait pu s'attendre ce que l'OVC de bonne administration de la justice soit invoqu pour justifier de la
composition particulire du Tribunal pour enfants, et notamment du fait que parmi les membres de la juridiction de jugement, certains
ont procd l'instruction de la procdure et prononc des mesures d'assistance ducative. En effet, c'est prcisment en raison de la
spcificit de la justice pour mineurs que cette composition se justifie, afin de garantir une bonne administration de la justice leur
gard. Pourtant, le Conseil n'en fait pas mention : CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC.
421 On peut ici citer l'exemple de l'OVC de lutte contre la fraude et/ou l'vasion fiscale, mentionn quand la dcision conclut la
conformit la Constitution de la disposition conteste (CC, 26 novembre 2010, n2010-70 QPC ; CC, 30 juillet 2010, n2010-19/27
QPC et CC, 23 septembre 2011, n2011-166 QPC), mais pas lorsque la disposition, bien qu'instituant une peine visant sanctionner la
fraude fiscale, est dclare contraire la Constitution (CC, 10 dcembre 2010, n2010-72/75/82 QPC).
422 BARANGER (D.), Sur la manire franaise de rendre la justice constitutionnelle. Motivations et raisons politiques dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel , Jus Politicum, n7, Mars 2012
423 Par exemple, CC, 3 dcembre 2010, n2010-73 QPC : il est loisible au lgislateur d'apporter la libert d'entreprendre []
des limitations lies des exigences constitutionnelles ou justifies par l'intrt gnral : le caractre alternatif de la formulation
montre bien que l'intrt gnral, lui seul, peut suffire limiter les droits et liberts. C'est notamment le cas du droit de proprit
garanti par l'article 17 DDHC, qui peut tre concili avec des motifs imprieux d'intrt gnral : CC, 17 septembre 2010, n2010-

75

tout fait diffrents de l'ordre constitutionnel : la dimension politique de l'tat et la prise en compte des
droits fondamentaux des sujets de droit 424. Cet intrt gnral peut tout autant tre utilis pour justifier
constitutionnellement les choix oprs par le lgislateur 425, que pour encadrer ces derniers en leur imposant
une finalit pr-dfinie426. En ralit, dans ces situations, tout se passe comme si la poursuite de l'intrt
gnral comme finalit et comme limite de l'action publique tait elle-mme une exigence constitutionnelle.
Le Conseil s'est toujours bien gard d'une telle affirmation, mais l'on peut trouver un argument textuel en
faveur de cette position. En effet, l'article 6 de la Dclaration de 1789 dispose que la loi est l'expression
de la volont gnrale . Or, si cette notion de volont gnrale renvoie l'abstraite reprsentation
nationale , celle-ci n'a irrigue la philosophie politique franaise que parce qu'elle permettait elle-mme,
non seulement la dfinition d'une souverainet immanente (qu'on l'attribue au peuple ou la Nation),
mais galement la satisfaction de l'intrt gnral, du bien commun427.

80.

UN

INTRT GNRAL LGITIMANT

On comprend, ds lors, le recours cette notion d'intrt

gnral au sein du contrle de constitutionnalit des lois : parce qu'il est un vecteur puissant de lgitimation
du lgislateur et, derrire lui, de la justice constitutionnelle _puisque celle-ci a vocation s'assurer que la
loi exprime la volont gnrale (sous-entendu dans le respect de la Constitution). Ce surcrot de
lgitimit relve de ce que Y. AGUILA appelle une lgitimit fonctionnelle : le juge est lgitime
lorsqu'il remplit la fonction sociale qui lui est assigne. [Cette] lgitimit ''fonctionnelle'' [] exige que le
juge fasse de sa libert d'interprtation un usage conforme aux finalits sociales de la justice
constitutionnelle 428. Or, ces finalits sociales _ autrement dit, ces modes de lgitimation _ sont
multiples. Il ne s'agit pas uniquement, pour le Conseil constitutionnel, de garantir la conformit des lois aux
normes et principes noncs par la Constitution, il faut encore qu'il y parvienne sans s'opposer trop
frontalement la reprsentation nationale. C'est la consquence de ce double visage de la volont
gnrale ( la fois expression du souverain, par la reprsentation, et finalit de ce pouvoir, par la poursuite
de l'intrt gnral). Le Conseil constitutionnel doit tre le garant de la volont gnrale en ce qu'elle
commande la poursuite de l'intrt gnral (par l'encadrement des reprsentants), mais aussi en ce qu'elle
constitue l'expression de la souverainet nationale (par le respect de ces mmes reprsentants). Or, toute la
difficult rside dans le fait qu'il peut y avoir contradiction entre les deux. Le Conseil constitutionnel doit
donc ici tenir une forme de double discours , l'instar de celui que dcrivait G. VEDEL 429. D'une part, la
qualification constitutionnelle de l'intrt gnral lui permet de se positionner comme le dfenseur de la
constitutionnalit , et d'autre part, l'absence de cette qualification lui permet de rassurer le lgislateur
quant au respect qu'il lui porte (et de lui rappeler qu'il tient compte, dans son office, des contraintes
auxquelles il est soumis). C'est ce qui explique que le Conseil aura plus tendance qualifier d'OVC un

26 QPC.
424 BARANGER (D.), Sur la manire franaise de rendre la justice constitutionnelle... , prc.
425 Par exemple, propos du pouvoir reconnu au ministre de l'conomie et des finances d'agir contre des pratiques restrictives de
concurrence : CC, 13 mai 2011, n2011-126 QPC ; ou encore s'agissant de la suppression du privilge professionnel dont jouissaient
les courtiers interprtes en vue d'une mise en conformit avec le droit de l'Union europenne : CC, 11 fvrier 2011, n2010-102 QPC.
426 C'est notamment le cas pour l'adoption d'une loi de validation (par exemple CC, 22 juin 2012, n2012-258 QPC), ou encore
pour l'instauration d'un mcanisme de saisine d'office par une juridiction (CC, 7 dcembre 2012, n2012-286 QPC), les deux tant
conditionnes par l'existence d'un motif d'intrt gnral .
427 Comme l'crit l'un des thoriciens les plus fameux de cette doctrine de la volont gnrale , La premire et la plus
importante maxime du gouvernement lgitime ou populaire, c'est--dire de celui qui a pour objet le bien du peuple [autrement dit,
l'intrt gnral], est donc [] de suivre en tout la volont gnrale : ROUSSEAU (J.-J.), Discours sur l'conomie politique, Projet
de Constitution pour la Corse, Considrations sur le gouvernement de Pologne, Ed. Barbara de Ngroni, GF-Flammarion, 1990, p. 64.
428 AGUILA (Y.), Le Conseil constitutionnel et la philosophie du droit, Paris, LGDJ, 1993, p. 101
429 VEDEL (G.), Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou dfenseur de la transcendance des droits de l'homme ,
Pouvoirs, n45, 1988, p. 149

76

motif d'intrt gnral en cas de conformit la Constitution qu'en cas d'inconstitutionnalit. En effet, dans
les deux hypothses, les risques de mise en cause de sa lgitimit n'manent pas des mmes
destinataires de la dcision. La non conformit suscitera plutt les reproches du lgislateur (qui sera
alors rassur sur le fait que le Conseil a bien compris les objectifs qu'il entendait poursuivre), alors que
la conformit veillera plutt les soupons de l'opinion publique ( qui l'on rpondra alors qu'elle tait
impose par la constitutionnalit ). Autrement dit, le juge constitutionnel utilise sciemment la
qualification d'objectif de valeur constitutionnelle comme outil rhtorique de lgitimation de sa propre
dcision, dans une perspective stratgique qui contribue la concrtisation de ce contrle. Il en va de mme
en ce qui concerne la modulation de son contrle.

Section II : Le ralisme dans l'exercice du contrle

Procdant avec pragmatisme la pondration des divers intrts et normes qui constituent les
paramtres de son contrle, le Conseil constitutionnel est ainsi autoris l'exercer en tenant compte des
ralits qui en constituent le contexte. Ce ralisme s'exprime en premier lieu par la modulation de l'tendue
de ce contrle (1), mais galement par la prise en compte directe, pour certains de ses aspects, de
l'opportunit qui y prside (2).

1. Un contrle l'tendue module en opportunit

Le juge constitutionnel est indniablement raliste lorsqu'il use de la facult, dont il dispose, de
moduler l'intensit du contrle qu'il exerce sur la disposition lgislative (A), mais aussi lorsqu'il fait preuve
de self-restreint au moment de dterminer son tendue relle (B).

A/ La variation de l'intensit du contrle exerc

81.

UNE

DISTINCTION ENTRE CONTRLE NORMAL ET CONTRLE RESTREINT

Pour un spectateur,

le contrle [] exerc par le Conseil constitutionnel ressemble plus un jardin chinois qu' un jardin la
Franaise 430. Ce manque de lisibilit, constat par R. FRAISSE, tient plus aux modalits du contrle et
certaines incertitudes sur l'tendue de celui-ci qu'au principe du contrle lui-mme, [qui] ne connat pas
d'autres bornes que celles que le Conseil constitutionnel dfinit lui-mme 431. Or, ces incertitudes sont en
partie lies aux circonstances du dveloppement du contrle de constitutionnalit en France. En effet, ses
dbuts, les commentateurs, ainsi que le Conseil constitutionnel lui-mme, ont pris pour modle thorique
l'autre grand contentieux normatif que connaissait notre pays (celui de la lgalit des actes
administratifs) pour tenter de systmatiser le contrle dsormais opr sur la loi. C'est ainsi que l'on a
transpos, en contentieux constitutionnel, les distinctions et analyses doctrinales qui taient nes de
l'observation du contrle de validit des actes infra-lgislatifs, et notamment la summa divisio entre
contrle normal et contrle restreint. Le Conseil constitutionnel a ainsi employ l'expression d' erreur
manifeste d'apprciation432, l'instar du juge administratif, et l'on a interprt cette formulation comme
430

FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn, diversifi et modul de la proportionnalit , prc.

431 DRAGO (G.), Le contentieux constitutionnel des lois, contentieux d'ordre public par nature , In Mlanges R. DRAGO, 1996,
p.9
432 L'adverbe manifestement ayant t utilis pour la premire fois dans la dcision CC, 20 janvier 1981, n80-127 DC , et il est par
ailleurs toujours utilis dans le cadre du contrle a posteriori. Voir, titre d'illustration, CC, 17 septembre 2010, n2010-28 QPC,
Cons. 8

77

rvlant, l aussi, un contrle restreint de sa part. Ainsi, elle dsignerait une erreur flagrante
d'apprciation commise par le lgislateur sur les faits ou les motifs qui sont la base de ses lois et qui, de
ce chef, entrane leur annulation 433 ; ou encore le dpassement des limites du tolrable, du raisonnable.
[Elle] n'est pas seulement celle que peut constater un esprit mme peu averti : c'est, beaucoup plus
profondment, celle qui rsulte d'un ''drglement'' 434. Toutefois, il tait rpt l'envi que cette erreur
manifeste ne rvlait pas un contrle de l'opportunit de la loi par le juge constitutionnel, mais bien un
contrle de normalit , et ce un double titre : d'une part, il porte sur le dpassement des normes qui,
mme approximatives, cantonnent l'exercice d'un pouvoir discrtionnaire, [et] d'autre part, il sanctionne la
norme mme que constitue le principe de l'interdiction de l'arbitraire 435. Personne ne songeait alors
remettre en cause cette interprtation de la formule erreur manifeste d'apprciation , qu'il s'agisse de
ceux qui taient trs critiques envers son usage, ou de ceux qui louaient ainsi le pragmatisme du juge
constitutionnel. Par exemple, P. MAZEAUD crivait encore rcemment : le contrle de la seule erreur
manifeste, qui peut tre dnonce comme le paravent de la paresse du juge ou clbre comme une
manifestation de sa modestie est aussi, tout simplement, l'expression de son ralisme 436. Toutefois, cette
interprtation doctrinale, bien que trs prenne, n'a pas rsist l'preuve de sa confrontation avec la ralit
du contrle exerc par le Conseil constitutionnel. En effet, il est dsormais admis qu'il n'existe pas, [en
contentieux constitutionnel], une logique binaire qui voudrait que le contrle soit restreint ou entier 437,
voire que l'erreur manifeste, loin d'tre le signe d'un contrle retenu , est en ralit l'instrument du
contrle normal, ordinaire, que le Conseil exerce sur les lois 438.

82.

UN CONTRLE

DE PROPORTIONNALIT

Les analyses doctrinales constatent plutt, dsormais, un

rapprochement du contrle opr par le Conseil avec le contrle de proportionnalit existant dans la
jurisprudence constitutionnelle allemande439. La dfinition de la notion mme de proportionnalit n'est pas
si limpide. Elle est gnralement dcrite comme l'existence d'un rapport de convenance, de logique, ou
de mesure entre les parties d'un tout 440 ou entre plusieurs lments, avec une donne constante (le rapport
entre deux paramtres au moins) et une donne variable (le degr d'intensit du lien qui les unit)441. En
contentieux normatif, le contrle de proportionnalit est donc envisag selon une optique finaliste ou
tlologique , et il implique deux exigences : le moyen doit tre ncessaire l'objectif qu'il prtend
poursuivre ; les consquences nfastes de la mise en uvre de ce moyen [] doivent correspondre
l'importance de cet objectif : autrement dit, plus l'atteinte est grave plus l'objectif est important 442. Dans
le cadre du contrle de la constitutionnalit des lois, il ne s'agit donc pas tant d'une confrontation entre les
faits ayant donn lieu l'adoption d'une disposition lgislative et cette disposition, qu'une mise en rapport
entre la dcision prise par le lgislateur et l'objectif qu'il entendait poursuivre en la prenant. C'est pourquoi,
433 A. ROUX, entre Erreur manifeste d'apprciation , in DUHAMEL (O.) et MENY (Y.) (Dir.), Dictionnaire constitutionnel,
PUF, 1992
434 DEVOLVE (P.), Existe-t-il un contrle de l'opportunit ? , prc.
435 Ibid.
436 On ne peut manquer, ici, de relever le terme aussi , qui ne laisse pas d'tre savoureux venant d'un homme qui, au moment o
il crivait ces lignes, n'tait autre que le Prsident du Conseil constitutionnel lui-mme... MAZEAUD (P.), L'erreur en droit
constitutionnel , Intervention au Colloque portant sur L'erreur , organis l'Institut de France les 25-26 octobre 2006
437
438

FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn, diversifi et modul de la proportionnalit , prc.
ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., pp. 152-153

439
440

Par exemple, voir : VEDEL (G.), Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , prc.
GOESEL-LE BIHAN (V.), Contentieux constitutionnel, prc., p. 154

441 Sur ces donnes constantes et variables, voir PHILIPPE (X.), Le contrle de proportionnalit dans les jurisprudences
constitutionnelle et administrative franaise, Economica-PUAM, 1990, p. 8
442 BOUSTA (R.), Contrle constitutionnel de proportionnalit. La spcificit franaise l'preuve des volutions rcentes ,
prc.

78

en contentieux constitutionnel allemand, ce contrle se dcompose en trois tapes successives 443 : le

contrle de l'adquation entre la mesure prise et l'objectif poursuivi, celui de la ncessit de cette mesure, et
enfin l'examen de la proportionnalit _ stricto sensu _ de celle-ci (c'est--dire l'absence de disproportion
totale entre les charges ou sujtions qu'elle impose et le rsultat qu'elle vise). Le Conseil constitutionnel
franais n'a que rarement repris son compte l'ensemble de ces trois lments 444 : au contraire, sa
jurisprudence est trs mouvante et incertaine, notamment en raison du vocabulaire qu'il emploie (parlant
tantt de proportionnalit, tantt de disproportion manifeste)445. On constate toutefois, la lecture de ses
dcisions, que le contrle qu'il exerce peut tre lu la lumire de ces trois lments distincts. En premier
lieu, s'agissant du contrle de l'adquation entre la mesure prise et l'objectif poursuivi, il faut prciser
qu'elle consiste, pour le Conseil constitutionnel, vrifier que la mise en cause d'un droit ou d'une libert
par le lgislateur n'est pas ''gratuite'', c'est--dire qu'elle a un lien causal avec l'intrt gnral
poursuivi 446. L'examen de cette adquation est particulirement manifeste lorsque la disposition est
conteste au regard du principe d'galit447. En second lieu, le contrle de la ncessit de la mesure est
quasiment inexistant ds lors que le Conseil, contrairement d'autres de ses homologues trangers 448,
ritre rgulirement le principe selon lequel il ne saurait rechercher si les objectifs que s'est assigns le
lgislateur auraient pu tre atteints par d'autres voies, ds lors que les modalits retenues par la loi ne
sont pas manifestement inappropries l'objectif vis 449. Autrement dit, le contrle de la ncessit se
rsume le plus souvent au contrle de l'adquation de la mesure avec l'objectif poursuivi. Enfin, s'agissant
du contrle de la proportionnalit stricto sensu, il s'agit de vrifier si les effets bnfiques de la mesure
dcide par le lgislateur l'emportent sur ses effets prjudiciables 450 ; cette notion renvoie donc, en
quelque sorte, celle d'un bilan cots/avantages (les cots tant entendus en termes de limitations
imposes aux droits et liberts, et les avantages dsignant la satisfaction du motif d'intrt gnral justifiant
l'adoption de la loi). Cet examen est le plus souvent rserv aux atteintes portes la libert individuelle 451,
le Conseil se reportant gnralement, l encore, au contrle de la simple adquation dans les autres
domaines. On le voit, le contrle opr par le Conseil est loin d'tre systmatis dans ses modalits, ce que
certains regrettent452. Les mmes incertitudes peuvent tre observes en ce qui concerne la modulation de
son intensit.
443

Voir notamment GOESEL-LE BIHAN (V.), Contentieux constitutionnel, prc., p. 155

444 Pour la premire fois dans le contrle a priori, le Conseil a jug que les restrictions aux droits et liberts doivent tre
adaptes, ncessaires et proportionnes l'objectif de prvention poursuivi (CC, 21 fvrier 2008, n2008-562 DC), formulation
reprise de rares occasions dans le contrle a posteriori (par exemple CC, 16 septembre 2010, n2010-25 QPC, Cons. 11 ; CC, 26
novembre 2010, n2010-71 QPC, Cons. 16 ou encore CC, 20 mai 2011, n2011-131 QPC, Cons. 3).
445 Sur ces imprcisions terminologiques, se rfrer DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de
constitutionnalit en question , prc.
446 FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn, diversifi et modul de la proportionnalit , prc.
447 Par exemple CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC, Cons. 9 : si le lgislateur pouvait fonder une diffrence de traitement sur le
lieu de rsidence en tenant compte des diffrences de pouvoir d'achat, il ne pouvait tablir, au regard de l'objet de la loi, de diffrence
selon la nationalit... . Ou encore, propos d'une diffrence de traitement tablie entre les gens du voyage selon qu'ils disposent
ou non de revenus rguliers, le Conseil estime qu'elle n'est pas en rapport avec les fins civiles, sociales, administratives et
judiciaires poursuivies (CC, 5 octobre 2012, n2012-279 QPC, Cons. 22).
448 Voir en ce sens : GOESEL-LE BIHAN (V.), Le contrle de proportionnalit exerc par le Conseil constitutionnel , Cahiers
du Conseil constitutionnel, n22, 2007, p. 141 ; et FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn... ,
prc.
449 CC, 17 septembre 2010, n2010-28 QPC, Cons. 3 (notamment).
450 FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn... , prc.
451 Par exemple, propos du rgime de garde vue applicable en matire de terrorisme, le Conseil constitutionnel s'attache
prciser que cette mesure ne peut tre mise en uvre qu' titre exceptionnel pour protger la scurit des personnes et des biens
contre une menace terroriste imminente et prcisment identifie ; qu'elle est dcide par le juge des liberts qui il appartient de
vrifier que les circonstances prcises fixes par ces dispositions sont runies ; que, dans ces conditions, [] ces dispositions
respectent le principe [] selon lequel la libert individuelle ne saurait tre entrave par une rigueur qui ne soit pas ncessaire
(CC, 22 septembre 2010, n2010-31 QPC, Cons. 5).
452

Notamment GOESEL-LE BIHAN (V.), Contentieux constitutionnel, prc., p. 154.

79

83.

LES

INCERTITUDES QUANT LA MODULATION DU CONTRLE

La modulation de l'intensit du

contrle renvoie la manire dont le Conseil constitutionnel, selon les modalits incertaines dcrites cidessus, exerce son contrle, et plus prcisment la profondeur de cet examen, au poids des contraintes
qu'il fait peser sur le lgislateur. Il ne s'agit pas ici d'en revenir la dichotomie entre contrle normal et
contrle restreint, mais simplement de constater que la pression exerce par la constitutionnalit n'atteint
pas le mme seuil dans chaque espce soumise au juge constitutionnel, et que c'est prcisment ce dernier
qui en rduit (ou non) la densit. R. FRAISSE 453 utilise une image pour dcrire cette modulation, parlant
d'une ligne ne pas franchir lorsque la marge d'apprciation du lgislateur est la plus grande, ou d'un
cadre, d'un espace dans lequel rester , lorsqu'elle est la plus faible. C'est donc une distinction diffrente
de celle qui dtermine les trois composantes du contrle de proportionnalit. Contrairement ce que l'on a
pu croire454, les incertitudes affectant cette intensit du contrle ne se sont pas rsorbes avec le temps, ce
qui ne manque pas de poser des difficults nouvelles dans le cadre du contrle a posteriori _puisque le
filtrage des QPC ne peut se faire sur des bases juridiquement sres 455. C'est en raison du caractre
relativement alatoire de la modulation du contrle opr par le Conseil que les auteurs retiennent des
critres diffrents lorsqu'ils tentent de systmatiser la manire dont elle est effectue. Ainsi, pour V.
GOESEL-LE BIHAN456, l'intensit du contrle est principalement tributaire de la norme constitutionnelle
en jeu, mais galement de la gravit de l'atteinte qui est susceptible de lui tre porte par la disposition objet
du contrle. En effet, lorsqu'il s'agit d'un droit constitutionnel dont la mise en uvre appartient au
lgislateur, la marge d'apprciation de ce dernier est la plus grande, le Conseil ne vrifiant que l'absence de
dnaturation du droit en cause 457. Lorsqu'il s'agit d'un droit dit de premier rang (libert d'expression par
exemple)458, le contrle est plus approfondi, alors que si c'est un droit dit de second rang (droit de
proprit, libert d'entreprendre...)459 qui est concern, il est beaucoup plus superficiel. Enfin, V. GOESELLE BIHAN identifie des droits de catgorie intermdiaire (droit un recours juridictionnel effectif,
sparation des pouvoirs, etc.), pour lesquels le Conseil constitutionnel s'assure plutt de la prsence d'un
intrt gnral suffisant permettant de les limiter460. Ensuite, si la gravit de l'atteinte ce droit peut tre
considre comme un critre de modulation du contrle, cela ne doit pas surprendre dans la mesure o cette
modulation s'effectue de manire concrte par le juge constitutionnel. C'est en effet par la confrontation
des actes soumis contrle et des normes de rfrences [que] se dessine un rseau complexe de rapports
entre-croiss dfinissant comptence lie et pouvoir discrtionnaire 461 du lgislateur. Dans le mme sens,
R. FRAISSE constate que la marge d'apprciation laisse au lgislateur est plus grande si le poids
intrinsque de ce qui milite en faveur de la mesure (valeurs constitutionnelles, intrts gnraux) est gal

453 FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn... , prc.

454 B. GENEVOIS crivait ainsi en 1991 : les incertitudes touchant au degr d'intensit du contrle exerc par le juge
constitutionnel sont destines se rsorber [] au fur et mesure du dveloppement de la jurisprudence . Voir : GENEVOIS (B.),
La jurisprudence du Conseil constitutionnel est-elle imprvisible ? , Pouvoirs, n59, 1991, p. 129
455 Cette difficult avait dj t anticipe par B. GENEVOIS l'aube de l'entre en vigueur du contrle a posteriori : GENEVOIS
(B.), L'enrichissement des techniques de contrle , Communication au Colloque du Cinquantenaire du Conseil constitutionnel, 3
novembre 2008
456 GOESEL-LE BIHAN (V.), Contentieux constitutionnel, prc., p. 155 et, du mme auteur, Le contrle exerc par le Conseil
constitutionnel : Dfense et illustration d'une thorie gnrale , RFDC, n45, 2001, p.67
457 Par exemple, pour le principe de libre administration des collectivits territoriales, voir CC, 22 septembre 2010, n2010-29/37
QPC
458 A titre d'illustration : CC, 20 mai 2011, n2011-131 QPC
459 Pour un exemple portant sur le droit de proprit : CC, 12 novembre 2010, n2010-60 QPC ; sur la libert d'entreprendre : CC,
3 dcembre 2010, n2010-73 QPC
460 Pour le droit un recours juridictionnel effectif, par exemple : CC, 17 janvier 2013, n2012-288 QPC
461

VEDEL (G.), Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , prc.

80

ou suprieur ce qui milite en sa dfaveur 462 et inversement. On peut galement observer que le contrle
du juge constitutionnel se fait moins invasif lorsqu'il identifie un objectif de valeur constitutionnelle
justifiant les mesures adoptes par le lgislateur 463, ou si la disposition lgislative vise la conciliation de
deux intrts subjectifs sans qu'aucun d'entre eux n'ait d'assise constitutionnelle 464. Au contraire, la pression
exerce par le Conseil est plus importante lorsque le droit en cause est particulirement protg par la Cour
europenne des droits de l'homme465. Enfin, il arrive au Conseil constitutionnel de donner l'impression,
au moins formellement, d'exercer un contrle plus renforc lorsque la disposition lgislative est conforme
la Constitution alors que, dans le cas contraire, il minimiserait son contrle []. Cela aurait pour effet
d'amplifier l'inconstitutionnalit mais aussi de mieux respecter le reprsentant de la souverainet
nationale 466. A cet gard, il est dj arriv au Conseil de changer de base constitutionnelle pour son
contrle afin de l'intensifier, ce qui lui permet de conclure la conformit la Constitution d'une
disposition lgislative sans que sa lgitimit ou son impartialit ne soient mises en cause 467.

84.

LE

RALISME DE LA MODULATION DU CONTRLE

Ainsi, si les modalits d'exercice du contrle

de constitutionnalit sont dfinies de manire assez pragmatique par le juge constitutionnel, sa

modulation manifeste d'autant plus la libert et l'autonomie de ce dernier. Le choix du degr de contrle
exerc appartient au juge en fonction de donnes dont il a l'entire apprciation 468, et dpend en
particulier de l'interprtation qu'il retiendra des normes constitutionnelles de rfrence, car c'est de leur
contenu que dpend le pouvoir discrtionnaire du lgislateur. Ainsi, si ce dernier est en principe
soustrait un contrle de rgularit, [force est de constater que] le champ ouvert au pouvoir
discrtionnaire dpend lui-mme d'une apprciation discrtionnaire du juge 469 quant la porte de ces
normes de rfrence. De la libert dont il dispose ce titre, le Conseil constitutionnel fait un usage propre
concrtiser son contrle. Il en module l'intensit afin de rconcilier au mieux la rigueur qu'impose le
respect de la hirarchie des normes et un minimum de souplesse 470, mais il n'est pas pour autant soustrait
toute contrainte lui-mme. En effet, la modulation ou l'tendue du contrle est elle-mme le rsultat
d'un quilibre entre exigences logiques, au sacrifice desquelles le juge ne peut se rsoudre au-del d'un
certain seuil, et respect des comptences attribues l'organe contrl. Cet quilibre, dont on peut estimer
qu'il est le fruit du ralisme du juge, est videmment variable dans la mesure o les contraintes pesant sur
462

FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn... , prc.

463 Par exemple CC, 18 juin 2010, n2010-8 QPC, Cons. 8 : il est tout moment loisible au lgislateur [] d'adopter, pour la
ralisation ou la conciliation d'objectifs de valeur constitutionnelle, des modalits nouvelles dont il lui appartient d'apprcier
l'opportunit... .
464 Ainsi en est-il de la conciliation entre les droits d'un parent biologique et ceux des parents adoptifs potentiels, en cas de recours
contre l'arrt d'admission en qualit de pupille de l'tat (CC, 27 juillet 2012, n2012-268 QPC) ou encore de la conciliation entre le
droit d'accs ses origines personnelles pour un enfant, et le droit d'accoucher anonymement pour la mre ( CC, 16 mai 2012, n2012248 QPC).
465 Par exemple la libert d'expression, qui est d'autant plus prcieuse que son exercice est l'une des conditions de la dmocratie
et l'une des garanties des autres droits et liberts (CC, 20 mai 2011, n2011-131 QPC, Cons. 3 ; ou encore CC, 23 novembre 2012,
n2012-282 QPC).
466 FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn... , prc.
467 Il a procd ainsi dans sa dcision CC, 12 avril 2013, n2013-302 QPC propos du dlai de prescription d'un an pour certains
dlits de presse caractre discriminatoire. En principe, le Conseil procdait un contrle des rgles de prescription sur le fondement
de l'galit devant la loi pnale (par exemple CC, 5 aot 2010, n2010-612 DC), et non sur le fondement de l'galit dans la procdure
pnale. Or, dans le premier cas, le contrle est plus restreint (il porte uniquement sur l'existence d'une diffrence de situation) que dans
le second (il implique l'examen cumulatif de la justification de la diffrence de traitement et la vrification de l'existence de garanties
lgales), cette modulation ayant t systmatise par le Conseil de longue date (notamment CC, 20 janvier 1981, n80-127 DC). Or,
ici, il se place sur le terrain de l'galit dans la procdure pnale, ce qui le conduit oprer un contrle plus approfondi, et cela sans
motiver ce choix _ le commentaire de la dcision relve seulement qu'en matire de dlits de presse, la prescription est spcialement
conue comme une garantie procdurale ).
468 DEVOLVE (P.), Existe-t-il un contrle de l'opportunit ? , prc.
469
470

VEDEL (G.), Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , prc.

GENEVOIS (B.), L'enrichissement des techniques de contrle , prc.

81

une institution sont susceptibles d'voluer 471. Ce ralisme s'exprime galement dans l'auto-limitation qu'il
revendique et qui vise aussi, dans une perspective stratgique, raffirmer son respect des reprsentants de
la Nation.

B/ L'auto-limitation revendique par le Conseil

85.

POUVOIR

DISCRTIONNAIRE DU LGISLATEUR

Lorsque la modulation de son contrle apparat

insuffisante au Conseil constitutionnel pour revendiquer sa retenue , il s'attache raffirmer le pouvoir

discrtionnaire du lgislateur, notamment par l'utilisation de la formulation selon laquelle il est loisible
au lgislateur... d'apprcier l'opportunit des dispositions lgislatives qu'il adopte, que l'on retrouve en
particulier lorsque le Conseil est saisi d'une loi portant sur un sujet politiquement sensible 472. Cette
formulation de principe trouve son pendant dans la ngation de son propre pouvoir discrtionnaire, le
Conseil constitutionnel dclarant qu'il ne dispose pas d'un pouvoir gnral d'apprciation et de dcision
de mme nature que celui du Parlement, mais lui donne seulement comptence pour se prononcer sur la
conformit la Constitution des dispositions lgislatives soumises son examen 473. Exprime pour la
premire fois dans la clbre dcision IVG du 15 janvier 1975474, cette revendication de sa propre autolimitation a clairement t inspire par des considrations d'ordre politico-institutionnel 475, et elle
constitue donc l'une des manifestations du ralisme du Conseil constitutionnel. Comme le souligne M.
TROPER, cette attitude lui est bnfique (au mme titre que celle par laquelle il recourt la notion d'intrt
gnral476), ds lors qu'elle peut tre interprte soit comme l'inflchissement de certains principes au
nom de la ralit politique, soit comme l'affirmation d'un principe suprieur, celui de la dmocratie
reprsentative par exemple . Si le contrle a posteriori s'inscrit dans une ambiance politique moins
passionnelle 477, l'usage de cet instrument rhtorique n'a pas perdu de son utilit : cette formule est
prsente dans 24 dcisions QPC (soit 8,4 % de celles rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013) 478
et parfois rpte plusieurs reprises dans la mme dcision 479. Le Conseil la renforce dans certains cas,
prcisant en outre qu'il ne lui appartient pas de substituer son apprciation celle du lgislateur 480. Cette
dngation de son pouvoir rpond au souci, qui l'habite constamment, d'chapper au reproche du
gouvernement des juges 481, mais elle n'a pas de relle incidence sur l'existence de ce pouvoir. C'est
pourquoi D. BROUSSOLE crit, propos de cette doctrine affiche humblement par le Haut Conseil ,
qu'elle n'est, la balance des faits, pas plus convaincante que n'importe quelle profession de foi. Le juge
constitutionnel la met en avant pour ne pas rpondre certains problmes, tel celui de l'avortement, et

471

GOESEL-LE BIHAN (V.), Le contrle de proportionnalit exerc par le Conseil constitutionnel , prc.

472 Par exemple propos de la loi Anti-Perruche (CC, 11 juin 2010, n2010-2 QPC, Cons. 4), des dispositions rgissant les
documents d'identit des gens du voyage (CC, 9 juillet 2010, n2010-13 QPC, Cons. 7), ou encore du Fichier National des
empreintes gntiques (CC, 16 septembre 2010, n2010-25 QPC, Cons. 11).
473 CC, 26 novembre 2010, n2010-66 QPC, Cons. 4 (notamment)
474 CC, 15 janvier 1975, n74-54 DC
475 ESCARRAS (J.-C), Sur deux tudes italiennes : de la communicabilit entre systmes italien et franais de justice
constitutionnelle , AIJC, 1986, Vol. II, p.15
476
477

Cf supra, n80
GOESEL-LE BIHAN (V.), Contentieux constitutionnel, prc., p. 38

478
479

Pour toutes les rfrences de ces dcisions, se rfrer l'Annexe n9.

CC, 16 mai 2012, n2012-249 QPC, Cons. 7 et 8.

480
481

Dans 7 dcisions (se rfrer l'Annexe n9).

FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn... , prc.

82

peut-tre rassurer ceux qui s'inquitent d'un gouvernement des juges, mais semble aussitt l'oublier
lorsqu'il entend corriger ou anantir une loi et donc lgifrer 482.

86.

REFUS

DE CONTRLE

Il est toutefois des cas dans lesquels cette auto-limitation du Conseil

constitutionnel se traduit rellement par une modification de son contrle, voire par un refus peine
dissimul d'exercer son office. Comme le souligne P. MAZEAUD, de faon gnrale, le caractre
consensuel ou conflictuel d'une loi est susceptible d'influer sur la dcision rendue [] il s'efforcera alors _
dans la mesure du possible de limiter les censures 483. Cet effort tmoigne de la volont du juge
constitutionnel de ne pas s'engager trop avant sur le terrain des choix politiques sensibles [et constitue
donc] la dmonstration a contrario de sa sensibilit aux faits 484, mais il va parfois jusqu' engendrer une
absence totale de contrle de la disposition qui lui est dfre. Ainsi, lorsqu'il a t saisi de la question de
l'interdiction du mariage entre deux personnes du mme sexe, le Conseil constitutionnel, s'abstenant de tout
contrle, a simplement indiqu que le lgislateur a estim que la diffrence de situation [entre ces deux
types de couples] peut justifier une diffrence de traitement quant aux rgles du droit de la famille et qu'il
ne lui appartenait pas de substituer son apprciation celle du lgislateur sur la prise en compte, dans
cette matire, de cette diffrence de situation 485. Autrement dit, en pareil cas, le Conseil constitutionnel
s'estime dli de son obligation de statuer ds lors que cette matire est en cause. Il en est all de mme
lorsqu'il a t saisi de l'amendement Montand , interdisant par principe de procder des analyses
gntiques sur une personne dcde en vue de l'tablissement d'une filiation : le Conseil a jug qu'il ne lui
appartenait pas non plus de substituer son apprciation celle du lgislateur sur la prise en compte, en
cette matire, du respect d au corps humain 486. L encore, c'est la matire concerne par la
disposition lgislative qui justifie l'absence de tout examen rel de la disposition. Si l'on peut fort bien
comprendre les considrations stratgiques et politiques qui ont motiv cette position adopte par le
Conseil, il n'en demeure pas moins que rien ne la fonde juridiquement. Le Conseil aurait pu, pour aboutir
au mme rsultat, procder un contrle restreint de la disposition487. La rfrence la matire
affecte par la disposition laisse perplexe _ est-ce dire qu'il existe des matires injusticiables de tout
contrle de constitutionnalit ? La loi peut-elle tre, dans certain cas, totalement soustraite aux exigences
les plus lmentaires de l'tat de droit ? La rhtorique employe est ici fort maladroite, et de nature
entacher la justice constitutionnelle d'une image d'arbitraire dont on ne voit pas en quoi elle peut servir sa
cause _mme s'il s'agit de montrer l'attention qu'elle porte la ralit qui l'entoure.

2. Un contrle concrtis en certains aspects

Si le contrle de constitutionnalit des lois, l'instar de tout contentieux normatif, est peru de
prime abord comme excluant toute opportunit, cette perception traditionnelle doit tre tempre par le fait
que le juge constitutionnel n'exerce pas son office indpendamment de toute donne empirique. En effet, il
ne peut faire abstraction de sa propre position institutionnelle (A), ni du contexte global dans lequel
s'inscrivent les normes qu'il est appel confronter (B).
482
483

BROUSSOLLE (D.), Les lois dclares inoprantes par le Conseil constitutionnel , RDP, 1985, p. 751
MAZEAUD (P.), La place des considrations extra-juridiques dans l'exercice du contrle de constitutionnalit , prc.

484 PARDINI (J.-J.), La jurisprudence constitutionnelle et les ''faits'' , Cahiers du Conseil constitutionnel, n8, 2000, p. 122
485 CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC, Cons. 9. Cette formulation a d'ailleurs t reprise l'identique dans la dcision rcente
par laquelle il statuait sur l'autorisation du mariage entre deux personnes du mme sexe : CC, 17 mai 2013, n2013-669 DC, Cons. 22
486 CC, 30 septembre 2011, n2011-173 QPC, Cons. 3
487 D'autant qu'il a prcis que le droit de mener une vie familiale normale n'implique ni droit au mariage entre les personnes du
mme sexe (dans la mme dcision), ni le droit la connaissance de ses origines (CC, 16 mai 2012, n2012-248 QPC).

83

A/ Le ralisme stratgique du juge constitutionnel

87.

RALISME,

OPPORTUNIT ET CONTRLE NORMATIF

Le ralisme dsigne ici une forme

d'action qui tient compte de la ralit, plus que de principes abstraits. En ce sens, le Conseil
constitutionnel peut tre dit raliste s'il se dtermine en fonction de la ralit que les rgles doivent rgir
ou qu'il se prononce en fonction de la situation relle dans laquelle il se trouve lui-mme. [Or, s'il] est
impossible de distinguer une politique jurisprudentielle que l'on appellerait raliste par opposition une
autre qui s'en tiendrait l'application de principes abstraits, [] la revendication du ralisme constitue un
outil rhtorique puissant pour qui entend lgitimer l'institution. [Ainsi], une thorie raliste du juge
constitutionnel conduit une thorie du juge raliste 488. Par ces termes, M. TROPER rsume
parfaitement les donnes du problme constitu par la prsence de l'opportunit dans le contrle de
constitutionnalit exerc par le Conseil constitutionnel. Cette prsence indniable des faits dans le contrle
normatif prsente une certaine ambivalence lorsqu'il s'agit de la lgitimit de cette instance. Ainsi, lorsque
P. DEVOLVE posait la question de savoir s'il existait un contrle de l'opportunit devant le Conseil
constitutionnel et le Conseil d'Etat489, il soulignait que cette question appelle naturellement, s'agissant d'un
contentieux objectif visant s'assurer de la validit des normes, deux rponses catgoriques : non, les
Conseils, qui ne sont juges que du droit, ne contrlent pas l'opportunit ; par nature, ils ne peuvent pas le
faire. Si, ils le font ; ce n'est pas parce qu'ils ne peuvent pas le faire qu'ils ne le font pas ; et mme ils
doivent pouvoir le faire . Cette contradiction n'est qu'apparente. En ralit, ce caractre quivoque de la
relation entretenue entre contrle de constitutionnalit et opportunit est li deux lments distincts. En
premier lieu, il s'agit d'une consquence de la nature mme des normes juridiques, qui sont des entits
abstraites, de nature idelle, mais qui visent rgir des faits _de sorte que leur apprhension doit la fois se
faire indpendamment de ces faits et en les prenant en compte, ne serait-ce que pour s'assurer de leur
effectivit. En second lieu, cette ambivalence rsulte de la ralit mme du contrle normatif, qui est
effectu par des juges qui sont bien concrets, et rels, alors mme que leur office est rput s'exercer dans
l'univers abstrait des normes : quand bien mme ils le souhaiteraient, ils ne pourraient s'abstraire eux-mme
de la ralit qui les entoure. De plus, le problme de leur lgitimit les conduit dvelopper un discours luimme confondant sur la relation qu'ils entretiennent avec la ralit empirique. Comme le souligne D.
RIBES490, Parler de ralisme n'est pas univoque pour caractriser la justice constitutionnelle. Loin de
proposer un concept neutre, le ralisme est porteur, dans les esprits, soit de pjoration, soit de majoration.
En ngatif, il fait vivre l'ide que le juge constitutionnel s'abstrait du service impratif de la Constitution
pour laisser son jugement tre conditionn par des considrations extra-juridiques conjoncturelles,
notamment politiques. En positif, il flatte le pragmatisme du juge dans la perception des phnomnes
rguls et le dessin des solutions juridiques ncessaires . Le Conseil constitutionnel ne s'en remet donc
aux faits, explicitement, que lorsque cela lui permet de renforcer sa lgitimit _ou, tout le moins, de ne
pas l'affecter.

88.

UNE

REVENDICATION STRATGIQUE DU

RALISME

PAR LE

CONSEIL Comme le relve P.

MAZEAUD, si la mise en uvre du contrle de constitutionnalit peut reposer sur des considrations
extra-juridiques, celles-ci peuvent jouer aussi bien dans le sens du renforcement des pouvoirs du juge

488

TROPER (M.), Le ralisme et le juge constitutionnel , Cahiers du Conseil constitutionnel, n22, 2007, p. 190

489
490

DEVOLVE (P.), Existe-t-il un contrle de l'opportunit ? , prc.

RIBES (D.), Le ralisme du juge constitutionnel , prc.

84

constitutionnel que dans le sens de l'auto-limitation 491. Il en va ainsi, tout particulirement, lorsque le
Conseil se rfre aux contraintes matrielles ou techniques qui ont pes sur le lgislateur lors de
l'adoption de la loi492. En effet, le Conseil constitutionnel s'en remet ainsi au principe de ralit ,
semblant se rsigner devant un fait acquis , alors mme qu'il n'en est rien. En effet, la ralit dont il
est question ici est une ralit construite. Et, en dpit des apparences, elle est construite non par la science
ou les experts, mais par le juge lui-mme . Ainsi, la dcision de se rfrer une ralit extra-juridique
ne peut pas tre elle-mme le reflet de cette ralit : elle est le rsultat d'un choix entre deux ralits et
n'est en rien raliste , de sorte que cette rfrence n'a qu'une porte rhtorique, [] qui vise masquer
le caractre politique de la dcision 493. La prise en compte, par le juge constitutionnel, des consquences
de ses dcisions relve de cette mme ide, et elle le conduit notamment prendre en compte les faits dans
son office d'interprtation, cette prise en compte pouvant tout autant concerner la norme objet du
contrle (l'acte lgislatif), que la norme-paramtre (la norme constitutionnelle) 494.

B/ L'opportunit intgre au contrle normatif

89.

LES

FAITS ET LA NORME DE RFRENCE

- Il arrive au Conseil constitutionnel d'effectuer une

interprtation diffrencie des normes de rfrence de son contrle en raison de circonstances particulires,
prcises, rsultant des donnes de l'espce qui lui est soumise. En dehors des impratifs de concrtisation
de la norme constitutionnelle, ou de conciliation des composantes du contrle de constitutionnalit 495, cette
ncessit de prise en compte de la ralit se traduit alors par l'nonciation de nouvelles implications
dcoulant d'une norme constitutionnelle existante, voire par la dcouverte d'une nouvelle norme
constitutionnelle. Il a ainsi jug que les droits de la proprit intellectuelle, la libert de communication et
la libert d'entreprendre taient dsormais susceptibles d'tre affects par l'encadrement du choix et de
l'usage des noms de domaines sur Internet. Cette volution tait ncessaire en l'tat actuel des moyens de
communication et eu gard au dveloppement gnralis des services de communication au public en
ligne, ainsi qu' l'importance prise par ces services dans la vie conomique et sociale, notamment pour
ceux qui exercent leur activit en ligne 496. Cette circonstance impose donc au juge constitutionnel d'en
tirer de nouvelles consquences, et notamment de s'assurer que le lgislateur amnage bien les garanties
lgales propres garantir le respect de ces exigences constitutionnelles aux implications renouveles. De
la mme manire, le Conseil a t contraint de dgager un nouveau principe fondamental reconnu par les
lois de la Rpublique en raison des contestations nouvelles, directement induites par l'instauration d'un
mcanisme de contrle a posteriori, diriges l'encontre des dispositions drogatoires en Alsace-Moselle.
Or, cette nouvelle norme constitutionnelle est de nature purement permissive , et vritablement
construite sur mesure pour justifier ce rgime drogatoire. En effet, le PFRLR en question implique que
491 MAZEAUD (P.), La place des considrations extra-juridiques dans l'exercice du contrle de constitutionnalit , prc.
492 Ainsi, pour la loi anti-Perruche, le lgislateur a entendu prendre en considration, en l'tat des connaissances et des
techniques, les difficults inhrentes au diagnostic mdical prnatal (CC, 11 juin 2010, n2010-2 QPC, Cons. 12), tout comme il a
tenu compte, des contraintes matrielles d'ouverture des locaux en instituant la procdure de ''petit dpt'' (CC, 17 dcembre 2010,
n2010-80 QPC, Cons. 6), de l'tat des connaissances scientifiques, mdicales et techniques en fixant le seuil minimal de dtection
de l'usage de stupfiants (CC, 9 dcembre 2011, n2011-204 QPC, Cons. 5), ou encore de la nature des substances minrales
susceptibles d'tre recherches [en] l'tat des techniques mises en oeuvre lorsqu'il a jug que les autorisations de recherche minire
dlivres en Nouvelle-Caldonie ne constituaient pas des dcisions ayant une incidence sur l'environnement et n'appelaient donc
pas la mise en place d'une procdure de participation du public la prise de dcision (CC, 26 avril 2013, n2013-308 QPC, Cons. 11).
493
494

TROPER (M.), Le ralisme et le juge constitutionnel , prc.

PARDINI (J.-J.), La jurisprudence constitutionnelle et les ''faits'' , prc.

495
496

Sur ces points, voir supra, n39 et n74.

CC, 6 octobre 2010, n2010-45 QPC, Cons. 5

85

tant qu'elles n'ont pas t remplaces par les dispositions de droit commun ou harmonises avec elles,
des dispositions lgislatives ou rglementaires particulires aux dpartements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin
et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur ; qu' dfaut de leur abrogation ou de leur harmonisation
avec le droit commun, ces dispositions ne peuvent tre amnages que dans la mesure o les diffrences de
traitement qui en rsultent ne sont pas accrues et que leur champ d'application n'est pas largi 497.
Autrement dit, le statu quo fait ici figure de rfrence ; ce n'est pas le droit qui est influenc par la
ralit, c'est la ralit mme qui constitue le droit, tant que ce dernier n'a pas daign tenter d'en modifier la
teneur. Si le Conseil use parfois de techniques habiles pour aboutir une solution dtermine, cette
constitutionnalisation de l'objet du contrle est assez indite.

90.

LES

FAITS ET LA NORME OBJET DU CONTRLE

Enfin, les faits occupent une place importante

dans l'apprciation que le Conseil porte sur la disposition lgislative qui fait l'objet de son contrle. Cette
importance rsulte de deux facteurs principaux 498. En premier lieu, il existe des cas dans lesquels la norme
constitutionnelle elle-mme voit son champ d'application ou sa porte dtermins par la survenance de
circonstances de fait, qu'il appartient alors au juge constitutionnel de qualifier. En second lieu, dans toutes
les autres hypothses, c'est l'exigence d'effectivit de la Constitution qui impose au Conseil de s'assurer que
la loi n'aura pas des implications incompatibles avec elle : il s'agit alors d'une apprciation plus
hypothtique des faits qu'elle est destine rgir ou des consquences qu'elle risque d'engendrer. Ces
deux facteurs conduisent aux mmes consquences : ils appellent une prise en compte du fait par le Conseil
constitutionnel ; et cette prise en compte obit des considrations stratgiques tenant la prservation de
son autorit et de sa lgitimit.
S'agissant, en premier lieu, de la ncessit d'une qualification juridique des faits pour l'application
d'une norme constitutionnelle, on peut citer l'exemple de l'intrt gnral suffisant qui conditionne la
constitutionnalit des lois de validation, ou encore celui de la diffrence de situation qui est seule de nature
justifier l'instauration d'une diffrence de traitement par le lgislateur. Ces deux notions donnent toutes
deux l'occasion au Conseil constitutionnel de procder un examen trs concret 499. De plus, le ralisme
dont fait preuve le juge constitutionnel cet gard rsulte de l'opration mme de qualification des faits. En
effet, comme le note P. AMSELEK, qualifier des objets, des faits, des actes, des situations, c'est les
subsumer sous des concepts (notamment des concepts spcifiquement juridiques), c'est leur donner un
habillage conceptuel forg par notre esprit. [Ainsi], entre le fait brut _ les donnes immdiates de la
perception _ et le fait qualifi, il y a cet intermdiaire de l'habillage. [Or, ce dernier] n'est pas purement
neutre et transparent, mais emporte au contraire une certaine ''vision du monde'' 500. La vision du

497

CC, 5 aot 2011, n2011-157 QPC, Cons. 4

498 Voir en ce sens : RIBES (D.), Le ralisme du juge constitutionnel , prc. ; VEDEL (G.), Excs de pouvoir lgislatif et
excs de pouvoir administratif , prc. ; ou encore GOESEL-LE BIHAN (V.), Contentieux constitutionnel, prc., p. 150
499 Ainsi, par exemple, constitue un intrt gnral suffisant justifiant une loi de validation la ralisation sur le domaine public
d'un projet destin enrichir le patrimoine culturel national, renforcer l'attractivit touristique de la ville de Paris, et mettre en
valeur le jardin d'acclimatation (CC, 24 fvrier 2012, n2011-224 QPC, Cons. 5) : on voit ici que le Conseil constitutionnel, par
ailleurs saisi d'une loi de validation d'un acte administratif individuel , effectue un contrle qui s'apparente celui que le juge
administratif aurait pu exercer en ayant t saisi d'un recours pour excs de pouvoir dirig son encontre.
De la mme manire, le Conseil n'hsite pas se rfrer la tradition pour justifier de l'existence d'une diffrence de situation entre
diffrentes portions du territoire national. Ainsi, propos de l'exception pnale prvue pour la corrida, le Conseil juge que le
lgislateur a entendu que les dispositions... ne puissent pas conduire remettre en cause certaines pratiques qui ne portent atteinte
aucun droit constitutionnellement garanti (CC, 21 septembre 2012, n2012-271 QPC : le Conseil avait tenu un raisonnement
similaire dans le cadre du contrle a priori, propos des exceptions apportes au principe de l'interdiction de la chasse de nuit,
justifies par l'existence, en certains lieux, d'une tradition en la matire : CC, 20 juillet 2000, n2000-434 DC).
L'apprciation de la diffrence de situation est galement trs concrte lorsqu'elle est de nature conomique : CC, 29 juin 2012,
n2012-255/265 QPC, Cons. 8 : CC, 28 mars 2013, n2012-299 QPC, Cons. 5 ; ou encore CC, 5 avril 2013, n2013-301 QPC, Cons. 7
500

AMSELEK (P.), L'interprtation tort et travers , in P. AMSELEK (dir.), Interprtation et Droit, Bruylant, 1995, p. 23

86

monde laquelle il est ici fait rfrence se manifeste, pour le juge constitutionnel, par l'interprtation qu'il
a retenue de la norme constitutionnelle nonant le concept juridique au regard duquel la qualification doit
tre opre501 _ et qui peut par ailleurs avoir t dgage de sa propre initiative : c'est par exemple le cas de
l'intrt gnral suffisant applicable aux lois de validation.
En ce qui concerne, en second lieu, l'apprciation des consquences susceptibles d'tre engendres
par la disposition lgislative, il faut noter que cette prise en compte des faits se fait le plus souvent de
manire hypothtique. Le Conseil n'envisage alors que les risques d'inconstitutionnalit que la
disposition lgislative recle502. Mais le contrle a posteriori lui a galement permis d'envisager, dans un
certain nombre de cas, les faits qui se sont effectivement produits du fait de l'application de la disposition
lgislative. Le Conseil constitutionnel use, pour cela, de diffrents rapports remis par des institutions
publiques ou reprsentatives d'intrt collectif propos de ces situations de fait 503, ou encore de la facult
qui lui est dsormais offerte d'ordonner des mesures d'instruction . Cette dernire possibilit conduit
ainsi le Conseil a s'intresser prcisment aux effets produits par la disposition lgislative. Si l'on peut se
rjouir du fait que les paramtres de ralit empirique colonisent [ainsi] le dbat constitutionnel 504,
force est de constater que ce pragmatisme est toutefois limit, puisque cette facult n'a t utilise qu' de
trs rares occasions depuis l'instauration de la QPC (dans 4 dcisions seulement) 505. On peut toutefois noter
que cette prise en compte rtrospective des faits passs a pu conduire, dans certains cas, l'abrogation
de la disposition conteste (ce fut notamment le cas dans trois des quatre dcisions ayant donn lieu des
mesures d'instruction), en constituant parfois mme la motivation principale (donc explicite) de cette
dclaration d'inconstitutionnalit506. On le voit, donc, la concrtisation de l'exercice du contrle de
constitutionnalit a des rpercussions sur sa solution mme.

Chapitre 2. Une concrtisation revendique dans la solution du contrle

Si le Conseil constitutionnel s'attache concrtiser les paramtres et l'exercice de son contrle, c'est
prcisment dans le but d'assurer une certaine concrtisation du contenu mme de ses dcisions, c'est--dire

501 Pour un exemple des consquences de cette interprtation, cf supra, n43

502 C'est notamment le cas lorsque le Conseil censure une disposition prvoyant le prononc de peines automatiques (par exemple
CC, 27 janvier 2012, n2011-211 QPC). En effet, comme le note J.-J. PARDINI, c'est [alors] la disproportion manifeste dans
l'application future de la loi qui choque le juge [] : la gnralit de la formule lgislative retenue pouvait tre source de
disproportion manifeste dans nombre de situations de fait . Voir PARDINI (J.-J.), La jurisprudence constitutionnelle et les ''faits'' ,
prc.
503 Par exemple, un rapport d'audition de l'Union nationale pour l'insertion du dficient auditif, remis par le Mdiateur de la
Rpublique, rvlant les carts existant entre les objectifs affichs de la loi et les effets qu'elle a concrtement produits en matire
d'insertion des handicaps (CC, 29 avril 2011, n2011-123 QPC). Pour d'autres exemples, se rfrer l'Annexe n2 portant sur les
dossiers documentaires associs la publication des dcisions QPC.
504 BECHILLON (D. de), Pragmatisme : ce que la QPC peut utilement devoir l'observation des ralits , JCP (G), n51, 2010
505 CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC ( propos du dispositif de la garde vue), CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC
(Hospitalisation sans consentement) ; CC, 10 novembre 2011, n2011-192 QPC (Classification Secret Dfense) ; CC, 30 mars 2013,
n2012-227 QPC ( propos des contestations, par le Procureur de la Rpublique, de l'acquisition de la nationalit franaise par
mariage).
506 Ainsi, dans la dcision CC, 27 janvier 2012, n2011-213 QPC, le Conseil tait saisi du dispositif de suspension des poursuites
l'gard des dettes contractes par les Franais rapatris, dont le terme n'avait cess d'tre report dans le temps, de telle sorte que ce
rgime avait t instrumentalis des fins tout autres que celles qui avaient donn lieu son instauration _ ce qui tait notamment
dnonc par la Cour des comptes, soulign par certaines questions parlementaires et mis en exergue par la dclaration de
l'inconventionnalit du rgime par les juridictions. Le Conseil juge, au considrant 7 de sa dcision, que compte tenu de l'anciennet
des faits l'origine de ce dispositif, ainsi que de l'effet, de la porte et de la suspension qui ne s'applique pas seulement aux dettes
lies l'accueil et la rinstallation des intresss, les dispositions contestes mconnaissent les exigences prcites . Comme le
note le commentaire de la dcision, l'inconstitutionnalit [] trouve son origine dans le fait que ce dispositif tait devenu plus
gnral dans sa porte et plus radical dans ses effets mesure que les motifs qui le justifiaient s'loignaient dans l'Histoire. Avec le
temps, le dsquilibre avait atteint un point de rupture .

87

leur adaptation la situation concrte qu'elles sont destines rgir (Section 1). Cette adquation au rel lui
permet, in fine, d'assurer leur effectivit (Section 2).

Section I : Une volont de concrtisation du contenu de la dcision

A l'instar du contrle de constitutionnalit a priori, le contrle a posteriori offre au Conseil
constitutionnel la possibilit de puiser dans un panel de solutions afin d'apporter une rponse
circonstancie et adapte la question de constitutionnalit qui lui est pose. Le choix du sens donner la
dcision est, l encore, largement tributaire du contexte dans lequel s'exerce le contrle (1). Il en va de
mme pour la nouvelle comptence qui lui a formellement t attribue depuis l'instauration de la QPC :
celle de la modulation des effets temporels de ses dcisions d'inconstitutionnalit (2).

1. La typologie des dcisions :

une concrtisation entre contrainte et insuffisance
Initialement, le contrle de constitutionnalit devait se rsoudre par une solution extraite d'une
alternative binaire : la conformit, ou la non conformit la Constitution. Toutefois, le Conseil
constitutionnel, afin de s'adapter au mieux au contexte d'exercice de son contrle, a progressivement
transform cette rduction au contraste en noir et blanc en une riche palette de nuances, donnant
l'ventail des solutions sa disposition l'allure d'un vritable camaeu (A). Au titre de ces nuances, la
technique des dclarations de conformit sous rserve revt une importance particulire (B). L'objectif de
concrtisation du contrle de constitutionnalit demeurant, c'est tout naturellement qu'il a repris l'ensemble
de ces techniques dans le cadre du contrle a posteriori.

A/ Le choix de la solution : un arbitrage parfois contraint par la ncessit de concrtisation

91.

TYPOLOGIE

DES DCISIONS

L'article 62 de la Constitution, qui dtermine les consquences des

dcisions du Conseil constitutionnel rendues au titre du contrle de constitutionnalit, ne mentionne que le

cas de la dcision de non conformit et, a contrario, celui de la dcision de conformit. Pourtant, d'autres
types de dcisions peuvent tre rendues par le Conseil lorsqu'il a t saisi en vue d'un tel contrle. En
premier lieu, il peut rendre des dcisions qui ne tranchent pas la question de constitutionnalit. Il s'agit des
dcisions de rejet, lorsqu'il ne peut donner suite la demande qui lui a t formule en raison de cette
demande mme507, et des dcisions de non lieu, qui sont rendues en fonction de l'objet de la demande
prsente par le requrant. Il s'agit des cas dans lesquels la question de constitutionnalit ne se pose plus du
fait que la disposition lgislative conteste a, en ralit, dj t dclare conforme la Constitution (et
qu'aucun changement de circonstances ne peut justifier son rexamen) 508. Enfin, la dcision du 4 avril 2013
est la seule occurrence d'un nouveau type de dcision ne concluant pas sur la question de
constitutionnalit : celle qui vise renvoyer une question prjudicielle la Cour de Justice de l'Union

507 On peut relever deux dcisions de rejet : lorsque le Conseil a t saisi directement par le requrant du fait du dpassement
prtendu du dlai de 3 mois pour l'examen de la QPC par la juridiction suprme, ce qui n'tait pas le cas en ralit ( CC, 15 fvrier
2012, n2012-237 QPC) ; et quand il a t saisi, par une partie, d'un recours en rectification d'erreur matrielle qu'il a jug irrecevable
(CC, 27 dcembre 2012, n2012-284R QPC).
508 On recense, entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, 10 dcisions de non-lieu total, et 4 dcisions de non lieu partiel (lorsque
seule une partie des dispositions dfres a dj t dclare conforme la Constitution). L'ensemble des dcisions de rejet et de nonlieu reprsente donc 5,9% des dcisions QPC rendues sur cette priode. Se rfrer au 1) de l'Annexe n5.

88

europenne509. L'ensemble de ces dcisions, qui ne tranchent pas directement la question de la

constitutionnalit d'une disposition lgislative, reprsentent 6,3% des 267 dcisions rendues par le Conseil
au titre de l'article 61-1 (entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013). Les 250 dcisions restantes sont celles
qui concluent vritablement sur la question de la conformit la Constitution de la disposition lgislative.
On constate une nette prdominance des dcisions de conformit (58,8% de ces 250 dcisions), les
dcisions de non conformit reprsentant au total 26,8 % des dcisions (soit 9,2% de non conformit
partielle et 17,6% de non conformit totale). Enfin, les dcisions comprenant une rserve d'interprtation
mentionne dans le dispositif (qu'il s'agisse de dcisions de conformit sous rserve, ou de non conformit
partielle avec rserve) s'lvent 14,4% des dcisions. Si l'on compare cette typologie des dcisions
rendues avec celle des 58 dcisions DC rendues sur la mme priode510, on constate certaines
diffrences. Ainsi, en jurisprudence DC, les dcisions rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013
concluent majoritairement la non conformit partielle (48,2 %) ou totale (6,9 %). Les dcisions de
conformit ne reprsentent plus que 27,6% des dcisions, tandis que les dcisions de conformit sous
rserve sont au nombre de 10 (soit 17,2% des dcisions). La proportion plus importante de dclaration de
non conformit s'explique principalement par le recours accru aux dcisions de non conformit partielle,
qui sont moins pertinentes dans le cadre du contrle a posteriori en raison de l'tendue dj trs limite de
la saisine.

92.

UNE

ANTICIPATION DES CONSQUENCES DE LA DCISION

Ces variations quant aux solutions

donnes aux questions de constitutionnalit rvlent une certaine gradation des verdicts 511 rendus par le
Conseil constitutionnel. Celui-ci, en effet, prend pleinement en compte les consquences de sa dcision
lorsqu'il choisit de conclure, ou non, la conformit de la disposition la Constitution. C'est ainsi qu'il aura
plus tendance dclarer inconstitutionnelle la disposition qui lui est dfre lorsqu'elle a donn lieu de
nombreuses critiques512, ou une condamnation de la France par la Cour europenne des droits de
l'homme513. A l'inverse, le Conseil fait preuve d'une grande prudence dans la censure des dispositions trs
consensuelles514, ou au contraire trs controverses 515. Il en va de mme lorsque la disposition vise
l'application du droit conventionnel516. Dans le mme ordre d'ides, le Conseil prend en compte les
implications financires de ses dcisions 517, mais il est galement attentif ce qu'elles ne conduisent pas
des consquences absurdes, ou impossibles mettre en uvre en pratique 518. L'ensemble de ces
considrations conjoncturelles ont une importance sur le sens de la dcision rendue par le Conseil et

509
510

CC, 4 avril 2013, n2013-314P QPC

Voir l'Annexe n5, 2)

511 GENEVOIS (B.), L'enrichissement des techniques de contrle , prc.

512 Par exemple, dans la dcision CC, 27 janvier 2013, n2012-213 QPC, la disposition lgislative avait fait l'objet de critiques de
la part de la Cour des comptes, de rapports parlementaires, et avait t considre comme incompatible avec le droit conventionnel par
les juridictions. De mme, dans la dcision CC, 5 octobre 2012, n2012-279 QPC, la disposition avait t juge discriminatoire dans
une dlibration de la HALDE, avait fait l'objet d'une proposition de loi d'abrogation, et avait t fortement remise en cause, dans son
principe, par un rapport parlementaire, un avis de la commission nationale consultative des droits de l'Homme ou encore un rapport du
Commissaire aux droits de l'Homme du Conseil de l'Europe.
513 Par exemple : CC, 9 septembre 2011, n2011-160 QPC ou encore CC, 2 dcembre 2011, n2011-200 QPC.
514 Ainsi le Conseil constitutionnel s'abstient-il de censurer une disposition alors que le Parlement s'apprte en tendre le champ
d'application, les modifications venir ayant t adoptes l'unanimit en premire lecture : CC, 12 avril 2013, n2013-302 QPC
515 Par exemple l'exception pnale en matire de tauromachie (CC, 21 septembre 2012, n2012-271 QPC) ou encore le rgime
concordataire en Alsace-Moselle (CC, 21 fvrier 2013, n2012-297 QPC).
516 Notamment CC, 13 janvier 2011, n2010-85 QPC
517 Voir en ce sens : RIBES (D.), L'incidence financire des dcisions du juge constitutionnel , Cahiers du Conseil
constitutionnel, n24, 2008, p. 107
518 C'est prcisment pour ces consquences concrtes que le Conseil constitutionnel choisit de reporter dans le temps les effets
d'une rserve d'interprtation qu'il prononce : pour viter la contestation massive de toutes les dcisions prises par le Juge des liberts
et de la dtention refusant une mise en libert (CC, 17 dcembre 2010, n2010-62 QPC).

89

cela pour deux raisons : il lui faut s'assurer que sa dcision pourra concrtement tre applique ; il lui faut
galement prserver sa lgitimit qui pourrait tre mise en cause par une dcision mal accepte par ses
destinataires.

93.

UNE

DCISION

SUR

MESURE

LA TECHNIQUE DE SPARABILIT DES DISPOSITIONS

La

technique de la sparabilit des dispositions dclares inconstitutionnelles est galement un hritage du

contrle a posteriori. Elle consiste, pour le Conseil, ne dclarer contraire la Constitution que les
dispositions qui sont rellement entaches du grief d'inconstitutionnalit en pargnant celles qui n'en sont
pas affectes. Elle trouve un fondement textuel l'article 22 de l'Ordonnance du 7 novembre 1958, qui
dispose : Dans le cas o le Conseil constitutionnel dclare que la loi dont il est saisi contient une
disposition contraire la Constitution et insparable de l'ensemble de cette loi, celle-ci ne peut tre
promulgue . L'on aurait pu croire, en raison de l'tendue trs limite du champ de la saisine dans le cadre
de la QPC, que cette technique perdrait de son utilit. Pourtant, elle demeure trs utilise par le Conseil
dans le cadre du contrle a posteriori, puisqu'il y a recouru 33 reprises, dans 28 dcisions diffrentes (soit
40 % des dcisions de non conformit)519. Elle lui permet galement de concrtiser la solution donner
l'instance constitutionnelle, puisqu'il fait alors uvre de prcision dans l'tendue de la censure. Il peut
[ds lors], par ce moyen, viter le conflit direct avec le lgislateur [] et satisfaire les requrants qui
voient censures les dispositions critiques 520 ; ce qui rend donc possible la conservation de ce double
facteur de lgitimit : la fois l'gard des reprsentants de la Nation, et envers les sujets de droit. De plus,
la dcision mme d'y recourir appelle une apprciation concrte, puisqu'il doit auparavant dterminer si la
disposition pourra tre applicable mme en ayant t ampute d'une partie de ses composantes, et si elle
avait (ou non), une importance majeure pour les parlementaires qui l'ont adopte 521. De fait, on constate que
l'tendue de cette restriction de la porte de la dclaration d'inconstitutionnalit varie selon les cas : le
plus souvent, le Conseil la rduit son strict minimum (une portion de phrase, dans 33,3 % des cas ou un
simple alina, dans 30,1% des cas)522. De plus, le Conseil n'a jug insparables du reste du rgime
lgislatif qui lui tait dfr les dispositions qu'il dclarait inconstitutionnelles que dans deux dcisions
seulement523. Enfin, le Conseil s'est galement autoris rectifier directement les termes jugs
inconstitutionnels, ce qui lui a permis de confrer sa dcision un effet immdiat sur l'ordonnancement
juridique, sans qu'elle n'emporte tous les effets ngatifs attachs une dclaration d'inconstitutionnalit 524.

B/ Le cas particulier des dcisions sous rserve : une technique de concrtisation de la dcision
94.

INTRT

ET LGITIMIT DES RSERVES D'INTERPRTATION

La dcision de conformit sous

rserve est d'origine purement jurisprudentielle, et elle consiste en une dcision par laquelle le Conseil
constitutionnel, admettant que la loi conteste pourrait tre juge inconstitutionnelle, [] la dclare
519
520

Pour une approche exhaustive, se rfrer l'Annexe n5 portant sur la typologie des dcisions QPC, 5)
ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., p. 156

521 Ainsi, D. ROUSSEAU crit que cette apprciation entrane ncessairement le Conseil dans un examen trs subjectif de
l'intention du lgislateur, dans un exercice de rtro-fiction o il s'efforce d'imaginer ''ce qui se serait pass si ce qui s'est pass ne
s'tait pas pass'' : Comment le Conseil peut-il dire avec certitude quelle aurait t l'attitude du lgislateur s'il avait su que telle ou
telle disposition allait tre invalide ? La rponse, quelle qu'elle soit, n'est jamais entirement vraie ni entirement fausse ; elle est
tout simplement invrifiable . Ibid. p. 156-157.
522 Pour l'ensemble de ces restrictions et leur tendue, se rfrer l'Annexe n5, 5).
523 CC, 6 avril 2012, n2012-226 QPC, Cons. 5 et CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC, Cons. 18
524 CC, 5 octobre 2012, n2012-279 QPC, Cons. 24. Cette technique rcente est galement utilise dans le contrle a priori, mais
elle ne consiste gnralement qu' rectifier les termes lgislatifs qui renvoient d'autres dispositions lgislatives (censures). Voir par
exemple : CC, 6 dcembre 2007, n2007-559 DC ; CC, 18 mars 2009, n2009-578 DC ou encore CC, 10 juin 2009, n2009-580 DC.

90

cependant conforme sous rserve que soient respectes les interprtations qu'il nonce dans le corps de la
dcision et qu'il rappelle, parfois, dans le dispositif 525. Il s'agit donc en principe de dcisions
conditionnelles [] de rejet de la saisine 526, qui constituent un type de solution part entire donner
la question de constitutionnalit. Du fait mme que la dclaration de conformit sous rserve n'est pas
formellement prvue par la Constitution, elle a suscit nombre de critiques, parfois trs virulentes. Comme
l'crit T. DI MANNO, elle respire l'illgitimit : elle semble en effet permettre au juge constitutionnel de
''refaire'' la loi, sous couvert de l'interprter 527, mais galement de s'approprier l'office d'interprtation de
la loi considr comme tant naturellement attribu aux juridictions ordinaires. De plus, certains regrettent
le manque de lisibilit de ces dcisions 528. Ces incertitudes dcouleraient d'un certain manque d'audace de la
part du Conseil, les rserves tant alors perues comme un procd de dcharge de responsabilit
constitutionnelle auprs d'autres autorits, les faisant juge de la constitutionnalit de la mise en uvre de
la loi, sans possibilit pour le Conseil constitutionnel de s'assurer [qu'elles] sont rellement prises en
considration et correctement appliques 529. Oscillant entre le regret d'une retenue excessive ou, au
contraire, la critique d'une immixtion du juge constitutionnel dans l'office du lgislateur ou des juridictions
ordinaires, les auteurs sceptiques sur cette technique en oublient ses aspects positifs. S'insrant entre la
dcision de conformit et la dcision de non conformit, la dcision de conformit sous rserve permet
ainsi une conciliation entre principe dmocratique (respect des reprsentants) et principe libral (garantie
des droits)530. Ds lors, elle apparat comme une technique processuelle d'une extrme fcondit : d'une
part, elle se modle et rpond aux configurations juridiques les plus diverses, d'autre part, elle permet de
rduire la porte d'un texte, de le corriger, sans l'anantir compltement 531. De manire plus gnrale, la
rserve d'interprtation jette un pont entre le lgislateur et les organes d'application des lois, par
l'apaisement des relations parfois houleuses que le Conseil constitutionnel peut entretenir avec ces deux
destinataires de ses dcisions532.
En raison de ces multiples finalits, la rserve d'interprtation est donc susceptible de revtir
plusieurs aspects, et d'tre formule de manire plus ou moins imprative par le Conseil. Ces rserves font
donc l'objet de ce que T. DI MANNO appelle une graduation de leur intensit : elles peuvent
simplement obliger au respect d'un principe gnral mais [sans dire] comment ce principe doit tre
entendu ou, au contraire, par leur prcision et leur caractre dtaill, jouer un vritable rle d'aiguilleur
de l'activit des autorits charges directement d'appliquer la loi 533, se prsentant comme d'authentiques
circulaires d'application 534. Leur contenu mme est assez variable, puisqu'il peut s'agir d'inviter ces
autorits respecter les termes de la disposition 535, de leur rappeler l'existence d'un principe constitutionnel
525
526

ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., p. 157

DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc., p. 604

527 DI MANNO (T.), L'influence des rserves d'interprtation , La lgitimit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
Acte du colloque des 20-21 septembre 1996, Rennes, Economica, 1999, p. 205
528 Voir par exemple : DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc., p. 606
529
530
p.97

Ibid.
Voir : DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc.,

531 BROUSSOLLE (D.), Les lois dclares inoprantes par le Conseil constitutionnel , RDP, 1985, p. 751
532 Voir en ce sens : DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en
Italie , prc., p.95 et s. et VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, prc., p. 167 et
s.
533 DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc. p. 293 et
s.
534 VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, prc., p. 77 et s.
535 Par exemple CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC : le Conseil invite les juridictions ne pas exclure du champ d'application
de la disposition les professionnels libraux, cette exclusion dcoulant l'origine d'une erreur de rdaction du lgislateur qui a par

91

respecter536, ou encore de leur adresser de vritables injonctions, trs prcises 537. Cette modulation de
l'intensit de la rserve peut galement s'effectuer par son rappel (ou non) dans le dispositif de la dcision.
En effet, il arrive galement au Conseil constitutionnel d'mettre des rserves d'interprtation implicites
qui, si elles n'ont pas cette nature innovatoire qui caractrise les rserves classiques, [sont de vritables
rserves] dans la mesure o elles s'intressent, de faon prospective, la constitutionnalit de la loi telle
qu'elle est susceptible de devenir lors des modalits futures d'application de celle-ci 538. Si la nature et la
finalit des rserves d'interprtation implicites ou explicites sont similaires, cela signifie que le choix d'en
faire mention dans le dispositif est librement effectu par le Conseil. En effet, ce dernier sait l'occasion
utiliser les demi-teintes et faire passer un message sans fracas inutile s'il l'estime opportun 539 par la voie
d'une rserve d'interprtation implicite. Mais le rappel de la rserve dans le dispositif de la dcision lui
permet d'alourdir la pression 540 qui est exerce par elle, et lui confre avec certitude l'autorit de la
chose juge.
Ces multiples atouts rpondent ainsi des ncessits qui n'ont pas disparu dans le cadre du contrle
a posteriori, et le Conseil constitutionnel a donc maintenu son recours cette technique. Il a mis 39
rserves d'interprtation explicites (c'est--dire reprises dans le dispositif), et ce dans 36 dcisions QPC
(soit 14,4% des 267 dcisions rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013) 541. Ces rserves visent
principalement garantir les droits applicables en matire pnale, le principe de libre administration des
collectivits territoriales et le principe d'galit ( eux seuls, ces trois pans de la constitutionnalit
reprsentent plus de 60% des griefs ayant motiv l'nonciation d'une rserve). Si l'on tente de retracer la
gense de ces rserves (par l'tude des dossiers documentaires et commentaires associs la publication des
dcisions), on observe qu'elles ont des sources d'inspiration multiples, qui sont principalement constitues
de la jurisprudence des juridictions ordinaires, des lments rsultant des travaux parlementaires, des
modifications lgislatives intervenues dans le domaine concern ou encore du droit conventionnel. De la
mme manire, le Conseil a mis des rserves d'interprtation implicites, dans au moins 12 dcisions
diffrentes542. Ainsi, ces 12 rserves implicites reprsentent 23,5% du total des 51 rserves d'interprtation
prononces par le Conseil entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013 (les 39 rserves implicites reprsentant
66,7% de ces rserves). Elles visent en grande majorit garantir les droits applicables en matire pnale
(dans prs de 60% des cas) et elles s'inspirent dans la plupart des cas des jurisprudences des juridictions
ordinaires, celles-ci constituant parfois mme l'objet du contrle en tant que normes de droit vivant.

95.

UNE

TECHNIQUE DE CONCRTISATION ORIENTE VERS L'APPLICATION DE LA LOI

Ces sources

d'inspiration rvlent en ralit la finalit mme de la technique des rserves d'interprtation. En effet, cette
dernire vise essentiellement s'assurer de la constitutionnalit de la loi dans son application future. Elle

la suite t corrige.
536 Par exemple CC, 30 juin 2011, n2011-143 QPC et CC, 30 juin 2011, n2011-144 QPC : Le Conseil invite le pouvoir
rglementaire respecter le principe de libre-administration des collectivits territoriales
537 CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC : Si les autorits d'enqute procdent l'audition libre d'une
personne dont elles ont des raisons de penser qu'elle est susceptible d'avoir commis (ou tent de commettre) une infraction pour
laquelle elle pourrait tre place en garde vue, elles ont l'obligation de l'informer de la nature et de la date de cette infraction, ainsi
que de son droit de quitter tout moment les locaux de police ou de gendarmerie.
538 VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, prc., p. 90
539 MODERNE (F.), La dclaration de conformit sous rserve , in Le Conseil constitutionnel et les partis politiques (L.
FAVOREU dir.), Economica-PUAM, 1988, p. 93
540 Ibid.
541 Pour ces donnes et les suivantes, se rfrer l'Annexe n11 portant sur les rserves d'interprtation.
542 Pour ces statistiques et les suivantes, se rfrer l'Annexe 12 portant sur les rserves d'interprtation implicites. Ces donnes
sont prendre avec circonspection en raison de la difficult les identifier dans le corps des dcisions QPC.

92

est une sorte de pari sur l'avenir : la constitutionnalit du texte est subordonne au respect futur de la
rserve dans lequel le Conseil place ses espoirs . Ainsi, il doit s'intresser, de faon prospective,
l'avenir du texte et la manire dont il sera interprt par les autorits qui l'appliqueront dans des
conditions ordinaires. C'est ces dernires qu'il s'adresse, non au lgislateur 543. Or, c'est parce que le
Conseil constitutionnel puise dans ce substrat de donnes normatives et empiriques qu'il lui est permis
d'apprhender rellement les effets potentiels de la disposition lgislative et ainsi d'arbitrer entre la
dclaration d'inconstitutionnalit et la dclaration de conformit sous rserve mais aussi de dterminer le
contenu ncessaire de celle-ci. La technique des rserves d'interprtation est donc en elle-mme un
instrument de concrtisation du contrle de constitutionnalit 544, du fait qu'elle est oriente vers
l'application de la loi, mais aussi en raison de ce que la loi, ainsi interprte, devient le vecteur lgislatif
d'une norme constitutionnelle 545 _de sorte que les rserves d'interprtation permettent la diffusion et la
concrtisation de la Constitution elle-mme 546. Le contrle a posteriori a accentu le caractre concret
de cette technique, en raison de trois facteurs distincts. En premier lieu, ds lors que la disposition
lgislative conteste a dj fait l'objet d'une application par les juridictions, le Conseil peut beaucoup plus
s'appuyer sur la jurisprudence pour dterminer le contenu de la rserve qu'il entend mettre, ou apprcier
son utilit547. En second lieu, cette technique est dsormais utilise pour accompagner le lgislateur lorsqu'il
procde une modification du rgime lgislatif concern, soit pour l'inciter adopter ces modifications 548,
soit pour le suppler dans cet office, en confrant aux choix nouveaux qu'il a effectus une porte
rtroactive549. Enfin, en dernier lieu, le juge constitutionnel dispose dsormais de la facult de recourir des
instruments divers (rapports publics, questions parlementaires, ou encore dclarations d'inconventionnalit)
pour apprcier la manire dont la disposition a rellement t applique, et non pas uniquement la faon
dont elle pourrait l'tre potentiellement550.
543 VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, prc., p. 56 ; dans le mme sens :
ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., p. 163. Voir galement T. RENOUX, qui parle d'un examen de la
norme comportementale que [la] disposition met en oeuvre : RENOUX (T.), Autorit de chose juge ou autorit de la
Constitution ? A propos de l'effet des dcisions du Conseil constitutionnel , Mlanges Pierre Pactet, 2003, p.835
544 Voir en ce sens, notamment : VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, prc.,
p. 132 ; PARDINI (J.-J.), La jurisprudence constitutionnelle et les ''faits'' , prc. ; ESCARRAS (J.-C), Sur deux tudes italiennes :
de la communicabilit entre systmes italien et franais de justice constitutionnelle , prc.
545 RENOUX (T.), Autorit de chose juge ou autorit de la Constitution ? A propos de l'effet des dcisions du Conseil
constitutionnel , prc.
546 Voir : DI MANNO (T.), L'influence des rserves d'interprtation , prc. Et SAMUEL (X.), Les rserves d'interprtation
mises par le Conseil constitutionnel , prc.
547 Ce qui explique la nette prdominance de la jurisprudence comme source d'influence des rserves d'interprtation : se rfrer
aux Annexes n11 et 12.
548 Par exemple dans la dcision CC, 11 fvrier 2011, n2011-101 QPC : la rserve d'interprtation mise par le Conseil reprend
exactement un projet de rforme du rgime lgislatif concern qui est en cours d'examen au Parlement. Elle vient donc s'ajouter aux
arguments soulevs par les parlementaires dans les questions au Gouvernement en faveur de cette modification.
549 CC, 16 septembre 2011, n2011-164 QPC : le Conseil, par le biais d'une rserve d'interprtation, confre la disposition qui lui
est dfre une porte identique celle qui rsulte des termes de sa rdaction postrieure. Ainsi, mme en cas de modification
lgislative ultrieure faisant disparatre tout risque d'inconstitutionnalit, la technique des rserves d'interprtation demeure utile
puisqu'elle est dote d'une porte rtroactive, contrairement aux nouvelles dispositions. On voit donc ici que les droits subjectifs en
sont d'autant mieux prservs.
550 Par exemple CC, 18 juin 2010, n2010-8 QPC : le Conseil s'appuie sur un rapport de la Cour des comptes, plusieurs rapports de
l'IGAS, des propositions de lois ainsi que la jurisprudence du Conseil d'Etat portant sur un rgime similaire applicable aux
fonctionnaires pour juger que les employs victimes ne doivent pas se voir privs de toute indemnisation intgrale en cas de faute
inexcusable
de
leur
employeur.
CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC : pour imposer au JLD de statuer dans les plus brefs dlais , le Conseil s'appuie sur des
mesures d'instruction (qui attestent de l'importance du dlai de maintien en hospitalisation sans consentement) et une condamnation par
la CEDH.
CC, 13 juillet 2011, n2011-149 QPC : A propos du partage du financement des centres publics d'orientation scolaire et
professionnelle existant dans chaque dpartement, le Conseil s'appuie sur un rapport de l'IGEN pour valuer le nombre de ces centres
dont le financement reste la charge des dpartements, ainsi que sur des questions parlementaires poses ce sujet.
CC, 14 mai 2012, n2012-242 QPC : S'agissant de certains salaris protgs, le Conseil met une rserve selon laquelle les
dispositions contestes ne sauraient [] permettre au salari protg de se prvaloir d'une telle protection ds lors qu'il est tabli
qu'il n'en a pas inform son employeur au plus tard lors de l'entretien pralable de licenciement . Or, la Cour de cassation, dans son

93

2. La modulation dans le temps des effets

des dclarations d'inconstitutionnalit : un outil de concrtisation
Aux termes de l'article 62 alina 2 de la Constitution, une disposition dclare inconstitutionnelle
sur le fondement de l'article 61-1 est abroge compter de la publication de la dcision du Conseil
constitutionnel ou d'une date ultrieure fixe par cette dcision. Le Conseil constitutionnel dtermine les
conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'tre remis en
cause . Par l'adoption de cette disposition, le constituant a attribu au Conseil constitutionnel le pouvoir de
diffrer dans le temps la prise d'effet d'une dclaration d'inconstitutionnalit (A), ainsi que de confrer
cette dernire une porte rtroactive (B). Cette comptence est pleinement exploite par le Conseil et lui
permet de renforcer la concrtisation de son contrle en se projetant , l encore, dans l'avenir de sa
dcision.

A/ L'abrogation diffre : un choix dtermin par des considrations concrtes

96.

LE

PRINCIPE

: L'ABROGATION

IMMDIATE

La question de l'application dans le temps d'une

dclaration d'inconstitutionnalit est cruciale, parce qu'elle renvoie directement au bnfice que le
citoyen, dans ses diffrentes figures, justiciable ou simple destinataire de la loi, peut retirer de la QPC 551.
Or, c'est ce mme citoyen qui tait cens tre plac au cur de la rforme qui a donn lieu l'instauration
de ce nouveau contrle a posteriori. L'article 62 de la Constitution pose donc le principe selon lequel la
disposition dclare contraire la Constitution est abroge au lendemain de la publication de la dcision du
Conseil, c'est--dire immdiatement _l'abrogation diffre n'tant qu'une exception. Il en rsulte que le
choix de l'applicabilit immdiate de la disposition n'a pas tre motiv par le juge constitutionnel. Si cette
immdiatet semble plus respectueuse des droits des justiciables au dtriment de ceux du lgislateur 552
(parce que ce dernier est priv de la possibilit de corriger la loi avant que sa disparition ne cre un vide
juridique), elle peut d'autant plus lui tre prjudiciable lorsque le Conseil constitutionnel, loin de se
contenter d'une abrogation immdiate, se substitue lui pour la dtermination des consquences en tirer
dans l'ordonnancement juridique. Il est en effet arriv aux Sages de prvoir des rgles pour remplacer celles
qu'ils dclaraient inconstitutionnelles, ces dispositions tant, chaque fois, de nature procdurale. Ainsi,
dans une dcision du 2 juillet 2010553, le Conseil a prcis qu' compter de la date de publication de sa
dcision, pour exercer la comptence que leur reconnat le Code disciplinaire et pnal de la marine
marchande, les tribunaux maritimes commerciaux sigeront dans la composition des juridictions pnales
de droit commun . Ce faisant, il a lui-mme rcrit la disposition qui rglait la composition de ces
juridictions, la place du lgislateur. Cette dcision a videmment t prise dans l'intrt des justiciables et
de la prservation des droits subjectifs554, mais elle a provoqu de vives critiques de la part de la doctrine.
Ainsi, J. BOUDON a-t-il crit : il est bien entendu que le Conseil est co-lgislateur, ds lors qu'il a le
rapport annuel de 2010 ( Suivi des suggestions de rforme ) indiquait, propos des mandats exercs par les conseillers
prudhomaux : Il serait des plus opportuns qu'il soit fait obligation au salari lu d'informer son employeur de l'existence de son
mandat, au plus tard au moment de l'entretien pralable, pour viter celui-ci de prononcer, en toute bonne foi, un licenciement en
mconnaissance de son nouveau statut .
551 MAGNON (X.), Premires rflexions sur les effets des dcisions de censure du Conseil constitutionnel : quel(s) bnfice(s)
pour le citoyen de la question prioritaire de constitutionnalit ? , RFDA, n4, 2011, p. 761
552
553

BRIMO (S.), Les consquences de la modulation dans le temps des effets des dcisions QPC , RDP, n5, 2011, p. 1189
CC, 2 juillet 2010, n2010-10 QPC

554 Ce qui fait dire S. BRIMO que le Conseil s'carte [alors] du seul contrle abstrait pour tenir compte des consquences de
sa dcision. Partant, il va bien au-del de la simple vrification de la constitutionnalit de la norme . BRIMO (S.), Les
consquences de la modulation dans le temps des effets des dcisions QPC , prc.

94

pouvoir d'abroger une loi. Ce faisant, [il] n'agit que ngativement : il contrarie une volont autre que la
sienne, il l'annihile. Il n'est pas comptent pour lgifrer de manire positive : c'est l'apanage du
Parlement, dot d'un ''pouvoir gnral d'apprciation'' qui fait dfaut au Conseil . Ainsi, pour lui, il faut
mesurer la porte de ce pouvoir de substitution : il est tout simplement contraire la Constitution 555.
D'autres auteurs ont ainsi parl d'un excs de pouvoir du juge constitutionnel 556. Ce qui posait problme
en particulier, c'tait le fait que le Conseil constitutionnel n'tablissait pas l un rgime de droit transitoire
en attendant l'intervention du lgislateur (et pour cause : celui-ci n'tait pas invit intervenir, les rgles
qu'il instituait tant alors dpourvues de terme) mais bien un rgime lgislatif nouveau. Ces ractions
trs virulentes expliquent par ailleurs la prudence du Conseil et sa ritration, presque lancinante, des
formules censes exprimer son auto-limitation ; elles rvlent en tout tat de cause le caractre
impratif de la ncessit de prserver cette dualit de lgitimation _ la garantie des droits ne pouvant
prendre totalement le pas sur le respect des reprsentants de la Nation. Il a eu, par la suite, l'occasion de
ritrer ce type de substitution , mais en prcisant alors que les rgles nouvelles institues par lui
l'taient sans prjudice des modifications ultrieures des dispositions dclares inconstitutionnelles557.

97.

L'EXCEPTION : L'ABROGATION

DIFFRE

A l'inverse, le choix de recourir une abrogation

diffre exprime le principe selon lequel l'diction de la loi reste [] bien de la comptence du
lgislateur 558, puisque seul ce dernier est alors habilit fixer des rgles nouvelles destines remplacer
celles qui ont t juges inconstitutionnelles. Pour autant, si ce report dans le temps parat plus respectueux
des prrogatives du Parlement, il ne fait pas en oublier le fait qu'en ralit, la dcision du Conseil
commande trs directement l'laboration de la nouvelle loi. Non seulement le travail lgislatif s'engage
l'initiative du Conseil et selon le calendrier fix par lui, mais encore la libert d'apprciation du lgislateur
apparat sensiblement entame 559. L'quilibre entre les deux facettes de l'office du juge constitutionnel
dans la prservation de la volont gnrale parat donc ici plus stable. De plus, si le Conseil a dj
recouru exceptionnellement l'abrogation diffre dans le cadre du contrle a priori560, il dispose
cependant ici d'une habilitation expresse pour ce faire, et elle est plus pertinente dans la mesure o le
contrle a posteriori est beaucoup plus susceptible d'engendrer des des incohrences dans l'ordre juridique.
Il en a donc fait usage 25 reprises, soit dans 35,8% des 70 dcisions de non conformit qu'il a rendues
entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013 561. Cet effet diffr confr la dcision de non conformit peut
rvler un certain recul dans la prise en compte des droits et intrts subjectifs562, mais il n'est pas pour
autant dnu de toute prise en compte du contexte dans lequel s'exerce le contrle de constitutionnalit. Au
contraire, la motivation que le Conseil constitutionnel donne ce report dans le temps rvle l'emprise de la
ralit extra-juridique dans la dtermination de cet effet temporel. En effet, dans la grande majorit des
555 BOUDON (J.), Le Conseil constitutionnel s'est-il tromp de Constitution ? A propos de ce que devrait tre la modulation dans
le temps des effets de ses dcisions , JCP (G), n40, 4 octobre 2010, p.961
556 BLACHER (Ph.), QPC : censure vaut abrogation , Petites Affiches, n89, 5 mai 2011, p.14. Voir aussi BENETTI (J.), Les
incidences de la QPC sur le travail lgislatif. D'une logique de prvention une logique de correction des inconstitutionnalits ,
Constitutions. Dalloz, n1, 2011, p. 42
557 CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC (Cons. 9) et CC, 8 juin 2012, n2012-250 QPC (Cons. 8) : propos de la composition des
commissions dpartementales et centrale d'aide sociale.
558 BENETTI (J.), Les incidences de la QPC sur le travail lgislatif. D'une logique de prvention une logique de correction des
inconstitutionnalits , prc.
559
560

Ibid.
Une seule dcision peut tre releve : CC, 19 juin 2008, n2008-564 DC

561 Pour l'ensemble de ces statistiques et les suivantes, se rfrer l'Annexe n5 portant sur la typologie des dcisions QPC, et
particulirement son 3), qui porte sur le report dans le temps des effets des dclarations d'inconstitutionnalit.
562 On peut toutefois noter que le report dans le temps de l'abrogation a t motiv, trois reprises, par le fait que l'abrogation
immdiate aurait pour effet de priver le requrant la QPC du droit dont il demande pourtant le bnfice au nom du principe d'galit.
Cf Annexe 5, 3), c).

95

cas, le juge constitutionnel y recourt parce que l'abrogation immdiate de la disposition entranerait des
consquences manifestement excessives (dans 14 dcisions sur 25, soit dans 56% des cas), c'est--dire en
faisant prvaloir les consquences concrtes de sa dcision sur la garantie immdiate de la
constitutionnalit. Cette motivation rcurrente a donn lieu des ractions assez mitiges en doctrine,
certains auteurs estimant qu'il s'agissait l d'une motivation ''relativement acceptable'' et '' peu prs''
indemne de tout reproche 563, tandis que d'autres soulignaient les risques associs cette nouvelle
configuration. Ainsi, G. ZAGREBELSKY564 s'tonnait de cette facult offerte au juge constitutionnel (elle
n'existe pas en Italie), en soulignant qu'il tait difficile d'accepter l'application d'une loi inconstitutionnelle
(le vice le plus grave qui soit en termes de validit normative), et qu'elle risquait d'entraner des ruptures
d'galit entre justiciables, ainsi que de laisser l'entire discrtion du juge un pouvoir qu'il considre
comme tant de nature plus lgislative que juridictionnelle. Enfin, l'opportunit existant dans le choix de
l'abrogation diffre rside galement dans la dtermination du dlai accord au lgislateur pour remdier
l'inconstitutionnalit constate. S'il est de 10,4 mois en moyenne, il s'tend sur une chelle assez large
puisque le plus faible est infrieur un mois, tandis que le plus important s'lve 18 mois 565. L encore, le
Conseil prend pleinement en compte le contexte qui l'entoure lorsqu'il s'agit de dterminer ce dlai, prenant
en compte les ralits politiques566, juridiques567 ou plus gnralement empiriques568 qui seront celles de
l'excution de sa dcision.

B/ L'abrogation rtroactive : une volont de sauvegarde des droits subjectifs

98.

UNE

PORTE RTROACTIVE DCOULANT DE L'APPLICABILIT IMMDIATE DE LA DCISION

Lorsque le constituant dcide d'instituer un contrle de constitutionnalit a posteriori, il a le choix entre

deux consquences possibles pour une dclaration d'inconstitutionnalit : soit l'abrogation de la disposition
inconstitutionnelle, soit son annulation pure et simple. Toutefois, ces conceptions thoriques sont aussi
teintes de considrations pragmatiques puisqu'il ne s'agit ici que de principes , qui sont temprs par la
possibilit de confrer, titre exceptionnel, une autre porte la dcision de non conformit. La France est
un cas topique cet gard, puisque non seulement l'article 62 de la Constitution confre au Conseil
constitutionnel le pouvoir de donner ses dclarations d'inconstitutionnalit une porte rtroactive, mais
encore celui-ci a fait de l'applicabilit aux instances en cours le principe. En effet, dans deux dcisions du
25 mars 2011569, il a nonc le considrant suivant : en principe, la dclaration d'inconstitutionnalit doit
bnficier l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalit et la disposition dclare contraire la
Constitution ne peut tre applique dans les instances en cours la date de la publication de la dcision .
563 BOCCARA (D.), Curiosit du diffr de l'inconstitutionnalit , Gaz. Pal., n18-19, 18-19 janvier 2012, p. 5. Dans le mme
sens : BRIMO (S.), Les consquences de la modulation dans le temps des effets des dcisions QPC , prc.
564 ZAGREBELSKY (G.), Aspects abstraits et aspects concrets du contrle de constitutionnalit des lois en Italie , prc.
565 Voir l'Annexe n5, 3), b).
566 CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC : Si le Conseil choisit un dlai particulirement long (18 mois), c'est afin de tenir compte
des chances lectorales venir en 2012, comme l'indique le commentaire publi aux cts de la dcision.
567 CC, 13 juillet 2012, n2012-262 QPC et CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC : le dlai accord au lgislateur s'aligne ici sur un
autre dlai d'abrogation diffre dtermin par le Conseil propos de dispositions organisant la participation du public la prise de
dcision en matire environnementale. Cet alignement des dates butoirs permet donc au Conseil de s'assurer que ses dcisions
n'auront pas pour effet l'adoption de multiples lois successives ayant le mme objet, mais permettront au contraire l'adoption d'une
seule et unique loi regroupant l'ensemble des prescriptions requises, ce qui est conforme l'objectif d'accessibilit et d'intelligibilit de
la loi.
568 CC, 10 novembre 2011, n2011-192 QPC : Censurant un rgime de classification secret dfense de certains lieux, le Conseil
reporte dans le temps les effets de sa dclaration d'inconstitutionnalit afin de permettre l'autorit administrative de tirer toutes les
consquences de sa dcision _autrement dit, de procder au nettoyage des lieux concerns avant que les juridictions d'instruction
ne s'y intressent de trop prs...
569

CC, 25 mars 2011, n2011-110 QPC, Cons. 8 et CC, 25 mars 2011, n2011-108 QPC, Cons. 5.

96

Or, cette applicabilit aux instances en cours emporte, de facto, des consquences rtroactives puisque par
dfinition, dans les procs, on discute de faits, actions, relations juridiques antrieures [de sorte que] la
juridiction est tourne vers le pass 570. Les effets de la dcision de censure immdiate vont par
consquent au-del de la simple abrogation pour le futur ; ils s'apparentent [] des effets de nullit 571.
Ce choix a videmment t opr par le Conseil en vue de la prservation des droits subjectifs et de l'effet
utile de la QPC pour son requrant ; la solution contraire et t illogique, voire cruelle 572 et en tout
tat de cause incompatible avec la nature prjudicielle de la question d'inconstitutionnalit 573. C'est
ainsi que les demandeurs la QPC et les justiciables apparaissent comme les bnficiaires de principe de
la dcision de censure 574. X. DOMINO et A. BRETONNEAU considrent, pour leur part, qu'en
prvoyant cette applicabilit aux instances en cours autres que celle ayant donn lieu la QPC, le Conseil
a ajout l'effet erga omnes de ses dcisions pour l'avenir un effet rtroactif inter-partes 575. De fait, on
observe que sur les 45 dclarations d'inconstitutionnalit effet immdiat rendues par le Conseil entre le
1er mars 2010 et le 1er mai 2013, 29 d'entre elles bnficient directement l'ensemble des justiciables
engags dans un litige au moment de la publication de la dcision (soit 64,4% de ces dcisions) 576.

99.

UNE PORTE RTROACTIVE PARFOIS RENFORCE PAR LE CONSEIL - Cette volont de sauvegarde

des intrts subjectifs est d'autant plus prgnante lorsque le Conseil dcide de renforcer la porte rtroactive
de la dclaration d'inconstitutionnalit, en dcidant de la remise en cause de certains des effets
antrieurement produits par la disposition inconstitutionnelle. En confrant cette facult aux sages, les
concepteurs de la QPC ont recherch un quilibre entre, d'une part, la prservation de la scurit
juridique et, d'autre part, l'effet utile de la nouvelle procdure 577. Cette remise en cause des effets passs
demeure une exception, dont la mise en uvre relve de la comptence exclusive du Conseil
constitutionnel. Elle rvle pour certains une tendance fondamentale du droit franais, y compris
constitutionnel : au ''prt--porter institutionnel'' s'est petit petit substitue une logique de ''sur mesure'',
voire de haute couture 578. Le fait mme qu'elle ne soit prvue que de manire ponctuelle entrane une
concrtisation de son usage, puisque ce n'est qu'en fonction de considrations d'espce qu'elle sera
employe par le Conseil. Elle n'a t utilise que de manire exceptionnelle, mais a tout de mme conduit,
dans 5 dcisions, la remise en cause pour l'avenir des effets de dcisions juridictionnelles pourtant passes
en force de chose juge579. De plus, mme lorsque le Conseil valide les effets antrieurement produits
par la disposition inconstitutionnelle (en interdisant leur remise en cause), il lui arrive de prciser que cette
570
571

ZAGREBELSKY (G.), Aspects abstraits et aspects concrets du contrle de constitutionnalit des lois en Italie , prc.
BRIMO (S.), Les consquences de la modulation dans le temps des effets des dcisions QPC , prc.

572 DOMINO (X.) et BRETONNEAU (A.), Les suites de la QPC : histoire et gographie du dialogue des juges , AJDA, 2011, p.
1136
573 ZAGREBELSKY (G.), Aspects abstraits et aspects concrets du contrle de constitutionnalit des lois en Italie , prc.
574
575

MAGNON (X.), Premires rflexions sur les effets des dcisions de censure du Conseil constitutionnel.... , prc.
DOMINO (X.) et BRETONNEAU (A.), Les suites de la QPC : histoire et gographie du dialogue des juges , prc.

576 Il s'agit des cas dans lesquels le Conseil dcide que la dclaration d'inconstitutionnalit qu'il prononce est applicable aux
instances en cours sans restriction, sous la seule rserve de l'autorit de la chose juge, ou avec la possibilit de remise en cause, pour
l'avenir, des effets de dcisions juridictionnelles dfinitives. Se rfrer l'Annexe n5, particulirement son 4) qui concerne la porte
rtroactive des dcisions d'inconstitutionnalit.
577 THIELLAY (J.-Ph.), Les suites tires par le Conseil d'Etat des dcisions du Conseil constitutionnel , prc.
578 Ibid.
579 Ainsi pour les dcisions de la Chambre de l'instruction par lesquelles elle se rservait certaines comptences en matire de
dtention provisoire : Le Conseil censure la disposition qui permettait cette possibilit, ce qui lui impose de les rapporter pour l'avenir,
de se d-saisir en consquence de ces dossiers afin de les remettre aux juridictions d'instruction de 1re instance. CC, 17 dcembre
2010, n2010-81 QPC
Il en va de mme pour les peines d'inligibilit obligatoires : lorsque le Conseil les censure, il prive d'effet pour l'avenir les dcisions
juridictionnelles qui les ont prononces en imposant aux autorits comptentes l'inscription immdiate des personnes concernes sur
les listes lectorales : CC, 11 juin 2010, n2010-6/7 QPC et CC, 27 janvier 2012, n2011-211 QPC

97

validation ne vaut pas lorsqu'une partie une instance en cours invoque la dclaration d'inconstitutionnalit
en vue de la dfense de ses intrts propres580. On le voit, donc, la concrtisation de la solution de l'instance
constitutionnelle rsulte donc la fois de cette forte subjectivisation et d'une prise en compte importante
des donnes empiriques par le Conseil. Il en va de mme lorsque ce dernier dveloppe des techniques
destines assurer l'effectivit de ses dcisions.

Section II : Une aspiration l'amlioration de l'effectivit des dcisions

Si le Conseil constitutionnel manifeste le souci constant de rendre des dcisions adaptes la ralit
concrte, c'est principalement dans le but d'assurer leur effectivit. Dans ce mme but, il dveloppe un
certain nombre de techniques visant rechercher l'adhsion des destinataires de ses dcisions (1), ou au
contraire, si celle-ci s'avre insuffisante, contraindre ces mmes destinataires les appliquer (2).

1. Les techniques destines assurer l'autorit des dcisions :

l'existence de motivations stratgiques
Ayant pour mission d'assurer la suprmatie de la norme constitutionnelle, le Conseil constitutionnel
doit tre en mesure d'influer rellement sur les organes de production et d'application du droit, ce qui le
contraint asseoir l'autorit de ses dcisions (A), et, en consquence, dvelopper des techniques
permettant de les lgitimer (B).

A/ Une ncessit d'influence : la nature de l'autorit des dcisions

100.

INFLUENCE

SUR LES ORGANES DE PRODUCTION ET D'APPLICATION DU DROIT

S'il est ncessaire

que les dcisions du Conseil constitutionnel aient un impact sur les organes de production et d'application
du droit, force est de constater que cette influence est indniable. S'agissant des organes de production
normative, elle concerne en premier le lgislateur581, qui est l'auteur des actes qu'il contrle, et avec lequel
le juge constitutionnel entretient donc des relations particulires. Les dcisions du Conseil ont videmment
un effet correctif son gard, mais donnent galement lieu une forme d'excution prventive 582 de
la part du lgislateur, mme si elle est parfois limite 583. C'est ainsi que le Conseil constitutionnel peut tre
qualifi de co-auteur des dispositions lgislatives584, parce que son impact sur l'laboration de la loi est
la fois profond et multidimensionnel : le pouvoir de s'opposer des lois du Parlement et de les amender
ne constitue que l'une des dimensions _ immdiate et ngative _ de l'influence du Conseil, [mais il] porte
Ou encore, dans le mme sens, la censure d'une disposition incriminant certains faits conduit remettre en cause pour l'avenir les effets
des dcisions de condamnation rendues par les juridictions pnales sur ce fondement, puisque le Conseil enjoint alors aux autorits de
supprimer toute mention de cette condamnation dans le casier judiciaire des personnes concernes : CC, 16 septembre 2011, n2011163 QPC et CC, 17 fvrier 2012, n2011-222 QPC.
580 Dans deux dcisions, soit 4,4% des abrogations immdiates. Cf Annexe n5, 4).
581 Qu'il faut ici entendre au sens large : comprenant le Gouvernement comme auteur des projets de lois, mais galement l'ensemble
des autorits publiques qui participent l'laboration de la loi (par exemple le Conseil d'Etat, dans ses fonctions consultatives).
582 ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., p. 170 et aussi DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel
franais, prc., p. 638
583 O. SCHRAMECK souligne ainsi que l'effet prventif de la jurisprudence constitutionnelle ne peut pas tre sans limite : toute
question de constitutionnalit ne trouve pas sa rponse dans la jurisprudence, et l'action gouvernementale est susceptible de s'inscrire
dans des domaines que celle-ci a peu irrigus ; il arrive aussi que le gouvernement soit dpourvu des moyens politiques de s'opposer
des initiatives parlementaires contestables ; il peut enfin considrer que le risque d'une saisine et d'une censure doit tre couru pour
des raisons politiques . Voir SCHRAMECK (O.), L'influence du Conseil constitutionnel sur l'action gouvernementale , in La
lgitimit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Acte du colloque des 20-21 septembre 1996, Rennes, Economica, 1999, p.
107
584 TROPER (M.), Justice constitutionnelle et dmocratie , RFDC, n1, 1900, p. 31

98

en lui une seconde dimension, prospective et cratrice, [], de nature ''pdagogique'' 585. Cette seconde
dimension conduit les parlementaires anticiper la jurisprudence du Conseil constitutionnel et l'intgrer
pleinement dans les contraintes et donnes en considration desquelles sera exerc leur pouvoir gnral
d'apprciation . Le contrle a posteriori est de nature renforcer cette influence. En effet, il ne s'agit plus
seulement de vider la querelle constitutionnelle'' avant l'entre en vigueur de la loi, [mais] de rpondre
une demande de justice. [] La loi est, dans ce cas, plus que jamais dicte par le Conseil constitutionnel,
[et] elle est encore plus vote sous le regard des citoyens, ce qui ne peut laisser indiffrent le
parlementaire 586. De plus, l'intervention du lgislateur est dsormais le plus souvent requise lorsque le
Conseil prononce une dclaration d'inconstitutionnalit, ne serait-ce que pour viter les vides
juridiques : cette logique de prvention se double [donc] dsormais d'une logique de correction des
inconstitutionnalits 587. Enfin, le prononc d'une rserve d'interprtation par le Conseil peut galement
conduire le lgislateur modifier les dispositions lgislatives concernes 588.
L'influence des dcisions du Conseil constitutionnel se vrifie aussi naturellement l'gard des
organes d'application des lois, qui semblent toutefois beaucoup plus attachs leur autonomie en la
matire. En effet, les juridictions administratives et judiciaires, si elles ont reconnu sans difficult l'autorit
de la chose juge des dcisions rendues par le Conseil, ont toutefois entendu cette autorit de manire
restrictive, puisque limite au texte soumis son examen 589. La question s'est notamment pose pour les
rserves d'interprtation mises par le Conseil, qui auraient pu tre reprises, par analogie, propos de
rgimes lgislatifs similaires. De la mme manire, les juridictions auraient pu tirer argument de
l'interprtation donne par le Conseil constitutionnel de ses normes de rfrence (ou de la loi qui faisait
l'objet de son contrle) pour exercer leur office. Ce n'est toutefois pas la voie choisie par les deux
juridictions suprmes, mme si l'on peut noter un certain assouplissement de leur jurisprudence cet
gard590. En tout tat de cause, cette rserve dans la reconnaissance de l'autorit des dcisions du
Conseil constitutionnel obit des considrations stratgiques qui n'ont pas disparu dans le cadre du
contrle a posteriori, et ont mme eu tendance se renforcer. En effet, dsormais, les relations
qu'entretiennent ces organes juridictionnels ne sont plus sens unique (du Conseil constitutionnel aux
juridictions ordinaires), mais constituent de vritables interactions, du fait que le filtrage des QPC et la

585 STONE SWEET (A.), Le Conseil constitutionnel et la transformation de la Rpublique (Trad. P. KINDER-GEST), Cahiers
du Conseil constitutionnel, n25, 2008, p. 65
586 DRAGO (G.), L'influence de la QPC sur le Parlement, ou la loi sous la dicte du Conseil constitutionnel , Jus Politicum, n6,
2011
587 BENETTI (J.), Les incidences de la QPC sur le travail lgislatif. D'une logique de prvention une logique de correction des
inconstitutionnalits , prc.
588 Ce fut le cas la suite de deux dcisions QPC : CC, 18 juin 2010, n2010-8 QPC : propos du rgime de responsabilit
applicable en cas de faute inexcusable de l'employeur, une proposition de loi a t dpose au Snat le 6 juillet 2010 (n613), ses
auteurs estimant qu'il tait du devoir du Parlement de prendre acte de cette avance et d'intgrer dans la loi les dispositions
formules par le conseil constitutionnel . Les parlementaires semblent toutefois avoir bien vite oubli ce ''devoir'' puisque la
proposition est, entre-temps, devenue caduque. Voir aussi : CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC, propos du dlai impos aux
JLD pour statuer sur les hospitalisations sans consentement en matire psychiatrique : le lgislateur a intgr la rserve d'interprtation
prononce par le Conseil dans la loi nouvelle (n2011-803 du 5 juillet 2011). On peut noter que cette dernire loi n'a pas fait l'objet
d'une saisine a priori, ce qui montre bien que l'effet prventif de la jurisprudence du Conseil est susceptible de pallier les
insuffisances de ses effets correctifs .
589 Voir notamment, pour le Conseil d'Etat : CE, Section, 22 juin 2007, n288206, Lesourd ; pour la Cour de cassation : Cass, Ass.
pl., 10 octobre 2001, n01-84922, Breisacher
590 Il est ainsi arriv au Conseil d'Etat de rendre une dcision mentionnant, dans ses visas, une dcision du Conseil constitutionnel
portant sur la disposition lgislative applicable et reprenant, dans ses motifs, l'interprtation que ce dernier avait retenu de la
disposition en question. Cette rfrence a toutefois t appuye par les travaux parlementaires, pour bien signifier que ce n'tait que
parce que sa propre interprtation convergeait avec celle du Conseil constitutionnel que le Conseil d'Etat pouvait y faire rfrence, et
non parce qu'il tait li par celle-ci. CE, 19 mai 2008, n312329, Syndicat SUD RATP : que la rdaction arrte par le lgislateur a
pour objet et pour effet, ainsi que l'a jug le Conseil constitutionnel [] et ainsi que le confirment d'ailleurs les travaux
parlementaires... .

99

mise en uvre concrte des dcisions appartiennent aux seules juridictions ordinaires . Cette
collaboration rend d'autant plus imprative la ncessit, pour le Conseil constitutionnel, d'asseoir l'autorit
de sa jurisprudence.

101.

LA

QUESTION DE LA NATURE DE L'AUTORIT DES DCISIONS

Tant dans le but d'expliquer

l'influence des dcisions du Conseil que dans celui de les lgitimer, certains auteurs ont affirm que
l'autorit de ses dcisions s'tendait galement la chose interprte par lui dans l'exercice de son
contrle. Cette autorit de chose interprte , dote d'une vritable force contraignante, serait justifie
par la ncessit de cohrence de l'ordre juridique 591, et dmontre par l'existence mme du dialogue des
juges 592. Au-del de ces considrations, c'est l'ide d'un Conseil constitutionnel comme interprte
authentique de la norme constitutionnelle qui est dfendue 593, et qui ne saurait exister, dans cette
conception, sans la reconnaissance d'une hirarchie des interprtes 594. Mais si la ncessit de cohrence
de l'ordre juridique est indniable _elle relve de l'office mme du Conseil constitutionnel, comme de celui
de toute juridiction suprme_ c'est faire fausse route que de considrer qu'elle impose une acception
verticale de la rpartition des fonctions d'interprtation normative. En ralit, comme le souligne O.
DUTHEILLET de LAMOTHE, l'autorit des dcisions d'une juridiction constitutionnelle est directement
tributaire du systme de justice constitutionnelle retenu, et en particulier du point de savoir s'il existe ou
non une sanction de cette autorit vis--vis des autres juges, c'est--dire si la Cour constitutionnelle peut
ou non annuler les jugements des autres juridictions 595. En France, le Conseil constitutionnel n'est pas
dot d'un tel pouvoir, pas plus qu'il n'est habilit dicter des normes gnrales destines rsoudre tous
les cas analogues596. L'autorit de ses dcisions est donc relative [au sens o elle est] limite leur objet
et leur cause juridique 597. De plus, s'il se prononce au regard de la norme constitutionnelle,
l'interprtation qu'il en donne vise prcisment la concrtiser. Cela implique que cette interprtation ne
peut logiquement tre considre comme ayant elle-mme, sauf disposition contraire, valeur
constitutionnelle, sa raison d'tre comme norme de concrtisation dcoulant de ce qu'elle ne peut relever
de la norme gnrale qu'est la norme constitutionnelle 598. Considrer que l'interprtation que le Conseil
retient des dispositions constitutionnelles est elle-mme dote d'une porte normative reviendrait donc, d'un
point de vue logique, nier son office de concrtisation de la norme suprme et l'amputer, ainsi, d'une
grande part de son intrt. Enfin, mme supposer que cette normativit de l'interprtation du Conseil soit
reconnue, elle serait bien vaine ds lors qu'il ne dispose d'aucun monopole dans l'interprtation de la
Constitution _ qui est, en ralit, livre une communaut d'interprtes 599. En outre, sa rversibilit

591 Voir en ce sens, M. DISANT qui parle d'un idal de rgulation de l'interprtation : DISANT (M.), L'autorit de la chose
interprte par le Conseil constitutionnel : Permanence et actualit(s) , Cahiers du Conseil constitutionnel, n28, Juillet 2010, p. 197 ;
et aussi : DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc., p. 625
592 ANDRIANTSIMBAZOVINA (J.), L'autorit de la chose interprte et le dialogue des juges. En thorie et en pratique, un
couple juridiquement insparable , in Mlanges B. GENEVOIS, Dalloz-Sirey, 2009, p. 14
593 Les auteurs mentionnent aussi les termes d'interprte incontestable (CARCASSONNE (G.), La Constitution, Ed. Du Point,
Coll. Essais, 9me d., 2009, p. 308), ou encore d'interprte premier de la Constitution (GUILLAUME (M.), L'autorit des
dcisions du Conseil constitutionnel : vers de nouveaux quilibres ? , Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011, p. 49)
594 DISANT (M.), L'autorit de la chose interprte par le Conseil constitutionnel : Permanence et actualit(s) , prc.
595 DUTHEILLET de LAMOTHE (O.), L'autorit de l'interprtation constitutionnelle , Intervention lors de la Table ronde
organise par l'AIDC sur l'interprtation constitutionnelle, Universit Montesquieu-Bordeaux IV, 15-16 octobre 2004
596 Voir en ce sens : VIALA (A.), De la dualit du sein et du sollen pour mieux comprendre l'autorit de la chose interprte ,
RDP, 2001, n3, p. 790 ; et aussi : GOESEL-LE BIHAN (V.), Contentieux constitutionnel, prc., p. 221
597 DUTHEILLET de LAMOTHE (O.), L'autorit de l'interprtation constitutionnelle , prc.
598 PINI (J.), (Simples) rflexions sur le statut normatif de la jurisprudence constitutionnelle , Cahiers du Conseil
constitutionnel, n24, 2008, p. 81
599 JOUANJAN (O.) et WACHSMANN (P.), La Cour de cassation, le Conseil constitutionnel et le statut pnal du chef de l'tat.
A propos de l'arrt rendu par l'Assemble plnire de la Cour de cassation le 10 octobre 2001 , RFDA, 2001, p. 1169

100

mme poserait des difficults en termes de scurit juridique600. C'est prcisment cette absence de valeur
juridique contraignante attache son interprtation qui conduit le Conseil constitutionnel rechercher
l'adhsion des destinataires de ses dcisions.

B/ Une aspiration la diffusion de la jurisprudence constitutionnelle

102.

LA MOTIVATION : UN IMPRATIF DE

DIFFUSION DE LA JURISPRUDENCE

S'il entend provoquer la

collaboration spontane des destinataires de ses dcisions pour assurer leur excution, le Conseil
constitutionnel a tout intrt les convaincre de la ncessit de ce ralliement. Or, il lui faut au pralable
s'assurer qu'il aient connaissance du contenu de ses dcisions. Cette impratif de diffusion de la
jurisprudence constitutionnelle est d'abord assur par des prescriptions techniques. En effet, l'article 23-11
de l'Ordonnance du 7 novembre 1958 prvoit la notification des dcisions QPC aux parties, sa
communications aux juges du filtre et aux autorits politiques amenes intervenir, ainsi que sa publication
au Journal Officiel. L'article 9 du Rglement intrieur rgissant la procdure applicable pour l'examen des
QPC prvoit galement une rediffusion des enregistrements vidos des audiences sur le site Internet du
Conseil. Ces lments permettent donc une connaissance des dcisions par le plus grand nombre, mais ils
seraient largement insuffisants si la motivation mme des dcisions tait inexistante. En effet, c'est cette
motivation qui est seule susceptible de convaincre l'auditoire de cette jurisprudence. Elle est exige par
l'article 23-11 de l'Ordonnance de 1958, et ses modalits sont prcises par l'article 12 du Rglement
intrieur. Ce dernier dtaille les diffrents lments qui doivent figurer dans la dcision : le nom des parties
et de leurs reprsentants, les visas des textes applicables et des observations communiques, les motifs sur
lesquels elle repose et un dispositif, qui est suivi du nom des membres ayant sig la sance au cours de
laquelle elle a t prise. En ce qui concerne plus particulirement la structure des motifs de la dcision, elle
s'organise comme suit : citation des dispositions contestes, rappel de l'argumentation du requrant,
ventuellement dtermination de la disposition conteste, rappel des principes constitutionnels applicables
et de leurs implications, examen dtaill de chaque question et enfin considrant conclusif (sur le sens de la
dcision : conformit ou non, rserve d'interprtation, modulation des effets dans le temps, etc.). Ce mode
d'organisation des motifs ne rsulte d'aucune disposition textuelle mais est le fruit d'un choix, opr par le
Conseil constitutionnel : celui de reprendre la forme syllogistique classique que l'on retrouve dans toutes les
dcisions juridictionnelles franaises.

103.

BRIVET

ET INTELLIGIBILIT DES DCISIONS

Comme le souligne D. BARANGER, la

motivation des dcisions de justice renvoie une question plus gnrale, que l'on peut formuler en ces
termes : le droit entretient-il un certain rapport avec l'ide de raison ou de rationalit ? 601. Or, c'est
prcisment sur ce point que se cristallisent toutes les tensions qui caractrisent le constitutionnalisme
moderne. Ds lors que l'on a (au moins en thorie) abandonn l'ide d'une transcendance pour lui prfrer
l'immanence de la volont gnrale comme mode de lgitimation du droit, il n'est plus possible de s'en
remettre l'absolutisme de la Vrit pour s'assurer de la lgitimit des prescriptions juridiques. Il s'agit
donc de trouver un autre concept _une autre fiction si l'on est pessimiste_ permettant de justifier de

600 Cette rversibilit dcoulant de la possibilit d'un revirement de jurisprudence comme de l'hypothse d'un lit de justice oppos
au Conseil. Voir : VIALA (A.), De la dualit du sein et du sollen pour mieux comprendre l'autorit de la chose interprte , prc.
601 BARANGER (D.), Sur la manire franaise de rendre la justice constitutionnelle. Motivations et raisons politiques dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel , Jus Politicum, n7, Mars 2012

101

l'exercice lgitime d'un pouvoir602. Par hritage de la modernit politique et juridique, ce concept est
actuellement celui de la Raison : celle du lgislateur en premier lieu, mais celle du juge galement. Il
faut en effet garder l'esprit que la notion de volont gnrale n'est utile que parce qu'elle permet la
satisfaction du bien commun, c'est--dire la dtermination rationnelle de ce qui bnficiera au plus grand
nombre. Ds lors que cette abstraction constitue par la volont gnrale est cense tre exprime par
les reprsentants de la Nation, le juge n'est lgitime que lorsqu'il est la bouche de la loi _parce qu'il n'est
pas, lui seul, un mode d'expression de cette volont gnrale. Cette difice thorique emporte deux
consquences quant la lgitimit de l'exercice d'un pouvoir juridictionnel. En premier lieu, il faut qu'il soit
justifi rationnellement ; et, en second lieu, comme la raison du juge consiste appliquer celle du
lgislateur, ce pouvoir doit tre justifi par la translation, au sein d'une dcision juridictionnelle, de cette
mme raison du lgislateur. Techniquement, ces considrations imposent aux juridictions de motiver
leurs dcisions, et de le faire par rfrence aux normes juridiques dictes par les reprsentants exprimant
la volont gnrale . C'est ce qui explique la brivet des dcisions juridictionnelles (qui laisse entendre
qu'aucune dcision politique n'est prise ce stade), ainsi que leur forme syllogistique (qui illustre une
simple translation du contenu des rgles formelles). Le Conseil constitutionnel, d'autant plus demandeur
d'une lgitimation qu'il a lui-mme le pouvoir de s'opposer aux reprsentants de la Nation 603, a
naturellement transpos ce type de motivation ses propres dcisions 604, ce qui lui permet de se conformer
au modle positiviste de lgitimit du juge605. Or, cette recherche de lgitimit est assez contradictoire,
dans ses implications, avec la ncessit pour le Conseil d'assurer l'effectivit de ses dcisions. En effet, si
cette motivation est rigoureuse et donne l'impression de ne pas laisser de place l'incertitude, [elle]
n'claire pas beaucoup l'auditoire profane 606, alors mme que cela est une condition sine qua non pour le
convaincre. Les dcisions du Conseil constitutionnel demandent donc des explications pour tre
comprises : tant leur concision que le recours la structure du syllogisme crent une sorte d'appel d'air,
d'effet de manque, qui rend ncessaires les ''commentaires'' extrieurs la dcision elle-mme, [lesquels]
ressemblent plutt des lments de motivation extrieure et complmentaire 607. Le Conseil est donc
amen faire un travail de pdagogie annexe pour amliorer la comprhension de sa jurisprudence :
commentaires officiels , publication de dossiers documentaires, communiqus de presse, liste de
rfrences doctrinales, etc. Cette dualit de motivation peut surprendre, et elle illustre en ralit la

602 O l'on voit que la prtendue immanence de la volont gnrale se transforme en une transcendance puisqu'elle devient un mode
de justification univoque et inbranlable de l'exercice du pouvoir. Cette apparente contradiction rsulte de la nature mme de la notion
de lgitimit qui impose, par essence, l'ide d'une soumission un fait acquis . Cette ambivalence est inhrente toute tentative
de lgitimation, quelle qu'elle soit. Il s'agit toujours de trouver un chappatoire la sujtion pure (on obit aux normes non parce qu'il
n'est pas possible de faire autrement, mais bien parce qu'il y a des fondements solides et concrets cette obissance), mais cet
chappatoire, du moment mme o il devient un mode de lgitimation, adopte lui-mme les caractres d'un fait acquis qui ne peut plus
tre remis en cause (et l'on retombe, alors, dans une sujtion inconditionnelle)...
603 D. BARANGER crit ainsi : le contexte de l'intervention du Conseil constitutionnel nous explique donc en large part
pourquoi cette institution est aussi rserve dans la manire dont elle s'acquitte de ce que la thorie politique librale juge tre son
''devoir'' de donner des raisons pour ses dcisions . Article prcit (note n598).
604 Ce constat est fait quasi-unanimement par la doctrine (voir par exemple : MASTOR (W.), Essai sur la motivation des
dcisions de justice. Pour une lecture simplifie des dcisions des cours constitutionnelles , AIJC, Vol. XV, 1999, p. 39),
l'exception notable de D. ROUSSEAU (Voir : ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., p. 154).
605 Selon ce modle, une dcision judiciaire est justifie si elle drive d'une norme juridique valide et de la description d'un tat
de fait concret (qui peut tre subsum sous l'tat de fait abstrait prvu par la norme) . Mme les motivations consquentialistes
peuvent se rduire des justifications dontologiques puisqu'on postule alors une norme universelle selon laquelle on doit faire les
actions qui ont des bonnes consquences. Voir : COMANDUCCI (P.), Quelques problmes conceptuels concernant l'application du
droit , in Mlanges M. Troper, Economica, 2006, p. 315
606 MASTOR (W.), Essai sur la motivation des dcisions de justice... , prc.
607 BARANGER (D.), Sur la manire franaise de rendre la justice constitutionnelle. Motivations et raisons politiques dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel , prc.

102

diffrence qui existe entre avoir des raisons et donner des raisons608. Lorsque le Conseil constitutionnel
rend explicites les circonstances qui l'ont conduit prendre une dcision dtermine, il s'adresse ceux
qu'il entend convaincre de la rationalit de sa dcision et qui ne croient plus en la fiction de la
translation d'une volont gnrale contenue dans les noncs juridiques. Lorsqu'il nonce,
paralllement, les motivations de ses dcisions dans le corps de celles-ci, il s'adresse en mme temps ceux
qui pourraient remettre en cause sa lgitimit en tant que pouvoir juridictionnel. Ce faisant, il fait preuve
d'un double ralisme : celui, dcoulant de sa position institutionnelle, qui le pousse lgitimer ses
dcisions ; celui, plus pragmatique, qui lui impose de prendre en considration les consquences de sa
dcision dans l'esprit de ceux qui auront charge de l'excuter. Il concilie ainsi impratif de lgitimit et
ncessit d'effectivit de ses dcisions _ mme si cette conciliation n'est pas toujours suffisante.

2. Les techniques destines assurer l'effectivit des dcisions :

le dploiement d'instruments limits
Lorsque l'adhsion spontane des destinataires de la dcision du Conseil risque de faire dfaut,
ce dernier dploie un certain nombre de techniques visant les contraindre leur application effective. Il
s'agit en particulier des injonctions qu'il prononce l'attention du lgislateur ou des organes
d'application du droit (A), mais galement des contrles double dtente qu'il a parfois l'occasion
d'exercer _et qui lui permettent de sanctionner une ventuelle mconnaissance de ces prescriptions (B).

A/ Le prononc d'injonctions et l'octroi de dlais de mise en conformit

104.

INJONCTIONS

AU LGISLATEUR

Par l'adoption du nouvel alina de l'article 62, le constituant a

ouvert la porte l'extension des pouvoirs du Conseil constitutionnel 609. En effet, en lui permettant de
dfinir les conditions d'application des dclarations d'inconstitutionnalit qu'il prononce, il l'a ainsi autoris
prononcer de vritables injonctions l'gard du lgislateur. Le Conseil s'tait dj arrog ce pouvoir
dans le cadre du contrle a priori610, mais il demeurait d'un usage limit notamment en raison de ce qu'il
n'avait pas, alors, la matrise du calendrier lgislatif. Dans le cadre du contrle a posteriori, cette
pression nouvelle exerce par le Conseil constitutionnel dcoule directement de la possibilit de diffrer
dans le temps les effets d'une dclaration d'inconstitutionnalit. En effet, la date couperet a un effet
thtral qui attire l'attention. Elle cre une peur du vide lgislatif et du dsordre normatif. Elle condamne
ainsi, sans le dire mais presque certainement, le lgislateur obtemprer 611. Mais le Conseil ne s'en est

608 Ibid. et aussi, dans le mme sens, A. DYEVRE qui crit : Est-ce que l'on ne confond pas justification et raisonnement
dcisoire ? Du point de vue de la logique, il n'y a pas de congruence ncessaire entre motivation et raisonnement dcisoire, ni lien
ncessaire entre motivation et dispositif. [] Si l'on accepte la thse, assez plausible, selon laquelle les motifs ont pour fonction de
lgitimer la dcision davantage que d'expliquer l'ensemble des considrations prises en compte par les juges pour arrter leurs choix,,
la doctrine constitutionnelle traditionnelle ne semble pas constituer un programme de recherche socio-politique srieux . DYEVRE
(A.), La place des cours constitutionnelles dans la production des normes : l'tude de l'activit normative du Conseil constitutionnel
et de la Cour constitutionnelle fdrale , AIJC, Vol. XXI, 2005, p. 39
609 STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 195
610 Ces injonctions taient surtout prsentes dans le cadre du contrle des lois de finances : CC, 30 dcembre 1997, n97-395 DC
(Cons. 14 : sur la pratique des fonds de concours) ; CC, 18 juillet 2001, n2001-447 DC (Cons. 15 : perception, qui doit tre prvue
chaque anne dans les lois de finances et en consquence amnages dans les lois de financement de la scurit sociale, des recettes du
fonds de financement de l'allocation personnalise pour l'autonomie) ; CC, 29 dcembre 2005, n2005-530 DC (Cons. 27 : propos
des comptes d'affectation spciale ne comportant qu'un seul programme). Le Conseil a dj prononc des injonctions dans d'autres
domaines (par exemple CC, 6 juillet 2000, n2000-431 DC, Cons. 11 : modification de la rpartition par dpartement des siges de
snateurs pour tenir compte des volutions dmographiques), mais on s'aperoit qu'en ralit, ces injonctions ont toujours t mises
dans les cas dans lesquels l'entre en vigueur immdiate de la loi tait imprative pour le fonctionnement des services publics ou des
pouvoirs publics.
611 STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 197

103

pas tenu cet effet symbolique : il a souhait prciser, dans un certain nombre d'hypothses, les
consquences que le lgislateur devait tirer de sa dcision. A cet gard, il a fait preuve d'une auto-limitation
certaine et s'est toujours refus prescrire directement le contenu des dispositions nouvelles, rptant qu'il
ne dispose pas d'un pouvoir gnral d'apprciation de mme nature que celui du Parlement [et] qu'il ne
lui appartient pas d'indiquer les modifications des rgles [lgislatives] qui doivent tre choisies pour qu'il
soit remdier l'inconstitutionnalit constate 612. La seule relle prescription matrielle qu'il s'est permis
d'adresser au lgislateur concerne l'application dans le temps de la disposition nouvelle : il lui a en effet
impos, deux reprises, de prvoir son application rtroactive aux instances en cours 613. Mais l'on peut
galement relever des formes douces d'injonctions, portant sur la ncessit (ou non) pour le lgislateur
d'intervenir. C'est ainsi que dans 17 dcisions effet diffr (soit dans 68% des cas), le Conseil
constitutionnel a prcis qu'il y avait lieu de reporter dans le temps la prise d'effet de la dclaration
d'inconstitutionnalit afin de permettre au lgislateur de remdier l'inconstitutionnalit constate .
Cette formule impose donc bien ce dernier d'intervenir pour corriger les dispositions inconstitutionnelles.
Il s'agit en ce sens d'une injonction , mais qui implique aussi, a contrario, que cette correction ne relve
pas de l'office du juge constitutionnel. Pour Ph. BLACHER, une grande partie de la lgitimit du juge
repose dans cet axiome. A notre sens, le considrant signifie avant tout que le lgislateur ne bnficie plus
du droit de dcider seul du contenu de la loi : le Conseil constitutionnel participe, sa manire,
l'expression de la volont gnrale . Contrairement aux apparences, il en va galement ainsi dans le cas o
le Conseil reporte dans le temps les effets de sa dcision afin de permettre au lgislateur d'apprcier les
suites qu'il convient de donner la dclaration d'inconstitutionnalit . Cette formule, que l'on retrouve
dans 3 dcisions effet diffr614, est nonce par le Conseil lorsque la disposition lgislative qu'il censure
est cratrice de droits qui n'ont pas de fondement constitutionnel, mais est contraire au principe d'galit.
Dans cette hypothse, l'intervention du lgislateur n'est pas ncessairement requise (puisque la Constitution
n'impose aucunement la reconnaissance de tels droits), mais si ce dernier dcide de les crer, il doit
respecter le principe constitutionnel d'galit dans la reconnaissance de ces droits. On le voit, l encore,
mme lorsque le Conseil n'enjoint pas au lgislateur d'intervenir, il fixe un cadre son intervention
ventuelle en lui imposant de respecter le contenu matriel des principes constitutionnels. En ralit, les
seules dcisions qui sont totalement dpourvues d'injonctions l'gard du lgislateur sont celles dans
lesquelles le Conseil ne donne aucune prcision sur les implications de sa dcision d'abrogation diffre
pour ce dernier615. Il faut prendre la mesure de ce pouvoir d'injonction confr au juge constitutionnel. Il
exprime l'ide que ce dernier participe de l'expression de la volont gnrale, mais il en fait galement un
producteur de normes d'habilitation que l'on pourrait qualifier de normes secondaires ou drives. En effet,
comme le souligne C. BERHENDT616, l'habilitation dsigne [] l'action de confrer un organe la
facult de produire des normes juridiques, en dterminant les conditions de validit de ces normes . Il en
tire la conclusion que le juge constitutionnel qui interfre avec l'activit normative du lgislateur en lui
indiquant comment une loi peut tre rdige, produit [] une norme juridique qui habilite ce dernier

612 Cette formule se retrouve, avec des variations, dans 4 dcisions d'abrogation effet diffr : CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22
QPC (Cons. 30) ; CC, 22 septembre 2010, n2010-32 QPC (Cons. 9) ; CC, 6 octobre 2010, n2010-45 QPC (Cons. 7) et CC, 9
dcembre 2011, n2011-205 QPC (Cons. 9).
613 CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC et CC, 13 janvier 2011, n2010-83 QPC. Ces deux dcisions ne reprsentent donc que 8%
des dcisions d'abrogation effet diffr. Cf Annexe n13, 1).
614 Soit dans 12% des cas (cf Annexe n13, 1).
615 Seules 3 dcisions ne comportent aucune prcision, soit 12% des cas. Cf Annexe n13, 1).
616 BEHRENDT (C.), Quelques rflexions sur l'activit du juge constitutionnel comme lgislateur-cadre , Cahiers du Conseil
constitutionnel, n20, Juin 2006, p. 161

104

dicter une loi conformment l'interfrence mise . Mais en ralit, ce n'est pas le Conseil
constitutionnel mme qui nonce ces normes d'habilitation. Il ne fait que transcrire, par son interprtation,
les normes d'habilitation qui sont contenues dans les noncs constitutionnels en les concrtisant. Ainsi, ces
normes primaires d'habilitation sont, dans ce cadre, l'origine de la cration par le Conseil de normes
secondaires d'habilitation, plus concrtes et adaptes l'espce qui lui est soumise. Ce pouvoir d'injonction
est donc un instrument puissant de concrtisation de la norme suprme.

105.

INJONCTIONS

AUX JURIDICTIONS ET AUTRES AUTORITS PUBLIQUES

Afin d'assurer l'effectivit

de ses dcisions, le juge constitutionnel doit surtout imposer leur excution aux organes d'application du
droit. Il s'est donc octroy le pouvoir de prononcer des injonctions leur encontre, soit en nonant des
rserves d'interprtation617, soit en prcisant les consquences qu'ils auront tirer d'une dclaration
d'inconstitutionnalit qu'il prononce. Il s'agit donc de vritables injonctions, ds lors que leur excution
conditionne le respect global de la constitutionnalit dans l'ordre juridique. Si l'on tente de recenser ces
injonctions (malgr la difficult les identifier du fait qu'elles ne sont pas reprises dans le dispositif), on en
compte 31 au total, rparties dans 28 dcisions dont aucune n'a t prise en 2013 618. La premire forme
d'injonction prononce ce titre par le Conseil est celle par laquelle il impose aux juridictions de surseoir
statuer dans l'attente de la disposition nouvelle, ds lors qu'il a au pralable enjoint au lgislateur de prvoir
son application rtroactive aux instances en cours 619. Elle traduit une immixtion sans prcdent du
Conseil constitutionnel dans l'activit des juridictions 620, puisqu'elle lui permet de rgir le calendrier de
traitement des litiges au fond, qu'il n'est pourtant pas comptent pour connatre. Les autres formes
d'injonctions s'adressent aux juridictions et autorits judiciaires dans 52,2% des cas, et aux autres autorits
publiques (35,4% des injonctions), et elles revtent galement un aspect parfois trs invasif pour
l'exercice de leur comptence. S'agissant des injonctions adresses aux juridictions ou autorits judiciaires,
il peut ainsi s'agir de leur imposer d'accueillir des contestations (c'est--dire la cration d'un recours
juridictionnel sans texte)621, de statuer dans les plus brefs dlais 622, de notifier directement un acte une
partie au litige (et non son reprsentant) 623, ou encore de leur interdire de se saisir d'office 624. Le Conseil
est mme all jusqu' s'immiscer dans le contenu mme de la dcision juridictionnelle prendre 625.
S'agissant, enfin, des autres autorits publiques, le Conseil a galement t parfois trs prcis, enjoignant
aux autorits d'enqute de ne plus retenir une qualification pnale 626, ou encore de procder
l'enregistrement vido des interrogatoires qu'elles pratiquent 627. De la mme manire, il a impos aux
autorits publiques l'inscription immdiate de certaines personnes sur les listes lectorales 628, ou le respect

617 Voir : VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, prc., p. 81
618 Ne sont pas prises en compte ici les prcisions apportes par le Conseil sur l'invocabilit de la dclaration d'inconstitutionnalit
qu'il prononce par les justiciables engags dans une instance en cours (voir les dveloppements relatifs la porte rtroactive des
dcisions de non conformit), qui pourraient pourtant galement tre considres comme des injonctions . Cf Annexe n13, 2).
619
620

Seules deux dcisions sont recenser ici : cf Annexe n13, 3), b).
STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 200

621
622

Par exemple CC, 29 septembre 2010, n2010-38 QPC, Cons. 7

CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC, Cons. 39

623
624

CC, 23 novembre 2012, n2012-284 QPC, Cons. 5 (entre autres).

CC, 7 dcembre 2012, n2012-286 QPC, Cons. 8

625 CC, 13 juillet 2011, n2011-151 QPC, Cons. 8 : le Conseil enjoint au juge du divorce de prfrer la prestation compensatoire en
capital plutt que l'attribution force d'un bien, ce qui lui impose donc de ne recourir cette seconde voie dcisionnelle qu' titre
subsidiaire, et en motivation ce choix.
626 CC, 4 mai 2012, n2012-240 QPC, Cons. 7
627
628

CC, 6 avril 2012, n2012-228/229 QPC, Cons. 11

Notamment CC, 27 janvier 2012, n2011-211 QPC, Cons. 9

105

d'un principe constitutionnel en particulier629. Enfin, il a galement prononc des injonctions l'gard
du pouvoir rglementaire, tant pour lui imposer d'intervenir que pour dterminer le contenu ncessaire des
actes prendre630. Le juge constitutionnel n'hsite donc pas tre trs prcis lorsqu'il prcise les
implications de ses dcisions pour ces organes qui sont chargs de l'excuter. Malgr tout, il est rare qu'il
ait l'occasion de s'assurer du respect de ces prescriptions.

B/ L'exercice de contrles double dtente et le respect des rserves d'interprtation

106.

UN

CONTRLE DOUBLE DTENTE OPR SUR DES DISPOSITIONS DISTINCTES

En raison du

principe d'unicit qui rgit le contrle de constitutionnalit, le Conseil constitutionnel ne peut pas, en
principe, tre de nouveau saisi de la mme disposition lgislative. Cette impossibilit constitue donc un
obstacle majeur la sanction des injonctions qu'il prononce pour l'application de ses dcisions. Il peut
toutefois exercer un contrle double dtente , c'est--dire se saisir d'une disposition formellement
diffrente, mais reprenant matriellement le contenu de la premire, afin de s'assurer du respect des
principes dgags par lui dans sa dcision antrieure 631. L'existence d'un contrle a posteriori a renouvel
l'intrt de ce type de contrle 632. La premire possibilit pour le Conseil rside dans l'adoption de
dispositions lgislatives par voie d'ordonnances (au titre de l'article 38 de la Constitution). En effet, dans
cette situation, il peut tre amen contrler la loi d'habilitation puis la loi de ratification de l'ordonnance.
Il a ainsi systmatis ce double contrle dans le cadre a priori, prcisant que les dispositions d'une loi
d'habilitation ne sauraient avoir pour objet ni pour effet de dispenser le gouvernement, dans l'exercice des
pouvoirs qui lui sont confrs en application de l'article 38 de la Constitution, du respect des rgles et
principes de valeur constitutionnelle , et qu'il lui appartenait d'une part, de vrifier que la loi
d'habilitation ne comporte aucune disposition qui permettrait de mconnatre ces rgles et principes,
d'autre part, de n'admettre la conformit la Constitution de la loi d'habilitation que sous l'expresse
condition qu'elle soit interprte et applique dans le strict respect de la Constitution 633. Le contrle
d'une loi d'habilitation revt donc, pour le Conseil, un caractre doublement a priori puisqu'il lui
impose encore plus une analyse prospective, non seulement sur la manire dont la loi est susceptible d'tre
applique, mais aussi sur la faon dont elle sera cre par le Gouvernement habilit. Il a ainsi invit le
Conseil d'Etat, la fois dans son rle de conseil au pouvoir excutif et dans son rle, contentieux, de
contrle des actes rglementaires, faire respecter les principes constitutionnels qu'il nonait dans sa
dcision portant sur la loi d'habilitation634 _ rle que ce dernier a pleinement assum 635. Par la suite, le
Conseil constitutionnel pouvait donc s'assurer, dans une sorte de contrle a priori / a posteriori , du
respect de ses prescriptions antrieures, notamment par le rappel des rserves d'interprtation qu'il avait

629

Par exemple le principe du respect de la dignit de la personne humaine : CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC, Cons. 29

630 CC, 16 septembre 2010, n2010-25 QPC, Cons. 18 ; ou encore CC, 30 juin 2011, n2011-144 QPC, Cons. 11.
631 Voir, sur ces contrles double dtente : VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, prc., pp. 138-142 et DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc., p. 403.
632 Voir en ce sens : NOLLEZ-GOLDBACH (R.), De l'affirmation du Conseil en cour constitutionnelle , JCP (G), 27 juin 2011,
Supp. Au n26, p. 32 et aussi : ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., p. 265
633 CC, 26 juin 1986, n86-207 DC (Cons. 14 et 15)
634 Par exemple, statuant sur une loi d'habilitation, il prcise que le Gouvernement devra respecter en particulier les principes
constitutionnels qu'il nonce sous le contrle du Conseil d'Etat (CC, 16 dcembre 1999, n99-421 DC, Cons. 9).
635 C'est ainsi que le Conseil d'Etat, statuant sur l'ordonnance (non encore ratifie) portant cration des contrats de partenariats,
s'assure du respect des conditions fixes par le Conseil constitutionnel pour le recours ce type de contrats : CE, 29 octobre 2004,
n269814, 271357 et 271362, Sueur et a..

106

mises dans sa dcision portant sur la loi d'habilitation 636. Cela implique qu'a contrario, dans le cas o ces
rserves n'auraient pas t respectes, il pourrait conclure la non conformit de la loi de ratification de
l'ordonnance. Dans le cadre du contrle a posteriori et en combinaison avec le contrle a priori, le Conseil
a reproduit ce schma contrles multiples partag avec le Conseil d'Etat. Dans une dcision du 14
octobre 2010637, il tait ainsi saisi d'une disposition lgislative manant d'une Ordonnance ratifie, conteste
l'occasion d'un recours en excs de pouvoir dirig l'encontre d'autres dispositions de la mme
ordonnance mais ayant valeur rglementaire 638. Lorsqu'il avait t saisi, dans le cadre du contrle a priori,
de la loi d'habilitation639, il avait prcis comme son habitude que le recours une loi d'habilitation ne
saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement [] du respect des principes
constitutionnels , et avait galement habilit le Conseil d'Etat exercer ce contrle. Dans cette
dcision QPC, il ritre donc son invitation au juge administratif mais cette fois en vue du contrle des
actes rglementaires d'application (qui proviennent formellement de la mme ordonnance), et peut
galement s'assurer du respect des prescriptions mises dans sa dcision antrieure en ce qui concerne les
dispositions matriellement lgislatives.
On le voit, donc, le contrle a posteriori est de nature renforcer et institutionnaliser ce double
contrle et la collaboration juridictionnelle qui en rsulte, mais il a galement permis le dveloppement de
nouvelles formes de contrles double dtente . Par exemple, du fait mme des injonctions qu'il
prononce l'gard du lgislateur en cas d'abrogation diffre, il peut dsormais tre saisi des dispositions
lgislatives adoptes afin de remdier l'inconstitutionnalit constate . Ce double contrle porte, l
encore, sur des dispositions formellement distinctes mais relevant du mme rgime lgislatif. Or, lorsque le
Conseil constitutionnel prononce une dclaration d'inconstitutionnalit, les motifs qu'il retient peuvent alors
tre considrs comme des prescriptions ngatives adresses au lgislateur (quant au contenu que ne
devront pas avoir les nouvelles dispositions), de sorte que le contrle opr sur la nouvelle mouture du
rgime lgislatif permet un contrle du respect de ces prescriptions. Ce nouveau contrle peut ainsi tre de
nature les sanctionner, ce qui peut se traduire concrtement par une dcision de non conformit 640. De la
mme manire, lorsque le Conseil constitutionnel est saisi d'une nouvelle version d'un rgime lgislatif
alors qu'il avait mis, sur sa version antrieure, une rserve d'interprtation, le fait qu'il ritre la mme
rserve signifie qu'il a procd un examen du respect de cette rserve antrieure et conclut son
application effective. En effet, dans un pareil cas, il est tout fait possible pour le Conseil de censurer la
nouvelle rdaction des dispositions plutt que de renouveler sa rserve d'interprtation. Une telle censure ne
reviendrait pas se ddire puisque par dfinition, la rserve d'interprtation est de nature
prospective : si le Conseil, examinant son respect effectif, s'aperoit qu'elle est en ralit demeure
636 Par exemple, dans la dcision CC, 2 dcembre 2004, n2004-506 DC (Cons. 17-22), le Conseil constitutionnel vrifie que le
Gouvernement, en adoptant l'ordonnance, a bien respect les prescriptions qu'il avait nonces sous forme de rserves d'interprtation
au moment de l'examen de la loi d'habilitation (CC, 26 juin 2003, n2003-473 DC).
637 CC, 14 octobre 2010, n2010-54 QPC
638 Il s'agissait de l'article L222-1 du Code de justice administrative prvoyant la possibilit d'une formation contentieuse juge
unique, les actes rglementaires prcisant les cas dans lesquels cette exception la collgialit pouvait tre mise en uvre. Le
requrant contestait prcisment la disposition lgislative parce qu'elle s'en remettait aux actes rglementaires pour la prcision de ces
contentieux, au regard de l'article 34 de la Constitution.
639 CC, 16 dcembre 1999, n99-421 DC, Cons. 24
640 On peut recenser deux dcisions procdant un tel contrle aprs mise en conformit par le lgislateur propos du rgime
de la garde vue (CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC : le Conseil est saisi de dispositions de la loi du 14 avril
2011 adopte la suite de sa dcision de non conformit : CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC) et propos du rgime de
l'hospitalisation sans consentement (CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC : les dispositions contestes tant issues de la loi du 5 juillet
2011, prise la suite de deux dcisions de non conformit : CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC et CC, 9 juin 2011, n2011135/140 QPC). Dans le premier cas, il conclut la conformit du nouveau rgime lgislatif, tandis que dans le second cas il prononce
l'inconstitutionnalit partielle des nouvelles dispositions.

107

lettre morte, rien ne lui interdit d'en tirer les conclusions ncessaires et de prononcer une dclaration
d'inconstitutionnalit. Cette dernire n'aura aucun impact sur la version antrieure de la disposition et ne
remettra pas en cause la dcision de conformit sous rserve antrieure (puisqu'il s'agit formellement de
deux rdactions distinctes), mais elle est de nature avoir un effet dissuasif et empchera, l'avenir,
une application inconstitutionnelle de la disposition 641. De la mme manire, le Conseil peut galement
choisir d'tendre (ou non) une rserve d'interprtation antrieure un rgime lgislatif similaire 642.

107.

L'UTILISATION

POTENTIELLE DU CHANGEMENT DE CIRCONSTANCES

Le contrle a posteriori

permet aussi, en principe, une autre forme de contrle double dtente , mais portant cette fois sur la
mme disposition lgislative, tant matriellement que formellement. En effet, l'hypothse du changement
de circonstances peut dsormais temprer le principe de l'unicit du contrle et permettre le rexamen
d'une disposition dj dclare conforme sous rserve. Il est ainsi dj arriv au Conseil, dans le cadre du
contrle a posteriori, de procder au rexamen d'une disposition lgislative aprs avoir conclu l'existence
d'un changement de circonstances, et de ritrer la mme rserve d'interprtation qu'il avait auparavant
mise sur la disposition conteste 643. L encore, le non respect de cette rserve antrieure aurait pu le
conduire prononcer une dclaration d'inconstitutionnalit. De plus, le manquement une rserve
d'interprtation est lui-mme susceptible de constituer un changement de circonstances de nature justifier
le rexamen d'une disposition lgislative644, auquel cas la dclaration d'inconstitutionnalit semble
s'imposer. On le voit, donc, l'existence d'un contrle a posteriori permet au juge constitutionnel d'assurer
plus efficacement l'effectivit de ses dcisions, effort qui contribue la concrtisation de son contrle.

641 Pour un exemple de ritration d'une rserve d'interprtation sur une nouvelle version d'un rgime lgislatif, voir : CC, 18 juin
2012, n2012-257 QPC ( propos du rgime de l'audition libre, la rserve antrieure ayant t prononce dans la dcision suivante :
CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC).
642 Par exemple : CC, 6 mai 2011, n2011-127 QPC : Le Conseil constitutionnel tend au rgime spcial des marins la rserve
d'interprtation qu'il avait mise propos du rgime gnral concernant l'indemnisation des salaris victimes en cas de faute
inexcusable de l'employeur (dcision antrieure : CC, 18 juin 2010, n2010-8 QPC).
643 CC, 13 juillet 2012, n2012-264 QPC : le Conseil ritre la rserve d'interprtation qu'il avait nonce propos des conditions
de contestation par le Procureur de la Rpublique des conditions d'acquisition de la nationalit par mariage (dcision antrieure : CC,
30 mars 2012, n2012-227 QPC).
644 Cf supra, n59.

108

109

PARTIE II :
UN CONTRLE ABSTRAIT PAR SON OBJET

Si le contrle de constitutionnalit a posteriori est incontestablement concrtis, tant dans ses

modalits que dans son exercice, il n'en demeure pas moins d'une nature fondamentalement abstraite en
raison de son objet mme : un contrle de validit. A l'instar du contrle exerc a priori, il se manifeste
donc par une approche relativement dsincarne de cet examen par le juge constitutionnel, nonobstant
le ralisme dont il fait part dans l'accomplissement de son office.
Cette nature abstraite est ainsi traduite par les techniques juridictionnelles employes par le Conseil
pour dterminer le cadre de l'instance _ qui donnent lieu un processus d'objectivation du moyen de
constitutionnalit et une apprhension abstraite de l'objet de son contrle (I), mais galement par les
caractristiques de l'exercice du contrle et de la solution laquelle il aboutit _ laquelle demeure largement
hypothtique et indtermine dans ses implications concrtes (II).

110

111

TITRE I
Les techniques juridictionnelles utilises pour dterminer le cadre de l'instance :
un caractre abstrait induit par les donnes du contrle

Si la dtermination par le Conseil du cadre de l'instance constitutionnelle obit un certain

pragmatisme, il n'en demeure pas moins qu'elle s'opre de manire abstraite, tant dans la dtermination de
la norme de rfrence (Chapitre 1), que dans l'apprhension de la norme qui fait l'objet du contrle
(Chapitre 2).

Chapitre 1. Un contrle abstrait dans la dtermination de la norme de rfrence

La question prioritaire de constitutionnalit a une origine minemment subjective, puisqu'elle est
souleve la seule initiative d'un justiciable engag dans une instance juridictionnelle ordinaire . Pour
autant, elle donne lieu, par la suite, un processus d'objectivation (Section 1), qui conduit le Conseil
constitutionnel maintenir une approche abstraite dans l'interprtation des normes de rfrence au regard
desquelles sera value la disposition lgislative conteste (Section 2).

Section I : Un moyen de constitutionnalit engendrant un contentieux de nature objective

Au fil du droulement de la procdure, le moyen soulev par voie de QPC se dtache donc
progressivement de son origine pour revtir un caractre beaucoup plus objectif. Une telle mutation est
permise par l'instauration d'un double filtrage des questions (1), mais elle conduit des difficults
nouvelles en raison de la limitation de la procdure aux seuls droits et liberts garantis par la
Constitution (2).

1. Un mcanisme de collaboration avec les juges ''ordinaires'' :

le filtrage des moyens de constitutionnalit
En raison des spcificits du contrle de constitutionnalit a posteriori, les juridictions du filtre ont
pour dlicate mission de concilier la sauvegarde des droits subjectifs du demandeur la QPC (sans lequel la
procdure ne saurait tre enclenche), avec la finalit objective poursuivie par ce mcanisme. Elles doivent
donc oprer un dtachement progressif du moyen de l'intrt subjectif du requrant (A), afin d'apprcier
l'intrt objectif de la question pose (B).

A/ Le dtachement du moyen de constitutionnalit de l'intrt subjectif du requrant

108.

UN

CONTRLE SUBJECTIF DANS SON DCLENCHEMENT MAIS OBJECTIF DANS SA FINALIT

La

question prioritaire de constitutionnalit a t conue comme un instrument la disposition des justiciables

qui entendraient faire valoir leurs droits. Elle a donc une origine subjective, ancre dans un contentieux
ordinaire : le requrant n'assure pas une dfense objective du principe de constitutionnalit, il

112

cherche imposer ''son'' interprtation de la Constitution, c'est--dire celle qui satisfera au mieux ses
intrts individuels ou son orientation politique 645. Pour autant, cette origine ne prjuge pas de la nature
mme du contrle de constitutionnalit opr. En effet, dans le cadre du contrle a priori aussi il existe un
certain dcalage entre l'intention des saisissants et la finalit du contrle : apprhender les requrants
institutionnels comme de simples ''procureurs de la Constitution revient faire abstraction d'une
vidence : leurs saisines ne sont pas dsintresses 646. Au contraire, elles obissent la logique du jeu
politique, lequel impose de tirer parti des atouts dont on dispose 647. Il ne faut pas le regretter : dans les
deux cas, l'instrumentalisation dont fait ainsi l'objet le contrle de constitutionnalit est l'une des garanties
de son efficacit, puisqu'elle permet de provoquer la saisine du Conseil constitutionnel. Les conditions dans
lesquelles peuvent tre contestes les dcisions relatives la transmission (ou non) de la QPC laissent
entrevoir cette ambigut d'une procdure subjective dans son initiative, mais qui devient progressivement
objective mesure qu'elle se ralise. En effet, alors que les dcisions par lesquelles les juridictions du filtre
dcident de transmettre les QPC ne sont susceptibles d'aucun recours 648, celles qui, l'inverse, consistent en
un refus de renvoi peuvent faire l'objet d'un recours en appel ou en cassation, mais uniquement l'occasion
d'une contestation de la dcision rendue sur le fond du litige 649. Cette diffrenciation peut surprendre, dans
la mesure o si le renvoi d'une QPC est de nature satisfaire les intrts subjectifs de son demandeur, tel
n'est pas le cas pour la partie qui lui est oppose dans l'instance au fond. Elle exprime, en ralit, cette
transition entre l'aspect subjectif de la procdure (qui vise provoquer le dclenchement du contrle), et
son aspect objectif (une fois que ce dclenchement est assur). L'ide est la suivante : tant que le
mcanisme de la QPC n'a pas eu l'occasion d'tre mis en uvre, il demeure un droit la disposition des
parties, et un moyen appuyant leurs revendications subjectives. Mais ds lors qu'il est enclench, il se
transforme en un moyen objectif de dfense de la constitutionnalit. Le fait que la QPC puisse tre souleve
tout stade la procdure (y compris en cassation)650 relve de la mme logique.

109.

MMOIRE

DISTINCT

Aux termes des dispositions organiques qui rgissent la QPC, le moyen de

constitutionnalit doit tre prsent peine d'irrecevabilit, dans un mmoire distinct et motiv 651. Cette
exigence s'applique devant toutes les juridictions, y compris celles qui donnent lieu une procdure orale,
et sa mconnaissance peut tre releve d'office par le juge du filtre. Le Conseil constitutionnel, lorsqu'il a
statu sur la loi organique, a relev deux finalits cet impratif d'un mmoire distinct 652. Devant les
juridictions du fond, il vise faciliter le traitement de la question prioritaire de constitutionnalit et
permettre que la juridiction saisie puisse juger, dans le plus bref dlai afin de ne pas retarder la
procdure, si cette question doit tre transmise aux juridictions suprmes, alors que devant celles-ci, il
traduit le fait que le Conseil constitutionnel [n'est] pas comptent pour connatre de l'instance
l'occasion de laquelle la question prioritaire de constitutionnalit a t pose . Cette condition de
recevabilit exprime donc, l encore, la mutation de la procdure au fil de son droulement, et elle emporte
trois types de consquences. En premier lieu, la QPC ayant une finalit objective, elle impose la partie
645
646

SANTOLINI (T.), Les parties dans le procs constitutionnel en droit compar , prc.
Ibid.

647
648

MEUNIER (J.), Les dcisions du Conseil constitutionnel et le jeu politique , Pouvoirs, n105, 2003, p. 29
Article 23-2 al. 3 LO

649 Articles 23-2 al. 3 LO ; R771-12 CJA ; R49-21 R49-34 CPP ; 126-1 126-13 CPC. Un recours autonome contre un refus de
transmission d'une QPC n'est donc pas recevable s'il n'est pas joint un recours contre la dcision au fond : CE, 1er fvrier 2011,
n342536, Prototech.
650 Articles 23-1 et 23-5 al. 1 LO
651
652

Articles 23-1 et 23-5 al. 1 LO ; R771-3 R771-4 et R771-13 R771-14 CJA ; R49-21 CPP ; 126-2 et 126-10 CPC.
CC, 3 dcembre 2009, n2009-595 DC, Cons. 8 et 27

113

demanderesse de prendre du recul sur sa propre situation subjective et faire une critique gnrale de la
disposition lgislative653. En second lieu, elle induit l'abstraction du contrle dans la mesure o elle le
dconnecte des faits de l'espce 654. Enfin, elle engendre une rpartition des offices juridictionnels (le
contrle de constitutionnalit au Conseil constitutionnel, le traitement du litige au fond au juge
ordinaire ), et donc une externalisation du traitement de la QPC pour les juridictions ordinaires655.

110.

INDIFFRENCE DE L'EXTINCTION DE L'INSTANCE AU FOND L'objectivit de la procdure, une fois

arrive son stade final, est aussi manifeste par le fait que l'extinction, pour quelque cause que ce soit,
de l'instance l'occasion de laquelle la question a t pose est sans consquence sur l'examen de la
question par le Conseil constitutionnel. Pos l'article 23-9 de la loi organique, ce principe a t introduit
l'initiative des dputs qui ont estim que l'absence de dcision sur une telle question, qui aurait
pourtant pass le crible des juridictions suprmes, serait prjudiciable la constitutionnalit de notre
ordre juridique et l'ensemble des justiciables 656. Il est assez indit en droit processuel657, et n'existe
absolument pas dans les systmes de contrle concret 658. Lors de son examen de ces dispositions
organiques, le Conseil constitutionnel a jug qu'en dliant ainsi, compter de la saisine du Conseil
constitutionnel, la question prioritaire de constitutionnalit et l'instance l'occasion de laquelle elle a t
pose, le lgislateur organique a entendu tirer les consquences de l'effet qui s'attache aux dcisions du
Conseil constitutionnel 659, c'est--dire de leur porte erga omnes. L encore, si la question prioritaire de
constitutionnalit est inluctablement lie l'instance au fond quant son origine, elle est, au moment de
son traitement proprement parler, dtache de l'instance au fond pour devenir un contentieux
objectif 660 dont la finalit est l'apurement de l'ordonnancement juridique de ses dispositions
inconstitutionnelles.

111.

LA

DFENSE D'UN INTRT OBJECTIF

Ce dtachement des donnes factuelles du litige et des

prtentions subjectives des parties s'exprime aussi par les dispositions relatives aux QPC srielles , qui
permettent aux juridictions du filtre de ne pas renvoyer une QPC mettant en cause, pour les mmes motifs,
une disposition lgislative dont la juridiction suprme ou le Conseil constitutionnel est dj saisi _
condition de surseoir statuer dans l'attente de leur rponse661. Cette facult vise donc la conciliation entre
deux lments : d'une part, le principe selon lequel le requrant la QPC doit pouvoir bnficier d'une
ventuelle dclaration d'inconstitutionnalit (d'o le sursis statuer) ; d'autre part, le caractre objectif du
contrle (qui n'est pas opr au regard de la situation subjective du demandeur la QPC : il importe peu de
savoir qui dfend, devant le Conseil, l'inconstitutionnalit de la loi). Si les juridictions du fond hsitent en

653

Voir en ce sens : STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 47

654 Ibid ; et aussi : DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc., p. 437
655 GEFFRAY (E.), QPC : De l'office du juge de cassation aprs une dcision d'inconstitutionnalit : contrles de
conventionnalit et de constitutionnalit appliqus la cristallisation des pensions , Concl. Sur CE, Ass., 13 mai 2011, M'Rida, Rec.
Lebon, 2012, RFDA, 2011, p. 789
656 J.-L WARSMANN, Rapport sur le projet de loi organique relatif l'application de l'article 61-1 de la Constitution, Commission
des lois, Assemble Nationale, n1898, 3 septembre 2009, p. 82
657 BARTHELEMY (J.) et BORE (L.), La QPC entre recours objectif et recours subjectif , prc. ; et aussi GENEVOIS (B.),
Le contrle a priori de constitutionnalit au service du contrle a posteriori. A propos de la dcisions n2009-595 DC du 3 dcembre
2009 , RFDA, n1, 2010, p.1
658 Voir par exemple, pour le cas du Portugal (o il appartient au Tribunal constitutionnel de dcider de l'intrt de la rsolution de
la question de constitutionnalit pour le litige au fond) : MOREIRA (V.), Le tribunal constitutionnel portugais : le ''contrle concret''
dans le cadre d'un systme mixte de justice constitutionnelle , Cahiers du Conseil constitutionnel, n10, Mai 2001, p. 21
659 CC, 3 dcembre 2009, n2009-595 DC, Cons. 31
660 DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc., p. 435 ; dans le mme sens, notamment : VERPEAUX (M.), Le
Conseil constitutionnel juge de la question prioritaire de constitutionnalit , AJDA, 2010, p.88
661 Articles R771-6 et R771-18 CJA ; R49-26 et R49-33 CPP ; 126-5 et 126-10 CPC.

114

faire usage en raison de la difficult qu'elles prouvent identifier les mmes motifs de contestation de
la disposition662, force est de constater qu'elle est en revanche un instrument de rgulation qui est trs usit
par les juridictions suprmes. Atteste de cette efficacit du traitement des QPC srielles , notamment, la
diminution du nombre de jonctions de saisines opres par le Conseil propos de QPC qui ne diffrent que
par leur requrant663. Ainsi, le contrle a posteriori est un contentieux principalement objectif et abstrait
dont l'objet est le respect de la Constitution. Le procs constitutionnel se ''dtache'' des prtentions
subjectives des parties et le contrle [opr] souligne que le juge constitutionnel se prononce dans le cadre
d'un contentieux de pur droit sans connatre de l'espce ou du litige l'origine de la question qui lui est
pose 664. La translation ainsi opre entre subjectivit et objectivit du mcanisme de contrle
nouvellement institu n'est possible qu'en raison de l'instauration d'un mcanisme de filtrage des questions
prioritaires de constitutionnalit.

B/ Le rle de filtrage des juges ''ordinaires'' : l'apprciation de l'intrt objectif de la question

112.

LE

JUGE DU FILTRE, UN JUGE CONSTITUTIONNEL

En leur confiant le filtrage des QPC, le

constituant a mis les juridictions ordinaires en situation d'exercer un pr-contrle de

constitutionnalit. Il est impossible, en effet, de dcider du caractre srieux ou non d'une question
sans porter un jugement, mme rapide, sur la constitutionnalit de la disposition lgislative
conteste . Ce constat, fait par D. ROUSSEAU et de nombreux autres auteurs 665, ne doit pas tonner.
La question de la profondeur de l'examen d'une demande, au stade de sa recevabilit, se pose pour tout
filtrage opr dans le cadre de n'importe quelle procdure : croire que c'est le rle de filtre luimme qui se meut dans une ambigut essentielle, et non la faon dont on l'exerce 666. Mais la
spcificit du systme franais rside dans le fait que le filtrage est la fois exclusivement confi aux
juridictions ordinaires, et opr selon des critres assez souples. Ainsi, le fait mme que le constituant
ait choisi une telle rpartition des offices juridictionnels l'a conduit habiliter les juridictions
ordinaires pour ce pr-contrle de constitutionnalit. Toutefois, s'ils sont juges constitutionnels ,
les juges du filtre ne le sont, ce titre, que de manire ngative : ils ont la facult, par leurs dcisions
de non renvoi, d'apprcier la constitutionnalit d'une disposition lgislative, mais non d'en sanctionner
l'ventuelle inconstitutionnalit (cette dcision relevant de la comptence exclusive du Conseil
constitutionnel)667. Mais mme en ngatif , cette reconnaissance officielle du rle constitutionnel
des juridictions ordinaires n'a pas manqu de susciter difficults et controverses, ds lors qu'elle venait
bousculer les conceptions traditionnelles associes au systme concentr de justice constitutionnelle.
662 Ce qui ne va pas sans poser des difficults pour l'engorgement du rle des juridictions suprmes, et, partant, le dlai de
traitement des QPC. Voir : J.-J. URVOAS, Rapport d'information sur la question prioritaire de constitutionnalit, Commission des lois,
Assemble Nationale, n842, 27 mars 2013, pp. 37-38
663 Se rfrer l'Annexe n3, 5), c).
664 CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit :
observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence , prc.
665 ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., p. 252 ; DEUMIER (P.), QPC : la question fondamentale du
pouvoir d'interprtation ( propos du filtrage) , RTD Civ., n3, 2010, p. 504 ; MAZIAU (N.), Brefs commentaires sur la doctrine du
droit vivant dans le cadre du contrle incident de constitutionnalit , Recueil Dalloz, n8, 2011, p. 529
666 DEUMIER (P.), QPC : la question fondamentale du pouvoir d'interprtation ( propos du filtrage) , prc.
667 Le Conseil constitutionnel l'a lui-mme soulign dans sa dcision portant sur la loi organique (CC, 3 dcembre 2009, n2009595 DC, Cons. 3). Voir en ce sens galement : DEUMIER (P.), QPC : la question fondamentale du pouvoir d'interprtation ( propos
du filtrage) , prc. ; LIEBER (S.-J.) et al., La question prioritaire de constitutionnalit vue du Conseil d'Etat , Nouveaux Cahiers
du Conseil constitutionnel, n29, 2010, p. 101 ; BARTHELEMY (J.) et BORE (L.), Juges constitutionnels ngatifs et interprte
ngatif de la loi , Constitutions, Dalloz, n1, 2011, p.69 ; MATHIEU (B.), Les dcisions du Conseil constitutionnel et de la Cour
europenne des droits de l'homme : Coexistence Autorit Conflits - Rgulation , Cahiers du Conseil constitutionnel, n32, 2011,
p. 45

115

113.

ETENDUE DES POUVOIRS DU JUGE DU FILTRE De nombreuses questions ont en effet t poses

sur les limites dans lesquelles devait s'inscrire ce pr-contrle de constitutionnalit par les
juridictions du filtre. Des polmiques sont nes propos d'un certain nombre de refus de renvoi,
manant notamment de la Cour de cassation 668, qui ont fait dire que les juridictions suprmes
procdaient une forme d'obstruction de la procdure et d'instrumentalisation du filtrage. De
mme, lorsque l'objet de la contestation par voie de QPC affectait directement l'interprtation dlivre
par les juridictions suprmes669, ou leur statut670, leur impartialit a t mise en doute. Ces difficults
ont mme conduit la suppression de la Chambre spcialise qui avait t cre, au sein de la Cour de
cassation, pour l'examen des QPC671. Elles rsultent, notamment, de la difficult reconnatre aux
juges ordinaires un rle constitutionnel (mme s'ils l'exercent en ralit depuis longtemps), mais
galement d'une motivation parfois limite des dcisions de non renvoi. Il s'agit donc de dterminer
quelle est l'tendue des pouvoirs confrs au juge du filtre. D'une manire gnrale, il est admis qu'il
dispose, pour apprcier le caractre srieux d'une QPC, d'un pouvoir tendu d'interprtation de la
disposition lgislative faisant l'objet de la critique d'inconstitutionnalit et d'un pouvoir sensiblement
plus retenu pour l'interprtation de la norme constitutionnelle au regard de laquelle cette critique est
formule 672. Derrire ce cadre resurgit donc la question de l'interprte lgitime de chaque
norme : au Conseil constitutionnel, la Constitution ; au juge ordinaire, la loi. S'agissant, en premier
lieu, de l'interprtation des normes constitutionnelles, la plupart des auteurs s'accordent dire que les
juges du filtre doivent adopter un raisonnement par analogie avec la jurisprudence existante du Conseil
constitutionnel673, ce qu'ils ne se privent pas de faire lorsque cela est possible 674. Mais le problme
demeure propos des questions nouvelles , invoquant une norme constitutionnelle dont celui-ci n'a
pas encore eu l'occasion de faire application. Le Conseil d'Etat semble ici plus respectueux des
prrogatives du Conseil constitutionnel, puisque, lorsqu'il refuse de renvoyer une question prsente
comme nouvelle, il carte l'existence du principe constitutionnel invoqu non dans l'absolu, mais au
sens et pour l'application de l'article 61-1675. De la mme manire, il recours aux critres dgags par
le Conseil constitutionnel pour l'identification d'un ventuel PFRLR676. Au contraire, la Cour de
cassation a dj jug, de manire beaucoup plus premptoire, que la prescription de l'action
publique ne revt pas le caractre d'un [PFRLR] et ne procde pas des articles 7 et 8 de la [DDHC]

668 Par exemple le non renvoi, pour dfaut de caractre srieux, d'une QPC portant sur la loi GAYSSOT : Cass, Crim., 7 mai 2010,
n09-80774, ou encore des QPC contestant une interprtation jurisprudentielle constante (Cf supra, n67), ou une disposition
lgislative dj modifie ou abroge (cf supra, n56).
669 Cass, Ass. pl., 20 mai 2011, n11-90025, 11-90032 et 11-90033 : alors que le requrant demandait le renvoi sans examen du fait
de ce risque de manque d'impartialit, la Cour rpond : il y a, pour toute la Rpublique, une Cour de cassation ; ds lors, la requte,
dirige contre la Cour dans son ensemble, ne peut tre accueillie .
670 CE, 16 avril 2010, n320667, Association ALCALY : le requrant contestant le principe mme de sa dualit fonctionnelle, le
Conseil d'Etat rpond : il rsulte des termes mmes de la Constitution, et notamment de ses articles 37, 38, 39 et 61-1, tels
qu'interprts par le Conseil constitutionnel, que le Conseil d'Etat est simultanment charg par la Constitution de l'exercice de
fonctions administratives et plac au sommet de l'un des deux ordres de juridiction qu'elle reconnat .
671 Dcret n2010-1216 du 15 octobre 2010 relatif la procdure d'examen des questions prioritaires de constitutionnalit devant la
Cour de cassation.
672 LIEBER (S.-J.) et al., La question prioritaire de constitutionnalit vue du Conseil d'Etat , prc.
673 DEUMIER (P.), QPC : la question fondamentale du pouvoir d'interprtation ( propos du filtrage) , prc. ; LIEBER (S.-J.) et
BOTTEGHI (D.), Le juge administratif, juge constitutionnel de droit commun ? , prc. ; MATHIEU (B.), Les dcisions du
Conseil constitutionnel et de la Cour europenne des droits de l'homme : Coexistence Autorit Conflits - Rgulation , prc.
674 Voir par exemple : CE, 31 mai 2010, n338727, Exbrayat
675 Par exemple, pour le principe de libre concurrence : CE, 2 mars 2011, n345288, Socit Manyris ; ou encore, pour le principe
de scurit juridique : CE, 17 dcembre 2010, n343800, Syndicat mixte de Papeete.
676 Voir notamment CE, 30 mai 2012, n355287, GFA Fielouse-Cardet. Les critres ayant t dgags par le Conseil dans les
dcisions suivantes : CC, 23 janvier 1987, n86-224 DC ; CC, 20 juillet 1988, n88-244 DC ; CC, 14 janvier 1999, n98-407 DC.

116

ni d'aucune disposition, rgle ou principe de valeur constitutionnelle 677, prenant ainsi le risque d'une
confrontation directe avec le Conseil. En ce qui concerne, en second lieu, l'interprtation de la
disposition lgislative conteste, le juge du filtre dispose d'une marge de manuvre beaucoup plus
grande puisqu'il s'agit l de sa norme de rfrence ordinaire . Il peut ainsi procder une lecture de
la disposition conteste en combinaison avec d'autres 678, voire exercer un contrle approfondi des
objectifs poursuivis par le lgislateur ou modalits retenues par lui pour les atteindre 679. Il faut relever
qu'en tout tat de cause, ni l'interprtation dlivre propos de la disposition lgislative, ni celle
donne de la norme constitutionnelle ne sont revtues d'une autorit absolue de chose juge, mme si
elles peuvent, en pratique, avoir une grande influence 680.
114.

LA

QUESTION DE

L'INTERPRTATION

CONFORME

Demeure toutefois la question de

l'interprtation conforme de la disposition lgislative. En effet, par essence, elle implique d'adopter
une interprtation la lumire des normes constitutionnelles, et donc un entre-croisement des
fonctions d'interprtation : celle de la loi, et celle de la Constitution. A qui appartient donc cet office ?
Si l'on a reproch au Conseil constitutionnel d'mettre des rserves d'interprtation sur la loi alors
mme que seul le juge ordinaire est considr comme son interprte lgitime , la situation est
dsormais inverse puisque la lgitimit du juge du filtre est susceptible d'tre interroge lorsqu'il
utilise ce procd dans une dcision de non renvoi (on l'accuse alors de s'arroger une prrogative qui
est celle du Conseil constitutionnel). Elle a pourtant t pratique par les juges du filtre (qui ont mme
eu l'occasion d'inverser l'une de leurs jurisprudences cette occasion) 681, ce qui a donn lieu des
ractions plus que mitiges en doctrine. En effet, la plupart des auteurs ont estim qu'il s'agissait-l
d'une instrumentalisation du filtrage uniquement destine contourner une ventuelle sanction du
Conseil constitutionnel682. Il a notamment t avanc que, dans le cas o l'interprtation conforme se
faisait l'aune de principes constitutionnels insuffisamment prcis, il s'agissait d'un pouvoir
d'interprtation susceptible d'entrer en concurrence avec celui du Conseil constitutionnel 683, de sorte
que cette technique devrait tre limite en l'absence de jurisprudence antrieure stable du Conseil. Il
faut bien avouer que la pratique de l'interprtation conforme par les juges ordinaires prsente des
inconvnients non ngligeables : une telle interprtation n'est pas dote de l'autorit de la chose juge
qui s'attache aux rserves d'interprtation mises par le Conseil ; elle n'est pas protge contre un
ventuel dmenti du lgislateur lui-mme ; enfin, elle peut donner lieu des divergences entre Cours
suprmes. Pour autant, avancer l'argument de l'interprte authentique ne semble pas pertinent ds
lors que la QPC engendre une forme de collaboration fonctionnelle entre juridictions qui s'accommode
trs peu d'une logique d'exclusivit des offices. Au contraire, elle est de nature transformer ce
monologue habituellement constitu par les rserves d'interprtation en un dialogue explicite, ce
qui ne peut qu'tre bnfique puisqu'il revalorise le rle du juge ordinaire et accrot donc
l'efficacit potentielle de telles rserves. Quant l'argument du risque de divergences, on peut
677

Cass, Ass. pl., 20 mai 2011, n11-90032, 11-90033 et 11-90025.

678
679

Par exemple : CE, 8 juin 2010, n327062, Fdration franaise des tlcommunications et des communications lectroniques
Ainsi : CE, 8 octobre 2010, n340849, Groupement de fait Brigade SUD de Nice.

680 Ce qui peut d'ailleurs conduire les justiciables laborer des stratgies contentieuses consistant soulever une QPC en sachant
pertinemment qu'elle ne sera pas renvoye, dans le but d'obtenir une clarification de la jurisprudence par exemple.
681 Voir par exemple : CE, 19 mai 2010, n331025, Thron : la disposition n'a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet... .
Pour des revirements de jurisprudences dans ce cadre : CE, 30 mai 2012, n357694, Domaine public maritime ou encore Cass, Crim.,
26 juin 2012, n12-80319.
682
683

Voir notamment : FRAISSE (R.), QPC et interprtation de la loi , prc.

LIEBER (S.-J.) et al., La question prioritaire de constitutionnalit vue du Conseil d'Etat , prc.

117

souligner qu'il est dj une ralit, y compris lorsque la rserve a t mise par le Conseil
constitutionnel lui-mme. Le pouvoir d'interprtation conforme accord au juge du renvoi constitue au
contraire un instrument d'harmonisation et de coordination, qui permet de rcuprer sur le plan _
pour ainsi dire _ procdural une unit qui est absente sur le plan structurel 684. Ainsi,
l'harmonisation comme la ''sdimentation'' de l'interprtation [constitutionnelle] ne peut natre, par
effet de ''capillarit'', que de ce processus d'changes croiss et arguments 685. Enfin, comme les
rserves d'interprtation mises par le Conseil, les interprtations conformes dlivres par les
juridictions ordinaires participent de l'aspect positif de la constitutionnalit. Celle-ci ne se rsume
pas, en effet, la sanction des inconstitutionnalits (pas plus qu'elle ne vise mettre l'index les
juridictions qui seraient mauvaises lves ) : elle suppose, au contraire, une diffusion positive
des normes constitutionnelles, par la re-dfinition de la signification des normes qui leurs sont
subordonnes. Il en va de son efficacit, mais aussi de son intrt : l'existence d'une norme dont la
signification est conforme la Constitution sera, en tout tat de cause, toujours plus profitable l'ordre
juridique que la disparition du texte qui en est porteur 686. Il faut toutefois trouver un quilibre, parce
que cette pratique est susceptible d'avoir pour effet paradoxal d'hypothquer en partie l'avenir de la
QPC tout en assurant la diffusion de la jurisprudence du Conseil constitutionnel dans la
jurisprudence ordinaire 687. Or, en la matire, il n'est point de science exacte : tout est affaire
d'apprciation, d'adaptation _ c'est la logique mme d'un outil d'harmonisation et de rgulation du
pluralisme juridique. Il est donc seulement possible de formuler un objectif d'empitement
minimal 688 entre les offices juridictionnels. A cet gard, l'attribution du contrle de conventionnalit
aux seules juridictions ordinaires est de nature apaiser les tensions qui pourraient natre.
115.

INCIDENCE

DE LA CONVENTIONNALIT SUR LE FILTRAGE

En effet, la logique de collaboration

entre les juridictions, si elle appelle une certaine considration pour les propositions normatives
faites par chacune dans le cadre du dialogue des juges, implique aussi un quilibre des comptences
respectives (de sorte que chaque juridiction dpend de l'autre pour l'excution de ses propres
dcisions). Cet quilibre est de nature tre trouv, en France, par l'attribution du contrle de
conventionnalit aux juridictions ordinaires , tandis que la sanction du contrle de constitutionnalit
appartient au Conseil constitutionnel. Mais cette rpartition n'empche pas une certaine porosit
entre les deux. Se pose donc la question de savoir si l'exercice antrieur d'un contrle de
conventionnalit est susceptible d'avoir une influence sur la dcision des juridictions ordinaires de
renvoyer (ou non), une question au Conseil. En effet, les droits et liberts garantis par la Constitution
tant parfois trs proches de ceux du droit conventionnel, certains auteurs ont plaid pour une
prsomption d'inconstitutionnalit en cas d'inconventionnalit pralablement constate, au nom
d'un devoir minimal de cohrence 689. Mais le problme du respect des offices juridictionnels
respectifs resurgit immdiatement : en effet, si cette prsomption est applique dans son versant positif

684 LUCIANI (M.), L'interprtation conforme et le dialogue des juges , in Mlanges B. Genevois, Dalloz, 2009, p. 695
685 BORZEIX (A.), La question prioritaire de constitutionnalit : quelle confiance lgitime, quelle scurit juridique ? , RDP,
n4, 2010, p. 981
686 ZAGREBELSKY (G.), La doctrine du droit vivant et la question prioritaire de constitutionnalit , prc. : L'limination de
la disposition crerait une lacune ; or, le juge a quo n'a pas besoin d'une lacune, mais d'une norme pour dcider .
687 ROUX (J.), QPC et interprtation jurisprudentielle de dispositions lgislatives.... , prc.
688 DEUMIER (P.), L'interprtation de la loi : quel statut ? Quelles interprtations ? Quel(s) juge(s) ? Quelles limites ? , prc.
689 LIEBER (S.-J.) et BOTTEGHI (D.), Le juge administratif, juge constitutionnel de droit commun ? , prc. ; et aussi :
DEUMIER (P.), QPC : la question fondamentale du pouvoir d'interprtation ( propos du filtrage) , prc.

118

(la conventionnalit laissant augurer de la constitutionnalit), qu'advient-il du caractre prioritaire de

la QPC, de la suprmatie de la Constitution, et de l'office du Conseil constitutionnel ? Si les
juridictions

ont

parfois

renvoy

des

dispositions

qu'elles

avaient,

auparavant,

juges

inconventionnelles690, elles se sont donc bien gardes de ne pas renvoyer les QPC portant sur des
dispositions juges compatibles avec les droits fondamentaux conventionnels 691. Une certaine
tanchit entre les deux offices parat donc ncessaire, ne serait-ce que parce que les deux contrles
n'ont pas la mme porte ni la mme nature _ mme si, dans les deux cas, il s'agit de garantir les
droits fondamentaux au sens large.

2. Un mcanisme de garantie constitutionnelle spcifique :

la restriction matrielle aux droits et liberts
La restriction du champ d'application matriel du nouveau contrle de constitutionnalit a t
interprte comme rvlant la nature subjective (et, par extension, concrte) de cette procdure. Pourtant,
elle a t retenue en raison de considrations stratgiques pour le contrle de constitutionnalit lui-mme
(A), ce qui n'a pas manqu de causer des difficults pour l'identification des moyens susceptibles d'en
relever (B).

A/ Une restriction justifie par des raisons structurelles lies au contrle a posteriori
116.

LA

RESTRICTION AUX DROITS ET LIBERTS

UN CHOIX EN OPPORTUNIT

Lorsqu'il a t

question d'instaurer un contrle a posteriori, le choix a t fait d'en restreindre le champ matriel
d'application. Pour autant, cette restriction n'tait impose ni par des considrations juridiques, ni par des
raisons logiques, ds lors que ce ne sont mme pas l'ensemble des normes matrielles de la Constitution qui
sont concernes, mais seulement les droits et liberts qu'elle garantit. En ralit, si cette option a t
retenue, c'est uniquement en opportunit, et plus prcisment afin de rpondre une aspiration assez
contradictoire. D'une part, le constituant a souhait limiter le nombre de saisines du Conseil au strict
ncessaire afin de prserver la scurit juridique ; d'autre part, il a entendu ouvrir largement cette nouvelle
procdure afin de permettre l'apurement de l'ordre juridique de ses normes inconstitutionnelles et,
galement, concurrencer le contrle de conventionnalit. Il a donc fallu trouver un mcanisme permettant
de concilier ces deux objectifs antinomiques, ce qui a t fait par l'exigence d'un intrt subjectif l'origine
de la procdure. En effet, ce ncessaire intrt agir permettait de limiter la remise en cause
systmatique des lois et d'carter le risque d'une actio popularis prilleuse pour la stabilit juridique. Mais,
dans le mme temps, l'ide de la prservation des droits et liberts permettait de rendre la nouvelle
procdure attractive aux yeux des justiciables, qui pourront y trouver un moyen supplmentaire de faire
aboutir leurs prtentions subjectives. Quant au risque de l'engorgement du rle du Conseil constitutionnel,
il a t cart par la mise en place du double filtrage.

117.

UNE

SUBJECTIVIT RELATIVISER

Il faut toutefois relativiser, l encore, la subjectivit

originelle de la procdure. Dans le filtrage mme des questions, elle est relativement abstraite dans
690 Voir par exemple : CE, 24 novembre 2010, n342957, Comit Harkis et Vrit (le Conseil d'Etat renvoie au Conseil une
disposition juge incompatible avec la CEDH dans la dcision suivante : CE, 6 avril 2007, n282390, Comit Harkis et Vrit, ce qui
permet au Conseil de la censure : CC, 4 fvrier 2011, n2010-93 QPC).
691 Par exemple, propos de l'article L7 du Code lectoral, jug compatible avec le droit conventionnel (CE, Section, 1er juillet
2005, n261002, Ousty et Cass, Civ 2me, 18 dcembre 2003, n03-60315) mais pourtant renvoy au Conseil qui le censure (CC, 11
juin 2010, n2010-6/7 QPC).

119

la mesure o il ne s'agit pas d'un recours individuel mais bien d'un mcanisme incident de contrle de
constitutionnalit. Ainsi, les parties sont les seules pouvoir initier la procdure, mais ce ne sont pas
leurs intrts personnels qui conditionnent la recevabilit de l'action. [Au contraire, le filtrage] se ralise
de manire abstraite et dsincarne 692. En effet, les requrants invoquent une violation potentielle de
leurs droits et liberts par la disposition lgislative : par hypothse, ils sont engags dans une procdure
juridictionnelle et elle ne leur a donc pas encore t applique (du moins pas sous l'angle de sa sanction).
Les juges du filtre apprcient donc l'intrt objectif de la question au regard des droits subjectifs considrs
abstraitement, et non au regard de la situation particulire du requrant. C'est ainsi que le Conseil d'Etat a
renvoy les dispositions rgissant la composition de la Commission centrale d'aide sociale nonobstant la
circonstance, invoque par le Ministre des solidarits et de la cohsion sociale, que cette commission
aurait statu sur l'appel form devant elle par [le requrant] dans une composition qui la mettrait, en
l'espce, l'abri de toute critique au regard du principe d'impartialit 693. Le demandeur la QPC n'a
donc pas dmontrer une violation effective de ces droits, mais simplement la contrarit potentielle de la
disposition aux droits et liberts garantis par la Constitution. De la mme manire, le statut du requrant
importe peu ds lors qu'il est justiciable. C'est ainsi que le Conseil constitutionnel a admis que le principe
de libre administration des Collectivits territoriales puisse tre invoque par un tablissement public, ou
mme une socit de droit priv694, alors mme qu'il considre traditionnellement qu'il ne peut bnficier
qu'aux entits infra-lgislatives numres par le premier alina de l'article 72 de la Constitution 695. Ainsi,
dans cette procdure, il s'agit de confronter abstraitement une norme une autre qui lui est suprieure, et
non de trancher concrtement un litige afin de savoir si les droits fondamentaux du requrant ont t ou
non viols in casu 696. De la mme manire, si le Conseil constitutionnel porte attention aux droits
subjectifs des requrants, il exerce tout de mme son contrle au regard de l'ensemble des normes
constitutionnelles, et non des seuls droits et liberts. Du fait que ses dcisions dploient leurs effets bien
au-del du cercle troit des plaideurs, l'intrt gnral l'emporte sur l'intrt individuel des parties dont la
prsence et les prtentions ne doivent pas distraire le juge constitutionnel de sa mission premire :
l'apurement de l'ordonnancement juridique 697.

118.

UNE

DIFFICILE DISTINCTION ENTRE ASPECTS OBJECTIFS ET SUBJECTIFS

Cette contradiction

apparente entre l'origine subjective et l'exercice objectif du contrle de constitutionnalit rvle en ralit la
difficile distinction entre les diffrentes facettes de la notion matrielle de Constitution. Il est en effet
difficile de distinguer entre droits subjectifs et droit objectif, mais galement entre ce qui relve de
l'organisation des pouvoirs publics et ce qui renvoie la protection des droits fondamentaux. La QPC, a
priori, n'est pas susceptible d'interfrer avec les rgles qui rgissent le fonctionnement des organes
constitus. Toutefois, si cette distinction est largement partage, il n'en demeure pas moins qu'il n'existe pas
de frontire tanche entre ces deux types de normes substantielles. En effet, les rgles d'organisation
politique sont au service du choix de socit effectu dans une Constitution : l'tat est organis en fonction
de ce que l'on attend de lui et l'on organise pas les pouvoirs de la mme faon selon que l'on souhaite un

692
693

SANTOLINI (T.), Les parties dans le procs constitutionnel en droit compar , prc.
CE, 19 mars 2012, n352843, Christian A.

694 Respectivement dans les dcisions suivantes : CC, 17 mars 2011, n2010-107 QPC et CC, 25 janvier 2013, n2012-290/291
QPC
695 Et seulement de manire indirecte aux tablissements publics, par l'atteinte au principe de libre administration des collectivits
territoriales qui sont l'origine de leur cration : CC, 22 fvrier 2007, n2007-548 DC et CC, 3 dcembre 2009, n2009-594 DC.
696
697

DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , prc.

SANTOLINI (T.), Les parties dans le procs constitutionnel en droit compar , prc.

120

Etat libral [ou] autoritaire 698. Ainsi, l'organisation politique d'un Etat, en elle-mme emporte des
consquences sur les droits et liberts qui pourront y tre exercs. Derrire ce constat se dessine en ralit
une nouvelle dfinition de l'tat, qui est dsormais galement conu comme un systme hirarchis de
rgles de droit (qui implique donc un contrle normatif, y compris au regard des droits fondamentaux) 699,
mais aussi une nouvelle conception de la dmocratie. En effet, le constitutionnalisme ne la rsume plus
l'expression de la volont gnrale mais a aussi pour objet d'en garantir la finalit, par l'encadrement des
gouvernants700. Dans ce nouveau cadre dmocratique, contrler la conformit la Constitution, c'est
vrifier que la loi est bien l'expression de la volont gnrale : le contrle de constitutionnalit n'est pas un
frein, ni un correctif la dmocratie, mais son instrument ncessaire 701. Il n'est donc plus rellement
possible de distinguer entre l'aspect structurel de la Constitution (l'organisation des pouvoirs) et son
aspect fondamental (la protection des principes et droits fondamentaux). C'est pourquoi P. BON 702
voque deux types de protection des droits et liberts : la premire, mdiate ou indirecte, rsulte du
respect des exigences dmocratiques lies la formation de la loi , tandis que la seconde, immdiate ou
directe, provient du respect de leur contenu substantiel . Or, si ces deux versants de la
constitutionnalit sont indissociables, cela ne peut que se traduire par une difficult distinguer, dans la
finalit mme de la justice constitutionnelle, ce qui relve de l'organisation des pouvoirs et ce qui renvoie
la protection des droits.

B/ Une difficile tanchit entre les moyens entranant des incohrences et difficults
119.

UNE

DIFFICILE DISTINCTION ENTRE CONSTITUTIONNALIT

INTERNE

ET

EXTERNE -

Lorsque le contrle de constitutionnalit a t institu en France, on a transpos une grille de lecture qui
tait utilise pour le contentieux administratif, parlant de constitutionnalit interne (pour le respect des
normes substantielles) et de constitutionnalit externe (pour le respect des rgles de forme, de
procdure et de comptence) propos de la loi703. Si cette transposition a t dnonce trs tt par certains
auteurs704, la QPC est de nature la remettre d'autant plus en cause qu'il ne s'agit pas, ici, du respect de
l'ensemble des normes substantielles. En tout tat de cause, l'ide mme d'un contrle purement
matriel des dispositions lgislatives est inenvisageable, ds lors qu'une rgle qui a pour objet de
donner une autorit le pouvoir de produire des normes doit ncessairement prciser les matires dans
lesquelles ce pouvoir pourra s'exercer et [ses] limites matrielles 705. De plus, la possibilit d'allguer de
l'incomptence ngative du lgislateur, dans le cadre du contrle a posteriori, a accru ces difficults. Le
Conseil constitutionnel, on le sait, se refuse censurer l'incomptence positive du lgislateur706, mais le
sanctionne lorsqu'il n'a pas puis sa comptence 707. Cette diffrenciation n'est pas uniquement lie des
stratgies dveloppes par le Conseil pour garantir sa lgitimit : elle traduit aussi une conception
698 LE POURHIET (A.-M.), Question prioritaire de constitutionnalit, dmocratie et sparation des pouvoirs , Constitutions,
n1, 2011, p. 42
699 Voir en ce sens : FROMONT (M.), La justice constitutionnelle dans le monde, prc., pp. 66-69
700
701

Cf supra, n80
TROPER (M.), Justice constitutionnelle et dmocratie , RFDC, n1, 1900, p. 31

702
703

BON (P.), La question prioritaire de constitutionnalit aprs la loi organique du 10 dcembre 2009 , RFDA, 2009, p. 1107
Voir par exemple : GOESEL-LE BIHAN (V.), Contentieux constitutionnel, prc., p. 164 et s.

704
705

Notamment : VEDEL (G.), Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , prc.
TROPER (M.), Les effets du contrle de constitutionnalit des lois sur le droit matriel , prc.

706 CC, 30 juillet 1982, n82-143 DC (pour l'empitement sur le domaine de comptence du pouvoir rglementaire) CC, 4 mai
2012, n2012-241 QPC (sur le pouvoir du lgislateur organique)
707 C'est galement le cas pour le lgislateur organique : CC, 5 octobre 2012, n2012-278 QPC

121

spcifique de la Constitution, qui n'existe pas en contentieux administratif. La notion de comptence revt
ainsi, s'agissant du contrle de constitutionnalit des lois, une signification particulire [En effet], les
dispositions constitutionnelles relatives la comptence lgislative ont pu tre analyses moins comme des
normes de comptence que comme des normes d'habilitation 708. Il ne s'agit pas rellement d'encadrer
l'action du lgislateur (nonobstant l'existence de l'article 34 et l'intention originelle des auteurs de ce texte),
qui dispose d'un pouvoir gnral d'apprciation , mais de s'assurer que celui-ci remplira la fonction qui
lui a t confie et qui, seule, justifie l'existence de son pouvoir.

120.

INCOHRENCES

ET DIFFICULTS LIES L'INCOMPTENCE NGATIVE

Cette conception

particulire engendre toutefois des complexits indites dans le cadre d'un contrle a posteriori dont le
champ d'application matriel est restreint aux seuls droits et liberts . Le Conseil constitutionnel a pos
le principe selon lequel la mconnaissance par le lgislateur de sa propre comptence ne peut tre
invoque l'appui d'une [QPC] que dans le cas o est affect un droit ou une libert que la Constitution
garantit 709. Il s'agit donc ici uniquement de combiner les moyens d'inconstitutionnalit au stade de leur
invocation (ne peut tre invoque), de sorte qu'en principe, au stade de l'examen de la constitutionnalit de
la disposition lgislative, l'incomptence ngative du lgislateur et l'atteinte un droit ou une libert sont
deux vices distincts. Pourtant, de nombreux auteurs ont constat qu'en ralit, le Conseil oprait une
confusion entre les deux, la seule incomptence ngative du lgislateur constituant, par elle-mme, une
atteinte porte aux droits et liberts710. En ralit, cette confusion dcoule d'une autre assimilation faite par
le juge constitutionnel, entre l'incomptence ngative du lgislateur et l'insuffisance du texte de loi 711. Or,
cette assimilation ne va pas de soi : certes, il peut tre admis que l'insuffisance du texte de loi est une forme
d'incomptence ngative de la part du lgislateur, mais l'inverse n'est pas vrai _ comme le souligne P.
RRAPI712, l'puisement de la comptence lgislative ne garantit ni la suffisance du texte, ni l'absence
d'arbitraire au stade de son application. Ces deux lacunes ne se situent pas au mme niveau :
l'incomptence ngative s'apprcie au regard de la norme de rfrence, tandis que la suffisance du texte de
loi implique de se projeter sur les conditions d'application de ce dernier. Assimiler les deux peut ainsi
conduire ne pas oprer de contrle sur la suffisance de la loi lorsqu'elle a t adopte avant l'entre en
vigueur de la Constitution, alors mme que c'est une exigence objective (qui devrait donc tre contrle
quelle que soit la date d'entre en vigueur du texte). De plus, le Conseil constitutionnel ne semble pas s'en
tenir ce schma _ quelque peu dnatur _ de l'incomptence ngative, puisqu'il lui rserve parfois un
traitement diffrent sans que l'on ne sache trs bien ce qui le justifie. En ralit, il n'assimile pas toujours
l'incomptence ngative du lgislateur et l'insuffisance du texte de loi. Ainsi, il a dj admis ce grief en
combinaison avec un autre, mais dclar ensuite la disposition conforme la Constitution du fait que le
lgislateur avait institu les garanties lgales des exigences constitutionnelles concernes713. De la
mme manire, il opre parfois un contrle indpendant au regard de l'article 34 de la Constitution, alors
708
709

VIDAL-NAQUET (A.), Les cas d'ouverture dans le contrle de constitutionnalit des lois , RFDA, 2008, p. 899
CC, 18 juin 2010, n2010-5 QPC, Cons. 3

710 Voir en ce sens : RRAPI (P.), ''L'incomptence ngative'' dans la QPC : de la double ngation la double incomprhension ,
Cahiers du Conseil constitutionnel, n34, 2012, p. 163 ; LE POURHIET (A.-M.), Question prioritaire de constitutionnalit,
dmocratie et sparation des pouvoirs , prc. ;
711 Par exemple : CC, 28 mars 2013, n2012-298 QPC. Parfois le Conseil constitutionnel soulve lui-mme d'office le grief tir de
l'incomptence ngative du lgislateur dans le seul but de constater l'absence de garanties lgales aux exigences constitutionnelles
invoques par le requrant : CC, 22 septembre 2010, n2010-33 QPC (Le Conseil le fait propos du droit de proprit, alors mme
qu'il lui est dj arriv de constater l'absence de garanties lgales ce droit sans recourir l'incomptence ngative : CC, 20 janvier
2012, n2011-212 QPC par exemple).
712
713

RRAPI (P.), ''L'incomptence ngative'' dans la QPC : de la double ngation la double incomprhension , prc.
Par exemple : CC, 18 juin 2012, n2012-254 QPC

122

qu'il avait t saisi du grief tir de l'incomptence ngative du lgislateur combin avec un autre. Dans ces
hypothses, il s'assure de la conformit de la disposition aux exigences constitutionnelles invoques puis,
de manire autonome, conclut ensuite sur la mconnaissance (ou non) de l'article 34 de la Constitution 714.
On peut donc constater que le traitement de ce grief par le Conseil est effectu de manire assez
anarchique , ce qui est la consquence directe de l'acception de la comptence du lgislateur comme une
vritable habilitation au sens fort du terme.

121.

UNE

DIFFICILE DISTINCTION ENTRE

DROITS

ET

DEVOIRS - Cette difficult distinguer

entre normes de comptence et normes protectrices des droits trouve un cho dans les incertitudes qui
entourent la distinction entre les devoirs imposs par la Constitution et les droits et liberts qu'elle
garantit. L encore, la frontire entre ces deux types de prescription n'est pas certaine, ds lors que les droits
ne sont pas absolus : ce qui constitue des droits pour les uns constitue des devoirs pour les autres _ ne
serait-ce que pour l'tat qui doit en assurer l'effectivit. De plus, dsormais, les rapports entre l'tat et les
collectivits territoriales donnent lieu ce genre de crances juridiques puisque le principe de libre
administration des collectivits territoriales est opposable au lgislateur. Atteste ainsi de cette difficult le
fait que le Conseil admette l'invocabilit de l'autonomie financire des collectivits territoriales ainsi que
l'galit devant les charges publiques entre elles715, mais pas le principe de prquation financire 716,
considr comme un devoir pour l'tat. Dans le mme sens, certains principes sont formuls de telle
manire ce qu'ils se prsentent comme des devoirs , mais sont pourtant admis au titre des droits et
liberts invocables par voie de QPC717. Enfin, le principe de participation du public aux dcisions prises
en matire environnementale, nonc l'article 7 de la Charte de l'environnement, obit un rgime
hybride. Sa formulation laisse penser qu'il s'agit bien d'un droit subjectif ( toute personne a le droit... ),
mais le Conseil constitutionnel, pourtant, ne le traite que sous l'angle de l'incomptence ngative 718, et donc
comme s'il s'agissait uniquement d'un devoir pour l'tat. Or, les difficults sont encore accrues du fait que,
bien qu'tant envisag sous ce seul angle de l'incomptence ngative du lgislateur, il est pourtant dot
d'une porte rtroactive719, contrairement l'incomptence ngative dcoulant de la mconnaissance de
l'article 34 de la Constitution. On le voit, donc, il est trs difficile de trouver une justification thorique
solide la restriction matrielle de la QPC aux seuls droits et liberts . Elle n'a t retenue que pour des
considrations pragmatiques, et cela a pour consquence un certain nombre de confusions dans le
traitement des normes de rfrence.

Section II : Un moyen de constitutionnalit engendrant un contrle de nature abstraite.

Le processus d'objectivation du moyen de constitutionnalit a permis au Conseil constitutionnel de
maintenir une approche abstraite dans l'interprtation des normes de rfrence de son contrle. Il conserve
ainsi sa mission principale de sauvegarde de la lgalit constitutionnelle (1), ce qui implique un
traitement des moyens qui peut, dans certains cas, conduire la limitation des droits subjectifs (2).
714
715

Ainsi : CC, 17 juin 2011, n2011-134 QPC, ou encore CC, 15 fvrier 2013, n2012-292 QPC.
Respectivement : CC, 25 mars 2011, n2010-109 QPC et CC, 19 avril 2013, n2013-305/306/307 QPC

716 CC, 22 septembre 2010, n2010-29/37 QPC.

717 Par exemple les articles 2, 3 et 4 de la Charte de l'environnement : toute personne a le devoir... / doit... (CC, 8 avril 2011,
n2011-116 QPC).
718 Voir, par exemple : CC, 26 avril 2013, n2013-308 QPC
719 Le Conseil constitutionnel l'opposant des lois adoptes avant l'introduction de la charte de l'environnement dans la
Constitution : CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC

123

1. La matrise de l'interprtation des normes de rfrence par le Conseil :

la sauvegarde de la lgalit constitutionnelle
Le contrle a posteriori a directement hrit de l'interprtation des normes constitutionnelles qui
avait t dlivre par le Conseil dans le cadre du contrle a priori (A), y compris s'agissant de l'autonomie,
revendique, de la constitutionnalit face aux normes d'influence constitues par le droit conventionnel
(B).

A/ L'interprtation des normes constitutionnelles : une abstraction hrite du contrle a priori

122.

L'INTERPRTATION :

UNE OPRATION D'ABSTRACTION

Si l'apprhension des normes de

rfrence par le Conseil est principalement abstraite , c'est d'abord en raison de la finalit mme de
l'interprtation constitutionnelle. En premier lieu, l'opration d'interprtation consiste elle-mme en une
abstraction, puisqu'elle consiste extraire d'un texte une signification juridique. De plus, la norme suprme
se caractrise par un degr de gnralit trs lev destin la rendre applicable toute situation juridique
envisageable. Si le juge constitutionnel a, ds lors, pour mission de la concrtiser, il doit aussi s'assurer de
sa permanence, et de sa suprmatie. Or, il ne peut le faire qu'en dlivrant une interprtation elle-mme
suffisamment gnrale et abstraite pour pouvoir servir de fondement aux normes constitutionnelles
drives qu'il dgagera l'occasion de son office de concrtisation. Cette indtermination
intrinsque la Constitution rend donc ncessaire la distinction, opre par R. GUASTINI, entre
l'interprtation dlivre in abstracto par le juge constitutionnel et celle qu'il donne in concreto720. La
premire consiste dterminer la signification d'un texte normatif, c'est--dire dterminer quelles
normes sont exprimes par celui-ci, sans rfrence aucun cas concret. Il peut [ds lors] s'agir d'une
interprtation-connaissance ou bien d'une interprtation-dcision . Au contraire, la seconde est une
interprtation-subsomption [qui] ne peut tre qu'une interprtation-dcision : elle consiste appliquer
un cas d'espce une interprtation pralablement identifie (dcide) au moment de l'interprtation ''in
abstracto'' . Il y a donc, dans cette perspective, une diffrence thorique faire entre l'interprtation d'une
norme qui est donne l'occasion de son application un cas dtermin (ce que l'on peut donc dsigner par
le terme d'interprtation drive ou concrtise) et celle, plus gnrale, qui est transposable tous les cas
similaires (en somme, l'interprtation abstraite ou fondamentale). Il faut bien garder l'esprit que cette
dualit est d'abord thorique : il n'y a pas rellement une succession des deux oprations d'interprtation.
L'interprtation in abstracto ne peut rsulter que de la sdimentation de dcisions juridictionnelles
particulires (ds lors que le Conseil ne rend pas des arrts de rglement). Il n'y a pas de relle diffrence de
nature entre ces deux oprations, mais plutt de finalit : il s'agit soit de rsoudre une question de
constitutionnalit donne, soit de dgager les fondements qui permettront cette rsolution. On peut
d'ailleurs retrouver la trace de cette dualit d'interprtation dans la structure mme des motifs des dcisions
du Conseil, puisqu'il rappelle, en premier lieu, les principes constitutionnels applicables l'espce (il s'agit
bien d'une interprtation, puisqu'il ne se contente pas de citer les noncs), avant de tirer les conclusions
ncessaires leur application dans le cas qui lui est soumis.

123.

UN

IMPRATIF DE COHRENCE ET DE RATIONALIT DE L'INTERPRTATION CONSTITUTIONNELLE

Or, la dtermination abstraite de la signification des noncs constitutionnels pose, comme leur

720

GUASTINI (R.), Ralisme et anti-ralisme dans la thorie de l'interprtation , in Mlanges P. Amselek, Bruylant, 2005, p.431

124

dtermination concrte , la question des mthodes d'interprtation utilises par le Conseil

constitutionnel. On observe cet gard qu'il est aussi difficile de les identifier dans le premier cas que dans
le second. Il n'existe, en effet, pas plus que dans le cas d'une interprtation in concreto721, une mthode qui
puisse tre dite de droit positif (et d'ailleurs, s'il en existait une, il faudrait elle-mme l'interprter) 722.
C'est donc, l encore, la finalit de l'interprtation qui dtermine cette mthode. Il ne s'agit pas tant, ici,
d'assurer l'effectivit des dcisions du Conseil que de garantir une certaine permanence la Constitution
(mme si l'une ne pas va sans l'autre _ il faut entendre cette distinction en termes de priorit). Or, cette
permanence ne saurait tre assure sans apprhender la norme suprme selon une approche holistique, lui
confrant ainsi une cohrence intrinsque. A cet impratif de cohrence s'ajoute celui de la rationalit qui
doit, pour des raisons de lgitimit, commander l'interprtation constitutionnelle. En effet, ds lors qu'il
s'agit l du concept-clef qui gouverne la lgitimit des prescriptions juridiques 723, et il est donc naturel que
le juge constitutionnel le traduise dans le choix qu'il fait d'utiliser une mthode d'interprtation donne. Il
exerce ainsi ce que J. CHEVALLIER724 appelle une fonction de systmatisation , permettant de
reconstruire la constitutionnalit comme un ensemble cohrent, intgr, monolithique, dont tous les
lments se tiennent et s'embotent harmonieusement . Comme il le souligne trs justement, ce caractre
fondamentalement systmatique de luvre d'interprtation est videmment indissociable de la dimension
normative du droit. [] Le droit ne peut remplir la fonction qui lui incombe dans la socit, c'est--dire
tre un facteur d'ordre, de scurit et de stabilit qu' condition d'atteindre un certain degr d'abstraction
et de gnralit et de se prsenter comme un ensemble logique et cohrent. [Cette] systmatisation du droit
n'a pas une fonction seulement instrumentale [] mais aussi symbolique : elle est en fait insparable du
jeu de croyances sans lequel le droit n'est rien . L'impratif de cohrence et de rationalit dans
l'interprtation constitutionnelle rsulte donc la fois de la ncessit de traduire son principe de lgitimit
originel , et de l'essence mme d'un systme normatif _ qui se doit tre la fois objectif et effectif (a
minima) pour mriter cette qualification. Cette exigence s'impose donc tout interprte du droit, et au juge
constitutionnel en particulier, quelle que soit la finalit qu'il poursuit dans l'exercice de son contrle. Elle se
traduit, notamment, par un certain nombre de rgles non crites qui rgissent l'interprtation des normes
constitutionnelles. P. AMELLER 725 cite, par exemple, le fait qu'il faille retenir, entre deux interprtations
possibles, celle qui confre la disposition son effet utile726 ; ou encore celle qui convient le mieux la
matire considre727. Au-del de ces rgles prcises, la cohrence de l'interprtation implique galement
une certaine stabilit et continuit de la jurisprudence. On constate cet gard une grande continuit
entre l'interprtation dlivre a priori et celle qui est retenue dans le cadre a posteriori, les significations
des noncs constitutionnels ayant t directement transposes en jurisprudence QPC728. Ainsi, le
nouveau contrle a permis au Conseil de confirmer certaines des solutions qu'il avait dj retenues dans le

721
722

Cf supra, n41
Voir en ce sens : ROSSI (E.), Structures et SOMMERMANN (K.-P.), Normativit , AIJC, Vol. XVII, 2001, p. 371

723 Cf supra, n103, et aussi SOMMERMANN (K.-P.), Normativit , prc. : Il est inhrent aux systmes constitutionnels
dmocratiques que l'activit de l'tat doit suivre des rgles rationnelles, non arbitraires .
724 CHEVALLIER, J., Les interprtes du droit , in AMSELEK P. (dir.), Interprtation et droit, Bruylant, 1995, p. 115
725 AMELLER (M.), Principes d'interprtation constitutionnelle et auto-limitation du juge constitutionnel , prc.
726 Par exemple CC, 23 juillet 2010, n2010-16 QPC : le contrle de dispositions dj modifies ou abroges ne peut tre exclu
sous peine d'ter son effet utile la procdure voulue par le constituant (Cons. 3).
727 On peut ici citer l'exemple de la notion de sanction ayant le caractre d'une punition , qui est la signification aux yeux du
Conseil du terme de peine employ dans les noncs constitutionnels, et ce en raison de la spcificit des dispositions qui le
contiennent (garanties des droits).
728 Voir en ce sens : STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., pp. 157-161

125

cadre du contrle a priori729, mais aussi de les dvelopper en donnant des prcisions sur leurs implications
(par analogie avec la jurisprudence antrieure 730, par l'extension de son champ d'application 731, ou encore
par sa systmatisation732).

B/ L'autonomie face aux normes d'influence : une garantie constitutionnelle

complmentaire
124.

AUTONOMIE

DE LA CONSTITUTIONNALIT PAR RAPPORT LA CONVENTIONNALIT

La

continuit avec la jurisprudence DC s'observe galement dans la revendication d'une autonomie du droit
constitutionnel par rapport au droit conventionnel. Si le Conseil le prend largement en compte, cette
influence n'est jamais affirme ni explicite. Au contraire, le juge constitutionnel franais, contrairement
de nombreux homologues trangers733, a toujours raffirm son refus d'exercer un contrle de
conventionnalit _ y compris indirect , par une interprtation des normes constitutionnelles la
lumire des normes conventionnelles. Ce refus s'explique notamment par la volont du Conseil de
prserver une sphre de comptence autonome aux juridictions ordinaires 734, mais aussi par le contexte
d'instauration du contrle a posteriori. En effet, la concurrence entre constitutionnalit et conventionnalit
apparat de faon singulire en France 735 en raison du caractre tardif de l'institution d'un tel contrle.
De fait, ce dernier ayant surtout t conu comme un moyen de contrer ce dveloppement exponentiel de la
conventionnalit, on voit mal comment le Conseil pourrait dsormais revenir sur ce refus. Cette autonomie
se traduit donc par un certain nombre de divergences de jurisprudences entre le Conseil constitutionnel et
les juges conventionnels (qu'ils soient nationaux ou europens). L'exemple du motif d'intrt
gnral suffisant ou imprieux devant justifier l'adoption d'une loi de validation est ancien 736, mais
ritr en QPC737, ce qui a d'ailleurs conduit les juridictions ordinaires dclarer l'inconventionnalit d'une
loi de validation aprs que le Conseil l'ait dclare conforme la Constitution 738. On peut galement citer
les dcisions, trs mdiatises, relatives la prsence de l'avocat au cours des interrogatoires pratiqus en
garde vue739 : l encore, les divergences entre conventionnalit et constitutionnalit se sont manifestes
tant avant la dcision du Conseil qu'aprs celle-ci, et alors mme qu'il s'agissait d'une dcision de non

729 Par exemple propos de l'incompatibilit des peines automatiques d'inligibilit avec le principe de ncessit des peines (CC,
11 juin 2010, n2010-6/7 QPC, dj prcise dans CC, 15 mars 1999, n99-410 DC) ; ou encore propos de la protection de certaines
publicits au titre de la libert d'expression (CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC, dj implicitement admis dans CC, 29 juillet
1994, n94-345 QPC).
730 Sur la qualification de sanctions ayant le caractre d'une punition des amendes civiles (CC, 13 janvier 2011, n2010-85
QPC) par analogie avec les amendes fiscales (CC, 29 dcembre 1989, n89-268 DC)
731 Application du principe de participation des travailleurs aux agents publics (CC, 28 janvier 2011, n2010-91 QPC), le Conseil
ayant dj admis son applicabilit mme en l'absence de contrat de travail (CC, 28 dcembre 2006, n2006-545 DC)
732 La libert d'entreprendre comprend la libert d'accder une profession ou une activit conomique, mais galement la
libert dans l'exercice de cette profession ou de cette activit (CC, 30 novembre 2012, n2012-285 QPC), le Conseil ayant dj
admis ses dclinaisons : libert d'embauche (CC, 20 juillet 1988, n88-244 DC) ou encore de licenciement (CC, 12 janvier 2002,
n2011-455 DC).
733 C'est notamment le cas en Espagne, Allemagne ou encore en Belgique. Voir le Dossier portant sur la QPC au regard du droit
compar, publi l'AIJC, Vol. XXIII, 2007, p. 15 et s.
734 Cf supra, n115.
735 FATIN-ROUGE STEFANINI (M.), La question prjudicielle de constitutionnalit : tude du projet franais au regard du droit
compar , AIJC, Vol. XXIII, 2007, p. 15 ; et aussi, dans la mme revue : BON (P.), La question prjudicielle de constitutionnalit
en Espagne
736 CC, 13 janvier 1994, n93-332 DC et CC, 21 dcembre 1999, n99-422 DC : la position du Conseil tant divergente de celle de
la CEDH : notamment CEDH, 28 octobre 1999, Zielinski et a. c/ France.
737 CC, 24 fvrier 2012, n2011-224 QPC
738 CAA Paris, 18 juin 2012, n11PA00758 et 11PA00812, Fondation Louis Vuitton pour la cration.
739 CEDH, 27 novembre 2008, Salduz c./ Turquie notamment ; CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC ; Cass, Crim., 19 octobre
2010, n10-82902 et Cass, Ass. pl., 15 avril 2011, n10-17049.

126

conformit. Enfin, la qualification d'autorit judiciaire confre au ministre public pour le contrle des
privations de libert est assez significatif de lambigut de la position du juge constitutionnel. On sait que
la Cour europenne des droits de l'homme impose, en application de l'article 53 de la Convention, qu'une
personne faisant l'objet d'une privation de libert soit aussitt traduite devant un juge ou un autre
magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires . Aux yeux des juges conventionnels, le
ministre public ne saurait rpondre cette qualification ds lors qu'il est hirarchiquement soumis au
pouvoir excutif et exerce les poursuites l'encontre des prvenus 740. Si le Conseil a pourtant ritr dans le
cadre du contrle a posteriori cette qualification741, il a sembl, par la suite, esquisser un pas de ct
alors qu'il tait saisi des dispositions relatives aux mandats d'arrt et d'amener _ qui avaient donn lieu
une condamnation trs rcente par la CEDH sur ce fondement 742. En effet, s'il a admis que le prvenu tait
alors sous le contrle du parquet, il a toutefois prcis que le juge d'instruction qui a dcern un mandat
d'amener ou un mandat d'arrt conserve la matrise de son excution pendant tout le temps ncessaire la
prsentation devant lui de la personne arrte . Autrement dit, il persiste dans la qualification d'autorit
judiciaire pour le ministre public mais, dans le mme temps, souligne que les magistrats du sige
conservent la matrise de la procdure (ce qui ne devrait pas tre ncessaire si le ministre public est bien
une autorit judiciaire). Le Conseil montre ici les limites de cette autonomie : il ne peut que difficilement
s'carter des solutions conventionnelles, si ce n'est en adoptant, en apparence, une interprtation qui leur est
conforme. Autrement dit, pour ne pas avoir en tenir compte, il doit en tenir compte. Cette dcision illustre
donc une certaine ambivalence du Conseil, qui affirme haut et fort son autonomie, mais incite, d'un autre
ct, les juridictions ordinaires procder loisir au contrle de conventionnalit des dispositions
lgislatives, y compris celles qu'il dclare conforme la Constitution 743.

125.

COMPLMENTARIT

ENTRE LES DEUX SYSTMES DE PROTECTION

Cette stratgie du juge

constitutionnel est loin d'tre contradictoire, et n'est pas non plus contre-productive pour l'autorit de ses
dcisions. Elle rsulte des diffrences qui existent entre le contrle de constitutionnalit et le contrle de
conventionnalit, et qui les rendent complmentaires : c'est prcisment la raison pour laquelle l'autonomie
revendique par le Conseil est la fois limite et ncessaire. Les disparits qui existent en la matire
rsident en premier lieu, dans les noncs eux-mmes : il n'existe pas de relle identit entre les
catalogues [de droits fondamentaux] mais plutt une complmentarit des protections, s'adaptant aux
spcificits de chacun des systmes. [] L'influence, qui permet la convergence des conceptions,
n'implique pas la concidence des solutions 744. Cette complmentarit rsulte donc des lacunes textuelles
de chaque norme de rfrence (le bloc de constitutionnalit est, cet gard, beaucoup plus riche en droits
conomiques et sociaux ), ou encore de qualifications distinctes d'une mme notion juridique 745.
L'tendue du contrle opr, tributaire du champ d'application des normes de rfrence, est lui-mme
variable selon les cas746. De plus, son intensit est naturellement diffrente ds lors que les diffrentes
740

CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c./ France.

741
742

CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC

CC, 24 juin 2011, n2011-133 QPC, la condamnation de la CEDH tant constitue par la dcision Moulin c./ France prcite.

743 Sur cette ambivalence, voir : JAUREGUIBERRY (A.), L'influence des droits fondamentaux europens sur le contrle a
posteriori , RFDA, 2013, p. 10
744 SAILLANT (F.), Conseil constitutionnel, Cour europenne des droits de l'homme et protection des droits et liberts : sur la
prtendue rivalit de systmes complmentaires , RDP, n6, 2004, p. 1497
745 Par exemple la notion de bien ou de proprit qui gouverne l'applicabilit du droit de proprit, comprend pour la Cour
europenne des droits de l'homme des biens acquis illgalement (par exemple CEDH, 9 juin 2004, Dogan et a. c./ Turquie), tandis que
le Conseil constitutionnel ne protge que les proprits juridiquement lgitimes (CC, 13 mai 2011, n2011-126 QPC notamment).
746 Ainsi, en raison du champ d'application de l'article 6 de la Convention, la CEDH n'opre son contrle sur les lois de validation
que lorsqu'elles ont des consquences en matire civile ou pnale , tandis que le Conseil constitutionnel les connat dans tous les

127

juridictions n'ont pas le mme interlocuteur rassurer pour garantir leur lgitimit747. La finalit des
contrles n'est pas la mme et, partant, leurs effets sont galement radicalement opposs (effet erga omnes
d'une part, ou inter partes d'autre part). L'ensemble de ces distinctions implique un paralllisme entre
les deux contrles : ils sont similaires et leurs finalits se recoupent partiellement (la garantie des droits),
mais ils ne sont pas pour autant situs sur le mme plan. L'efficacit finale de la protection nat du fait
que les contrles se compltent en mme temps que les systmes sont mus par une dynamique commune.
L'on peut alors proposer l'ide de deux filets, disposs des niveaux diffrents, mais parallles, et dont les
mailles respectives sont agences de telle sorte que le maillage final est le plus serr possible, et ne laisse
rien passer 748. C'est donc le caractre abstrait du contrle de constitutionnalit qui rend ncessaire
l'autonomie revendique par le Conseil _ et cette autonomie renforce elle-mme ce caractre abstrait, dans
une sorte de processus circulaire.

2. Le traitement des moyens par le Conseil constitutionnel :

le dveloppement de la lgalit constitutionnelle
Si le Conseil constitutionnel a maintenu une approche abstraite des normes constitutionnelles, cela
n'a pas fait obstacle sa volont de garantir les droits subjectifs. Cependant, lorsque cela tait ncessaire, il
n'a pas hsit faire prvaloir les aspects objectifs de la lgalit constitutionnelle , tant par la correction
des moyens soulevs devant lui (A), que par l'autonomie dont il disposait pour leur traitement proprement
parler (B).

A/ La correction des moyens : une consquence de l'objectivit de la constitutionnalit

126.

MOYENS

INOPRANTS

Si la qualification de moyen inoprant appelle une certaine

concrtisation du contrle opr par le Conseil (en raison de la ncessit de s'intresser aux effets
escompts de la disposition lgislative), il n'en demeure pas moins qu'ils dcoulent tout de mme d'une
dtermination in abstracto du champ d'application des noncs constitutionnels. En effet, pour juger
que telle ou telle disposition ne saurait, par exemple, porter atteinte au droit de proprit ds lors qu'elle
n'institue pas une privation de proprit, il faut bien avoir auparavant dtermin que c'est la notion de
privation de proprit qui gouverne l'applicabilit de ce droit. Ce ne sont pas les noncs eux-mmes
qui indiquent au juge constitutionnel quelle notion dfinit leur champ d'application : c'est lui-mme qui, les
interprtant, dtermine les clefs d'entre du droit en cause. L'exemple du droit de proprit est
significatif cet gard : on sait que le Conseil constitutionnel a confr aux articles 2 et 17 de la DDHC des
champs d'application diffrents, l'article 17 n'tant applicable qu'en cas de privation de proprit. Or, ces
deux articles emploient tous deux le mme terme (la proprit) : c'est seulement l'interprtation qui en est
donne par le Conseil (au regard des autres mots employs par ces dispositions) qui tablit une diffrence
entre les deux notions. En ralit, la concrtisation du contrle qui rsulte de l'utilisation des moyens
inoprants ne s'effectue qu'au stade de la qualification juridique des mesures prescrites par la disposition

cas. De la mme manire, le principe d'galit ne peut tre invoqu titre autonome devant la CEDH (art. 14), tandis qu'il est un
principe matriciel et transversal dans la jurisprudence constitutionnelle.
747 Mme si la marge nationale d'apprciation se rapproche conceptuellement du pouvoir gnral d'apprciation du
lgislateur, il n'en demeure pas moins que dans le premier cas, il s'agit de prserver la souverainet tatique, tandis que dans le second
c'est plutt le principe dmocratique (la reprsentation) qui est en cause.
748 SAILLANT (F.), Conseil constitutionnel, Cour europenne des droits de l'homme et protection des droits et liberts : sur la
prtendue rivalit de systmes complmentaires , prc.

128

lgislative qui fait l'objet de son contrle. En revanche, l'opration d'interprtation qui constitue le pralable
ncessaire cette qualification (afin de dterminer sous quel concept juridique devra tre subsume la
mesure concrte) revt bien un caractre gnral et abstrait 749. Cette abstraction est ncessaire pour assurer
la cohrence de la jurisprudence constitutionnelle, mais galement en raison de l'objectivit qui lui est
inhrente. C'est donc ce qui explique que le Conseil ait conserv les mmes motifs de qualification de
moyens inoprants que dans le contrle a priori750. De plus, la rigidit de ces notions peut ainsi
conduire ne pas accueillir des moyens qui seraient pourtant lgitimes en termes de prservation des droits
subjectifs751.

127.

MOYENS

MANQUANT EN FAIT

La technique des moyens manquant en fait obit la mme

logique de concrtisation du contrle au stade de la qualification juridique de la mesure prescrite par la

disposition lgislative. Pour autant, l encore, cette qualification du moyen par le Conseil est parfois opre
en raison de rigidits qui dcoulent de l'interprtation abstraite de la norme constitutionnelle, ou de la
norme lgislative conteste. Il en va ainsi lorsque le Conseil qualifie un moyen de manquant en fait non
pas aprs avoir examin quels sont les effets concrets de la disposition lgislative, mais aprs une analyse
purement prospective de cette dernire. Dans ces hypothses, le Conseil recourt au contexte normatif de la
disposition lgislative752 ou aux travaux parlementaires753, comme il le ferait dans le cadre du contrle a
priori : or, le caractre hypothtique de cette apprciation de la disposition lgislative ne permet pas une
relle concrtisation du contrle. Dans d'autre cas, la rigidit en cause rsulte de la comptence mme
du Conseil constitutionnel : lorsque l'erreur du requrant porte sur la disposition qui contient rellement la
norme qu'il conteste. Ainsi, quand cette norme est en ralit contenue dans un acte rglementaire
d'application754, ou dans une rdaction de la disposition qui n'a pas t dfre au Conseil par le juge du
renvoi755, celui-ci ne peut que dcliner sa comptence, nonobstant le fait qu'il y a rellement une atteinte
susceptible d'tre porte aux droits et liberts . L encore, la qualification de moyen en fait peut
conduire ne pas prendre en compte les droits subjectifs des requrants, parce que l'interprtation donne
abstraitement de la norme constitutionnelle (notamment celle qui prvoit la comptence du Conseil) ne le
permet pas. En tout tat de cause, cet usage des moyens inoprants et manquants en fait ne peut tre
reproch au juge constitutionnel. En effet, le choix de la norme de rfrence revt une importance
capitale, puisque selon les dispositions invoques, les requrants pourraient conditionner la dcision du
juge. Ce dernier serait contraint l'arbitraire, et l'on voit aisment quelle impuissance serait rduite la
justice constitutionnelle oblige de rendre des dcisions obissant une interprtation oriente de la
Constitution. [Le juge constitutionnel] doit surtout faire respecter la primaut de la Constitution : cette

749 C'est d'ailleurs ce qui explique la curiosit dcrite ci-dessus propos du champ d'application de la Charte de l'environnement
(Cf. supra, n43) : si le Conseil peut exclure la notion de cadre de vie du concept d'environnement, mais la rintgrer pour le
contrle mme de la disposition lgislative, c'est bien parce que les deux oprations (dtermination abstraite du champ d'application
d'un nonc, d'une part ; examen particulier d'une disposition lgislative, d'autre part) n'ont pas le mme objet.
750 Voir l'Annexe n3, 2).
751 Il en va ainsi lorsque le principe d'indpendance et d'impartialit des juridictions est bien affect, mais que le Conseil ne peut en
contrler le respect ds lors qu'en matire disciplinaire, les rgles de procdure relvent de la comptence du pouvoir rglementaire _
de sorte que le grief tir de l'incomptence ngative du lgislateur ne peut tre accueilli (CC, 25 novembre 2011, n2011-199 QPC).
De la mme manire, l'galit devant les charges publiques n'est invocable qu' l'encontre des dispositions lgislatives instituant des
impositions de toute nature, alors mme que d'autres types de contributions fiscales sont susceptibles de porter une atteinte aussi
grande au principe d'galit. Pourtant, le Conseil ne peut recevoir ce grief du fait du champ d'application, ainsi dfini, de l'article 13
DDHC (CC, 17 fvrier 2012, n2011-221 QPC).
752
753

Par exemple : CC, 17 juin 2011, n2011-134 QPC ou encore CC, 22 juillet 2011, n2011-156 QPC
Notamment : CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC

754
755

CC, 3 dcembre 2010, n2010-73 QPC

CC, 25 janvier 2013, n2012-290/291 QPC

129

fonction du contrle de constitutionnalit rpond la matrise du juge constitutionnel sur l'objet et la cause
de la demande 756, c'est--dire la possibilit de qualifier un moyen comme manquant en fait ou
inoprant . Le traitement autonome des moyens par le Conseil obit aux mmes finalits.

B/ Le traitement autonome des moyens : une abstraction ncessaire la constitutionnalit

128.

MOYENS

SOULEVS D'OFFICE

D'une manire gnrale, la possibilit pour une juridiction de

soulever des moyens d'office est l'incarnation mme de l'objectivit d'un contentieux. En effet, elle
implique une dcision juridictionnelle rendue au regard de motifs qui n'ont jamais t avancs par les
justiciables, mais soulevs en raison de l'intrt objectif qui leur est attach. Le contentieux constitutionnel
des lois est particulier cet gard, puisque sa finalit est prcisment d'infrer sur l'ordonnancement
juridique objectif, avant mme toute prise en compte des droits subjectifs. Ainsi perue comme une norme
d'habilitation, la Constitution est donc, toute entire, un moyen d'ordre public 757, de sorte qu'il n'y a pas
de rel intrt, ici, distinguer entre les moyens qui peuvent tre soulevs d'office et les autres _ puisque
tous sont susceptibles de l'tre758. Attach la norme constitutionnelle elle-mme, il est [donc] clair que
ce pouvoir d'invocation d'office transcende la distinction contrle a priori/a posteriori et la distinction
contrle abstrait / contrle concret. C'est la manifestation vidente qu'il y a toujours de l'objectivit dans le
contrle 759 pratiqu par un juge constitutionnel. Mais, dans le cadre d'un contrle a posteriori enclench
l'initiative de justiciables, il prend un relief particulier puisque lorsque le Conseil soulve un moyen d'office
l'instance chappe aux requrants : le juge met le pied dans la porte et l'ouvre d'autorit 760. Il est donc,
l encore, un indice manifeste de l'objectivation de la procdure _ cet gard, il est d'ailleurs notable
que le juge ordinaire ne puisse, quant lui, soulever d'office un tel moyen. Par ailleurs, le principe de
l'unicit du contrle rend cette technique d'autant plus ncessaire, et accentue considrablement
l'objectivit qu'elle confre au contrle761. De plus, si le Conseil constitutionnel l'utilise parfois en vue de
concrtiser son contrle, il existe toujours, en parallle, une finalit objective cet usage. Ainsi, le moyen
peut tre soulev d'office pour permettre la censure de la disposition conteste (la lgalit
constitutionnelle est ainsi sauvegarde par sa sanction)762. Mais il peut aussi l'tre dans un but plus
prventif _ ou, tout le moins, en vue de prserver la constitutionnalit de manire positive : l'examen
d'office peut tre motiv par un simple souci pdagogique _ faire passer un message _ ou par la ncessit
de fixer une nouvelle jurisprudence 763. C'est notamment le cas lorsqu'il permet au Conseil d'mettre une
rserve d'interprtation764 : le moyen soulev d'office sert alors fixer les bornes du pouvoir
d'apprciation du lgislateur pour l'adoption de futures dispositions lgislatives, ou des organes qui seront
chargs d'appliquer la disposition en cause. Enfin, il peut aussi conduire une dcision de conformit,
756

SANTOLINI (T.), Les parties dans le procs constitutionnel en droit compar , prc.

757 Voir en ce sens : SANTOLINI (T.), Les parties dans le procs constitutionnel en droit compar , prc. ; et aussi : DI
MANNO (T.), Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevs d'office, prc., p. 48
758 Voir en ce sens : VEDEL (G.), Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , Cahiers du Conseil
constitutionnel, n1 et n2, Dc. 1996 et mai 1997.
759
760

DI MANNO (T.), Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevs d'office, prc., p. 49
MEUNIER (J.), Les dcisions du Conseil constitutionnel et le jeu politique , Pouvoirs, n105, 2003, p. 29

761 Voir en ce sens : DI MANNO (T.), ouvrage prcit, p. 48 et CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil
constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit : observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence ,
762 Ce qui a t le cas pour deux dcisions QPC : Cf Annexe n3, 1).
763 MAZEAUD (P.), L'erreur en droit constitutionnel , Intervention au Colloque portant sur L'erreur , organis l'Institut de
France les 25-26 octobre 2006
764 Ce fut le cas dans 4 dcisions QPC (Cf Annexe n3, 1). L'usage du moyen d'office en vue d'mettre une rserve d'interprtation
existe aussi dans le cadre du contrle a priori : voir par exemple CC, 20 janvier 1993, n92-316 DC.

130

permettant ainsi au Conseil de prciser les moyens invocables au titre de l'article 61-1765, ou encore d'largir
le cadre de sa saisine 766. On le voit, dans tous ces cas, ce ne sont pas les droits subjectifs des requrants qui
dterminent, eux seuls, l'intrt de soulever des moyens d'office : c'est bien l'impratif de prservation de
la suprmatie constitutionnelle.

129.

ECONOMIE

DE MOYENS ET JONCTIONS DE SAISINES

Enfin, le Conseil constitutionnel dispose de

deux autres techniques lui permettant de traiter de manire autonome les moyens qui lui sont dfrs. En
premier lieu, la technique de l'conomie de moyens lui permet de ne statuer que sur une partie des moyens
invoqus par le demandeur la QPC, ds lors que cet examen partiel suffit conclure la non conformit
de la disposition conteste. Cette technique procde donc d'une objectivation du contrle l'instar des
dispositions sur les QPC srielles 767 : l'objectif tant la disparition des normes inconstitutionnelles de
l'ordonnancement juridique, il importe peu de savoir quels griefs fondent la dcision d'inconstitutionnalit.
Les arguments des requrants ne sont pris en compte que dans la mesure o ils sont ncessaires
l'apprciation de la constitutionnalit de la disposition lgislative, et non parce qu'ils manent de
justiciables disposant d'un intrt agir : l'conomie de moyens peut donc avoir pour consquence de ne
pas satisfaire l'une des prtentions subjectives qu'ils faisaient valoir 768. Cette technique conduit aussi
amputer le contrle d'une partie de son aspect prventif et privilgier la sanction de l'inconstitutionnalit.
Dj utilise dans le cadre du contrle a priori769, elle a t trs frquemment employe par le Conseil en
jurisprudence QPC, puisque prs de 30% des dcisions d'abrogation comportent cette conomie de
moyens 770. En second lieu, la technique de la jonction de saisines relve galement de cette logique. Elle
montre bien que le contrle n'est pas conditionn par les arguments invoqus par les parties, et que ces
dernires n'en sont que l'instrument. En effet, il ne vise pas la seule satisfaction de leurs intrts
subjectifs, mais plus largement l'intrt objectif de la constitutionnalit. Le Conseil constitutionnel utilise
donc les jonctions de saisine afin de se saisir d'un ensemble lgislatif cohrent _ soit pour joindre l'examen
de dispositions connexes, soit pour se saisir de diffrentes rdactions successives d'une mme disposition
lgislative. La jonction des saisines a t motive par cet objectif de compltude de l'objet de son
contrle dans 64% des cas 771. Elle rvle, galement, le caractre abstrait de l'apprhension par le Conseil
de la norme qui fait l'objet de son contrle.

765 CC, 17 septembre 2010, n2010-28 QPC : l'incomptence ngative du lgislateur ne peut tre invoque s'agissant d'un texte
lgislatif dont l'entre en vigueur est antrieure celle de la Constitution.
766 CC, 24 juin 2011, n2011-141 QPC : Le Conseil soulve d'office le moyen tir de la mconnaissance du principe de non atteinte
aux situations lgalement acquises, le requrant n'ayant invoqu que le principe de non atteintes aux conventions lgalement conclues.
Tir d'office, ce moyen permet au Conseil d'largir le champ de sa saisine puisque la disposition qui lui est dfre concerne, au sens
large, des autorisations administratives qui peuvent tre accordes de manire unilatrale ou conventionnelle.
767 CF supra, n111.
768 Par exemple dans la dcision CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC : propos des dispositions prvoyant la dlimitation des
zones de protection d'aires d'alimentation des captages d'eau potable. Les requrants contestaient ce rgime lgislatif pour les sujtions
qu'il imposait aux propritaires fonciers, notamment en invoquant l'article 7 de la Charte de l'environnement (participation du public
la prise de dcision en matire environnementale). Mais ils rclamaient galement, sur le fondement du droit de proprit, de pouvoir
bnficier d'une indemnisation pour les charges constitues par une telle qualification de leurs terres. Or, le Conseil censure sur le seul
fondement de l'article 7 de la Charte, ne donnant aucune prcision permettant l'indemnisation des propritaires dans les futures
dispositions lgislatives qui seront adoptes en excution de sa dcision.
769 CC, 2 juin 1987, n87-226 DC
770 Soit dans 20 dcisions sur les 70 dclarations d'inconstitutionnalit prononces entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013. Cf
Annexe n3, 4).
771 C'est dire dans 18 des 28 dcisions QPC ayant donn lieu jonction de saisines (Cf. Annexe n3, 5).

131

Chapitre 2. Un contrle abstrait dans l'identification de la norme objet du contrle

Le contrle de constitutionnalit a posteriori tire galement son caractre abstrait de la faon dont
le Conseil constitutionnel se saisit de l'objet de son contrle. Cette apprhension de la disposition
lgislative est d'abord contrainte par le processus d'objectivation du contentieux, qui conduit
relativiser fortement le rattachement tabli, son origine, au litige ordinaire qui a donn lieu son
dclenchement (Section 1). Mais elle rsulte aussi de ce que le Conseil constitutionnel, mme par
l'utilisation de nouvelles techniques juridictionnelles, a conserv l'approche dsincarne de la loi qui
caractrisait le contrle a priori (Section 2).

Section I : Un rattachement au litige ordinaire par la loi qui demeure limit

Si le lien qui unit le litige ordinaire l'instance constitutionnelle est dj largement distendu par
l'effet du mcanisme de filtrage, le dtachement ainsi opr avec l'intrt subjectif du requrant
s'accompagne naturellement d'une dissociation entre le traitement de la QPC et celui de l'instance ordinaire
qui lui a donn naissance. Cette dconnexion entre les deux instances rsulte d'abord de la nature
particulire de cette procdure (1), mais galement de sa finalit (2).

1. Un mcanisme de collaboration avec les juges ''ordinaires'' :

la dtermination de l'tendue du renvoi
La question prioritaire de constitutionnalit a t construite sur mesure par le constituant pour
rpondre aux finalits diverses (et parfois contradictoires) poursuivies par son instauration. Cette
construction particulire conduit relativiser le lien qui l'unit au litige ordinaire, la fois en raison de la
nature mixte de ce mcanisme ( mi-chemin entre l'exception d'inconstitutionnalit et la question
prjudicielle) (A), et du fait de la rpartition des offices juridictionnels pour la dtermination de l'tendue
du renvoi (B).

A/ Une procdure de nature hybride : un lien relatif avec l'instance au fond

130.

LA NATURE

HYBRIDE DU MCANISME

Malgr sa dnomination initiale de question prjudicielle,

la QPC ne peut tre assimile un tel mcanisme en raison des modalits qui ont t retenues pour sa
ralisation. Elle est, en effet, caractrise par un hybridit fondamentale 772 dans le sens o elle se
rapproche la fois d'un mcanisme de question prjudicielle et d'une exception d'inconstitutionnalit, tout
en n'tant ni l'une, ni l'autre. Elle pourrait tre assimile une exception dans la mesure o elle est n'est,
son origine, qu'un moyen au service d'une prtention. Toutefois, il n'a pas t possible de rayer d'un trait
de plume les deux sicles de mfiance l'gard du juge ordinaire dans sa rvrence l'gard de la loi
exprime de manire ferme et sobre 773 par son refus de contrler la constitutionnalit des lois. Le
Constituant a donc rserv au Conseil constitutionnel cet examen : contrairement au cas classique, le juge
772 BORZEIX (A.), La question prioritaire de constitutionnalit : exception de procdure ou question prjudicielle ? , Gaz. Pal.,
n59-61, 28 fvrier 2 mars 2010, p. 18. Et dans le mme sens : VERPEAUX (M.), Le Conseil constitutionnel juge de la question
prioritaire de constitutionnalit , prc. ; ARRIGHI de CASANOVA (J.), STAHL (J.-H.), HELMLINGER (L.), Les dispositions
relatives aux juridictions administratives du dcret du 16 fvrier 2010 sur la question prioritaire de constitutionnalit , AJDA, 2010,
p.383 ; STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 80
773 VERPEAUX (M.), Le Conseil constitutionnel juge de la question prioritaire de constitutionnalit , prc.

132

de l'action n'est pas, ici, le juge de l'exception. La QPC revt donc des aspects similaires un mcanisme de
renvoi prjudiciel, du fait de cet externalisation de l'examen d'une question de droit une autre
juridiction (dont c'est la comptence principale). Mais elle s'en distingue par le fait qu'elle ne peut tre
souleve d'office par le juge au fond, et que son traitement par le Conseil n'est pas affect par l'ventuelle
extinction de l'instance au fond. De la mme manire, en principe, toute question prjudicielle doit tre
pose dans la mesure o la rponse escompte est dcisive pour l'issue du litige. Or, tel n'est pas le cas avec
la QPC : le juge la transmet sans avoir rechercher si la rponse donner au moyen
d'inconstitutionnalit est dterminante pour la solution apporter au litige, notamment en s'abstenant de
rechercher ce stade si un autre moyen pourrait faire droit la requte 774. On le voit, donc, la nature de
ce mcanisme ne peut tre tablie avec certitude : il ne s'agit pas proprement parler d'une question
prjudicielle, mais elle en a la logique objective , et celle-ci est mme considrablement renforce par
les spcificits qu'elle prsente.

131.

UN LIEN RELATIF AVEC LE TRAITEMENT DU LITIGE AU FOND Cette nature particulire confre

la QPC un lien trs relatif avec l'instance au fond qui lui a donn naissance, et participe donc de
l'objectivation du moyen dj amorce par l'apprciation de son intrt objectif au stade du filtrage.
L'applicabilit au litige de la disposition conteste est donc une condition trs largement entendue, alors
que dans les systmes o le contrle de constitutionnalit est plus concret , ce lien est renforc _ tel
point que l'on ne parle pas tant d'applicabilit que de prjudiciabilit en la matire775. De plus, en raison des
dlais trs courts qui sont octroys aux juridictions ordinaires pour l'examen de cette condition, il se peut
fort bien que l'instruction au fond ne soit pas acheve au moment du renvoi de la QPC : la disposition peut
donc tout fait, in fine, se rvler inapplicable l'instance776. Il y a donc une part assez fictive dans
cette qualification de disposition applicable au litige ; cette circonstance est d'ailleurs particulirement
manifeste dans les cas o la disposition est conteste prcisment parce qu'elle n'est pas applicable au
requrant. Les juridictions elles-mmes, dans leurs dcisions de renvoi, n'hsitent pas laisser transparatre
le caractre hypothtique de l'applicabilit des dispositions en cause, notamment lorsqu'elles jugent qu'elles
sont simplement susceptibles de recevoir application 777. Il est donc envisageable que la rponse donne
la question de constitutionnalit n'ait aucune incidence sur la rsolution de l'instance au fond. Cela ne doit
pas tonner : il s'agit l d'une consquence du relchement du lien entre les deux instances, qui est un peu le
pendant de l'indiffrence de l'extinction de l'instance au fond pour le traitement de la QPC par le
Conseil constitutionnel. C'est aussi une preuve supplmentaire du caractre instrumental de l'origine
subjective de la QPC : elle ne vise qu' permettre le dclenchement de l'instance constitutionnelle, sans qu'il
soit ncessaire que la rponse escompte produise rellement des effets utiles pour la rsolution du cas
concret. Les juridictions ordinaires ont pleinement pris acte de cet tat de fait. C'est ainsi que le Conseil
d'Etat a jug qu'en cas de QPC souleve devant lui l'occasion d'un pourvoi en cassation, il n'tait pas
ncessaire que la recevabilit de ce pourvoi ait t tablie pralablement l'examen de la QPC 778. Il est
donc possible qu'une QPC soit renvoye au Conseil constitutionnel alors mme que le Conseil d'Etat ne

774 ARRIGHI de CASANOVA (J.), STAHL (J.-H.), HELMLINGER (L.), Les dispositions relatives aux juridictions
administratives du dcret du 16 fvrier 2010 sur la question prioritaire de constitutionnalit , prc.
775 Ce terme est notamment employ par G. KUCSKO-STADLMAYER pour dcrire le contrle de constitutionnalit opr en
Autriche (Voir : KUCSKO-STADLMAYER (G.), La question prjudicielle de constitutionnalit en Autriche , AIJC, Vol. XXIII,
2007, p.27).
776 Voir en ce sens : LIEBER (S.-J.) et al., La question prioritaire de constitutionnalit vue du Conseil d'Etat , prc.
777
778

Pour un exemple d'utilisation de cette formulation : Cass, Civ 2me, 16 dcembre 2010, n10-15679.
CE, 2 mars 2011, n342099, Socit Soutiran et Cie.

133

sera pas amen statuer au fond, en cas de non admission du pourvoi. De la mme manire, lorsqu'il est
saisi sur renvoi d'une juridiction du fond, il a estim qu'il lui revenait d'examiner la QPC mme dans le cas
o cette juridiction tait incomptente pour traiter le litige en lui-mme 779. Il y a donc ici encore une
distinction trs nette entre l'office du juge du filtre et celui du litige ordinaire. Si un paralllisme est tabli
l'origine entre les deux instances, il peut tre rompu et les destins des demandes respectives sont
susceptibles de se sparer, ds lors que la procdure a (prioritairement) une finalit objective.

B/ Une procdure finalit objective : la dtermination de l'tendue du renvoi

132.

L'OFFICE

DU JUGE ORDINAIRE

LA DTERMINATION DE L'TENDUE DU RENVOI

En raison de

cette finalit objective du contrle a posteriori, l'office du juge du filtre dans la dtermination de l'tendue
du renvoi est crucial. En effet, cette dtermination relve principalement de sa comptence (ce qui est
logique puisqu'il est le seul pouvoir connatre du litige au fond et donc dterminer les dispositions qui
sont susceptibles de lui tre applicables), mais les effets du contrle opr par le Conseil dpassent
largement le cadre du cas concret qu'il doit rsoudre. Il doit donc oprer la slection la plus large
possible afin que le contrle de constitutionnalit ne soit pas biais par une dtermination du renvoi
effectue uniquement au regard du cas particulier constitu par l'instance au fond. Cette mission est d'autant
plus complexe que le droit n'est pas un archipel de dispositions isoles mais un tissu normatif, un
systme 780, de sorte que le juge a quo est confront un rgime juridique qui a son architecture [et
dont] il est trs dlicat de modifier les tages sans faire vaciller l'difice 781. C'est pourquoi le Conseil
d'Etat a choisi de renvoyer comme tant applicables au litige les dispositions qui taient elles-mmes
indissociables de celles contestes par le requrant 782, ou qui en fixaient les conditions d'application dans le
temps783. Cette largesse dans l'apprciation de la condition d'applicabilit au litige rpond aussi la
ncessit de respecter l'office du Conseil constitutionnel, afin qu'il puisse intervenir de la faon la plus
utile et la plus exhaustive 784. Cette forme de dfrence l'gard du Conseil est le reflet de celle dont
ce dernier fait preuve en rservant au juge du filtre l'examen de la condition d'applicabilit au litige 785. Elle
se traduit par des prcautions smantiques (la disposition tant renvoye comme tant susceptible de porter
atteinte, notamment... aux griefs retenus comme srieux) et une motivation assez laconique des
dcisions de renvoi786. Si cette faible motivation est parfois critique en raison du manque d'intelligibilit
des dcisions qu'elle implique, il faut bien garder l'esprit qu'une dcision de renvoi a une fonction
rgulatrice, et non strictement juridique : elle ne juge rien, et ne porte pas en elle-mme de contenu
normatif 787. Elle a pour unique fonction de passer le relais au juge constitutionnel dans des conditions
qui garantissent la fois l'tanchit entre les deux instances et la prservation de la finalit objective de la
QPC. C'est pourquoi le juge du renvoi, lorsqu'il est saisi sur transmission par une juridiction du fond, ne
s'estime li que par le rgime lgislatif contest, mais non par les griefs considrs comme srieux par le
779 L'incomptence de la juridiction pouvant tre matrielle (CE, 21 mars 2011, n345216, Syndicat des fonctionnaires du Snat)
ou territoriale (CE, 9 juillet 2012, n359478, SAS Bineau Agri Services).
780
781

LIEBER (S.-J.) et al., La question prioritaire de constitutionnalit vue du Conseil d'Etat , prc.
LIEBER (S.-J.) et BOTTEGHI (D.), Le juge administratif, juge constitutionnel de droit commun ? , prc.

782
783

Par exemple : CE, 18 mai 2010, n306643, Commune de Dunkerque ou encore CE, 28 mai 2010, n337840, Balta et Opra.
Notamment : CE, 14 avril 2010, n329290, Lazare

784
785

LIEBER (S.-J.) et BOTTEGHI (D.), Le juge administratif, juge constitutionnel de droit commun ? , prc.
Cf supra, n54

786
787

Voir notamment : STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 67
LIEBER (S.-J.) et BOTTEGHI (D.), Le juge administratif, juge constitutionnel de droit commun ? , prc.

134

juge de premire instance ou d'appel 788. A cet gard, il s'en remet au mmoire distinct produit par le
requrant789, toujours dans le mme objectif d'objectivation de la procdure _ on peut ici trouver un indice
de nature confirmer l'analyse faite par le Conseil dans sa dcision portant sur la loi organique quant
l'utilit du mmoire distinct : s'il vise la rapidit de traitement de la QPC devant les juges du fond, il a
bien pour utilit, devant les juridictions suprmes, de dlier les deux instances790. La collaboration entre
les cours suprmes et le Conseil constitutionnel est donc inhrente au bon fonctionnement de la procdure,
et elle ne s'efface que dans une situation particulire : dans le cas o le dlai de trois mois qui leur est
accord pour examiner la QPC n'est pas respect. En effet, dans une telle hypothse, la question fait l'objet
d'un renvoi automatique au Conseil constitutionnel791.

133.

L'OFFICE DU CONSEIL : LA LIMITATION DU CHAMP DE LA SAISINE Si, devant le juge du renvoi,

l'objectif est d'largir au maximum l'tendue de la saisine, il est invers devant le Conseil
constitutionnel. En effet, celui-ci s'astreint rduire le plus possible le champ de son contrle afin de tenir
compte des effets produits par ses dcisions : l'autorit de la chose juge attache une dcision de
conformit fait obstacle, en application du principe de l'unicit du contrle, la contestation de la mme
disposition lgislative l'avenir. Ainsi, la largeur du cadre de l'instance fait l'objet d'une
apprciation diffrencie par le juge du renvoi et le juge constitutionnel : plus qu'un rectangle , c'est une
forme de pyramide qui se dessine ici (la plus large possible sa base _ au stade du renvoi de la QPC _
mais la plus resserre possible son sommet _ au stade de son examen). En principe, le Conseil
constitutionnel s'interdit donc de se saisir de dispositions qui ne lui sont pas renvoyes par la juridiction
suprme792, y compris lorsqu'elles sont rellement applicables au litige 793. Il peut tout de mme influer sur le
champ de son contrle par la technique des jonctions de saisines (dans le sens de son extension) 794, ou par la
dtermination de la disposition conteste (dans le sens de sa restriction) 795. De la mme manire,
l'interdiction qui lui est faite de soulever des conclusions nouvelles ne vaut que pour les dispositions qui
font l'objet de son contrle, mais non pour les normes dont elles sont porteuses. Ainsi, ds lors qu'il est saisi
d'une disposition donne, son examen peut s'tendre toutes les normes qu'elle comporte, y compris celles
qui ne sont pas mises en cause par le requrant 796. De fait, l'objet de la demande est principalement
dtermin par le juge du renvoi, tandis que sa cause est la libre disposition du Conseil (qui peut donc
soulever des moyens d'office, ou admettre des interventions devant lui). En tout tat de cause, la rpartition
des offices juridictionnels entre ces deux juges n'a qu'un seul rle : garantir la finalit objective de la

788

Voir : CE, 26 juillet 2011, n349624, Socit Wattelez

789 CE, 24 septembre 2010, n341685, Decurey : Le Conseil d'Etat est rgulirement saisi et se prononce sur le renvoi de la
[QPC] telle qu'elle a t souleve dans le mmoire distinct produit devant la juridiction qui la lui a transmise, quelle que soit
l'interprtation que cette juridiction en a donne dans sa dcision de transmission .
790 Cf supra, n109
791 Article 23-7 LO. Cette situation ne s'est rellement prsente qu' deux reprises : CC, 16 dcembre 2011, n2011-206 QPC et
CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC
792 Le Conseil refuse donc d'examiner les dispositions qui sont contestes directement devant lui par le demandeur la QPC ( CC, 4
mai 2012, n2012-241 QPC), et considre que manque en fait le grief qui vise une norme en ralit contenue dans une rdaction de
la disposition conteste qui n'a pas t renvoye par la juridiction suprme (CC, 25 janvier 2013, n2012-290/291 QPC).
793 CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC : Nonobstant la circonstance, invoque par le Gouvernement, que le litige au fond donne
lieu l'application de deux rdactions successives de la mme disposition lgislative, le Conseil se refuse se saisir de celle qui ne lui
a pas t renvoye par le juge suprme.
794 Cf supra n129 et l'Annexe n3, 5)
795 Cf supra n55 et l'Annexe n4.
796 CC, 24 juin 2011, n2011-141 QPC : Le Conseil est ici saisi d'une disposition lgislative qui instaure des autorisations
administratives pouvant tre accordes par voie conventionnelle ou unilatrale. Le requrant les contestait au regard du seul grief tir
de la mconnaissance du principe de non atteinte aux conventions lgalement conclues (ne visant, donc, que la norme prvoyant les
autorisations conventionnelles). En soulevant d'office le grief tir de la mconnaissance du principe de non atteinte aux situations
lgalement acquises, le Conseil tend son contrle la norme prvoyant les autorisations unilatrales.

135

procdure (dans les deux cas, les parties n'ont pas la matrise du cadre de l'instance constitutionnelle), qui
rsulte elle-mme de la nature du contrle opr : un contrle de validit.

2. Un mcanisme de garantie constitutionnelle gnral :

Utilit et unicit du contrle
Le dtachement de l'instance constitutionnelle de l'instance au fond est la consquence directe de la
finalit du contrle de constitutionnalit opr a posteriori : elle demeure, comme dans le cadre du contrle
a priori, celle d'un examen de validit. C'est prcisment cette finalit qui justifie la possibilit d'examen de
dispositions lgislatives pourtant dj modifies ou abroges : parce qu'elles subsistent, en tant que telles,
dans l'ordonnancement juridique objectif (A). C'est galement cet impratif qui contraint le Conseil
constitutionnel faire un usage particulier du principe de l'unicit du contrle, autorit de chose juge
et changement de circonstances tant tous deux utiliss en vue d'assurer la cohrence de l'ordre
juridique (B).

A/ L'utilit du contrle : un examen de validit des normes lgislatives

134.

UNE NCESSIT OBJECTIVE - Tout systme de contrle abstrait est la recherche d'un quilibre

entre deux exigences : la supriorit de la Constitution et la force de la loi 797. Le contrle de

constitutionnalit a posteriori n'chappe pas cet axiome, et il est mme de nature le rendre d'autant plus
prgnant. Pour autant, lorsque l'objet du contrle est constitu par une disposition lgislative qui a dj t
modifie ou abroge, l'quilibre ainsi vis est moins dlicat atteindre. En effet, par hypothse, le
lgislateur lui-mme a jug que le maintien (en l'tat) de la disposition dans l'ordre juridique ne se justifiait
pas. Ainsi, dans ce cas, la suprmatie de la Constitution est d'autant plus susceptible d'tre assure qu'elle
est corrobore par l'apprciation porte par le lgislateur sur le sort qui devait tre celui de la disposition
litigieuse. L'limination des normes inconstitutionnelles de l'ordre juridique ne saurait donc se limiter la
disparition des textes qui en sont porteurs, ds lors que l'abrogation et/ou la modification d'un nonc
lgislatif sont rarement dotes d'une porte rtroactive _ de sorte qu'il continue de produire ses effets
l'gard des situations de fait intervenues alors qu'il tait en vigueur. Contrairement ce qui a parfois t
avanc798, cet apurement de l'ordre juridique ne se fait pas uniquement dans le but de la prservation des
droits subjectifs, et n'est pas d'une autre nature que celui qui s'opre propos de dispositions qui sont
toujours formellement en vigueur. Les rgles dont il s'agit ici sont bien constitutives d'un droit objectif au
sens o elles ne sont pas opposables aux justiciables en considration de leur situation individuelle : c'est
une situation objective (la date de survenance d'un fait) qui conditionne leur applicabilit. Un tel contrle
de constitutionnalit vise donc aussi infrer sur le droit objectif, et non pas seulement sur la situation
subjective des sujets de droit. Il n'y a donc aucune diffrence de nature entre les deux contrles, ni mme
une diffrence de degr. En effet, si la norme concerne voit son champ d'application temporel limit, c'est
galement le cas des dispositions qui sont en vigueur au moment o le Conseil statue (puisqu'elles ne sont
en vigueur qu' compter d'une date donne). La seule diffrence rside dans le fait que ce champ
d'application est circonscrit par deux bornes (son dbut, et son terme) : elles ne sont donc applicables
que dans un cadre temporel donn. En ce sens, on peut parler d'un droit objectif partiel. Leur contrle obit

797
798

ZAGREBELSKY (G.), Aspects abstraits et aspects concrets du contrle de constitutionnalit des lois en Italie , prc.
Voir par exemple : BARTHELEMY (J.) et BORE (L.), La QPC entre recours objectif et recours subjectif , prc.

136

donc la mme logique que celui qui porte sur des dispositions ordinaires : il vise s'assurer de leur
validit, ce qui est rendu ncessaire par les carences et lacunes du contrle a priori799. Par ailleurs, le
caractre objectif du contrle des dispositions dj modifies ou abroges est dmontr par le sens des
dcisions rendues par le Conseil, et plus particulirement par l'utilisation qu'il fait, cette occasion, de son
pouvoir de modulation dans le temps des effets de ses dcisions 800. On constate qu'il recourt beaucoup plus
souvent l'abrogation diffre (dans 43% des cas contre 35% dans l'ensemble des dcisions de non
conformit) et que, dans ces hypothses, il valide les effets antrieurement produits par la disposition
censure dans 70% des cas (contre 48% pour l'ensemble des dcisions de non conformit effet diffr).
Ainsi, paradoxalement, les justiciables engags dans une procdure en cours devant une juridiction
ordinaire bnficient beaucoup moins des dclarations d'inconstitutionnalit qu'il prononce lorsqu'elles
portent sur des dispositions dj modifies ou abroges. Loin de souligner la subjectivisation du contrle,
cet examen dmontre donc au contraire qu'il s'agit, dans tous les cas, d'un mcanisme finalit objective,
qui vise s'assurer de la validit de l'ensemble des normes lgislatives quel que soit leur champ
d'application temporel.

135.

UN

EXAMEN DE VALIDIT ET NON D'APPLICABILIT

Le caractre objectif et abstrait du contrle

opr a posteriori rsulte donc galement de ce qu'il s'agit bien d'un contrle de validit part entire, et
non d'un simple contrle d'applicabilit (au sens d'un contrle de validit uniquement tourn vers
l'application de la norme un cas concret) _ et ce mme dans le cas o il s'agit de contrler une disposition
qui n'est plus formellement en vigueur. Le constituant n'a, en effet, pas substantiellement modifi l'objet
de l'intervention du Conseil constitutionnel par rapport [au contrle a priori. Il] demeure, dans les deux
hypothses de saisine, un contrle de la validit de la loi. L'intervention du Conseil n'a pas pour objet
d'carter l'application, dans tel ou tel cas de figure, d'une disposition lgislative qui serait juge, dans une
configuration donne, tre en porte--faux avec les normes constitutionnelles applicables 801. A cet gard,
il peut tre intressant de faire une comparaison avec le contrle de constitutionnalit opr par la Cour
suprme amricaine. Comme le rappelle N. BOULOUIS 802, celle-ci n'opre plus, depuis 1987, qu'un
contrle d'applicabilit par principe, le contrle de validit part entire n'tant effectu que par exception.
En effet, elle distingue (pour la porte de ses dcisions) entre une nullit absolue ( la porte erga
omnes) et une nullit relative ( la porte inter partes). Elle a donc jug dans un arrt Salerno du 26 mai
1987 qu'un constat d'inconstitutionnalit d'une norme lgislative ne pouvait qu'avoir une porte relative.
Pour obtenir la nullit absolue de la disposition, le requrant doit tablir qu'il n'est pas possible de
concevoir quelques cas dans lesquels la loi pourrait tre dclare constitutionnelle . [Autrement
dit], aucune application de la loi ne pouvant tre admise, la loi elle-mme ne peut tre admise . Au
contraire, la nullit relative se dfinit comme la reconnaissance qu'il y a un cas, celui soumis au juge,
pour lequel l'application de la loi n'est pas constitutionnelle, ce qui conduit carter la loi en l'espce 803.
Ce systme est donc trs diffrent du contrle de constitutionnalit opr par le Conseil constitutionnel,
mme a posteriori, et y compris lorsqu'il porte sur une disposition modifie ou abroge. Ce dernier ne

799 A ce titre en effet, le Conseil n'est saisi que de 25 45% des lois qui sont adoptes chaque anne, et il n'examine spcifiquement
que 10% des dispositions qui lui sont dfres. Voir : STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit,
prc., pp. 222-227
800
801

Pour ces donnes, se rfrer l'Annexe n6, 2)b).

STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 176

802 BOULOUIS (N.), La double notion d'inconventionnalit de la loi , Conclusions sur CE, Sect., 10 novembre 2010, n314449
et 314580, Communes de Palavas-les-Flots et de Lattes, RFDA, 2011, p. 124
803 Ibid.

137

demande pas une telle dmonstration au requrant, pour la bonne et simple raison qu'il procde un
contrle de validit, abstrait : ce n'est jamais en fonction de considrations d'espce ou de la situation
subjective du requrant que la norme lgislative est apprhende.

136.

UNE

CONCEPTION PARTICULIRE DE LA VALIDIT

Si le contrle de constitutionnalit a

posteriori est de mme nature que le contrle a priori, il est en revanche de nature clairer l'observateur
sur la conception de la validit retenue par notre systme de justice constitutionnelle. En effet, le fait mme
qu'il puisse conduire au constat de l'inconstitutionnalit d'une norme en vigueur conduit oprer une
dissociation entre existence et validit de la norme _ puisque par hypothse, la disposition lgislative ainsi
juge inconstitutionnelle a bien exist avant que sa non-validit ne soit constate par le Conseil. Son
existence n'est d'ailleurs pas remise en cause par le prononc de son inconstitutionnalit, puisque les effets
qu'elle a produits par le pass ne sont jamais totalement remis en cause. Il faut rappeler ici qu'il existe deux
grandes coles pour la dfinition thorique de la validit 804. Tandis que, selon la premire, la validit est
le mode spcifique d'existence des normes (de sorte qu'une norme invalide n'est pas seulement imparfaite :
elle n'est pas une norme du tout), selon la seconde, elle n'est qu'une qualit attache la norme (la validit
tant alors entendue comme la spcificit des normes juridiques par rapport aux autres noncs
prescriptifs : autrement dit ce qui leur confre leur juridicit). Cette dernire qualit est de type relationnel :
elle dsigne l'appartenance de la norme l'ordre juridique, ce qui implique de renoncer la dfinir par ellemme (et donc d'opter pour une conception holistique de la juridicit). L'ordre juridique franais a
nettement opt pour cette seconde thorie, adoptant donc le systme de la hirarchie des normes et les
mcanismes de contrles normatifs qui en assurent l'effectivit. Cette exigence structurelle d'unit de l'ordre
juridique rsulte donc de ce qu'elle confre chacune des normes son caractre juridique, et elle ne peut
donc tre satisfaite que si le juge peut liminer de celui-ci, quelle que soit son origine, toute norme
dviante par rapport la hirarchie normative 805. C'est notamment ce qui impose le contrle de
dispositions qui ne sont plus formellement en vigueur la date o le Conseil statue : afin que soit ainsi
retir la norme le dernier reste de vigueur qu'elle conservait 806. L'ide est la suivante : ds lors que le
droit fonctionne comme un systme, chacune des normes que l'ordonnancement juridique comporte est
rpute tirer sa validit de la norme qui lui est suprieure. L'apurement de l'ordre juridique des normes qui
ne sont pas valides (et qui donc, en ralit, ne lui appartiennent pas) est donc un impratif pour s'assurer de
la validit du systme juridique tout entier. Il s'agit bien d'une architecture : fragiliser l'une des pierres
de cet difice conceptuel le met en pril dans sa globalit. La validit d'une norme n'est donc pas
susceptible d'tre apprcie de manire autonome, ni de lui tre intrinsque ; le simple fait qu'une norme
existe ne garantit pas sa validit _ et, a contrario, sa non validit n'implique pas son inexistence. Cette
thorie pose toutefois deux difficults majeures : il faut s'accorder sur les critres d'appartenance d'une
norme l'ordre juridique ; il faut galement dfinir la notion d'existence d'une norme.

137.

Il est, en premier lieu, difficile de dfinir la notion d'existence d'une norme autrement qu'en termes

d'appartenance l'ordre juridique : c'est bien parce qu'elle est rpute appartenir l'ordre juridique qu'elle
est considre comme existante, et donc applique par les acteurs du droit. C'est notamment pour cette
raison que R. GUASTINI807, par exemple, a pu considrer que l'existence de la norme (qu'il nomme aussi

804
805

Voir notamment : AGOSTINI (C.), Pour une thorie raliste de la validit , in Mlanges M. Troper, Economica, 2006, p. 1
VEDEL (G.), Aspects gnraux et thoriques (Introduction), in Mlanges R. DRAGO, Economica, 1996, p. 8

806
807

KELSEN (H.), La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle) , RDP, 1928, p. 224
GUASTINI (R.), Jugements de validit , in Mlanges M. Troper, Economica, 2006, p. 373

138

vigueur) tait en ralit synonyme de son appartenance l'ordre juridique, tandis que sa validit se rsumait
sa conformit aux normes formellement et matriellement suprieures. Le problme, c'est qu'il est alors
difficile de distinguer la relation de conformit qui caractrise la validit de celle qui dfinit la vigueur de la
norme. Tout dpend donc des critres d'appartenance l'ordre juridique que l'on retient. Pour lui, la vigueur
d'une norme se dfinit par le fait qu'elle a t de facto dicte par un organe prima facie comptent .
Autrement dit, pour qu'une norme existe, il faut qu'elle soit en apparence conforme une norme
d'habilitation ; pour qu'elle soit valide, il faut qu'elle soit rellement conforme l'ensemble des normes qui
lui sont suprieures. On le voit : en ralit, la vigueur dont il s'agit n'est pas vritablement une relation
d'appartenance l'ordre juridique, mais seulement une apparence d'appartenance _ une fiction, en somme.
Le seul moyen de distinguer entre validit et existence de la norme, c'est donc de recourir la notion
d'effectivit, de reconnaissance de la norme par les acteurs juridiques. Mme si elle ne parat pas trs
rigoureuse d'un point de vue juridique, elle est la seule approche possible pour qui entend dissocier ces
deux qualifications. L encore, la doctrine est divise sur cette notion de reconnaissance (tandis que la
thorie raliste l'applique chaque norme prise individuellement, la thorie normativiste l'applique l'ordre
juridique dans sa globalit 808). En tout tat de cause, il ne faut pas considrer que l'existence d'une norme ne
peut tre caractrise que de manire subjective, dans la psychologie du sujet. Elle est objective par le
fait qu'elle repose sur une apparence qui peut tre constate par tous. L'ide de conformit une norme
d'habilitation n'est pas exclure : c'est prcisment parce qu'elle a t dicte par un organe rput tre
comptent que la norme sera reconnue comme telle par les acteurs du droit. On retrouve ici la distinction,
tablie par H. KELSEN 809, entre la nullit de la norme (qui implique la conjonction de son existence et de
sa validit) et son annulabilit (qui permet la dissociation des deux). Ce n'est que dans la mesure o le
droit positif limite [le] pouvoir d'examiner tout acte qui prtend au caractre d'acte juridique et de dcider
de sa rgularit, en le rservant des conditions prcises certaines instances dtermines, qu'un acte
atteint d'un vice juridique quelconque ne peut pas tre considr a priori comme nul, mais seulement
comme annulable . Or, il constatait lui-mme que dans la totalit des systmes juridiques on peut observer
une tendance traiter les actes des autorits publiques, mme irrguliers, comme valables et
obligatoires aussi longtemps qu'un autre acte d'une autre autorit ne les fait pas disparatre . Ce
principe d'auto-lgitimation est en ralit inhrent au droit (parce qu'il conditionne l'obissance des
sujets de droit), et il repose bien sur une fiction d'appartenance de la norme l'ordre juridique. Si KELSEN
n'en tirait pas des consquences aussi claires en 1928, il l'a fait par la suite, dans les derniers crits de sa
vie810, estimant que si toute norme pose doit tre considre comme valide, elle est valide seulement
conditionnellement [puisqu'elle ncessite] la reconnaissance de la norme hypothtique gnrale par
l'individu qui pose la norme catgorie individuelle. Dans cette mesure, il faut approuver la thorie de la
reconnaissance, si souvent dfendue, en vertu de laquelle la validit d'un ordre juridique [] dpend de sa
reconnaissance par les individus soumis cet ordre . Le systme juridique franais, en rservant le
contrle de constitutionnalit des lois au seul Conseil constitutionnel, a accentu ce caractre seulement
annulable des normes lgislatives non valides, et donc creus la distinction entre validit et existence de
la norme (d'autant plus lorsque le contrle s'exerce a posteriori).

808

Voir AGOSTINI (C.), Pour une thorie raliste de la validit , in Mlanges M. Troper, Economica, 2006, p. 1

809
810

KELSEN (H.), La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle) , RDP, 1928, p. 224
KELSEN (H.), Thorie gnrale des normes, Paris, PUF, Coll. Lviathan, 1996, p. 63

139

B/ L'unicit du contrle : un impratif de cohrence de l'ordre juridique

138.

LA

COHRENCE STRUCTURELLE DE L'ORDRE JURIDIQUE

- Cette conception systmique de la

validit implique, en tout tat de cause, une cohrence structurelle de l'ordre juridique dans son ensemble.
C'est cette ncessit qui gouverne l'usage que le Conseil constitutionnel fait du principe de l'unicit du
contrle, mais galement du temprament qui lui est apport par l'hypothse du changement de
circonstances. En effet, l'autorit de la chose juge attache ses dcisions vise la cohrence de sa propre
jurisprudence (autrement dit, une cohrence horizontale , au niveau constitutionnel), tandis que le
changement de circonstances, en permettant que le contrle de constitutionnalit s'opre en adquation avec
l'ensemble de l'ordre juridique, permet la cohrence de ce dernier (celle-ci tant alors plus verticale ,
constituant une forme de mdiation entre le niveau constitutionnel et les niveaux infra-constitutionnels
de la hirarchie des normes). Ce double impratif de cohrence renvoie donc au double office du juge
constitutionnel, qui doit la fois garantir la suprmatie et la permanence de la Constitution, tout en
permettant la mutabilit de son contenu et son adquation aux normes qui lui sont subordonnes811.

139.

AUTORIT DE LA CHOSE JUGE ET COHRENCE DE LA JURISPRUDENCE CONSTITUTIONNELLE Le

principe de l'unicit du contrle de constitutionnalit, qui se traduit par l'autorit absolue de chose juge
attache aux dcisions du Conseil, est donc finalise : elle vise la cohrence de l'ordre juridique. C'est ce
qui explique qu'elle fasse l'objet d'une certaine instrumentalisation de la part du Conseil constitutionnel,
qui n'hsite pas en malmener les contours si cela s'avre ncessaire pour qu'elle atteigne ce but de
mise en cohrence. Elle n'est pas, en effet, une ncessit logique ni mme juridique : pour justifier qu'une
dcision soit conforme une dcision prcdente ou plus gnralement pour faire produire des effets
identiques aux principes qui l'ont inspire, il n'est videmment pas ncessaire d'attribuer la plus
ancienne une quelconque autorit. Il suffit d'en rpter les motifs 812. Il ne s'agit mme pas d'une exigence
d'effectivit des dcisions, puisque par hypothse, les dcisions passes, qu'on leur reconnaisse ou non
une autorit de chose juge, ont en effet dj t excutes. Leur dcerner a posteriori un certificat de
chose juge ne modifie videmment en rien ces consquences qui leurs sont attaches 813. Le Conseil
constitutionnel en fait donc un usage lgitimant pour son propre office, soulignant par l la cohrence de sa
propre jurisprudence _ et, derrire elle, la stabilit des prescriptions constitutionnelles. C'est ainsi qu'il lui
arrive d'opposer l'autorit de la chose juge de l'une de ses dcisions antrieures alors mme qu'elle ne
devrait pas l'tre au regard des critres retenus pour cette attribution. Ce fut le cas dans le contrle a
priori814, et le Conseil a ritr cette pratique dans le cadre du contrle a posteriori. C'est notamment le cas
lorsqu'il contourne la condition de l'examen spcial des dispositions qui lui sont dfres dans les motifs de
sa dcision antrieure815, ou encore lorsqu'il ne tient pas compte des modifications intervenues entre-temps

811
812

Cf. supra, n39

MEUNIER (J.), Le Conseil constitutionnel et l'autorit de ses dcisions , in Mlanges M. TROPER, Economica, 2006, p. 693

813 Ibid.
814 Notamment dans la dcision suivante : CC, 8 juillet 1989, n89-258 DC : l'autorit de la chose juge n'est en principe pas
opposable lorsque la disposition est rdige en termes diffrents, mais il n'en va pas ainsi lorsque les dispositions de cette loi, bien
que rdiges sous une forme diffrente, on, en substance, un objet analogue celui de dispositions lgislatives dclares contraires
la Constitution
815 CC, 2 juillet 2010, n2010-9 QPC : Le Conseil oppose l'autorit de la chose juge au requrant qui contestait un article
lgislatif, alors mme que seules certaines de ses dispositions avaient t spcialement examines dans sa dcision antrieure.
CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC, Cons. 14 : Considrant que, dans sa dcision susvise [], le Conseil constitutionnel n'a
pas spcialement examin les [dispositions contestes] ; que, toutefois, il a dclar conformes la Constitution les modifications
apportes ces articles par les dispositions alors soumises son examen...

140

qui ont affect le contenu de ces mmes dispositions (en statuant comme s'il tait rest identique) 816. A
l'inverse, le Conseil choisit parfois de ne pas opposer l'autorit de la chose juge de sa dcision antrieure,
et se contente alors d'en ritrer les motifs en procdant l'examen de la disposition conteste devant lui 817.
Enfin, il lui arrive de renvoyer une dcision antrieure pour juger que la disposition qui lui est dfre est
conforme la Constitution pour les mmes motifs 818.

140.

CHANGEMENT

DE CIRCONSTANCES ET COHRENCE DE L'ORDRE JURIDIQUE

La notion de

changement de circonstances traduit une conception non pas fixe mais volutive du contrle de
constitutionnalit 819 _ l'ide tant de traduire, en termes procduraux, la mutabilit inhrente au contenu
des normes constitutionnelles. La mise en cohrence de l'ordre juridique se fait donc ici de faon
verticale , par une interaction entre la norme suprme et les normes qui lui sont infrieures (et, avec
elles, la ralit dans laquelle elles s'inscrivent). Cette mutabilit peut se traduire, formellement, par une
rvision constitutionnelle qui constituera alors un changement de circonstances de droit dans les normes de
rfrence du contrle. Mais elle peut aussi avoir des consquences moins visibles, par l'volution des
implications des normes de rfrence et la mise en adquation discrte de leur contenu avec l'ordre
juridique qu'elles visent rgir. C'est bien le sens du changement de circonstances de droit qui affecte la
porte de la disposition lgislative objet du contrle 820, mais aussi, contrairement aux apparences, du
changement de circonstances de fait. En effet, il ne vise pas proprement parler l'adaptation de la norme
lgislative la ralit qui l'entoure821, mais bien au renforcement des garanties apporter aux normes
constitutionnelles _ c'est--dire l'adquation du contenu des normes de rfrence au contexte juridique et
factuel qui sera celui de leur ralisation concrte. Si la constitutionnalit d'une disposition lgislative est
susceptible d'tre remise en cause par la survenance d'un changement de circonstances de fait, ce n'est pas
parce que son application est contraire la Constitution, mais parce son contenu intrinsque a rendu
possible cette application inconstitutionnelle. Le jugement de conformit n'est remis en cause qu'en raison
de l'insuffisance du texte : le Conseil constitutionnel peut alors supprimer le mal la racine en
empchant sa ralisation 822. Ainsi, dans la seule dcision dans laquelle le Conseil a identifi un tel
changement de circonstances de fait, c'est le manque de garanties lgales aux exigences constitutionnelles
qui a justifi la censure des dispositions concernes 823, et non la pratique qu'elles ont engendr. Celle-ci
n'est pas la source de l'inconstitutionnalit : elle permet seulement de la rvler (c'est d'ailleurs tout l'intrt

816 CC, 8 avril 2011, n2011-120 QPC, Cons. 6 : L'autorit de la chose juge est opposable mme si des modifications de la
disposition conteste sont intervenues entre-temps, car elles ne sont pas contraires la Constitution et, par voie de consquence,
n'ont pas pour effet de remettre en cause la dclaration de conformit antrieurement prononce. Le Conseil conclut donc un non
lieu partiel, alors mme qu'il vient de faire un examen (plus que sommaire), des modifications apportes. Voir aussi : CC, 8 avril 2011,
n2011-117 QPC.
817 Voir par exemple : CC, 11 fvrier 2011, n2010-102 QPC (Cons. 5) ou encore CC, 13 juillet 2012, n2012-264 QPC (Cons. 6).
818 Dj utilise dans le cadre du contrle a priori (par exemple : CC, 14 janvier 1999, n98-407 DC, Cons. 12), cette technique a
fait l'objet d'un usage discutable dans le contrle a posteriori, puisqu'elle a permis au Conseil d'luder totalement le contrle qui relve
de son office. C'est ainsi que dans la dcision CC, 30 juin 2011, n2011-142/145 QPC, il a jug que la disposition devait tre dclare
conforme la Constitution pour les mmes motifs que dans sa dcision antrieure, alors mme que dans cette dernire, il n'avait
absolument pas motiv la conformit de cette disposition.
819 STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 194
820 Par exemple : CC, 6 mai 2011, n2011-125 QPC : Le Conseil estime que l'une de ses dcisions antrieures portant sur le rgime
de la Garde vue (CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC), en imposant la prsence de l'avocat pour l'assistance de la personne garde
vue, constitue un changement de circonstances de droit qui est de nature justifier le rexamen des dispositions relatives au
dfrement devant le Procureur de la Rpublique. On voit ici que le changement de circonstances de droit qui affecte la porte de la
disposition objet du contrle est inextricablement li l'volution des implications des prescriptions constitutionnelles.
821 Contrairement la crainte du dput J-J URVOAS, qui estimait que cette notion tait de nature empiter sur la comptence du
lgislateur : c'est ce dernier, et non pas au juge, qu'il revient d'adapter la loi aux circonstances . Voir : JOAN, 14 septembre
2009, p. 7051.
822
823

PUIG (P.), QPC : le changement de circonstances source d'inconstitutionnalit ? , RTD Civ., 2010, n3, p.513
CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC, Cons. 29

141

du contrle a posteriori). Il faut donc ici clairement distinguer entre les deux fonctions du changement de
circonstances. Il vise en premier lieu justifier le rexamen d'une disposition lgislative (et il ne concerne,
alors, que l'objet du contrle)824. Mais il peut, par la suite, justifier le prononc d'une dclaration
d'inconstitutionnalit en rvlant l'insuffisance de la disposition lgislative (et il est alors la cause de
l'volution des implications des normes de rfrence). En tout tat de cause, l'absence d'incidence de la
pratique engendre par la disposition conteste rsulte de la nature mme du contrle de constitutionnalit :
celle d'un examen de validit. En effet, la pratique [qu'une loi] engendre, aussi critiquable soit-elle, ne
devrait nullement infrer sur sa validit. La distinction majeure entre cration et application de la norme,
si chre la thorie normativiste, s'oppose ce que l'application d'une norme puisse en conditionner la
validit 825. Dans cette perspective, la notion de changement de circonstances peut conduire au constat de
la non-validit postrieure ou successive826 de la disposition lgislative en cause. Elle peut avoir t
juge conforme la Constitution un moment antrieur, mais perdre sa validit du fait de l'volution des
implications des normes constitutionnelles (volution qui est, elle-mme, commande par l'volution
globale de l'ordre juridique). Ainsi, l'apprhension de la norme qui fait l'objet du contrle perd un peu de
son caractre hypothtique en cas d'identification d'un changement de circonstances de fait, mais elle
demeure dans tous les cas largement abstraite.

Section II : Une apprhension de la loi qui demeure abstraite et hypothtique

La finalit poursuivie par le contrle de constitutionnalit a posteriori implique en elle-mme que
son objet soit de nature abstraite. En effet, l'examen de validit opr par le Conseil ne peut porter, par
essence, que sur une norme, elle-mme dote de ce caractre abstrait et hypothtique. Il importe peu, cet
gard, qu'elle soit dgage de la disposition lgislative par le juge constitutionnel lui-mme (1) ou issue de
l'interprtation jurisprudentielle constante des juridictions ordinaires (2).

1. L'objet ''ordinaire'' du contrle : une disposition, ou une norme ?

Malgr les dngations du Conseil constitutionnel, l'objet du contrle de constitutionnalit qu'il
opre est, en toute hypothse, une norme : c'est une consquence de la ncessit d'interprtation laquelle il
n'chappe pas plus que dans le cadre du contrle a priori (A). Cette ralit, couple avec la tentative de
dissimulation dont elle fait l'objet de la part du juge constitutionnel, engendre un certain nombre de
dissonances entre les motifs et le dispositif de ses dcisions (B).

A/ La ralit de l'objet du contrle : une norme en toute hypothse

141.

UNE

CONSQUENCE DE LA NCESSIT D'INTERPRTATION

Si la distinction entre texte et norme

rsulte de la ncessit d'interprtation des noncs juridiques pour en dterminer le contenu 827, il va sans
dire que cette opration d'interprtation est elle-mme indispensable l'apprciation de la validit des
dispositions lgislatives. En effet, un tel examen de validit consiste en une confrontation des contenus

824
825

Cf. supra, n59

PUIG (P.), QPC : le changement de circonstances source d'inconstitutionnalit ? , prc.

826
827

GUASTINI (R.), Jugements de validit , in Mlanges M. Troper, Economica, 2006, p. 373

Cf. supra, n60

142

respectifs des deux normes qui en constituent les deux termes . Or, pour pouvoir tablir que le
lgislateur a enfreint une prescription constitutionnelle [], il faut non seulement dterminer ce qui tait
prescrit, mais aussi ce qui a t effectivement accompli par le lgislateur. On ne peut dterminer le
contenu de la loi, c'est--dire la prmisse mineure du syllogisme, que par une autre interprtation 828.
Ainsi, visant au respect de la hirarchie des normes, le contrle de validit ne peut porter _ justement_ que
sur des normes : en effet, une situation de hirarchie se caractrise par une relation de conformit
inscrite entre deux propositions 829. Or, en tant qu'noncs juridiques, la loi et la Constitution sont des
choses, et les choses chappent tout rapport de conformit les unes aux autres [de sorte que], pour que la
confrontation soit fructueuse, il ne faut pas tablir le rapport entre deux actes, mais entre les significations
de ces actes 830. Il apparat ainsi que l'auto-limitation revendique par le Conseil constitutionnel quant
son pouvoir d'interprtation de la loi 831, qui apparat comme une exception, vaut pourtant principe de
jugement : l'interprtation est toujours ncessaire l'apprciation de la constitutionnalit d'une loi 832.

142.

UNE

RALIT ACCENTUE PAR LE CONTRLE A POSTERIORI

Cette ralit est de nature tre

accentue par les modalits retenues pour l'exercice du contrle de constitutionnalit a posteriori. En effet,
du fait de la restriction matrielle de la QPC aux seuls droits et liberts , le Conseil constitutionnel ne
connat pas des aspects formels de la disposition qui lui est dfre. Or, s'il est difficile d'tablir une
diffrence entre normes formelles et normes substantielles de rfrence 833, il est en revanche ais de
distinguer, au niveau de l'objet du contrle, entre la loi comme acte juridique et la loi comme norme. Le
Conseil constitutionnel, lorsqu'il se saisit d'une disposition lgislative, ne l'apprhende que sous l'angle de
son contenu, non de sa forme. Il se contente, cet gard, de s'assurer qu'elle est bien une disposition
lgislative en apparence (sans vrifier le respect de la procdure d'adoption qui lui a donn naissance). Or,
la conformit d'un nonc juridique aux rgles formelles qui rgissent son adoption sont des proprits
[qui] appartiennent l'acte, plus qu' la norme 834. Si l'argument tir de ce contrle au regard des
prescriptions constitutionnelles formelles pouvait tre soulev pour justifier du fait que le contrle a priori
ne porte pas uniquement sur la norme lgislative, il n'est donc plus pertinent dans le cadre du contrle a
posteriori. La ralit de l'objet du contrle est donc, en toute hypothse, une norme.

B/ Les consquences de l'objet du contrle : une dissonance entre motifs et dispositif

143.

DES

DISSONANCES ENTRE L'OBJET DES MOTIFS

DU DISPOSITIF

Si l'objet du contrle de

constitutionnalit transparat bien dans les motifs de la dcision rendue par le Conseil constitutionnel, tel
n'est pas le cas en revanche du dispositif. Ce dernier porte en effet par principe sur la disposition lgislative,
et par exception seulement sur la norme dont elle est porteuse (notamment lorsqu'il fait rfrence une
rserve d'interprtation mise par le Conseil dans les motifs) 835. Cette dissonance entre les deux

828
829

TROPER (M.), Les effets du contrle de constitutionnalit des lois sur le droit matriel , prc.
BECHILLON (D. de), Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, Odile Jacob, 1997, p. 283

830 DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc., p. 37
831 Selon laquelle il n'interprte la loi que dans la mesure o cette interprtation est ncessaire l'apprciation de sa
constitutionnalit (CC, 24 juillet 1991, n91-298 DC).
832
833

ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., p. 144

Cf. supra, n119

834 BECHILLON (D. de), Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, Odile Jacob, 1997, p. 283 ; mais aussi : SEVERINO (C.) La doctrine
du droit vivant, prc., p. 30 ; ou encore : AMSELEK (P.), Rflexions critiques autour de la conception kelsnienne de l'ordre
juridique , RDP, 1978, p. 5
835 Voir en ce sens : GUASTINI (R.), Jugements de validit , in Mlanges M. Troper, Economica, 2006, p. 373

143

s'explique par les contraintes stratgiques lies la dtermination de la comptence du Conseil

constitutionnel836, mais aussi par la ncessit d'assurer une certaine scurit juridique _ qui est beaucoup
mieux prserve lorsque la dcision rendue a des effets directement sur le texte de la disposition plutt que
sur la norme qu'elle contient. Une telle dissonance s'observe ainsi lorsque le contrle porte sur une
disposition qui n'est plus formellement en vigueur la date de la dcision du Conseil. En effet, dans ce cas,
l'objet est ncessairement constitu par la norme puisque par hypothse, le texte n'existe plus _ du moins en
tant qu'nonc juridique opratoire837. Dans le mme ordre d'ides, la distinction peut galement tre mise
en lumire lorsque le Conseil use de son pouvoir de moduler dans le temps les effets de ses dcisions : la
dclaration d'inconstitutionnalit qu'il prononce affecte la norme, tandis que l'abrogation qui lui est
subsquente concerne le texte (ce qui explique, donc, qu'elle puisse tre reporte dans le temps838). Ainsi, la
disparition du texte tant remise une date ultrieure, la norme qu'il contient survit pendant ce dlai et
demeure effective. Il en va de mme en cas de validation des effets antrieurement produits par la
disposition lgislative : si le texte disparat, les effets qu'il a pu produire subsistent pour les situations de
fait dont la survenance est antrieure la dcision d'inconstitutionnalit. On peut galement relever que
dans certaines hypothses, la dissonance entre objet des motifs et objet du dispositif rsulte du fait que la
disposition lgislative qui est dfre au Conseil comporte en elle-mme plusieurs normes. Cette
multiplicit de significations est particulirement visible lorsque le Conseil prononce une rserve
d'interprtation839, mais galement lorsqu'il identifie l'existence d'une norme ngative , dduite du
silence de l'nonc lgislatif840 (puisqu'il y a ici dj au moins une norme qui dcoule de ce que dit
l'nonc explicitement). En pareil cas, le dispositif de sa dcision peut soit influer sur le texte (par une
dclaration d'inconstitutionnalit), soit influer sur la norme (par l'mission d'une rserve d'interprtation)841.
De la mme manire, lorsque la disposition dfre au Conseil est conteste en raison des modalits de son
application dans le temps, il est vident que la norme en cause a une porte distincte de la norme de
fond alors mme qu'elles sont toutes deux dduites d'une disposition lgislative unique. L encore, la
dcision pourra consister en une dclaration d'inconstitutionnalit (partielle) 842, ou en une dcision de
conformit sous rserve843. A l'inverse, certaines dcisions du Conseil rvlent que certaines normes sont
dduites de plusieurs dispositions combines entre elles 844, et elles sont galement susceptibles de se

836

Cf. supra, n62

837 Sur cette sparation entre le destin de la norme et celui du texte, voir : COTE (P.-A.), Le mot ''chien'' n'aboie pas : rflexions
sur la matrialit de la loi , Mlanges P. Amselek, Bruylant, 2005, p. 283
838 Contrairement certaines analyses doctrinales, il ne s'agit donc pas rellement de faire dpendre la validit de la norme de
l'coulement d'un certain dlai : TILLI (N.), La modulation dans le temps des effets des dcisions d'inconstitutionnalit a posteriori ,
RDP, n6, 2011, p.1591
839
840

Pour des exemples, se rfrer l'Annexe n11 portant sur les rserves d'interprtation reprises dans le dispositif.
Cf. supra, n63

841 Pour un exemple de dclaration d'inconstitutionnalit : CC, 1er avril 2011, n2011-112 QPC ; de rserve d'interprtation : CC,
11 fvrier 2011, n2010-101 QPC.
842 Ainsi : CC, 11 juin 2010, n2010-2 QPC ( propos de la porte rtroactive de la loi Anti-Perruche ).
843 CC, 22 juin 2012, n2012-258 QPC, Cons. 9 : Le Conseil tant ici d'une de validation, il juge que son applicabilit aux
instances en cours la date de son entre en vigueur n'est pas justifie par un motif d'intrt gnral suffisant. Il prononce donc une
rserve d'interprtation imposant qu'elle ne soit applique qu'aux instances introduites aprs son entre en vigueur. Ici, on voit
clairement que la disposition comporte non seulement une norme de fond et une norme d'application dans le temps , mais
encore que cette dernire se ddouble elle-mme en deux normes (celle prvoyant son application aux instances introduites aprs
l'entre en vigueur de la loi, et celle prvoyant son application toutes les instances dj engages cette date). Cette rserve
d'interprtation mise par le Conseil s'analyse donc en une forme de censure partielle de la norme (qui n'affecte pas la disposition).
Pour un exemple similaire de censure partielle d'une loi de validation dans le cadre a priori : CC, 30 dcembre 1982, n82-155 DC.
844 Par exemple : CC, 1er avril 2011, n2011-112 QPC (Frais irrptibles devant la Cour de cassation) ; CC, 28 janvier 2011,
n2010-92 QPC (Interdiction du mariage entre deux personnes du mme sexe) ; CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC (Appel des
ordonnances du juge des liberts et de la dtention).

144

traduire soit par une rserve d'interprtation (visant la norme) 845, soit par une dclaration
d'inconstitutionnalit (visant le texte)846.

144.

DES

TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES PRIVILGIES

On observe ainsi que la diffrence entre

texte et norme entrane l'utilisation privilgie de certaines techniques juridictionnelles selon la

configuration de l'articulation entre la disposition lgislative et la (ou les) norme(s) qu'elle contient. Ainsi,
lorsqu'une disposition comporte plusieurs normes (qu'elles soient alternatives ou cumulatives) 847, l'outil le
plus adquat pour le traitement d'une ventuelle contrarit la Constitution reste la rserve
d'interprtation. Lorsque c'est la norme qui est dduite de plusieurs dispositions lgislatives 848, le Conseil
constitutionnel pourra utiliser la technique de la dtermination de la disposition conteste (s'il est saisi de
l'ensemble de ces dispositions lgislatives), ce qui lui permettra d'isoler la norme dduite de cette
pluralit

de

dispositions

comme

tant

l'objet

de

son

contrle.

Par

la

technique

de

la

sparabilit/insparabilit des dispositions lgislatives (dans le dispositif), il pourra aussi limiter l'effet de
sa dcision au seul texte qui comporte rellement la norme ayant fait l'objet de son contrle. En revanche,
s'il n'a pas t saisi de l'ensemble des dispositions lgislatives qui, combines entre elles, permettent la
dduction de la norme conteste par le demandeur la QPC, il usera de la qualification de moyen
manquant en fait 849. Enfin, si la norme conteste n'est dduite d'aucune disposition lgislative 850, le
Conseil constitutionnel sera incomptent pour traiter la QPC. De la mme manire, il est peu plausible qu'il
soit saisi d'une disposition dpourvue de porte normative (celle-ci ne serait en effet probablement pas
considre comme applicable au litige par le juge du filtre)851. Ces quelques exemples dmontrent donc tout
l'intrt de la distinction entre texte et norme en termes de valeur explicative pour l'observation de la
jurisprudence constitutionnelle. En dpit des apparences, cette grille de lecture est transposable l'tude
des dcisions portant sur une norme de droit vivant.

2. L'objet novateur du contrle : une norme de droit vivant

Si la rception par le Conseil constitutionnel de la doctrine du droit vivant a boulevers le
contentieux constitutionnel du point de vue symbolique et thorique, elle n'a pas pour autant modifi la
nature de l'objet du contrle de constitutionnalit. En effet, la manire dont le Conseil l'apprhende le
conduit galement examiner une norme l'instar de l'objet ordinaire de son contrle _ la seule
diffrence rsidant, en ralit, dans l'auteur du processus d'interprtation qui lui donne naissance (A).
Par voie de consquence, mme lorsqu'une norme de droit vivant constitue l'objet du contrle de
constitutionnalit, celui-ci demeure d'une nature abstraite et hypothtique (B).

A/ Identification de la norme de droit vivant : une norme abstraite et gnrale

145.

LA

NATURE DES DCISIONS JURIDICTIONNELLES

(EN

GNRAL)

Si l'on veut apprhender la

nature thorique de la norme de droit vivant, il faut d'abord s'intresser sa source : la dcision
845

Voir la dcision CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC

846
847

Par exemple : CC, 1er avril 2011, n2011-112 QPC

Soit D = N1 + N1 + N3 ou alors D = N1 ou N2 ou N3

848 Soit D1 + D2 + D3 = N
849 Par exemple : CC, 3 dcembre 2010, n2010-73 QPC : la norme critique par le requrant tant dduite de la conjonction entre
la disposition lgislative dfre au Conseil et les actes rglementaires pris en son application.
850
851

Ce peut tre le cas, par exemple, des jurisprudences constantes dveloppes de faon autonome par les juridictions ordinaires.
Voir en ce sens supra, n63.

145

juridictionnelle. Pour tenter de mieux comprendre ce qui la distingue (ou non) des autres noncs
prescriptifs, il est utile d'en revenir la thorie de la formation du droit par degrs, dveloppe notamment
par H. KELSEN et A. MERKL852. Cette thorie s'inscrit dans le cadre conceptuel du normativisme, qui
postule une hirarchie des normes _ chacune de ses composantes tant rpute tre dduite de celles qui lui
sont suprieures. Elle implique donc qu' chaque niveau de cette hirarchie, chaque tape, les actes qui
tablissent les normes doivent tre considrs comme tant la fois des actes d'excution et de cration du
droit. Il sont des actes d'excution puisqu' chaque degr la norme est tablie en vertu des normes du
degr suprieur : ce qui implique une excution de cette norme. Mais ils sont aussi des actes de cration du
droit puisqu'ils ajoutent l'ordonnancement juridique un nouvel lment qui est toujours d'ordre normatif,
mme lorsqu'il s'agit d'actes individuels : ils sont forcment cela puisque c'est l leur raison d'tre. [En
effet], si une norme en engendre une autre, c'est en vue d'apporter une prcision nouvelle [de sorte que] la
norme secondaire contiendra [] des dispositions plus concrtes que la norme primaire 853. Cette ide de
la formation du droit par degrs implique donc une concrtisation croissante des normes mesure que
l'on descend dans la hirarchie juridique, les normes tant de plus en plus prcises : l'lment
d'excution augmente en importance et l'lment de cration diminue d'autant 854. Ainsi, comme il
arrive un moment o la formation du droit doit s'arrter, on aboutit un acte qui ne comporte aucune
cration de norme et qui est [pure] excution de normes d'un degr suprieur 855. C'est prcisment cette
notion d'acte ultime d'excution qui est susceptible d'avoir un intrt pour la dfinition de la norme de
droit vivant 856. En effet, pour A. MERKL, cet acte ultime ne peut tre qu'un acte matriel d'excution, et
non une dcision juridictionnelle (pourtant la plus concrte et la plus prcise qui soit), ds lors qu'elle est
aussi de nature normative, et emporte donc une cration de droit _ ft-elle minime. Cette impossibilit
rsulte d'un postulat : celui d'une dichotomie entre l'tre et le devoir tre : il y a, entre le monde des
conduites telles qu'elles sont dtermines par des normes abstraites de comportement et celui des conduites
effectives qu'elles qu'elles s'observent individuellement dans le monde rel, une diffrence de nature
radicale 857. C'est prcisment ce qui caractrise les normes : elles ont toujours pour objet et pour effet
d'assigner des modles (de comportement, pour faire simple) aux sujets qu'elles concernent. En disant
comment les choses doivent tre, les normes cherchent faire concider la ralit avec les modles qu'elles
posent 858 : or, elles n'ont cette finalit que parce qu'elles ne correspondent pas, elles-mmes, cette ralit
_ sans quoi elles seraient d'ailleurs dpourvues de tout intrt. La dcision juridictionnelle est bien
prescriptive ; elle ne consiste pas en une conduite individuelle tangible _ au contraire, elle est de nature
abstraite859. Elle n'est donc pas d'une nature fondamentalement diffrente de celle des autres noncs
juridiques, et prsente galement cette caractristique d'tre simultanment acte d'excution et acte de
852 Voir : KELSEN (H), Thorie pure du droit, prc., spc. p. 453 et BONNARD (R.), La thorie de la formation du droit par
degrs dans luvre d'Adolf Merkl , RDP, 1928, p. 662
853 BONNARD (R.), La thorie de la formation du droit par degrs dans luvre d'Adolf Merkl , prc.
854
855

Ibid.
Ibid.

856 O l'on voit que la thorie du droit vivant implique de ne pas s'en tenir la grund norm pour caractriser l'ordonnancement
juridique, mais implique aussi de s'intresser aux confins du droit. C'est cette borne infrieure de la hirarchie des normes qui
est cruciale pour qui s'intresse la fin (dans les deux sens du terme) du droit. C'est une question fondamentale pour les sujets de droit,
parce qu' leurs yeux, la question de savoir o le droit s'arrte (en termes de production) donne la rponse la question de savoir o le
droit commence (en termes d'excution).
857 COMBACAU (J.), Interprter des textes, raliser des normes : La notion d'interprtation dans la musique et le droit ,
Mlanges P. Amselek, Bruylant, 2005, p. 261
858 BECHILLON (D. de), Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, prc., p. 36-37.
859 Abstraite parce que de nature idelle, conceptuelle. L'image de D. de BECHILLON est assez parlante pour caractriser cette
notion : l'objet ''chaise'' est concret en ceci qu'il peut tre peru, saisi par les sens. L'ide de la chaise [] est abstraite parce que
purement mentale. Personne ne s'assoit jamais sur une ide de chaise . Ibid..

146

cration du droit. Ce qui fait sa spcificit, c'est son degr maximal de concrtisation (elle peut tre
considre comme tant, titre principal, une norme individuelle). Pourtant, du fait mme de sa dualit de
nature, elle est galement dote d'une porte gnrale860 : en effet, si le juge entend concrtiser le droit, il
doit ncessairement dduire d'une norme plus gnrale la norme individuelle qu'il va appliquer au cas
d'espce. Or, nous l'avons vu 861, il ne peut effectuer cette opration sans avoir auparavant interprt cette
norme gnrale. C'est prcisment ce processus d'interprtation pralable qui donne son caractre gnral
la dcision juridictionnelle (parce qu'elle se fonde sur la norme objective qui s'appliquera tous les cas
concrets similaires). Ainsi, la dcision juridictionnelle est d'abord un acte gnral (par l'interprtation de la
norme de rfrence, en vue de prciser son contenu), et ensuite seulement un acte individuel (par la cration
de la norme individuelle dont la porte est limite au cas concret). Si l'on veut reprendre ici la distinction de
R. GUASTINI entre l'interprtation in abstracto et l'interprtation in concreto862, il faut donc considrer que
la premire se situe au plan gnral de l'interprtation de la norme de rfrence _ l'interprtation in
concreto ayant dj pour finalit d'amorcer le passage au travail de cration d'une norme individuelle.
La dcision juridictionnelle est donc dote d'une porte gnrale et d'une porte individuelle, et elle est la
fois acte de cration et d'excution du droit. C'est d'ailleurs cette pluralit de caractristiques qui rend
impossible la thorie selon laquelle la dcision juridictionnelle se situe au niveau le plus bas de la
hirarchie des normes. En effet, le juge ordinaire ne se contente pas d'interprter la norme qui lui est
immdiatement suprieure : ce sont toutes les normes de l'ordre juridique qui constituent ses normes de
rfrence. Pour autant, la thorie de la formation du droit par degrs demeure pertinente. Pour s'en
convaincre, on peut s'en remettre l'image dveloppe par P. MORVAN dans sa thse 863, selon laquelle
toute dcision de justice met en jeu trois plans distincts : le plan horizontal du droit (constitu par
l'ensemble des prescriptions juridiques), le plan horizontal du fait (lequel doit tre subsum sous le premier)
et enfin le plan vertical de l'activit juridictionnelle. Ce dernier consiste raliser l'interaction entre les
deux premiers plans _ par la concrtisation du plan juridique (interprtation) et l'abstraction du plan factuel
(qualification juridique des faits). Ainsi, dans cette perspective, il est aussi logique d'attribuer au juge un
rang prcis dans la hirarchie des normes que d'attribuer un tage prcis un ascenseur 864 ; mais il
conserve tout de mme son office de concrtisation des normes qu'il a vocation appliquer.

146.

LA

NATURE DES NORMES DE DROIT VIVANT

(EN

PARTICULIER)

La dcision juridictionnelle

pouvant ainsi tre dfinie, il est dsormais possible de la distinguer conceptuellement de la norme de droit
vivant _ cette distinction tant ncessaire ds lors que toutes les dcisions juridictionnelles ne sont pas
constitutives d'une norme de droit vivant. Cette norme de droit vivant a donc pour origine une part
seulement de la dcision juridictionnelle : celle qui est constitutive d'une norme gnrale. En effet, elle est
dfinie comme la signification que [la] loi a acquise lors de son application 865, et non comme
l'application de la loi elle-mme. Ainsi, si l'office du juge peut sommairement se dcomposer en un
pouvoir d'application et un pouvoir d'interprtation, le premier a t expressment mis hors d'atteinte du
Conseil constitutionnel dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalit 866. C'est donc l'office
860

Voir en ce sens, notamment : BECHILLON (D. de), Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, prc., p. 48

861
862

CF. supra, n60

Cf. supra, n122

863
864

MORVAN (P.), Le principe de droit priv, Thse, Ed. Panthon-Assas, 1999, pp. 556 et s.
Ibid.

865 SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc., p. 13

866 DEUMIER (P.), QPC : la question fondamentale du pouvoir d'interprtation ( propos du contrle de l'interprtation de la
loi) , RTD Civ., n3, 2010, p. 508

147

d'interprtation de la loi qui confre au juge ordinaire la qualit d'auteur de norme de droit vivant . En
effet, ce processus se distingue de la ralisation concrte de l'nonc sur lequel il porte : l'interprtation
produit un nouvel nonc, du mme type que le premier, rput se substituer celui-ci comme
parfaitement quivalent quoi que plus explicite, plus ''clair'' 867. Il y a donc une diffrence radicale, du
point de vue thorique, entre interprtation et application du droit, mme si les deux se conjuguent dans
l'office du juge. L'acte d'application ne peut s'analyser qu'en termes de constitution d'une situation
juridique individuelle, rsultant d'un acte juridictionnel lui-mme individuel, et ne visant que le
comportement qui a fait l'objet de la demande ; au contraire, l'acte d'interprtation conserve le caractre
d'un nonc hypothtique, comme tait hypothtique l'nonc [primaire]. [Ainsi], au terme de
l'interprtation, c'est encore une rgle [qui est] nonce, quoique d'une extension plus rduite que celle
qu'il s'agissait d'interprter 868. Il est donc possible de dcomposer la dcision juridictionnelle en deux
lments : une part constante (qui consiste en l'interprtation de la norme de rfrence, susceptible
d'tre transpose tous les cas similaires) et une part variable (constitue par la dcision individuelle
dont la porte est limite au cas concret). La norme de droit vivant ne peut pas tre constitue de la part
variable : elle rside au contraire dans la part constante de la dcision juridictionnelle. C'est
notamment ce qui explique qu'il faille une jurisprudence constante pour l'identification d'une telle norme.
Seule la cration d'une ligne jurisprudentielle cohrente est capable de contribuer exprimer une norme
gnrale et abstraite : la norme vivante 869. Autrement dit, c'est la constance et l'unanimit de
l'interprtation d'une disposition lgislative qui permet de prsumer qu'elle sera toujours ritre l'avenir _
c'est--dire qu'elle n'est pas tributaire d'un cas concret. Contrairement ce que l'on a pu crire, la norme de
droit vivant ne rsulte donc pas de l'application de la disposition lgislative, mais bien de son
interprtation. L'application n'est que l'occasion de dlivrer une interprtation, mais elle ne se confond pas
avec elle ; le juge constitutionnel peut en faire une donne de son contrle (par exemple, pour constater
l'insuffisance d'un texte), mais il n'en fait pas l'objet mme de son examen. Il ne faut donc pas confondre le
droit vivant et la vie du droit 870 ( laquelle le Conseil n'est pas indiffrent pour autant). La raison en
est trs simple : il n'a pas le pouvoir de rformer les dcisions prises par les juridictions ordinaires. Le
caractre gnral de l'interprtation ainsi dlivre est donc impratif, parce qu'il traduit la comptence du
Conseil constitutionnel : le contrle des seules dispositions lgislatives. Il ne s'agit pas ici de transposer le
caractre gnral de la norme lgislative (toutes les dispositions lgislatives n'tant pas de porte
gnrale871), mais bien de s'assurer que l'interprtation en cause est bien rattache la disposition et non au
cas concret _ autrement dit, qu'il s'agit bien d'une interprtation in abstracto. De la mme manire, le fait
que la source du droit vivant soit principalement compose de dcisions de juridictions suprmes vise
galement garantir cette confusion entre l'interprtation et la disposition elle-mme _ parce qu'il sera
alors difficile, pour une juridiction du fond, de s'en dtacher872. C'est aussi ce qui explique que le Conseil
867 COMBACAU (J.), Interprter des textes, raliser des normes : La notion d'interprtation dans la musique et le droit , prc.
Voir dans le mme sens : VIALA (A.), De la dualit du sein et du sollen pour mieux comprendre l'autorit de la chose interprte ,
RDP, 2001, n3, p. 790
868 COMBACAU (J.), Interprter des textes, raliser des normes : La notion d'interprtation dans la musique et le droit , prc.
869 LEBEDEL (S.), La prise en compte du droit vivant dans les relations entre le Tribunal constitutionnel et le Tribunal suprme
en Espagne , Intervention au VIIIme Congrs franais de droit constitutionnel (AFDC), Nancy, 16-18 juin 2011
870 L'expression a t utilise par G. ZAGREBELSKY (Cit par : SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc., p. 237)
871 Par exemple, dans la dcision CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC, le Conseil tait saisi d'une loi de validation
individuelle , ne visant qu'une Convention particulire passe avec une personne morale dtermine.
872 Comme l'crit Y. GAUDEMET, l'interprtation du juge trouve son autorit dans la souscription implicite (ou expresse) de
tout systme juridictionnel la rgle du prcdent. Plus l'interprtation se dgage des faits de la cause [comme c'est le cas pour le
juge de cassation], s'loigne de l'espce, plus grande est son autorit de fait . GAUDEMET (Y.), Fonction interprtative et fonction
lgislative , prc.

148

constitutionnel ne peut se saisir des interprtations, mme constantes, dlivres propos d'autres
dispositions que celles qui lui sont dfres, ou des jurisprudences autonomes 873. Il s'agit bien pourtant
d'une forme de droit vivant contextuel 874, mais le Conseil ne peut en faire l'objet de son contrle parce
qu'il n'est comptent que pour contrler les dispositions lgislatives dont il est saisi. La norme de droit
vivant peut donc tre dfinie comme la part constante d'un ensemble de dcisions juridictionnelles,
consistant en l'interprtation in abstracto de la disposition lgislative qui fait l'objet du contrle de
constitutionnalit.

B/ Apprhension de la norme de droit vivant : un objet abstrait et hypothtique

147.

LE CONSEIL N'EST PAS LI PAR L'EXISTENCE D'UNE

NORME DE DROIT VIVANT

Etant dsormais

tabli que la norme de droit vivant est de mme nature que la norme que le Conseil constitutionnel
dgage lui-mme des dispositions qui sont soumises son contrle, il reste donc dterminer s'il dispose,
son gard, de la mme autonomie pour son traitement. En Italie, les auteurs 875 s'accordent gnralement
dire que la Cour constitutionnelle s'estime lie par l'existence d'une telle norme de droit vivant, et ne
s'autorise pas rendre des dcisions interprtatives qui iraient leur encontre (prfrant la censure de la
disposition lgislative). Cette interdiction tacite de prononcer des rserves d'interprtation dcoule des
circonstances mmes de l'laboration de la doctrine du droit vivant : elle l'a t dans un rapport effectif,
non virtuel ou hypothtique, entre le juge constitutionnel et les juges non constitutionnels, [et visait]
viter les conflits concrets, et non virtuels, tout en reconnaissant '' chacun son rle'' 876. C'est pour cette
raison qu'elle a nonc, l'gard des juges ordinaires, une obligation d'interprtation conforme 877 : afin
d'viter une censure qui n'est pas ncessaire dans l'absolu. Il ne faut pas dclarer les lois contraires la
Constitution parce qu'il est possible d'en donner des interprtations inconstitutionnelles [] mais parce
qu'il est impossible d'en donner des interprtations constitutionnelles 878. Cette formulation, utilise par la
Corte costituzionale en 1992, fait singulirement cho la doctrine inaugure par la Cour suprme
amricaine dans son arrt Salerno de 1987879. En effet, dans les deux cas, la disposition qui fait l'objet du
contrle de constitutionnalit ne peut tre censure que si elle ne recle aucune norme susceptible d'tre
conforme la Constitution. Mais alors que la Cour suprme amricaine met cette dmonstration la charge
du justiciable, la Cour italienne transfre ce travail aux juridictions charges de renvoyer les questions de
constitutionnalit. La logique est la mme : ce n'est pas au juge constitutionnel qu'il appartient de
slectionner , parmi les divers scenarii envisageables, lesquels sont rellement susceptibles de se raliser
dans l'application concrte de la disposition qui fait l'objet du contrle. Or le Conseil constitutionnel
franais effectue lui-mme ce travail, de sorte qu'en ralit, l'objet de son contrle demeure hypothtique

873 E. SAGALOVITSCH le regrette, estimant qu'il s'agit l d'un paradoxe difficilement acceptable dans un Etat de droit , mais
reconnat qu'il faudrait, pour y remdier, transformer le Conseil constitutionnelle en une Cour suprme en mesure de rformer les
dcisions prises au fond par les juridictions ordinaires.
SAGALOVITSCH (E.), Des effets de la QPC sur les arrts de rglement , AJDA, n13, 11 avril 2011, p. 705
874 Se rfrer, pour des exemples, l'Annexe n8, 2), c).
875 Voir : SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc., pp. 99-122 ; ZAGREBELSKY (G.), La doctrine du droit vivant ,
AIJC, Vol. II, 1986, p.55 ; et du mme auteur : La doctrine du droit vivant et la question prioritaire de constitutionnalit , prc.
876 ZAGREBELSKY (G.), La doctrine du droit vivant et la question prioritaire de constitutionnalit , prc.
877 Cette interdiction d'mettre des rserves d'interprtation couple avec l'obligation d'interprtation conforme se retrouve
galement dans le systme portugais : MOREIRA (V.), Le tribunal constitutionnel portugais : le ''contrle concret'' dans le cadre d'un
systme mixte de justice constitutionnelle , Cahiers du Conseil constitutionnel, n10, Mai 2001, p.21
878
879

Arrt n356 de la Cour constitutionnelle italienne (1992). Cit par SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc., p. 105
Cf. supra, n135

149

(puisque la disposition lgislative est encore apprhende, mme a posteriori, comme pouvant comporter
un nombre indfini de significations possibles). Comment expliquer, alors, cette diffrence majeure dans
l'apprhension de l'objet du contrle ? Si aux Etats-Unis, cette doctrine s'explique en raison du caractre
diffus du contrle de constitutionnalit, qu'est-ce qui distingue la Cour constitutionnelle italienne du
Conseil constitutionnel franais ? En ralit, le contrle de constitutionnalit a posteriori n'obit pas aux
mmes rgles, et le mcanisme retenu en France prsente des spcificits indniables par rapport au
systme italien880. En effet, les critres de filtrage sont beaucoup plus resserrs : la notion de rilevanza
implique la fois que la disposition commande l'issue du litige et que la juridiction de renvoi soit
convaincue du caractre srieux de la question de constitutionnalit qu'elle pose (autrement dit, qu'elle est
rellement susceptible d'aboutir une modification de ses propres normes de rfrence). Cette apprciation
beaucoup plus stricte de la recevabilit de la question dcoule notamment de ce que les juridictions
suprmes ne sont pas ncessairement saisies de la question (contrairement la France o le double
filtrage l'impose), et qu'elle peut tre releve d'office par toute juridiction. Ainsi, le lien tabli entre les deux
instances est beaucoup plus ferme (de sorte que le contrle est beaucoup plus susceptible d'tre
concrtis) ; et l'absence de filtrage par les juridictions suprmes rend beaucoup plus imprative la
ncessit d'en mnager les susceptibilits (la Cour constitutionnelle s'estimant donc lie par leur office). Ce
sont ces diffrences qui expliquent que le Conseil constitutionnel ne s'estime pas li par l'existence d'une
norme de droit vivant qu'il prend pour objet de son contrle et la considre comme tant hypothtique au
mme titre que l'interprtation qu'il dlivre lui-mme de la disposition lgislative (en l'absence de droit
vivant).

148.

PRONONC

DE RSERVES D'INTERPRTATION SUR UNE NORME DE DROIT VIVANT

- Ds lors que

le Conseil constitutionnel n'est saisi que de l'interprtation in abstracto de la disposition lgislative, et

non de son application un cas particulier (autrement dit, de l'interprtation jurisprudentielle constante
comme rsultat et non comme processus)881, son contrle ne peut que demeurer abstrait. En effet,
l'interprtation in abstracto n'puise pas l'activit d'interprtation des juridictions ordinaires (qui auront

toujours pour office de dlivrer une interprtation in concreto de la disposition, puis d'en raliser
l'application un cas concret)882 , de sorte que la norme de droit vivant conserve, elle aussi, le
caractre d'objet abstrait et hypothtique du contrle de constitutionnalit. C'est pour cette raison que
le Conseil constitutionnel a maintenu la technique des rserves d'interprtation, mme lorsqu'il tait
saisi d'une norme de droit vivant. Il en a ainsi prononc 7 au total (reprises ou non dans le dispositif)
sur les 18 dcisions dont l'objet tait constitu par une norme de droit vivant (soit dans 38,8% des
cas)883. La plupart d'entre elles sont de nature confirmative 884 et consistent donc en une reprise, in
extenso, de la jurisprudence constante qualifie de droit vivant. Dans ces situations, la rserve
d'interprtation est gnralement implicite885, et elle a pour consquence de rigidifier
880 Voir : SEVERINO (C.) La doctrine du droit vivant, prc., p. 38 ; ZAGREBELSKY (G.), La doctrine du droit vivant et la
question prioritaire de constitutionnalit , prc. ; PARDINI (J.-J.), Question prioritaire de constitutionnalit et question incidente de
constitutionnalit en Italie : ab origine fidelis ? , Pouvoirs, n137, 2011, p. 101
881 BASSET (A.), Question prioritaire de constitutionnalit et risque de conflits d'interprtation , Droit et socit, n82, 2012, p.
713
882 L'office du juge ne se rsume pas l'application mcanique d'une rgle de droit, et ce dernier ne peut donc se contenter d'une
interprtation in abstracto pour rendre sa dcision.
883 Cf. Annexe n7
884 CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC ; CC, 13 janvier 2012, n2011-210 QPC ; CC, 14 mai 2012, n2012-243/244/245/246
QPC ; et CC, 5 avril 2013, n2013-301 QPC.
885 Except la dcision suivante : CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC. Le caractre explicite de la rserve s'explique ici par le fait
que la jurisprudence constante de la Cour de cassation donnait lieu quelques hsitation de la part d'une juridiction du fond, qui

150

l'interprtation dlivre, l'hommage ainsi rendu la jurisprudence ordinaire se payant alors du prix
de la libert interprtation puisque tout revirement de jurisprudence sera dsormais interdit au juge
ordinaire, sauf commettre une inconstitutionnalit 886. Trois de ces rserves, l'inverse, taient
destines prendre le contre-pied de l'interprtation dlivre par les juridictions ordinaires 887. Si cette
pratique a t beaucoup conteste en raison du fait qu'elle semblait beaucoup moins respectueuse de
l'office d'interprtation des juridictions ordinaires, elle ne peut pourtant pas tre remise en cause dans
son principe. En effet, au-del des questions de prestige et de prsance, c'est la cohrence mme
du systme juridique qui est en cause : ds lors que l'interprtation est le moyen ncessaire de
discerner si une loi est conforme la Constitution, le pouvoir d'adopter une interprtation et d'en
rejeter une autre ne fait-il pas partie intgrante de la mission confie aux cours
constitutionnelles ? 888. A ceux qui prfreraient la censure de la disposition, on peut opposer le fait
qu'il n'est pas sr qu'elle soit beaucoup plus respectueuse de l'office du juge ordinaire, ds lors qu'elle
implique une forme de sanction (l'ide sous-jacente tant : vous n'tes pas capables de faire des
rgles de droit un usage conforme ce qui est attendu de vous). De plus, la tradition lgaliste
franaise, suffisamment bouscule ces derniers temps, s'accommoderait assez mal de voir une loi
succomber du fait de son interprtation par le juge 889. En tout tat de cause, on observe que les
juridictions concernes par cette infirmation de leur jurisprudence n'ont manifest aucune
rsistance pour rceptionner la nouvelle interprtation qui leur tait ainsi impose par le Conseil 890.
149.

IMPUTATION AU LGISLATEUR Atteste galement de cette apprhension abstraite de la norme du

droit vivant le fait que le Conseil constitutionnel en impute la responsabilit au lgislateur alors mme
qu'elle mane de la jurisprudence constante des juridictions ordinaires. Dans la premire dcision rendue
portant sur une norme de droit vivant, le Conseil a ainsi utilis la formule suivante : en maintenant le
principe [jurisprudentiel], le lgislateur... 891. On voit ici que c'est le silence du lgislateur qui est mis en
cause : lorsque le Conseil censure la disposition, ce n'est pas l'interprtation qu'il vise, mais la loi ellemme qui, en la permettant, a viol la Constitution par une sorte d'incomptence ngative 892. On peut
considrer qu'il s'agit l d'un rel paradoxe : curieuse ironie, [en effet], d'une dcision qui s'ouvre sur une
conscration de principe d'une approche raliste de l'interprtation et se conclut en ressuscitant, juste
aprs l'avoir enterre, une conception plus que traditionnelle des sources du droit 893. Cette fiction
n'obit pas seulement des considrations stratgiques pour nier le pouvoir normatif du juge ou faire
preuve de dfrence l'gard des juridictions ordinaires, elle vise aussi luder une question cruciale :
celle de l'existence de la norme de droit vivant. En effet, le fait mme qu'elle constitue l'objet du contrle de

estimait qu'il ne lui revenait pas de crer un recours et d'en fixer les modalits sans texte (CA Agen, Chambre de l'instruction, 12
mai 2011, n2011/00063) : on voit ici que la rserve permet au Conseil d'appuyer la jurisprudence de la Cour de cassation en lui
confrant l'autorit de la chose juge.
886 ROUX (J.), QPC et interprtation jurisprudentielle de dispositions lgislatives : le conflit entre la Cour de cassation et le
Conseil constitutionnel a-t-il vraiment pris fin ? , prc.
887 CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC ; CC, 6 mai 2011, n2011-127 QPC et CC, 16 septembre 2011, n2011-164 QPC.
888 MARTENS (P.), Sur le juge constitutionnel (Discours prononc l'occasion de la XIIme Confrence des Cours
constitutionnelles europennes en Juin 2002), RFDC, n53, 2003, p. 3
889
DEUMIER (P.), L'interprtation de la loi : quel statut ? Quelles interprtations ? Quel(s) juge(s) ? Quelles limites ? , RTD
Civ., 2011, p. 90
890 Par exemple, la Cour de cassation (pourtant trs rticente) a appliqu immdiatement la rserve d'interprtation prononce par le
Conseil constitutionnel dans la dcision CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC, qui prenait pourtant le contre-pied de la sienne. Voir :
Cass, Civ 2me, 17 fvrier 2011, n10-40060.
891 CC, 6 octobre 2010, n2010-39 QPC (Cons. 9)
892
893

BARTHELEMY (J.) et BORE (L.), Juges constitutionnels ngatifs et interprte ngatif de la loi , prc.
DEUMIER (P.), L'interprtation de la loi : quel statut ? Quelles interprtations ? Quel(s) juge(s) ? Quelles limites ? , prc.

151

constitutionnalit signifie qu'elle peut tre considre comme une norme en vigueur, et donc appartenant en
apparence l'ordre juridique. Or, on l'a vu894, l'existence d'une norme ne peut rsulter que de sa conformit
apparente une norme d'habilitation, qui est prcisment introuvable dans ce cas prcis. Aucune norme
n'habilite les juridictions ordinaires dlivrer une interprtation in abstracto des rgles de droit qu'elles
doivent appliquer : c'est peut-tre une ncessit logique ou systmique, mais a n'est pas une obligation
juridique. Aucune rgle ne sanctionne la mconnaissance d'un prcdent jurisprudentiel dans notre
systme juridique. Bien sr, on pourrait considrer qu'il s'agit l d'une consquence de l'interdiction du dni
de justice, l'ide tant que si l'obligation lgislative faite au juge de dcider dans tous les cas qui lui sont
soumis ne prsuppose pas le caractre complet de l'ordre juridique, elle prsuppose sa ''compltabilit''
spcifique au moyen de l'interprtation judiciaire 895. Mais l encore, cette obligation n'implique
aucunement la constance de la jurisprudence, et ne peut donc constituer une habilitation la production
de normes de droit vivant. Comme en matire de chose interprte en gnral, il faut donc s'en remettre,
ici, l'outil pistmologique de la ''validit suppose'' : si l'interprtation du juge permet au texte
applicable d'accder la normativit, la chose interprte est une norme suppose valide car elle est
suppose ou cense avoir t produite par le lgislateur. [Cette imputation conduit donc] apprhender la
norme jurisprudentielle comme la reprsentation fictive et objectivante de la volont subjective du
lgislateur 896. C'est donc cet impratif qui conduit aussi le Conseil constitutionnel user de cet instrument
rhtorique que constitue le recours la volont du lgislateur.

150.

CONDITIONS

DE FORMATION DE LA NORME DE DROIT VIVANT

Le caractre abstrait et

hypothtique de la norme de droit vivant est galement traduit par les critres retenus par le Conseil
constitutionnel pour l'identification d'une norme de droit vivant. En effet, il semble refuser de donner une
telle qualification une jurisprudence dlivre l'occasion d'un contrle de conventionnalit opr sur la
disposition lgislative en cause. Ainsi, dans la dcision n2012-250 QPC du 8 juin 2012 897, il tait saisi des
dispositions rgissant la composition de la commission centrale d'aide sociale, que le Conseil d'Etat avait
dj examines au regard du principe conventionnel d'indpendance et d'impartialit des juridictions 898. Ce
dernier avait conclu l'absence d'incompatibilit de principe entre ces dispositions et l'article 6 de la
CEDH, mais prcis qu'il lui appartenait, au cas par cas, de s'assurer que pour chaque dcision rendue par
cette commission, les fonctionnaires qui la composaient n'taient pas en service au ministre des affaires
sociales au mme moment. Le Conseil constitutionnel ne qualifie pas cette norme de droit vivant, et prend
directement pour objet de son contrle les dispositions concernes. Le commentaire de la dcision relve
que cette jurisprudence du Conseil d'Etat ne procde pas d'une interprtation du texte contest, mais elle
tend ce que les dispositions soient ''mises en uvre dans le respect du principe d'impartialit qui
s'applique toute juridiction'' . Si la formulation est maladroite (on ne voit pas comment une
interprtation conforme dlivre au regard de principes conventionnels pourrait se voir dnier la qualit
d'interprtation !), elle laisse toutefois transparatre, en filigrane, la relle motivation de ce refus de
qualification de norme de droit vivant. C'est la notion de mise en uvre des dispositions qui est
cruciale. Ce qui explique qu'une telle jurisprudence ne peut pas tre qualifie de norme de droit vivant ,

894

Cf. supra, n137

895
896
790

COMANDUCCI (P.), Quelques problmes conceptuels concernant l'application du droit , prc.

VIALA (A.), De la dualit du sein et du sollen pour mieux comprendre l'autorit de la chose interprte , RDP, 2001, n3, p.

897
898

Pour d'autres exemples, se rfrer l'Annexe n8, 2), c).

CE, Assemble, 6 dcembre 2002, n240028, Trognon

152

c'est prcisment qu'elle consiste en une apprciation casuistique du respect du principe d'indpendance et
d'impartialit des juridictions. Autrement dit, l'interprtation que le Conseil d'Etat retient des dispositions
lgislatives ne peut avoir qu'un effet concret, limit aux cas d'espce qui lui sont soumis. Les garanties
apportes au principe d'impartialit ne le sont que de manire concrte, et non abstraite et gnrale (comme
le serait, par exemple, l'interdiction absolue de la prsence de fonctionnaires dans la formation de
jugement). Dans sa dcision de renvoi899, le Conseil d'Etat a d'ailleurs (aprs avoir rappel son contrle
concret) estim que la question n'tait pas pour autant dpourvue de caractre srieux et mritait d'tre
renvoye au Conseil constitutionnel eu gard l'objet de la procdure institue par l'article 61-1. C'est
parce que la dcision du Conseil est dote d'une porte gnrale et erga omnes qu'elle est susceptible
d'apporter une plus-value par rapport aux garanties concrtes dj apportes par la juridiction
administrative.

151.

LA

QUESTION DE L'APPLICATION DANS LE TEMPS DES NORMES DE DROIT VIVANT

Enfin, le

caractre hypothtique de la norme de droit vivant est galement attest par le traitement que le Conseil
constitutionnel rserve aux normes de droit vivant en cas de modification de la disposition lgislative qui
leur a donn naissance900. Dans une dcision du 7 octobre 2011901, il a en effet t saisi d'une disposition
lgislative dans sa rdaction la plus ancienne, propos de laquelle le Conseil d'Etat avait adopt une
jurisprudence constante lui confrant une porte dtermine. Par la suite, la disposition avait fait l'objet
d'une modification contraignant le Conseil d'Etat revenir sur sa jurisprudence. Le requrant contestait
cette version antrieure de la disposition, qui lui tait applicable car le juge administratif statuait, dans son
affaire, en tant que juge de l'excs de pouvoir. Il mettait donc en cause cette disposition lgislative telle
qu'interprte (antrieurement sa modification) de manire constante par le Conseil d'Etat. Or, le Conseil
constitutionnel a ici refus de qualifier cette interprtation jurisprudentielle, pourtant constante sur la
rdaction conteste (et toujours oprante lorsqu'elle est applicable), de norme de droit vivant . Il semble
donc qu'une telle qualification n'est pas possible lorsque la disposition qui la fonde a fait l'objet, entre la
formation de la jurisprudence et la dcision du Conseil, d'une modification substantielle. Si cette analyse
s'avre exacte, cela signifie qu'aux yeux du juge constitutionnel, la norme de droit vivant ne peut constituer
l'objet de son contrle que dans la mesure o elle est susceptible de produire des effets pour le futur, et non
lorsqu'elle n'a d'effet qu' l'gard d'une situation factuelle passe. Cette limitation confirmerait donc le
caractre purement hypothtique de la norme de droit vivant : son contrle ne peut se justifier que
lorsqu'une ventuelle censure est susceptible d'avoir des effets pour l'avenir. On constate donc ici une
dissymtrie importante avec le contrle que le Conseil opre sur des dispositions qui ne sont plus en
vigueur la date de sa dcision. Se pose donc la question plus gnrale de l'application dans le temps des
normes de droit vivant. A cet gard, on observe que dans le cas o la modification lgislative n'affecte que
les termes de la disposition (ou n'est pas susceptible de faire voluer sa porte, par exemple parce qu'elle
porte sur une autre des normes qu'elle contient et qui n'est pas concerne par l'interprtation constante),
cette modification n'a aucune incidence sur la qualification de norme de droit vivant par le Conseil. En
revanche, lorsque la norme contenue dans la disposition qui fait l'objet d'une interprtation est modifie
entre la formation de cette jurisprudence et l'adoption d'une nouvelle rdaction qui est dfre au Conseil,

899

CE, 19 mars 2012, n352843, Christian A.

900
901

Se rfrer l'Annexe n7, 6).

CC, 7 octobre 2011, n2011-177 QPC

153

la situation est plus incertaine. En effet, il n'a t confronte qu' une seule reprise cette situation902, et la
jurisprudence constante avait alors t ritre sur cette nouvelle rdaction de la disposition. Il est donc
envisageable qu'en pareille hypothse, la ritration de l'interprtation dlivre sur la version antrieure de
la disposition soit ncessaire sa qualification de norme de droit vivant . On le voit, donc, quelle que
soit l'origine de la norme qui fait l'objet du contrle de constitutionnalit, le juge constitutionnel en a
toujours une approche abstraite et hypothtique. Il en rsulte une consquence inluctable : le caractre
abstrait de l'exercice mme de ce contrle.

902

Dans la dcision CC, 6 octobre 2010, n2010-39 QPC

154

155

TITRE II
Les techniques juridictionnelles dveloppes pour la solution de l'instance :
un caractre abstrait li aux fins du contrle

Si l'apprhension de la norme objet du contrle et l'interprtation des normes de rfrence par le

Conseil demeurent, l'instar du contrle a priori, de nature minemment abstraite et hypothtique, cette
circonstance implique ncessairement que l'exercice mme du contrle soit abstrait (Chapitre 1). En effet,
c'est cette dtermination du cadre de l'instance qui influera directement sur son droulement devant le
Conseil constitutionnel. Ainsi, en raison des finalits poursuivies par cet examen de validit, la solution
donne la question de constitutionnalit pose conserve un caractre hypothtique et relativement
indtermin dans ses implications concrtes (Chapitre 2).

Chapitre 1. Un caractre ncessairement abstrait de l'exercice du contrle

La nature abstraite de l'exercice du contrle de constitutionnalit a posteriori se manifeste dans les
donnes retenues par le Conseil constitutionnel comme paramtres de son contrle (Section 1), mais
galement dans les techniques juridictionnelles qu'il se voit contraint d'utiliser pour assurer sa ralisation
(Section 2).

Section I : Le caractre principalement abstrait des paramtres du contrle

Lorsque le juge constitutionnel apprcie la constitutionnalit d'une disposition lgislative qui lui est
dfre, il fait indniablement preuve d'un certain ralisme, et prend en compte les droits subjectifs. Pour
autant, ces donnes ne sont pas les plus dterminantes parmi toutes celles qu'il retient. En effet, il apprcie
la constitutionnalit de la loi principalement l'aune de son contexte normatif (1), son application
effective tant insusceptible d'infrer sur la solution donne la question de constitutionnalit (2).

1. Une interprtation de la loi

qui demeure largement tributaire de ses origines parlementaires
Lorsque le Conseil se saisit d'une disposition lgislative _ et alors mme que le contrle a
posteriori lui donne l'occasion d'apprhender son application effective et concrte_ il observe
prioritairement ce qui la caractrise en tant que rgle de droit, abstraitement entendue : son contexte
d'laboration au Parlement (1) ; et la ralit juridique dans laquelle elle s'insre (2).

A/ Le recours au contexte d'laboration de la norme objet du contrle

152.

LE RECOURS AUX TRAVAUX PARLEMENTAIRES Le juge constitutionnel apprhende la disposition

qui fait l'objet de son examen de la mme manire qu'il le ferait dans le cadre du contrle a priori : c'est-dire en premier lieu comme un acte manant de la reprsentation nationale. Il a donc transpos dans le

156

contrle a posteriori les techniques juridictionnelles qu'il utilisait dj dans le contrle a priori, en
considrant [qu'tant] adaptes la nature des rapports, juridiques et politiques, qui prsident aux
relations qu'il entretient avec le Parlement, [elles] pouvaient indiffremment tre mises en uvre dans le
cadre des deux contrles de constitutionnalit 903. Il continue donc d'envisager le pouvoir lgislatif comme
son premier interlocuteur. Cette conception du contrle de constitutionnalit le conduit porter une
attention particulire aux travaux parlementaires dans l'exercice de son contrle _ bien plus, d'ailleurs,
qu'aux divers rapports publics qui attestent de la mise en uvre effective des dispositions lgislatives 904. Il
s'y rfre ainsi explicitement dans certaines de ses dcisions, le plus souvent pour dfinir l'objectif
poursuivi par le lgislateur905, mais galement pour dterminer la signification de certains termes employs
dans la disposition qui lui est soumise 906. Ce sont galement ces travaux parlementaires qui lui permettent
d'identifier la prsence d'une norme ngative dgager d'une disposition lgislative 907, de qualifier un
moyen soulev par le requrant de manquant en fait 908, ou encore d'estimer que le lgislateur tait
soumis des contraintes matrielles qui ont conditionn le contenu de la loi909. Enfin, ils sont
susceptibles d'influer fortement sur le sens de sa dcision, particulirement en ce qui concerne le prononc
d'une rserve d'interprtation. Ce sont ainsi 15 rserves explicites (reprises dans le dispositif de sa
dcision) qui trouvent leur origine _ au moins partiellement_ dans les travaux parlementaires et / ou les
modifications lgislatives connexes au rgime qui lui est dfr 910. De la mme manire, les critiques
formules l'encontre du dispositif lors des dbats parlementaires (ou les craintes exprimes dans les
questions poses au Gouvernement) sont parfois reprises in extenso dans une rserve d'interprtation911. Le
Conseil peut aussi s'appuyer sur des modifications de la disposition qu'il examine _ qu'elles soient
antrieures, ou en cours d'adoption _ pour mettre une telle rserve 912. On le voit, donc, cette manire
d'apprhender le contenu de la disposition lgislative conduit ne la considrer qu'au regard de son origine
parlementaire, et non au vu de son effectivit concrte. Ceci est particulirement visible dans l'hypothse de
la norme ngative : il et suffi au Conseil de constater qu'il s'agissait l d'une pratique frquente pour
attester de son existence, sans avoir besoin de recourir aux travaux parlementaires. Or, cette approche ne
peut conduire qu' un contrle de nature hypothtique puisqu'il ne tient pas plus compte de l'application
relle de la disposition que dans le cadre du contrle a priori. C'est ainsi que, lorsqu'il entend se projeter
dans l'application de la loi, il le fait naturellement en s'intressant son contexte normatif.

903
904

STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 177

Comme en atteste le contenu des dossiers documentaires associs aux dcisions. Cf Annexe n2.

905 Voir par exemple : CC, 11 juin 2010, n2010-2 QPC (Cons. 13) ; CC, 22 septembre 2010, n2010-31 QPC (Cons. 5) ; CC, 3
dcembre 2010, n2010-73 QPC (Cons. 13) ; CC, 24 fvrier 2012, n2011-224 QPC (Cons. 5) ; CC, 6 avril 2012, n2012-228/229
QPC (Cons. 7) ; CC, 8 juin 2012, n2012-251 QPC (Cons. 6).
906 CC, 10 novembre 2011, n2011-192 QPC, Cons. 29 : Sur le sens des mots lieu prcisment identifi pour la classification
Secret Dfense.
907 Ainsi en a-t-il t, par exemple, pour l'existence d'un (non) rgime de l'audition libre , qui tait clairement atteste par les
dbats parlementaires, et notamment par la volont exprime par certains parlementaires d'instituer un cadre lgal cette pratique (CC,
18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC).
908 C'est ainsi que le Conseil constitutionnel a cart le grief tir de la mconnaissance de l'article 66 de la Constitution par le
rgime lgislatif rgissant les hospitalisations sans consentement, parce que les travaux parlementaires laissaient augurer de ce
qu'aucune privation de libert ne pouvait rsulter de son application (CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC).
909 CC, 9 dcembre 2011, n2011-204 QPC : L'imprcision du seuil retenu par le lgislateur pour l'incrimination de la conduite
sous l'usage des stupfiants s'explique par l'absence d'tudes scientifiques permettant de dterminer avec prcision le seuil partir
duquel la consommation de stupfiants affecte le discernement du conducteur, comme en attestent les travaux parlementaires.
910 Voir l'Annexe n11, 2) et 4).
911 Pour un exemple de rserve implicite directement tire d'amendements parlementaires refuss pour des motifs financiers :
CC, 8 juin 2012, n2012-251 QPC. Pour un exemple de rserve explicite rpondant des craintes exprimes dans les questions
parlementaires : CC, 13 juillet 2011, n2011-149 QPC.
912 Voir par exemple, pour une modification lgislative en cours d'examen : CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC

157

B/ Le recours au contexte normatif de la norme objet du contrle

153.

UNE

APPRCIATION ABSTRAITE DE LA CONSTITUTIONNALIT DE LA LOI

Si le Conseil

constitutionnel est attentif aux effets que la disposition lgislative soumise son examen est susceptible de
produire, il n'en a qu'une approche hypothtique et abstraite dans la mesure o il se fonde essentiellement,
pour cela, sur le contexte normatif dans lequel elle s'insre _ autrement dit, sur un ensemble de normes qui
prsentent elles-mmes ces caractristiques. Il apprcie ainsi la conformit la Constitution de l'objet de
son contrle au regard de son environnement juridique, et non des conditions concrtes et factuelles de
son application. Cette approche traduit naturellement sa proccupation de garantir la cohrence de l'ordre
juridique, et constitue un cho manifeste de la thorie de la rationalit du lgislateur (au sens large) _
puisqu'il s'agit ici de considrer qu'une disposition ne peut jamais tre apprhende de manire isole, mais
a vocation intgrer un rgime juridique. C'est prcisment cette ide de tissu normatif qui
implique une dmarche systmique du Conseil dans l'apprciation de la constitutionnalit de la loi. Il
s'agit donc bien d'une preuve de ralisme de sa part (puisqu'il a conscience qu'aucun nonc juridique ne
s'applique isolment), mais d'une efficacit trs limite puisqu'il demeure, malgr tout, ancr dans le monde
abstrait des normes.

154.

LE

RECOURS AU CONTEXTE NORMATIF DE LA DISPOSITION

Le Conseil a systmatis cette

approche dans le cadre de son contrle a priori, en jugeant que l'examen de la conformit la
Constitution des dispositions de la loi dfre au Conseil constitutionnel doit prendre en considration tant
le contenu propre de cette loi que sa porte, apprcie en fonction des dispositions lgislatives antrieures
qui demeurent en vigueur 913. En ralit, la notion de contexte normatif est bien plus large, puisqu'il ne
s'agit pas seulement de prendre en compte les dispositions lgislatives connexes, mais galement les autres
normes qui se conjuguent la loi dans son application effective : actes rglementaires (d'application ou
autonome), droit conventionnel, jurisprudence, etc. Cet environnement juridique lui permet ainsi de
recourir la qualification de moyen manquant en fait (du fait de l'existence de dispositions lgislatives
connexes ou d'actes rglementaires)914, de juger satisfaisante la prcision de la disposition (en raison d'une
norme de droit conventionnel)915, de qualifier juridiquement la mesure qu'elle prescrit (par le recours une
jurisprudence dveloppe sur un rgime analogue) 916, ou encore de prendre connaissance des objectifs
rellement poursuivis par le lgislateur917. L encore, la prise en compte du contexte normatif de la
disposition qui lui est dfre peut conduire au prononc d'une rserve d'interprtation 918, soit pour
constater sa ncessit mme919, soit pour en dterminer le contenu. Ce dernier constitue alors une invitation

913

CC, 26 aot 1986, n86-211 DC, Cons. 2

914 Par exemple : CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC (en raison des dispositions lgislatives connexes et des actes rglementaires
pris en application des dispositions contestes, manque en fait le grief tir de leur contrarit avec l'article 66 de la Constitution) ; CC,
17 juin 2011, n2011-134 QPC (manque en fait le grief tir de la mconnaissance du principe de participation des travailleurs nonc
au 8me alina du Prambule de 1946, ds lors que d'autres dispositions lgislatives que celles qui sont soumises son examen en
garantissent la mise en uvre).
915 CC, 13 janvier 2011, n2010-85 QPC : L'imprcision de la disposition lgislative n'est pas avre ds lors que la notion de
dsquilibre significatif dans les relations commerciales , laquelle elle se rfre, est elle-mme dfinie par une Directive CE.
916 Par exemple : CC, 17 janvier 2012, n2011-209 QPC
917 CC, 20 juillet 2012, n2012-263 QPC : Ce sont les motifs pour lesquels le Conseil d'Etat a report dans le temps les effets de
certaines de ses annulations contentieuses qui justifient l'adoption d'une loi de validation.
918 Pour des illustrations, se rfrer l'Annexe n11, 2) et 4) portant sur les sources potentielles d'influence des rserves.
919 Par exemple : CC, 13 juillet 2011, n2011-149 QPC, Cons. 6 : C'est l'obligation, pose par une autre disposition que celle
conteste, de cration d'un centre public d'orientation scolaire et professionnelle par dpartement qui permet au Conseil d'mettre une
rserve en vertu de laquelle au-del de ce seuil minimal, l'tat ne peut imposer une collectivit territoriale le financement d'autres
centres (supplmentaires).

158

respecter les objectifs poursuivis par le lgislateur, qui sont rvls par les actes rglementaires pris en
son application920, les modifications antrieures ayant donn naissance la rdaction conteste 921, ou encore
celles dont elle a fait l'objet ultrieurement922.

2. Une apprciation de la loi

qui reste totalement autonome de son application effective
Malgr le caractre a posteriori du contrle, le Conseil continue donc d'exercer un contrle
quelque peu abstrait, n'intgrant que peu d'lments tenant l'application effective de la disposition 923
qu'il examine. Il a ainsi ritr le principe (nonc dans le cadre du contrle a priori) selon lequel la
mconnaissance des exigences constitutionnelles dans l'application de la loi est insusceptible d'influer sur
sa constitutionnalit (A), ce qui le contraint mettre la charge d'autres autorits la garantie de ces
exigences ce stade (B).

A/ L'indiffrence de l'inconstitutionnalit de l'application de la loi

155.

UNE

ANTICIPATION DE L'APPLICATION DE LA LOI COMME SIMPLE DONNE DU CONTRLE

Si le

Conseil constitutionnel concrtise son contrle en certains de ses aspects 924 _ notamment en prenant en
compte les effets hypothtiques de la disposition, les objectifs poursuivis par le lgislateur ou les modalits
que ce dernier a retenu pour les atteindre_ ces donnes ne constituent que des paramtres (parmi d'autres)
de son contrle. Ces lments ne peuvent [donc], apprcis isolment, fonder la dcision de
constitutionnalit. Ils ne constituent pas, en soi, des moyens d'inconstitutionnalit. En d'autres termes, [ils]
ne sont pas vritablement des points de friction qui s'inscrivent dans la logique traditionnelle de
confrontation verticale entre les normes 925. Hormis quelques hypothses particulires rsultant de la
formulation de certaines normes de rfrence 926, la constitutionnalit de la loi n'est jamais apprcie au
regard de l'objectif poursuivi par le lgislateur lors de son adoption _ pour la bonne et simple raison qu'il
dispose qu'un pouvoir gnral d'apprciation et que la norme lgislative ne peut pas tre considre
comme une simple norme d'application de la Constitution 927. C'est pourquoi G. VEDEL, comparant
l'office du Conseil constitutionnel celui du juge administratif, estimait qu'il exerait un contrle beaucoup
plus proche de celui du juge de l'excs de pouvoir que de celui du plein contentieux : il est en effet contraint
des oprations logiques qui sont conduites selon des rgles et selon des mthodes qui sont proprement
celles d'un juge statuant en droit, et exclusivement en droit, en vue d'apprcier la validit des normes ou
actes de degr infrieur au regard du contenu de normes de degr suprieur 928. Ce contrle de pur
droit est donc considrablement restreint, malgr les efforts du juge constitutionnel pour concrtiser
son contrle. Les lments factuels qu'il prend en compte ne prendront de sens que s'ils sont mis en
relation les uns avec les autres pour donner la loi sa cohrence. C'est [ainsi] sur la cohrence interne de

920

Par exemple : CC, 5 octobre 2012, n2012-278 QPC

921
922

CC, 13 juillet 2011, n2011-151 QPC

CC, 18 octobre 2010, n2010-57 QPC ; CC, 17 dcembre 2010, n2010-80 QPC ; CC, 2 dcembre 2011, n2011-201 QPC

923
924

STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 177

Cf. supra, n87 90

925
926

VIDAL-NAQUET (A.), Les cas d'ouverture dans le contrle de constitutionnalit des lois , RFDA, 2008, p. 899
Cf. supra, n42

927
928

VIDAL-NAQUET (A.), Les cas d'ouverture dans le contrle de constitutionnalit des lois , prc.
VEDEL (G.), Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , prc.

159

l'acte lgislatif, galement qualifie de ''rationalit'' que va porter le contrle exerc par le Conseil
constitutionnel 929. Autrement dit, ces lments concrets sont mis au service d'une finalit abstraite et
objective : la reconstruction de la raison du lgislateur.

156.

UN

CONTRLE ABSTRAIT, DU FAIT DE SON OBJET HYPOTHTIQUE

C'est ce qui explique que

malgr la prise en compte de certains faits, le Conseil ait ritr, dans le cadre du contrle a posteriori, le
principe selon lequel la seule ventualit d'abus contraires la Constitution dans l'application d'une
disposition lgislative n'entrane pas l'inconstitutionnalit de celle-ci 930 : parce qu'il ne s'agit pas, ici, de
ce qu'aurait pu vouloir le lgislateur rationnel (or, c'est prcisment ce que contrle le Conseil). On peroit
ici le caractre hypothtique de l'apprciation de la loi : le juge constitutionnel statue comme si elle
demeurait potentielle, faisant totalement abstraction du fait qu'elle est dj applique et a donc dj
largement chapp la volont de son auteur. De ce fait, l'exercice du contrle de constitutionnalit
[] par la voie de la question prioritaire de constitutionnalit ne se diffrencie pas du contrle a
priori 931. Il s'agit dans les deux cas d'un contrle finalis, orient vers le futur 932. Or, l'avenir d'une loi

dj promulgue, aussi forte celle-ci soit-elle de son pass, n'est pas moins incertain que celui d'une
loi adopte cueillie ds le contrle a priori 933 : l'objet du contrle ne peut que demeurer hypothtique
dans une telle perspective. Cette apprciation spculative des consquences de la loi implique
ncessairement l'exercice d'un contrle abstrait, puisque celui-ci correspond prcisment la situation dans
laquelle c'est la norme en elle-mme qui est critique, et non son application un cas ou une situation
prcise 934.

157.

UN CONTRLE

DE VALIDIT, NON D'EFFECTIVIT

On pourrait s'tonner de ce refus persistant de

contrler l'application de la loi. Il s'explique par la conception que le Conseil a de la finalit de son
examen : la seule vrification de la validit de la disposition lgislative, qui n'a rien de commun avec son
effectivit. Il y a donc lieu de distinguer nettement entre ces deux notions. C'est l'effectivit de la
Constitution que le Conseil doit garantir. S'agissant de la loi, son office se limite en assurer la validit :
or, la loi ne cesse pas d'tre valide du fait qu'elle n'est pas respecte, ou qu'elle est mal respecte. Mme
lorsque le Conseil met une rserve d'interprtation _ chargeant ainsi la loi d'une norme visant ellemme l'effectivit des normes constitutionnelles, c'est--dire la transformant en un vecteur de la
constitutionnalit_ il ne vise pas garantir l'effectivit de la disposition elle-mme (alors mme que le
respect de la Constitution en dpend). Ce qui semble tre un paradoxe s'explique par la nature mme des
normes : le destin du droit, c'est de demeurer partiellement ineffectif : [il] vise contenir l'homme,
interposer quelque chose entre ses lans et leur ralisation : un garde-fou. Ce qui postule prcisment la
prsence d'un fou dans un recoin du logis 935. Autrement dit, c'est prcisment parce qu'il est possible que
la loi donne lieu une application inconstitutionnelle que le Conseil met une rserve d'interprtation. Son
929 VIDAL-NAQUET (A.), Les cas d'ouverture dans le contrle de constitutionnalit des lois , prc.
930 Cette formulation, issue d'une dcision DC (CC, 19-20 juillet 1983, n83-162 DC) a t reprise sous la forme suivante dans
la jurisprudence QPC : la mconnaissance ventuelle de cette exigence [constitutionnelle] dans l'application des dispositions
lgislatives [contestes] n'a pas, en elle-mme, pour effet d'entacher ces dispositions d'inconstitutionnalit .
Voir : CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC (Cons. 20) ; CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC (Cons. 29) ; CC, 17 dcembre
2010, n2010-80 QPC (Cons. 6 et 9).
931 MAGNON (X.), La QPC, beaucoup de bruit pour quoi ? , AJDA, n30, 2010, p.1673
932 Voir en ce sens : BLACHER (Ph.), Les temps de la saisine du Conseil constitutionnel , in La Constitution et le temps (A.
VIALA dir.), Ed. L'Herms, 2003
933 VIALA (A.), De la puissance l'acte : la QPC et les nouveaux horizons de l'interprtation conforme , RDP, n4, juillet-aot
2011, p. 965
934
935

STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 7

BECHILLON (D. de), Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, prc., p. 61

160

contrle, loin de la sanctionner, intgre donc en lui-mme cette potentielle violation de la Constitution au
stade de l'application de la loi _ tel point qu'il renvoie explicitement aux organes d'application pour
s'assurer du respect des prescriptions constitutionnelles ce niveau.

B/ Les habilitations donnes aux autorits d'application de la loi

158.

LA

GARANTIE DE LA CONSTITUTIONNALIT DANS L'APPLICATION DE LA LOI

Le Conseil rpte

donc rgulirement son invitation faire respecter les prescriptions constitutionnelles, dans l'exercice de
leur comptence, aux autorits charges de raliser ou de sanctionner l'application de la loi. Cette forme
d'habilitation est donc une autre faon de saisir, dans le cadre du contrle de constitutionnalit de la
loi, certaines conditions effectives de son application 936, toujours dans la perspective hypothtique qui
caractrise son examen. De cette manire, il lui arrive de passer le relais aux personnes ayant en charge
l'excution matrielle de la loi, prcisant qu'il appartient [ ces dernires]de veiller au respect des
principes constitutionnels invoqus par le demandeur la QPC 937. Mais ce sont surtout les juridictions,
charges de la sanction de l'application de la loi, qui sont concernes par ces renvois . C'est
principalement le cas lorsqu'il dclare qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel d'examiner les
mesures rglementaires prises pour l'application [des dispositions contestes] 938 _ ce qui sous-entend
qu'il appartient aux juridictions ordinaires de veiller la conformit la Constitution de ces actes. De
mme, lorsque c'est l'insuffisance de la disposition lgislative qui est conteste, le Conseil prcise parfois
qu'il appartient aux juridictions comptentes d'apprcier les situations de fait rpondant la
[qualification] retenue par la disposition 939. Mme lorsqu'il identifie une norme de droit vivant, celle-ci
demeure distincte de l'application de la disposition lgislative sur laquelle elle se fonde, et le Conseil
enjoint donc aux juridictions d'en garantir la conformit la Constitution. C'est prcisment pour cette
raison qu'il refuse cette qualification aux jurisprudences constantes qui n'ont pas encore t soumises la
juridiction suprme940. De la mme manire, il a estim, dans une dcision du 21 octobre 2011941, que les
actes rglementaires ne pouvaient tre constitutifs d'une norme de droit vivant car ils consistent en une
application de la disposition conteste devant lui. Il n'est donc pas comptent pour examiner la
constitutionnalit. Le commentaire associ cette dernire dcision prcise ainsi que l'interprtation de
la loi par le Conseil d'Etat et la Cour de cassation, d'une part, et son application, d'autre part, ne peuvent
pas tre traites de la mme faon par le Conseil constitutionnel : l'interprtation n'est pas sparable de la
norme interprte. Elle s'y incorpore et se confond avec elle. En revanche, l'application de la loi [par les
actes rglementaires] s'en distingue et peut d'ailleurs tre censure par le juge comptent lorsqu'elle ne lui
est pas conforme . Le lien est donc bien tabli entre ce refus de qualification et le renvoi au juge ordinaire.
Toutes ces hypothses impliquent donc qu'il n'effectue pas lui-mme ce contrle, amputant ainsi son objet
d'une part de ses caractristiques _ celles qui concernent son effectivit et son application concrte.
936 STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 187
937 Le principe constitutionnel en question tant souvent celui du respect de la dignit de la personne humaine, qui doit tre assur
par les autorits judiciaires (CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC, Cons. 20), ou encore la fois par les professionnels de sant et
par les autorits administratives et judiciaires (CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC, Cons. 29 et CC, 17 dcembre 2010, n201080 QPC).
938 Par exemple : CC, 17 juin 2011, n2011-134 QPC ; CC, 30 mars 2012, n2012-225 QPC ; CC, 22 juillet 2011, n2011-152
QPC
939 Par exemple pour la qualification de tradition locale ininterrompue qui condition l'applicabilit de l'exception pnale
existant en matire de corrida (CC, 21 septembre 2012, n2012-271 QPC).
940
941

CC, 8 avril 2011, n2011-120 QPC

CC, 21 octobre 2011, n2011-190 QPC

161

Section II : Le caractre ncessairement abstrait de l'exercice du contrle

Du fait que le Conseil constitutionnel ne se saisit pas pleinement de tous les aspects qui
caractrisent l'objet de son contrle, il ne peut rellement exercer un contrle concret sur ce dernier. Il se
voit donc contraint de recourir, titre de compensation , des contraintes abstraites et gnrales pour
encadrer l'action du lgislateur (1). Cette ncessit est d'autant plus pressante qu'il a fait le choix d'exercer,
l'occasion du contrle a posteriori, un contrle intgral (et dfinitif) des dispositions qui sont soumises
son examen (2).

1. L'abstraction et la gnralit des contraintes imposes au lgislateur

En raison des lacunes du contrle de proportionnalit qu'il exerce, et de son refus d'exercer un
contrle de l'application de la loi, le Conseil constitutionnel doit s'en remettre d'autres formes de
contraintes de constitutionnalit l'attention de l'auteur des normes qu'il contrle. Elles se traduisent par
une sanction abstraite (A) et une prvention gnrale (B) des inconstitutionnalits.

A/ Le maintien du recours aux contraintes abstraites de constitutionnalit

159.

UN

CONTRLE DE PROPORTIONNALIT LACUNAIRE

En principe, le contrle de proportionnalit

implique par nature un examen concret puisqu'il suppose une pondration entre divers lments qui varient
au gr des instances. Cette opration ne peut pas tre effectue de faon abstraite mais seulement au cas
par cas. Dit autrement, il ne peut s'agir d'une hirarchisation statique entre intrts contradictoires, mais
uniquement dynamique, variable selon les cas 942. Si le Conseil s'efforce d'oprer une conciliation
concrte (c'est--dire en fonction du cas d'espce qui lui est soumis), cette concrtisation demeure
limite puisque le cas d'espce en question n'est apprhend que sous un angle abstrait . De ce fait,
il lui manque, mme s'il ne peut pas s'abstraire de toute apprciation de situation de fait, le recul
ncessaire un vritable contrle de proportionnalit 943, ce qui explique qu'il se rsume le plus souvent
un contrle de l'adquation (entre les objectifs poursuivis par le lgislateur et les modalits retenues pour
les atteindre)944. Il reste ainsi cantonn ce qui est intrinsque la norme lgislative entendue en tant
qu'acte exprimant la volont du lgislateur. Ainsi, tandis que le contrle opr par certains de ses
homologues trangers vhicule une approche matrielle de la proportionnalit, [celui du Conseil
constitutionnel traduit une] interprtation procdurale et formelle du principe de proportionnalit 945.

160.

UNE

LOGIQUE DE COMPENSATION PAR DES GARANTIES

FORMELLES - En effet, alors que

[c'est] le noyau dur ou essentiel du droit [qui] est au centre du contrle en Espagne ou en Allemagne, ce
sont les garanties (notamment juridictionnelles) qui temprent sa limitation en France 946. Autrement dit,
le Conseil constitutionnel a une conception particulire de la mise en uvre des droits fondamentaux : elle
doit tre assure en premier lieu par le lgislateur. Le juge constitutionnel n'exerant qu'un contrle de cette
opration, il n'a pas vocation la raliser lui-mme. On observe donc un certain dcalage entre ce qui

942

DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , prc.

943
944

FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn, diversifi et modul de la proportionnalit , prc.
Cf. supra, n82

945 BOUSTA (R.), Contrle constitutionnel de proportionnalit. La spcificit franaise l'preuve des volutions rcentes ,
RFDC, n88, 2011, p. 913
946 Ibid.

162

semble tre l'une des finalits les plus importantes de la justice constitutionnelle (la garantie des droits) et la
motivation des dcisions du Conseil (qui se focalise sur la comptence exerce par le lgislateur). C'est ce
qui fait dire T. RENOUX : il en va parfois des dcisions du Conseil constitutionnel comme des
photographies, ou bien, si l'on veut paratre plus savant, comme des tableaux de Velasquez : le personnage
principal n'est pas ncessairement situ au centre de la composition 947. Ayant pour objectif de ne pas
s'abstraire du contrle de la volont du lgislateur, le juge constitutionnel franais est donc contraint
de mettre en uvre une logique de compensation axe sur les garanties procdurales 948 . Au lieu
d'oprer un vritable contrle de proportionnalit, il semble plutt veiller ce que l'atteinte la libert,
dont le principe est du mme coup valid, soit compense par une srie de garanties 949. Ces dernires sont
donc la fois un complment au contrle de proportionnalit au sens strict, mais aussi un substitut
efficace 950, qui permet de contrebalancer son caractre relativement restreint.

161.

DE L'EFFET-CLIQUET

AUX GARANTIES LGALES DES EXIGENCES CONSTITUTIONNELLES

- Le

Conseil constitutionnel a ainsi dvelopp la doctrine de l'effet cliquet dans le cadre de la jurisprudence
DC. Elle renvoie au principe selon lequel s'agissant d'une libert fondamentale, la loi ne peut en
rglementer l'exercice qu'en vue de le rendre plus effectif ou de concilier avec lui d'autres rgles ou
principes de valeur constitutionnelle 951. Autrement dit, le Conseil fixait un objectif d'amlioration
constante de la mise en uvre concrte des droits et liberts constitutionnellement garantis, le lgislateur ne
pouvant se placer en de du niveau de protection qu'il avait dj atteint par le pass. Cette doctrine a
toutefois t abandonne par la suite, en raison des inconvnients majeurs qu'elle prsentait : elle s'avrait
totalement inadapte aux droits et conomiques et sociaux (dont la concrtisation est directement tributaire
de la sant conomique d'un Etat), mais tait surtout totalement contre-productive. En effet, ce
mcanisme n'aurait pu se raliser qu'au dtriment d'autres droits ou d'autres exigences de valeur
constitutionnelle tout aussi minents, mais dont la protection lgislative [n'avait] pas encore connu un
dveloppement quivalent 952. Le lgislateur lui-mme pouvait limiter les contraintes de constitutionnalit
qui lui taient imposes en ne garantissant aucunement la mise en uvre de tels droits _ et l'on voit mal, en
effet, comment l'absence totale de garanties pourrait tre plus bnfique aux sujets de droit qu'une
diminution du niveau des garanties dj prsentes. Le Conseil a donc fait voluer sa jurisprudence, jugeant
dsormais qu'il est tout moment loisible au lgislateur, statuant dans le domaine de sa comptence, de
modifier des textes antrieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas chant, d'autres
dispositions ; que, ce faisant, il ne saurait toutefois priver de garanties lgales des exigences
constitutionnelles 953. En recourant dsormais la notion de garanties lgales des exigences
constitutionnelles , il a ainsi renonc la logique de sdimentation du ''toujours plus'' illustr par l'ide
de ''cliquet'', pour opter pour une approche plus volutive 954. Il s'agit dsormais d'un seuil minimal de
protection, fix par le Conseil, qui est susceptible de varier afin d'assurer la ralisation concrte des droits et

947 RENOUX (T.), Justice de proximit : du mythe la ralit ? , RFDC, Vol. 55, 2003, n2, p. 548
948 BOUSTA (R.), Contrle constitutionnel de proportionnalit. La spcificit franaise l'preuve des volutions rcentes ,
prc.
949
950

Ibid.
FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn, diversifi et modul de la proportionnalit , prc.

951
952

CC, 11 octobre 1984, n84-181 DC

MAZEAUD (P.), La place des considrations extra-juridiques dans l'exercice du contrle de constitutionnalit , prc.

953
954

Par exemple dans la dcision : CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC

STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 167

163

liberts955. Ces deux techniques utilises par le Conseil ont en commun d'obir un principe d'effectivit
des prescriptions constitutionnelles956, mais elles diffrent puisque dans le premier cas il s'agit d'une
exigence positive impose au lgislateur (toujours plus), tandis que dans le second elle est ngative (au
moins). Toutefois, dans les deux hypothses, le Conseil demeure focalis sur le contrle de proportionnalit
opr par le lgislateur lui-mme, et il s'agit toujours d'une exigence de nature formelle ou procdurale. La
technique des garanties lgales aux exigences constitutionnelles est reste trs importante dans le cadre du
contrle a posteriori, puisqu'elle a permis le prononc d'une dclaration d'inconstitutionnalit dans 19
dcisions QPC (soit 27% des 70 dcisions de non conformit rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai
2013). Elle se couple galement avec l'utilisation que le Conseil fait du grief tir de l'incomptence
ngative du lgislateur, puisqu'il l'utilise parfois pour constater l'insuffisance du texte de loi 957. Enfin, cette
technique se rapproche galement des renvois que le juge constitutionnel fait aux juridictions ordinaires
pour la garantie de la constitutionnalit dans l'application de la loi. En effet, la notion de garantie
s'entend principalement de l'existence de recours juridictionnels effectifs, ou de la possibilit, offerte aux
juridictions, d'exercer un contrle de proportionnalit dans l'application de la loi. C'est ainsi que ces
dernires ont non seulement pour obligation de respecter la Constitution mais aussi de la mettre en
uvre 958. Le Conseil transfre donc aux organes d'application des lois l'exercice du contrle de
proportionnalit in concreto, tandis qu'il met la charge du lgislateur ce mme contrle in abstracto : tout
se passe comme s'il se situait lui-mme hors sol , l'cart de ce processus. Il ne semble donc s'assurer
que d'une chose : que cette mcanique soit bien huile _ par l'laboration d'un cadre abstrait susceptible
de faire la mdiation entre l'apprciation porte par le lgislateur et celle qui sera fixe par les juridictions.
De la mme manire, il s'attache construire un corpus de principes cohrents dans une finalit plus
prventive : afin de guider le lgislateur dans la manire dont il doit apporter ces garanties lgales aux
exigences constitutionnelles.

B/ La volont d'imposer des directives gnrales de constitutionnalit

162.

CONSIDRANTS STANDARDS ET MOYENS SURABONDANTS L'objectif du juge constitutionnel est ici

le mme que celui qu'il poursuit en modulant l'autorit de chose juge attache ses dcisions 959 : il
s'agit d'assurer une certaine cohrence sa jurisprudence, afin de permettre une anticipation par le
lgislateur de ses dcisions futures. Il labore donc des directives gnrales de constitutionnalit
l'attention de ce dernier, qui constituent en quelque sorte le pendant abstrait des injonctions qu'il
prononce in concreto. Traditionnellement, ces directives gnrales se traduisent par l'nonciation de
considrants de principe , qui sont rdigs de manire gnrake, sans rfrence aucune la loi qui fait
l'objet du contrle _ de sorte que leur contenu est transposable toutes les autres situations similaires.
Ainsi, ces directives ont une porte qui va bien au-del de la dcision qui les a suscites. Elles ont
une permanence qui ne cde gure celle du texte, les revirements de jurisprudence n'tant pas plus
955

Notamment du fait d'un changement de circonstances de droit ou de fait. Cf supra, n140.

956 Voir en ce sens : BOYER-CAPELLE (C.), L'effet-cliquet l'preuve de la question prioritaire de constitutionnalit , AJDA,
n30, 19 septembre 2011, p. 1718
957 Par exemple propos de la garantie du droit de proprit (CC, 22 septembre 2010, n2010-33 QPC), ou encore du principe de
participation du public la prise de dcision en matire environnementale, nonc l'article 7 de la Charte de l'environnement ( CC, 27
juillet 2012, n2012-269 QPC et CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC).
958 FRAISSE (R.), Le Conseil constitutionnel exerce un contrle conditionn, diversifi et modul de la proportionnalit , prc. .
Et dans le mme sens : BOUSTA (R.), Contrle constitutionnel de proportionnalit. La spcificit franaise l'preuve des
volutions rcentes , prc.
959 Cf. supra, n138 et s.

164

frquents que les rvisions constitutionnelles 960. Dans ce cadre du contrle de constitutionnalit a
posteriori, le Conseil est bien videmment amen reprendre les considrants qu'il avait dj noncs
dans le cadre d'autres contrles 961. Mais il a galement eu l'occasion d'en dvelopper de nouveaux, qu'il
s'agisse de prciser les moyens invocables au titre de l'article 61-1 962, ou de dtailler les implications de
certaines normes constitutionnelles963. Plus rarement, le Conseil peut aussi insrer dans sa dcision des
moyens surabondants, qui ne se justifient aucunement pour le traitement de la question de constitutionnalit
mais visent la prvention des inconstitutionnalits futures. L encore, leur contenu est divers : il s'agit le
plus souvent d'une invitation respecter les principes constitutionnels invoqus par le requrant dans la
mise en uvre de la loi964, ou encore de prciser la notion de droits et liberts garantis par la
Constitution (afin qu'ils soient invoqus l'avenir). Ce fut le cas notamment lorsque le Conseil a prcis
que si la mconnaissance de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilit et d'intelligibilit de la
loi [] ne peut, en elle-mme, tre invoque l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalit [],
l'atteinte [cet objectif] qui rsulte de l'absence de version officielle en langue franaise d'une disposition
lgislative peut tre invoque , alors mme qu'il avait dj conclu la non conformit de la disposition
conteste, et recouru la technique de l'conomie de moyens 965. La formulation de ces considrants de
principe et moyens surabondants est donc l'une des manifestations de l'abstraction du contrle opr par le
juge constitutionnel dans le cadre a posteriori, puisqu'elle implique une apprciation de la loi qui va bien
au-del des conditions factuelles de son laboration ou de son application.

163.

AUTO-RFRENCE

ET MOTIVATION PAR ANALOGIE

L'dification d'un cadre gnral et abstrait

rsulte aussi de la volont du Conseil d'assurer une certaine sdimentation des solutions qu'il donne aux
questions de constitutionnalit qui lui sont poses. Il pratique ainsi l'auto-rfrence , en mentionnant ses
propres dcisions antrieures dans les visas et/ou les motifs de sa dcision. Cela lui permet de souligner
discrtement qu'il continuera de sanctionner le lgislateur tant que celui-ci ne se conformera pas aux
directives gnrales de constitutionnalit qu'il lui adresse _ le message tant le suivant : aux mmes causes,
les mmes effets... Cette pratique donne parfois l'impression d'une jurisprudence ferme, circulaire,
d'auto-justification 966, qui ne tient prcisment pas compte des particularits de chaque disposition

960 PACTET (P.), Libres rflexions sur les interprtations constituantes du juge constitutionnel franais , Cahiers du Conseil
constitutionnel, n 19, 2005, p. 138
961 Ainsi par exemple, lorsqu'il juge que les dispositions de la procdure applicable devant les juridictions administratives
relvent de la comptence du pouvoir rglementaires ds lors qu'elles ne mettent en cause aucune des matires rserves au
lgislateur par l'article 34 de la Constitution ou d'autres rgles ou principes de valeur constitutionnelle : ce considrant, repris dans
une dcision QPC (CC, 14 octobre 2010, n2010-54 QPC, Cons. 3), a t directement adapt d'une dcision antrieure (CC, 23 fvrier
1988, n88-153 L, Cons. 2).
962 Par exemple : CC, 28 mars 2013, n2012-298 QPC, Cons. 6 : Le Conseil nonce de manire gnrale que l'absence de
dtermination des modalits de recouvrement d'un imposition affecte le droit un recours effectif garantit par l'article 16 de la
Dclaration de 1789 , ce qui permet donc de dduire que le moyen tir de l'incomptence ngative du lgislateur sera reu, l'avenir,
lorsqu'il est combin cet article en vue de contester un tel manque dans la disposition lgislative conteste.
963 Ainsi le Conseil a-t-il prcis certaines des implications du principe de libre administration des collectivits territoriales :
Considrant que si le lgislateur peut, sur le fondement des articles 34 et 72 de la Constitution, assujettir les collectivits
territoriales ou leurs groupements des obligations, ou les soumettre des interdictions, c'est la condition, notamment, que les uns
et les autres rpondent des fins d'intrt gnral ; que le principe de la libre administration des collectivits territoriales, non plus
que le principe selon lequel aucune collectivit territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre ne font obstacle, en eux-mmes,
ce que le lgislateur organise les conditions dans lesquelles les communes peuvent ou doivent exercer en commun certaines de leurs
comptences dans le cadre de groupements . Ce considrant a t rpt dans plusieurs dcisions QPC du 26 avril 2013 (n2013-303
QPC, n2013-305/306/307 QPC et n2013-315 QPC).
964 Par exemple : l'article 37 de la Constitution, selon lequel ''les matires autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un
caractre rglementaire'' n'a pas pour effet de dispenser le pouvoir rglementaire du respect des exigences constitutionnelles : ce
considrant, nonc dans la dcision CC, 14 octobre 2010, n2010-54 QPC ne sert aucunement la rsolution de la question de
constitutionnalit dans la mesure o la disposition tait bien de valeur lgislative et n'tait pas conteste par le requrant sur le
fondement de l'incomptence ngative du lgislateur.
965
966

CC, 30 novembre 2012, n2012-285 QPC, Cons. 11 et 12.

DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc., p. 600

165

lgislative. Elle participe toutefois la cohrence de la jurisprudence constitutionnelle qui s'tablit, en

quelque sorte, par filiation 967. Le Conseil a saisi l'occasion du contrle a posteriori pour renforcer ces
mentions ses dcisions antrieures : elles figurent dans les visas de 38 dcisions QPC (soit 14,7% de
l'ensemble des 267 dcisions QPC rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013). Il les cite parfois
conjointement avec une loi qu'il vise (usant de la formule Vu la loi... ensemble la dcision... ), mais aussi
titre autonome (dans 20 dcisions sur les 38). Dans ce dernier cas, la rfrence la dcision antrieure
sert gnralement tablir une analogie avec l'apprciation qu'il avait dj porte sur un rgime lgislatif
similaire968 ou connexe969. De cette manire, il peut galement prononcer une rserve d'interprtation
comparable celle qu'il avait dj prononce antrieurement 970, ou retenir une interprtation identique d'un
principe constitutionnel invoqu par le requrant 971. Ce raisonnement par analogie se manifeste donc aussi
dans les motifs de la dcision, le Conseil jugeant par exemple que la disposition qui lui est soumise
demeure justifie, l'instar du rgime antrieur 972, ou qu'elle doit tre dclare contraire la
Constitution comme le Conseil constitutionnel l'a jug 973 dans une autre dcision portant sur un nonc
semblable.

2. Le choix d'effectuer un contrle intgral de la disposition lgislative

Dans le cadre du contrle de constitutionnalit a posteriori, le Conseil constitutionnel a repris la
technique du considrant-balai qu'il utilisait dans ses dcisions rendues au titre de l'article 61 de la
Constitution (A), mais en en modifiant la teneur, de sorte qu'il est dsormais rput exercer un contrle
intgral des dispositions qui lui sont soumises. Se voyant ainsi confrer un caractre dfinitif, ce
contrle ne se distingue donc pas rellement de celui qui est exerc a priori _ il ne peut qu'tre abstrait
puisqu'il n'est pas susceptible d'tre volutif (B).

A/ Le ''considrant-balai'' et ses implications en termes d'autorit de la chose juge

164.

CONTROVERSE

AUTOUR DE LA SIGNIFICATION DU

CONSIDRANT-BALAI - Dans le cadre du

contrle a priori, le Conseil constitutionnel avait pris l'habitude de conclure les motifs de ses dcisions par
un considrant gnral, visant balayer l'ensemble des dispositions contenues dans la loi faisant l'objet
de son contrle. Ce considrant-balai tait ainsi rdig : Considrant qu'en l'espce, il n'y a lieu pour
le Conseil constitutionnel de soulever d'office aucune question de conformit la Constitution en ce qui
concerne les autres dispositions de la loi soumise son examen 974. Ce considrant semblait donc attester
d'un contrle intgral de la disposition lgislative (c'est--dire de l'ensemble de ses dispositions, au regard

967 Ibid.
968 Par exemple : CC, 9 juin 2011, n2011-135/140 QPC ; CC, 6 octobre 2011, n2011-174 QPC ; CC, 7 octobre 2011, n2011176 QPC ; CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC ; CC, 2 dcembre 2011, n2011-202 QPC ; CC, 17 fvrier
2012, n2011-222 QPC
969 CC, 22 juillet 2011, n2011-148/154 QPC ; CC, 23 septembre 2011, n2011-167 QPC ; CC, 30 septembre 2011, n2011-168
QPC ; CC, 15 janvier 2013, n2012-287 QPC
970 Par exemple CC, 6 mai 2011, n2011-127 QPC
971 Notamment : CC, 17 mars 2011, n2010-104 QPC
972 CC, 23 juillet 2010, n2010-16 QPC, Cons. 7 mais aussi : CC, 2 dcembre 2011, n2011-202 QPC et CC, 13 juillet 2012,
n2012-264 QPC
973 CC, 17 fvrier 2012, n2011-222 QPC, Cons. 4. Cette formule est aussi utilise quand il s'agit de ritrer une dcision de
conformit (par exemple : CC, 12 novembre 2010, n2010-63/64/65 QPC, Cons. 7).
974 Cette rdaction est fixe depuis la dcision suivante : CC, 30 dcembre 1977, n77-89 DC.

166

de l'ensemble des normes constitutionnelles). Son usage a volu au cours du temps 975, le Conseil variant le
contenu du dispositif qui lui succdait : tandis qu'entre 1977 et 1991, il se prononait (dans le dispositif) sur
l'intgralit des dispositions de la loi, il a ensuite renonc au considrant-balai pour ne mentionner que les
dispositions dclares contraires la Constitution. Puis, partir de 1993 (jusqu' aujourd'hui), il a repris la
technique du considrant-balai, mais en n'indiquant, dans le dispositif, que les dispositions qu'il avait
spcialement examines dans les motifs. Cette volution rsulte des divergences d'interprtation,
intervenues en doctrine, sur la signification et les implications de ce considrant-balai. Certains y voyaient
le signe que le Conseil dlivrait ici un vritable brevet de conformit 976 : la loi devait tre considre
comme absoute de tout vice constitutionnel, sa conformit ne pouvant donc plus tre mise en doute.
Cette interprtation suivait le raisonnement suivant : Puisque la loi dclare conforme la Constitution
est un texte dont tous les lments d'inconstitutionnalit ont (au moins) pu tre soulevs, discuts et
censurs d'office, il peut tre tentant de tirer de fortes conclusions du fait que rien de tel n'a t mis en
uvre 977. Mais ce n'est pas parce qu'une chose peut se produire qu'elle doit ncessairement se produire :
d'autres auteurs ont donc contest cette interprtation du considrant-balai, en jugeant que l'absence de
moyen soulev d'office par le Conseil n'impliquait aucunement qu'aucun autre vice n'tait susceptible
d'affecter la loi. Ils ont ainsi avanc l'ide que le Conseil manifestait plutt la conscience d'avoir une
plnitude de comptence (autrement dit, qu'il lui tait toujours possible de soulever un moyen d'office) 978.
D'autres considraient que cette formule manifestait l'exercice d'un contrle intgral de la loi (toutes ses
dispositions ayant t examines), mais pas ncessairement au regard de toutes les normes
constitutionnelles979. Enfin, on a aussi pu estimer qu'elle exprimait une difficult rencontre par le Conseil :
celle de la dtermination de l'tendue de l'autorit de la chose juge attache ses dcisions. En effet, celleci ne doit pas tre de porte trop large (afin d'viter que des inconstitutionnalits ne se rvlent par la suite),
mais elle doit tout de mme avoir une certaine force _ sans quoi elle enlverait trop de crdibilit aux
dclarations de conformit rendues sur saisine et compromettrait la scurit juridique qui doit tre le fruit
du contrle prventif 980. Les mmes difficults ont t occasionnes par les termes conforme ou non
contraire , utiliss alternativement par le juge constitutionnel pour dsigner la qualit d'une norme
lgislative n'ayant pas fait l'objet d'une dclaration d'inconstitutionnalit. Certains tablissaient ainsi une
distinction entre conformit (impliquant un brevet total de constitutionnalit) et compatibilit (rduisant la
porte de la dcision du Conseil aux seules normes constitutionnelles utilises dans les motifs) 981. Cette
distinction est toutefois difficilement tenable, dans la mesure o ce qui n'est pas conforme est
ncessairement incompatible. Il n'est pas possible d'tablir une diffrence tranche entre les deux notions,
sauf s'attarder sur la densit des exigences des normes de rfrence 982. Mais il est alors question de
l'tendue du pouvoir d'apprciation confr au lgislateur par la Constitution, et non du rsultat du contrle
de constitutionnalit. Il faut donc s'accorder, avec G. VEDEL 983, pour considrer que cet usage alternatif
975 Voir notamment : FRAISSE (R.), La chose juge par le Conseil constitutionnel dans les motifs et le dispositif de ses dcisions
et la QPC , prc.
976 FAVOREU (L.), L'effectivit des dcisions de justice en droit public interne , in L'effectivit des dcisions de Justice,
Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XXXVI, 1987, p. 615
977 CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit :
observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence , RFDA, 2011, p.742
978
979

Par exemple : GENEVOIS (B.), La jurisprudence du Conseil constitutionnel, principes directeurs, Editions STH, 1988, p. 47
DI MANNO (T.), Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevs d'office, prc., p. 36

980
981

VEDEL (G.), Rforme de la Constitution : ni gadget ni rvolution , in Le Monde, 6 avril 1990

FAVOREU (L.), La dcision de constitutionnalit , RIDC, II-1986, p. 622

982
983

VEDEL (G.), Doctrine et jurisprudence constitutionnelles , RDP, 1989, p. 17

VEDEL (G.), Doctrine et jurisprudence constitutionnelles , prc.

167

des deux expressions ne constitue pas autre chose que des variations smantiques sur le mme thme
sans porte juridique vritable . Il soulignait ainsi, ds 1989, que cette imprcision traduisait l'embarras
du Conseil devant un problme qu'il n'a jamais rencontr de front mais qu'il rencontrera un jour et qui est
de savoir quel est le statut des textes qui n'ont pas t censurs par le Conseil constitutionnel, soit parce
qu'ils ne lui ont pas t soumis, soit parce que, lui ayant t soumis, certaines de leurs dispositions n'ont
pas t critiques par la saisine, et n'ont pas fait l'objet d'une censure d'office .

165.

UN

CONTRLE INTGRAL ET DFINITIF DE LA DISPOSITION LGISLATIVE

En effet, c'est cette

question cruciale qui resurgit aujourd'hui, la faveur de l'instauration d'un mcanisme de contrle a
posteriori. Toutes ces questions, qui n'avaient pu trouver de rponse claire dans le cadre du contrle a
priori, doivent dsormais tre rsolues pour permettre le traitement des QPC. Les dispositions organiques
prises en application de l'article 61-1 de la Constitution ont donc tranch : le contrle opr a priori par le
Conseil n'est pas un contrle intgral des dispositions lgislatives parce que la notion de disposition dj
dclare conforme implique un examen spcial de la disposition conteste dans les motifs de la dcision
antrieure. Par contre, si tel est le cas, il faut considrer que le Conseil leur a confr un vritable brevet
de conformit puisque les motifs sur le fondement desquels elles ont t juges conformes la
Constitution n'ont aucune consquence sur l'opposabilit de la chose juge 984. Malgr ces difficults, le
Conseil a repris, dans la jurisprudence QPC, la technique du considrant-balai, mais en en modifiant la
formulation. Dsormais, il est ainsi rdig : considrant que les dispositions contestes ne sont contraires
aucun autre droit ou libert que la Constitution garantit . Utilis systmatiquement985, ce considrant
implique un contrle intgral des dispositions qui sont soumises au Conseil puisqu'il ne peut soulever de
conclusions nouvelles et les examine donc toutes spcialement. La seule exception ce principe rside dans
l'hypothse dans laquelle le Conseil utilise la technique de la dtermination de la disposition conteste
pour restreindre l'tendue de sa saisine 986 : il faut alors considrer que les dispositions cartes de son
examen ne sont pas concernes par l'autorit de la chose juge attache sa dcision. Quant la question
de savoir si les dispositions examines se voient attribuer un brevet total de conformit , la rponse tient
dans la formulation mme du considrant final. Celui-ci ne fait aucune mention de la possibilit pour le
Conseil de soulever des moyens d'office mais indique, beaucoup plus abruptement, que les dispositions
ne sont contraires aucun autre droit ou libert . La conclusion saute aux yeux :[...] le Conseil
constitutionnel dlivre ici le cas chant un vritable ''brevet de constitutionnalit'' la disposition
lgislative conteste. Il entend rgler dfinitivement la question de la constitutionnalit de la disposition
examine et ferme, par voie de consquence, toute possibilit, pour l'avenir, de contester de nouveau, par
une nouvelle QPC, la conformit de la disposition la Constitution 987. En ce qui concerne l'utilisation des
termes conforme ou non contraire , elle n'a pas plus d'incidence que dans le cadre du contrle a
priori, d'autant plus qu'il arrive au Conseil de cumuler les deux dans une mme dcision 988.

166.

UNE CONSQUENCE DE LA FINALIT DU CONTRLE Si le Conseil constitutionnel a ainsi opr le

choix d'effectuer un contrle intgral de la disposition lgislative, c'est en raison des finalits du contrle a

984

Cf. supra, n58

985
986

Dans toutes les dcisions de conformit totale .

Cf. Annexe n4 et supra, n55

987 CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit :
observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence , prc.
988 Par exemple : CC, 13 mai 2011, n2011-129 QPC (le terme non contraire dans les motifs, et le terme conforme dans le
dispositif).

168

posteriori. En effet, il cherche ainsi matriser l'instabilit que provoque la question prioritaire de
constitutionnalit [et formule donc ce considrant-balai] dans un souci affirm de scurit juridique, de
stabilit des situations existantes et de prvisibilit de la rgle de droit 989. Or, un contrle de ce type
permet de ''purger'' de manire complte l'ordonnancement juridique des dispositions lgislatives
ventuellement contraires la Constitution 990, c'est--dire d'atteindre l'un des objectifs prioritairement
poursuivis par l'instauration et l'exercice de ce contrle. Il en rsulte toutefois des consquences
importantes, sur sa nature comme sur son efficacit.

B/ Les consquences de ce contrle intgral sur la nature du contrle opr

167.

UN CONTRLE

ABSTRAIT ET OBJECTIF AUX EFFETS LIMITS

Le caractre intgral du contrle a

posteriori implique ncessairement qu'il soit dconnect du contexte d'application 991 de la disposition,
puisqu'il est dfinitif alors que ce contexte, lui, est susceptible d'voluer. Combin avec la possibilit pour
le Conseil de soulever des moyens d'office, le considrant-balai traduit [donc] la nature abstraite et
objective de la question prioritaire de constitutionnalit : le contrle a posteriori mis en place est conu
comme un contrle de pur droit, un contentieux objectif, un contrle de norme norme 992. Pourtant,
comme le souligne D. CONNIL993, le caractre abstrait et objectif n'imposait nullement le principe du
contrle intgral : ce dernier en est plutt une consquence, que le Conseil constitutionnel aurait pu choisir
de ne pas tirer de cette nature du contentieux. Cela n'aurait pas fait de son contrle un contrle concret ni
exclusivement subjectif pour autant, ds lors que le processus d'objectivation de la question demeurait. De
fait, il confre au contrle a posteriori une efficacit trs limite, qui ne permet pas d'en exploiter tous les
bnfices. En effet, il y a, de la part du Conseil constitutionnel, une contradiction reconnatre, lorsqu'il
renonce au [brevet de conformit], que toutes les inconstitutionnalits ne sont pas visibles lors d'un
contrle objectif a priori, tout en dveloppant un contrle a posteriori intgral et unique. Il y a des
inconstitutionnalits que seule la pratique (et les intrts subjectifs des justiciables) rvle au fil du
temps 994. En considrant le contrle a posteriori comme un simple palliatif des lacunes du contrle a
priori, le Conseil se prive de ce qui pourrait tre un instrument vivant et constant de vrification
potentielle de la constitutionnalit d'une loi 995. De plus, symboliquement, la limitation de la prservation
des droits subjectifs qu'il implique risque de mettre en pril la nouvelle procdure : les dispositions
lgislatives susceptibles d'tre contestes risquent de diminuer996 mais surtout, le contrle intgral
restreint les possibilits de dveloppement d'un rflexe constitutionnel 997, a contrario des objectifs viss
par la rforme. Enfin, les difficults qui naissent de ce choix opr par le Conseil interrogent quant la
possibilit mme d'exercer un contrle intgral dans un tel cadre.
989 CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit :
observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence , prc.
990
991

Ibid.
MAGNON (X.), La QPC, beaucoup de bruit pour quoi ? , AJDA, n30, 2010, p.1673

992 CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit :
observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence , prc.
993 Ibid.
994 Ibid. Voir aussi : MAGNON (X.), La QPC, beaucoup de bruit pour quoi ? , prc.
995 CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de
constitutionnalit...
996 MAGNON (X.), La QPC, beaucoup de bruit pour quoi ? , prc.
997 CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit :
observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence , prc. Et aussi : DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question
prioritaire de constitutionnalit en question , RDP, 2013, n1, p. 107

169

168.

LES

DIFFICULTS LIES AU CHOIX DU CONTRLE INTGRAL

Le premier obstacle l'exercice

d'un contrle rellement intgral par le Conseil constitutionnel rside dans le bref dlai qui lui est accord
pour statuer998. En effet, malgr le fait qu'il est lgrement plus long et que le Conseil le respecte
scrupuleusement999, il n'est pas sans voquer les dlais qui s'imposent lui dans le cadre du contrle a
priori 1000. Or, ces dlais restreints sont prcisment l'une des raisons pour lesquelles il a renonc
effectuer un tel contrle intgral au titre de l'article 61 de la Constitution. Ils ont ainsi pour consquence de
confrer une place dterminante l'argumentation des requrants 1001 et des parties intervenantes la
procdure, ce qui ne va pas sans poser un certain nombre de difficults. En effet, les personnes physiques
sont souvent moins armes que les associations ou groupements d'intrts pour dfendre
l'inconstitutionnalit d'une loi. Or, ces derniers ne sont informs de l'existence d'une QPC qu'au moment o
celle-ci est transmise aux juridictions suprmes (cette transmission faisant l'objet d'une publication sur le
site Internet du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation), alors mme qu'elles n'admettent pas les
interventions devant elles si elles n'manent pas de requrants aux QPC srielles 1002. Cet tat de fait
conduit relativiser le fait que le dialogue s'instaure dj au stade du filtrage des questions : les parties
intervenantes sont, le plus souvent, contraintes d'argumenter dans le seul dlai de trois mois attribu au
Conseil constitutionnel pour statuer _ ce qui est d'autant plus dlicat qu'aucun report d'audience ne peut tre
accord1003. Ces difficults conduisent donc rendre dcisives les observations prsentes par les autorits
publiques que sont le Premier Ministre, le Prsident de la Rpublique, les prsidents du Snat et de
l'Assemble Nationale et les organes analogues de Nouvelle-Caldonie 1004. Or, leur prsence dans la
procdure signe, l encore, une certaine recherche de paralllisme avec le contrle a priori dans lequel
ces autorits constitutionnelles ont le pouvoir de saisir le Conseil 1005, ce qui n'est pas de nature rendre
plus concrte l'apprciation porte sur la loi par le juge constitutionnel, mais souligne au contraire son
caractre minemment objectif. C'est galement le sens de l'avis donn par le Ministre public dans
certaines instances lorsqu'une QPC est souleve 1006. Cette dualit de parties l'instance
constitutionnelle exprime nettement le fait que le Conseil a pour mission de raliser le difficile quilibre
entre holisme et individualisme 1007, mais il s'tablit clairement, du fait du contrle intgral, au bnfice
des autorits publiques. On voit ainsi que le choix d'un contrle intgral traduit le caractre objectif du
mcanisme de contrle a posteriori, mais qu'il est aussi de nature le renforcer considrablement. C'est
d'autant plus le cas que, dsormais, les autorits publiques amenes prsenter leurs observations au
Conseil constitutionnel ne sont pas ncessairement celles qui ont contribu l'laboration de la disposition

998 Article 23-10 LO : ce dlai est de trois mois compter de sa saisine.

999 Il statue ainsi sur les QPC qui lui sont renvoyes dans un dlai moyen de 2 mois. Voir STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La
question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 108 et aussi : GUILLAUME (M.), Avec la QPC, le Conseil constitutionnel est-il
devenu une Cour suprme ? , JCP (G), 11 juin 2012, n24, p. 1176
1000 VERPEAUX (M.), Le Conseil constitutionnel juge de la question prioritaire de constitutionnalit , prc.
1001 MAGNON (X.), La QPC, beaucoup de bruit pour quoi ? , prc. ; CONNIL (D.), L'tendue de la chose juge par le
Conseil constitutionnel lors d'une question prioritaire de constitutionnalit : observations dubitatives sur l'tat de la jurisprudence ,
prc.
1002 Cette critique a notamment t mise par l'association France Nature environnement , qui a t partie intervenante
plusieurs procdures de QPC. Voir : J.-J. URVOAS, Rapport d'information sur la question prioritaire de constitutionnalit,
Commission des lois, Assemble Nationale, n842, 27 mars 2013, p. 45
1003 Article 1er du Rglement Intrieur du Conseil constitutionnel rgissant la procdure suivie devant lui en matire de QPC.
1004
1005

Leur participation la procdure de QPC est prvue par l'article 23-8 LO

DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel franais, prc., p. 476

1006 C'est le cas devant les juridictions judiciaires, lorsqu'il n'est pas partie l'instance (article 23-1 LO), mais aussi devant les
juridictions financires (article LO142-2 du Code des juridictions financires).
1007 MARTENS (P.), Sur le juge constitutionnel , prc.

170

lgislative conteste1008. Le fait qu'elles ne soient prsentes, la plupart du temps, que par la mdiation du
pouvoir excutif (la dfense de la loi n'tant gnralement assure que par un reprsentant du Premier
ministre1009) ne change rien ce constat, ds lors que c'est exactement ce qui s'observe aussi dans le
contrle a priori1010. Ainsi, en raison de ces difficults poses par le caractre intgral du contrle et des
limites qu'il implique pour son efficacit, certains en appellent un abandon de cette caractristique du
contrle a posteriori, jugeant qu'il sera indispensable, un jour ou l'autre, d'admettre qu'une disposition
dj dclare conforme la Constitution peut faire l'objet d'un nouvel examen si les moyens invoqus sont
totalement nouveaux par rapport ceux examins lors de la prcdente dcision de conformit 1011. Les
problmes poss en termes d'efficacit du contrle sont galement manifestes lorsque l'on s'intresse au
contenu des dcisions du Conseil, ainsi qu'aux suites qui leur sont donnes par les organes chargs d'en
assurer l'excution.

Chapitre 2. Un caractre invitablement abstrait dans la solution du contrle

Le fait que le contrle de constitutionnalit opr a posteriori par le Conseil constitutionnel soit
exerc de manire abstraite conduit naturellement ce que la solution donne la question de
constitutionnalit soit elle-mme revtue de ce caractre. Cette nature hypothtique et abstraite caractrise
tant le contenu mme de la dcision rendue (Section 1) que ses implications concrtes, qui demeurent
largement indtermines (Section 2).

Section I : Une dcision au contenu qui demeure abstrait et largement hypothtique

Les contrles a priori et a posteriori prsentant une identit de nature _ en ce qu'ils ont tous deux
un caractre abstrait et une finalit essentiellement objective_ il est naturel que les effets confrs aux
dcisions qu'ils occasionnent soient les mmes : il s'agit, dans les deux cas, d'une porte erga omnes. A
l'instar de celle rendue a priori, la dcision rendue dans le cadre de l'article 61-1 ne voit donc pas son
contenu dtermin en fonction du contexte particulier dans lequel elle aura vocation s'appliquer, de sorte
qu'elle demeure largement abstraite et hypothtique. Cette concidence entre les deux contrles explique
que la typologie des dcisions rendues par le Conseil soit comparable dans les deux cas (1), mais aussi la
possibilit de moduler dans le temps des effets des dcisions d'inconstitutionnalit (2).

1. La typologie des dcisions du Conseil constitutionnel :

une pratique similaire au contrle a priori
Lorsque le juge constitutionnel doit rpondre la question de la constitutionnalit d'une disposition
lgislative, il ne peut faire abstraction des effets erga omnes attachs sa dcision : ils sont au contraire
1008 Voir en ce sens : STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 85
1009 On peut relever quelques rares cas dans lesquels d'autres autorits sont intervenues : soit le Prsident de l'Assemble nationale
(CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC ; CC, 28 mai 2010, n2010-3 QPC ; CC, 18 juin 2010, n2010-5 QPC ; CC, 22 juillet 2010, n20104/7 QPC : c'est--dire uniquement l'occasion des premires dcisions rendues), soit les autorits de Nouvelle-Caldonie qui
interviennent lorsque c'est une loi de pays qui est conteste (CC, 9 dcembre 2011, n2011-205 QPC ; CC, 22 juin 2012, n2012-258
QPC et CC, 26 avril 2013, n2013-308 QPC).
1010 Voir : STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 84
1011 Ce point de vue a t exprim par D. MAUS, dans une contribution crite prsente au dput J.-J. URVOAS alors qu'il
ralisait un bilan de la nouvelle procdure. Voir : J.-J. URVOAS, Rapport d'information sur la question prioritaire de constitutionnalit,
Commission des lois, Assemble Nationale, n842, 27 mars 2013, p. 43

171

dterminants pour la solution de l'instance constitutionnelle (A). En particulier, c'est cette ncessit qui rend
impratif le recours la dcision de conformit sous rserve _ dont l'utilit, loin d'tre attnue, est plutt
accentue par l'exercice d'un contrle a posteriori qui demeure abstrait (B).

A/ Le choix de la solution : un arbitrage contraint par l'effet erga omnes des dcisions
169.

UNE

DCISION EFFET ERGA OMNES

Aux termes de l'article 62 de la Constitution, une

inconstitutionnalit constate dans le cadre du contrle a posteriori entrane l'abrogation de la disposition

lgislative qui en fait l'objet. Elle a donc pour consquence sa disparition de l'ordonnancement juridique
l'gard de tous, dans la ligne des consquences qui s'attachent au contrle [a priori] qui sont de faire
chec l'apparition de la loi dans l'ordonnancement juridique, l aussi l'gard de tous 1012. Ainsi, qu'il
s'agisse du contrle a priori ou du contrle a posteriori, dans le systme franais, l'inconstitutionnalit ne
peut qu'tre absolue dans ses effets normatifs 1013. C'est la consquence directe du fait que le contrle de
constitutionnalit est envisag comme un contrle de validit, et non d'applicabilit de la disposition
lgislative1014. Pourtant, une telle approche n'avait rien d'inluctable dans le cadre d'un contrle exerc a
posteriori, comme en attestent d'ailleurs les dispositifs retenus l'tranger. Dans ces derniers, la plupart du
temps, l'inconstitutionnalit n'a qu'une porte limite en matire de contrle incident, et ne peut se voir
confrer une porte absolue que par exception. Ainsi, en Belgique 1015, la Cour constitutionnelle ne peut que
constater l'inconstitutionnalit de la loi sans pouvoir l'annuler ni l'abroger. Pour ce faire, elle doit tre saisie
par la voie d'un recours en annulation (par voie d'action, donc), qui ne peut tre exerc que dans les 6 mois
suivant la dcision d'inconstitutionnalit qu'elle a rendue de manire incidente. De la mme manire, au
Portugal1016, le Tribunal constitutionnel ne peut prononcer l'abrogation erga omnes d'une disposition juge
contraire la Constitution que lorsqu'il a dj constat cette inconstitutionnalit trois reprises. Or, dans
ces systmes, il est rare que ce contrle par voie d'action s'exerce, parce que les justiciables peuvent voir
leurs intrts subjectifs satisfaits par le seul exercice d'un contrle incident. On voit donc ici tout l'intrt de
la QPC, qui associe origine subjective et effet erga omnes. Ce qui explique qu'une telle solution n'ait pas
t retenue en droit compar, c'est la ncessit de prserver la scurit juridique : elle est d'autant plus
imprative que le contrle s'exerce sur des dispositions qui ont dj produit des effets de droit, et
notamment l'gard des justiciables. L'ide est alors de prserver ces situations subjectives, ft-ce au prix
du maintien (formel) d'une disposition inconstitutionnelle dans l'ordre juridique. En France, la logique est
inverse _ ce qui n'implique pas, pour autant, que les droits subjectifs sont dconsidrs. Simplement,
l'accent est mis sur le droit objectif avec l'ide qu'tant constitutif des droits subjectifs, il doit tre valid et
scuris prioritairement. Infrer sur le droit objectif est donc considr comme le moyen le plus sr de
garantir les droits subjectifs. De fait, cette conception a l'avantage de ne pas rserver aux seuls justiciables
le bnfice d'une ventuelle dclaration d'inconstitutionnalit. L'abrogation d'une disposition lgislative
aura en effet une porte qui dpassera largement le cadre des prtoires. Par dfinition, l'instance
juridictionnelle a vocation sanctionner l'application de la loi _ mais cette application elle-mme est

1012

STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 177

1013 GEFFRAY (E.), QPC : De l'office du juge de cassation aprs une dcision d'inconstitutionnalit : contrles de
conventionnalit et de constitutionnalit appliqus la cristallisation des pensions , prc.
1014 Cf. supra, n134 et 135
1015 Voir : VANSNICK (L.), La question prjudicielle de constitutionnalit en Belgique , AIJC, Vol. XXIII, 2007, p. 29
1016 Voir : MOREIRA (V.), Le tribunal constitutionnel portugais : le ''contrle concret'' dans le cadre d'un systme mixte de
justice constitutionnelle , Cahiers du Conseil constitutionnel, n10, Mai 2001, p. 21

172

cense se raliser antrieurement. Or, l'immense majorit des cas d'application d'une rgle de droit
n'aboutissent pas l'introduction d'une instance juridictionnelle. S'assurer de la conformit du droit objectif
permet donc au contrle de constitutionnalit de couvrir l'ensemble de ces situations non contentieuses.

170.

UN

EFFET ERGA OMNES QUI COMMANDE LE SENS DE LA DCISION

Cette porte confre aux

dcisions de constitutionnalit a naturellement un effet dcisif sur le sens de la dcision rendue par le
Conseil constitutionnel. Il doit, en effet, tenir compte non seulement des situations et droits subjectifs
(particulirement ceux des justiciables engags dans une instance juridictionnelle), mais galement de
l'ensemble des situations de droit qui rsultent de l'application de la disposition qui fait l'objet de son
contrle. C'est ce qui explique que la rpartition des diffrentes solutions donnes aux questions de
constitutionnalit soit quasiment la mme que dans le contrle a priori1017. Dans les deux contrles, le
Conseil doit s'interroger sur les effets que sa dcision aura sur l'ensemble de l'ordre juridique, donc prendre
en compte des considrations objectives et structurelles _ mme si celles-ci peuvent varier en raison du
contexte temporel d'exercice du contrle. Ce n'est pas la situation particulire du demandeur la QPC qui
est dterminante pour le choix de la solution : c'est l'ensemble des effets potentiels et structurels que sa
dcision est susceptible de produire _ la notion d'intrt gnral est donc cardinale. Ainsi, lorsqu'il
prononce une dclaration d'inconstitutionnalit, ce n'est pas au regard de l'atteinte que la disposition porte
aux droits du requrant, mais parce qu'il considre qu'une inconstitutionnalit vicie ce point la norme
lgislative qu'elle ne peut continuer exister, ft-ce partiellement 1018. Lorsque, au contraire, il conclut la
conformit de la disposition lgislative, c'est uniquement au regard de l'apprciation abstraite qu'il porte sur
cette dernire. De la mme manire, si l'utilisation qu'il fait de la technique de sparabilit des
dispositions dclares inconstitutionnelles participe de la concrtisation de sa dcision (en permettant une
censure sur mesure )1019, cette concrtisation a une finalit objective : la prservation de la stabilit des
rgles de droit. C'est bien parce que sa dcision a une porte erga omnes qu'il s'efforce d'en limiter
l'tendue. Enfin, les dcisions de conformit sous rserve, si elles sont un peu moins nombreuses dans le
cadre du contrle a posteriori1020, rpondent aux mmes finalits que dans le cadre a posteriori.

B/ La dcision de conformit sous rserve : une ncessit maintenue a posteriori

171.

UN

INSTRUMENT DE CONCILIATION OBJECTIF

Les ncessits auxquelles rpondent les rserves

d'interprtation dans le cadre du contrle a priori subsistent dans le contrle a posteriori1021 : leur utilit
demeure donc. Mme si cette technique prventive apparat [plutt] adapte l'conomie du contrle a
priori, qui intervient un stade o l'application de la loi est n'est encore que virtuelle 1022, elle n'est pas
pour autant dnue de pertinence dans un contrle a posteriori ds lors que celui-ci demeure abstrait. En
particulier, dans ce nouveau cadre, elle permet de rpondre un besoin grandement accru par le caractre a
posteriori du contrle : la conciliation des exigences de l'efficacit du contrle de constitutionnalit et

1017 Pour cette comparaison, cf. supra, n91 et aussi l'Annexe n5, 2).
1018 GEFFRAY (E.), QPC : De l'office du juge de cassation aprs une dcision d'inconstitutionnalit : contrles de
conventionnalit et de constitutionnalit appliqus la cristallisation des pensions , prc.
1019 Cf. supra, n93
1020 Ainsi, entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, 17,2% des dcisions DC comportent des rserves d'interprtation explicites,
contre 14,4% des dcisions QPC. Se rfrer l'Annexe n11, 2).
1021
1022

Pour quelques uns de ces besoins, cf. supra, n94

STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., pp. 165-166

173

des exigences de la certitude du droit 1023 _ autrement dit, l'quilibre entre effectivit des normes
constitutionnelles et scurit juridique. Cet quilibre est rendu d'autant plus ncessaire que le contrle a
posteriori est un moyen d'purer la loi de ses vices d'inconstitutionnalit, non pas avec la mthode douce
et prventive de la censure, mais par la mthode dure et curative de l'abrogation tendant introduire, dans
l'ordre juridique, d'importantes brches gnratrices de vides juridiques et emportant dans leur lan les
effets juridiques que la loi avait produits 1024.

172.

L'effectivit constitutionnelle est en effet renforce par la technique des rserves d'interprtation,

puisqu'elle permet de faire en sorte que l'opposabilit de la Constitution ne s'rode pas au fur et
mesure que l'on descend dans la hirarchie normative, mais qu'elle garde intacte, au contraire, toute sa
vitalit et toute sa force l'gard des autorits infra-lgislatives au cours de l'application de la loi 1025.
Au-del, elle permet d'assurer la cohrence et l'unit de l'ordre juridique, qui sont elles-mmes rendues
ncessaires par la suprmatie de la Constitution _ pour qu'elle puisse chapeauter l'ensemble des rgles
de droit, il faut postuler l'existence d'une hirarchie des normes (ainsi qu'une une conception systmique de
l'ordre juridique). En effet, parce qu'elle est dote de l'autorit de la chose juge, la dcision de conformit
sous rserve se prsente comme l'instrument de l'unification du droit : c'est elle en dfinitive qui permet
la soudure de la lgalit ordinaire la lgalit constitutionnelle 1026 .

173.

Le principe de scurit juridique est aussi une consquence du constitutionnalisme, puisqu'il est

ncessaire l'existence d'un systme juridique. Il n'y a donc, en ralit, aucune contradiction de principe
entre l'aspiration l'effectivit des normes constitutionnelles et la volont de prservation de la stabilit
juridique, du moins partir du moment o la conservation des lois n'exclut pas la conservation de la
Constitution, c'est--dire partir du moment o le principe de constitutionnalit n'est pas sacrifi sur
l'autel de la conservation des lois 1027. Ce principe de conservation des actes juridiques dcoule donc
de la conception holistique de la validit, qui implique de prsupposer que les normes existantes ont cette
qualit d'tre valides. C'est un principe acquis depuis le droit romain _ et naturel _ qu'il convient
d'interprter les actes juridiques de faon ce qu'ils soient valables plutt que de faon qu'ils soient nuls
[]. On les interprte de manire ce qu'ils ne heurtent pas la rgle de droit suprieure, plutt que de
faon les opposer, car c'est la validit qui est prsume 1028. Cette validit renvoie donc au principe
d'auto-lgitimation dcrit par H. KELSEN 1029. Le principe de conservation des lois qui en dcoule
postule que le lgislateur a rellement voulu quelque chose et qu'on peut raisonnablement prsumer,
lorsque deux sens de la loi sont possibles, que son ''intention'' correspond au sens investi d'efficacit plutt
qu'au sens constitutif d'une violation de la Constitution 1030. Telle est l'utilit, et la lgitimit de la rserve

1023

DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc., p. 74

1024 VIALA (A.), De la puissance l'acte : la QPC et les nouveaux horizons de l'interprtation conforme , RDP, n4, juillet-aot
2011, p. 965. Et, dans le mme sens : BOULET (M.), Questions prioritaires de constitutionnalit et rserves d'interprtation ,
RFDA, 2011, p. 753 notamment.
1025 VIALA (A.), Les rserves d'interprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, prc., p. 95
1026
1027

DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc., p. 125
Ibid. p. 89

1028
1029

HAMON (L), Les juges de la loi, Ed. Fayard, 1987, p. 253

Cf. supra, n137

1030 DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc., p. 94.
Il est mme possible d'aller plus loin dans cette fiction si l'on admet que le Conseil constitutionnel participe l'expression de la
volont gnrale (cf. supra, n79-80 et n103) : mme si le lgislateur a rellement entendu vouloir quelque chose d'inconstitutionnel,
cette volont ne peut tre une volont gnrale ds lors qu'elle n'est pas de nature satisfaire l'intrt gnral : il est donc naturel
que l'expression de la volont gnrale s'incline, ici, devant sa finalit.

174

d'interprtation. On se situe donc bien, dans ce cadre, dans un exercice abstrait qui s'en tient la volont
du lgislateur et tend imposer des contraintes abstraites de constitutionnalit 1031.

174.

UNE

MANIFESTATION DU CARACTRE ABSTRAIT DU CONTRLE

C'est en effet prcisment parce

que le contrle exerc par le Conseil constitutionnel est abstrait qu'il se voit contraint d'utiliser la technique
des rserves d'interprtation afin de le concrtiser. La rception de la doctrine du droit vivant n'influe
aucunement sur cet tat de fait. En effet, en l'absence d'une telle norme, le contrle a posteriori demeure
[] un contrle a priori de l'interprtation de la loi 1032, tandis que lorsqu'elle constitue l'objet du
contrle, la norme de droit vivant demeure elle-mme de nature abstraite, et hypothtique. La QPC
n'affecte aucunement la nature kelsnienne et concentre du contrle de constitutionnalit qui rside dans
la diffrence organique entre le juge de la loi et le juge de l'application de la loi et, par voie de
consquence, dans la ncessit logique d'un ''pont artificiel'' entre l'un et l'autre que le juge constitutionnel
est parvenu btir en produisant des rserves d'interprtation 1033. Si elle est tourne vers l'application de
la loi, elle ne consiste pas, elle-mme en une application de la loi : elle se prsente comme une
dlgation , une habilitation aux organes qui sont chargs de cet office. Elle consiste donc une
projection vers l'avenir de la disposition lgislative 1034. De plus, mme en tant qu'instrument de
concrtisation du contrle, elle n'est pas suffisante en elle-mme. Elle demeure d'une gnralit telle
qu'elle s'avre incapable d'apprhender l'ensemble de la ralit sociale dont seul un contrle d'espce peut
tenir compte 1035. C'est d'ailleurs ce qui explique que le Conseil mette des rserves par analogie , sur
des dispositifs lgislatifs similaires 1036 ou les ritre sur des dispositions lgislatives qu'il rexamine la
suite d'un changement de circonstances 1037 . La dcision de conformit sous rserve est employe titre de
directive gnrale de constitutionnalit, l'attention du lgislateur comme des organes d'application,
sans pour autant permettre d'envisager tous les aspects singuliers ncessaires la concrtisation intgrale du
contrle. Son incompltude a d'ailleurs pour consquence qu'elle doit elle-mme tre interprte pour tre
applique1038. Elle est donc la fois une cause et une manifestation du caractre abstrait du contrle : la
preuve en est le fait que, l o le recours direct existe, ce genre de dcisions [] est presque inconnu 1039.

175.

LA

MODULATION DANS LE TEMPS DES EFFETS DES RSERVES

Ainsi, nonobstant le fait qu'elle

vise la concrtisation du contrle, la rserve d'interprtation ne voit pas son contenu concrtement
dtermin. Elle est, au contraire, abstraite et dote de la porte erga omnes qui s'attache la dcision dans
laquelle elle s'inscrit. C'est prcisment cette porte qui rend ncessaire, dans le cadre a posteriori, la
modulation dans le temps de ses effets. Le Conseil constitutionnel y a donc recouru 3 reprises 1040, soit

1031
1032

Cf. supra, n156 et 157.

VIALA (A.), De la puissance l'acte : la QPC et les nouveaux horizons de l'interprtation conforme , prc.

1033 Ibid.
1034 Ce caractre hypothtique apparat nettement dans la formulation de certaines rserves. Par exemple, dans la dcision CC, 30
juin 2011, n2011-144 QPC, Cons. 11 : Il appartient au pouvoir rglementaire de fixer ce pourcentage un niveau qui permette,
compte tenu de l'ensemble des ressources des dpartements, que le principe de la libre administration des collectivits territoriales ne
soit pas dnatur ; qu'en outre, si l'augmentation des charges nettes faisait obstacle la ralisation de la garantie prvue par [cette
disposition], il appartiendrait aux pouvoirs publics de prendre les mesures correctrices appropries : c'est bien un dsquilibre futur
(et ventuel) qui est envisag ici par le Conseil.
1035
1036

DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , RDP, 2013, n1, p. 107
Voir supra, n162-163

1037 Par exemple : CC, 13 juillet 2012, n2012-264 QPC, Cons. 9

1038 F. MODERNE faisait dj ce constat : la question se posera alors au niveau de l'interprtation des rserves . MODERNE
(F.), La dclaration de conformit sous rserve , in Le Conseil constitutionnel et les partis politiques (L. FAVOREU dir.),
Economica-PUAM, 1988, p. 93
1039
1040

ZAGREBELSKY (G.), Aspects abstraits et aspects concrets du contrle de constitutionnalit des lois en Italie , prc.
Voir l'Annexe n11, 3).

175

pour 7,6% des 39 rserves d'interprtation explicites mises entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013.
Si cette pratique peut tonner _ du fait qu'elle conduit dissocier l'interprtation dlivre par le Conseil et
le texte sur lequel elle se fonde _ elle rpond l encore un objectif de prservation de la scurit
juridique1041. En dpit des apparences, l'utilisation de cette technique dmontre que les rserves
d'interprtation sont bien rattaches la disposition lgislative, parce qu'elles sont dotes de leur gnralit
et de leur qualit objective. En effet, s'il s'agissait d'un instrument limit un cas concret, il ne serait
nullement ncessaire d'en moduler les effets dans le temps. La mme logique est applicable pour la
modulation dans le temps des effets des dclarations d'inconstitutionnalit.

2. La modulation dans le temps des dcisions d'inconstitutionnalit :

une consquence du contrle abstrait
Si la modulation dans le temps des effets des rserves d'interprtation est une consquence de la
porte erga omnes des dcisions du Conseil constitutionnel, il en va de mme pour la modulation dans le
temps des effets des dclarations d'inconstitutionnalit elles-mmes. En effet, cette modulation obit, pour
sa mise en uvre, des considrations objectives et structurelles (A), et son existence mme rsulte du
caractre abstrait du contrle (B).

A/ Une modulation dans le temps obissant des finalits structurelles

176.

L'IMPRATIF

DE SCURIT JURIDIQUE

La premire des motivations qui gouvernent l'utilisation

que le Conseil constitutionnel fait de son pouvoir de moduler dans le temps les effets de ses dcisions
d'inconstitutionnalit est la prservation de la scurit juridique _ et ce, qu'il s'agisse du diffr de
l'inconstitutionnalit ou de la dtermination de sa porte rtroactive. Ce principe de scurit juridique ne
trouve pas de fondement constitutionnel explicite, mais certains auteurs considrent qu'il dcoule de la
formulation mme de l'article 62 de la Constitution. Cet article, en habilitant le juge constitutionnel
procder une telle modulation, lui confrerait donc une mission gnrale de protection de la scurit
juridique 1042. De plus, si le Conseil lui-mme impose au lgislateur de ne pas porter atteinte aux situations
lgalement acquises sans motif d'intrt gnral suffisant, il est naturel qu'il s'applique lui-mme cette
contrainte lorsqu'il se comporte en lgislateur ngatif (par la censure d'une disposition lgislative). En
tout tat de cause, ce principe est dterminant lorsqu'il s'agit de reporter dans le temps les effets produits
par la dclaration d'inconstitutionnalit, puisqu'il permet de geler l'inconstitutionnalit de la disposition
pour les instances en cours. Ce sont en effet ces dernires qui posent rellement problme, bien plus que les
instances non encore introduites la date de sa dcision. De la mme manire, les prcisions donnes par le
Conseil quant la porte rtroactive de la dclaration d'inconstitutionnalit poursuivent le mme but : elles
montrent le souci du juge constitutionnel de limiter les dommages collatraux provoqus par sa dcision
d'abrogation 1043.

1041 C'est d'ailleurs pour la mme raison que les juridictions ordinaires ont parfois recouru la modulation dans le temps des effets
de leur propre jurisprudence (voir par exemple : CE, Assemble, 16 juillet 2007, n291545, Socit Tropic Travaux signalisation). De
la mme manire, la Cour de justice de l'Union europenne s'est octroy le pouvoir de moduler dans le temps les effets produits par les
interprtations dlivres dans le cadre d'un renvoi prjudiciel en interprtation (CJCE, 2 fvrier 1988, n24/86, Blaizot c./ Universit
de Lige).
1042 BLACHER (Ph.), QPC : censure vaut abrogation , Petites Affiches, n89, 5 mai 2011, p.14 ; et dans le mme sens :
BORZEIX (A.), La question prioritaire de constitutionnalit : quelle confiance lgitime, quelle scurit juridique ? , RDP, n4,
2010, p. 981
1043 BLACHER (Ph.), QPC : censure vaut abrogation , Petites Affiches, n89, 5 mai 2011, p.14

176

177.

LE

RESPECT DE LA COMPTENCE DU LGISLATEUR

La modulation des effets temporels des

dcisions de non conformit obit galement une autre exigence structurelle , prgnante dans tout
contrle de constitutionnalit : la ncessit de prserver la comptence du lgislateur. Au-del des questions
de lgitimit qui affectent le juge constitutionnel, cette exigence permet la satisfaction de l'intrt gnral
au sens large _ puisque telle est la finalit de l'action du lgislateur 1044. En diffrant la prise d'effet d'une
dclaration d'inconstitutionnalit, le juge constitutionnel vient [donc] simplement rappeler qu'il n'est pas
une machine censurer les lois et que la prservation d'un intrt gnral doit le conduire davantage de
subtilits procdurales 1045. Autrement dit, il exerce ainsi pleinement son office de participation
l'expression de la volont gnrale , qui se combine avec sa mission d'assurer la continuit et la
cohrence de l'ordre juridique. Par ailleurs, la Constitution elle-mme doit tre concrtise par l'adoption de
lois : la seule disparition des normes inconstitutionnelles ne suffit pas assurer sa suprmatie dans l'ordre
juridique. Le respect des droits constitutionnels ne se rduit pas l'absence de rgle, la libert de facto,
mais il implique souvent une norme positive de protection et d'expansion, [de sorte qu'il] faut doter le juge
du fond d'une autre norme sur la base de laquelle il puisse dcider conformment la Constitution 1046.
Ainsi, cette prrogative qui lui est confre traduit l'ide que dans les dmocraties modernes [], les
constitutions et leurs juges, en garantissant l'unit et les limites de l'ordre juridique, sont devenus les
gardiens du pass, les protecteurs du prsent et l'assurance du futur 1047. Ce n'est rien de moins que l'ide
d'tat de droit qui est ici mise en exergue 1048. Pour garantir sa ralisation, la modulation dans le temps des
dcisions de censure permet d'attnuer le dcalage [qui existe] entre les exigences de justice, immdiates
et pratiques, et celles de la lgislation qui doivent prendre en considration la scurit juridique,
l'application de la loi dans le temps, et le temps des politiques qui n'est pas celui des juges 1049. Le contrle
de constitutionnalit a posteriori devient ainsi l'instrument de cette conciliation et de cette ralisation. Le
Conseil constitutionnel joue donc le rle d'un rgulateur entre ces ncessits objectives et structurelles ; or,
il ne peut atteindre ce but qu'en exerant un contrle abstrait, dot de la porte la plus large possible.

B/ Une modulation dans le temps rsultant du caractre abstrait du contrle

178.

UNE

MODULATION LIE L'OBJECTIVIT DU CONTRLE

Ce sont donc des considrations

objectives qui prsident l'exercice, par le Conseil, de son pouvoir de moduler dans le temps les effets de
ses dcisions d'inconstitutionnalit. Le fait mme que le constituant ait choisi l'abrogation plutt que
l'annulation comme effet de principe attach la dclaration d'inconstitutionnalit en atteste. En effet, par
essence, l'abrogation n'a pas vocation s'appliquer au cas d'espce ; elle n'est ni une annulation ni une
mise l'cart de la loi et le justiciable qui a soulev victorieusement une QPC pourrait n'en point
bnficier 1050. Mme si le Conseil constitutionnel a pos le principe selon lequel, dans le silence de sa
1044

Cf. supra, n80

1045 BARQUE (F.), Le Conseil constitutionnel et la technique de la ''censure virtuelle'' : dveloppements rcents , RDP, n5,
2006, p. 1409
1046 ZAGREBELSKY (G.), Aspects abstraits et aspects concrets du contrle de constitutionnalit des lois en Italie , prc.
1047 TILLI (N.), La modulation dans le temps des effets des dcisions d'inconstitutionnalit a posteriori , RDP, n6, 2011,
p.1591
1048 D'ailleurs, lorsque la Cour europenne des droits de l'Homme a t saisie d'un cas d'abrogation lgislative rtroactive (par une
Cour constitutionnelle), elle a rejet la requte au motif que cette disparition rtroactive tait intervenue la suite d'un mcanisme de
contrle normal dans un Etat dmocratique et poursuivait un motif d'intrt gnral (CEDH, Dc., 4 septembre 2012,
n59282/11, Dolca et a. c./ Roumanie).
1049 DRAGO (G.), L'influence de la QPC sur le Parlement, ou la loi sous la dicte du Conseil constitutionnel , Jus Politicum,
n6, 2011
1050 ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., p. 265

177

dcision, toute dclaration d'inconstitutionnalit qu'il prononce est applicable aux instances en cours1051,
cela ne peut tre le cas lorsqu'il recourt l'abrogation diffre _ ce qu'il a fait dans plus de 35% des cas 1052.
De plus, la motivation qu'il retient pour cet effet diffr exprime nettement l'objectivit qui est
l'origine de cette dcision1053. En effet, il s'agit parfois d'viter une atteinte encore plus grande au principe
constitutionnel ayant justifi la censure, ou encore d'viter une violation d'autres normes constitutionnelles
ou du droit conventionnel1054. C'est donc bien la garantie du droit objectif qui justifie le diffr de
l'inconstitutionnalit. Mme dans les cas o le Conseil renonce l'abrogation immdiate parce qu'elle est
susceptible de porter atteinte aux droits subjectifs des requrants qui contestaient la disposition au regard du
principe d'galit1055, il fait uvre objective. En effet, dans ces hypothses, il indique simplement qu'il
appartient au lgislateur d'apprcier les suites qu'il convient de donner la dclaration
d'inconstitutionnalit , et ne prononce aucune injonction _ ni pour imposer au lgislateur de confrer la
loi nouvelle une porte rtroactive, ni pour contraindre les juridictions surseoir statuer dans l'attente de
cette dernire. Ainsi, du fait que le Conseil constitutionnel censure la disposition tout court alors que les
requrants la contestent seulement pour ce qu'elle ne prvoit pas, la dclaration d'inconstitutionnalit qu'il
prononce n'est aucunement susceptible de bnficier directement ces derniers. Il est clair, ici, qu'aux yeux
du Conseil, c'est par le droit objectif que sont sauvegards les droits subjectifs. Au total, ce sont donc 14
dcisions d'inconstitutionnalit effet diffr qui se fondent sur des considrations explicitement
objectives, soit 56% d'entre elles.

179.

Contrairement ce que l'on pourrait penser de prime abord, cette objectivit se manifeste

galement dans les prcisions que le Conseil constitutionnel donne quant la porte rtroactive des
dclarations d'inconstitutionnalit. En effet, ces prcisions ne tendent pas toujours la remise en cause des
effets produits par la disposition lgislative abroge, mais peuvent aussi permettre leur validation _ le
Conseil interdisant leur remise en cause sur le fondement de cette inconstitutionnalit. C'est ce qui explique
qu'elles puissent tre apportes y compris dans des dcisions d'abrogation effet diffr. En effet, dans
48% d'entre elles, il a valid ces effets produits par la disposition, non seulement la date de sa dcision
mais galement entre cette date et la prise d'effet de la dclaration d'inconstitutionnalit 1056. Dans ces
hypothses, le report de l'abrogation est donc d'autant plus renforc qu'il s'tend aux instances qui
pourraient natre, aprs l'expiration du dlai de mise en conformit accord au lgislateur, propos d'actes
pris en adoption de la disposition abroge durant ce dlai. La neutralisation de l'inconstitutionnalit
continue donc de produire ses effets aprs son terme. Cette validation des effets antrieurement produits
par la disposition lgislative peut galement tre effectue par le Conseil lorsqu'il procde une abrogation
immdiate : ce fut le cas dans 3 dcisions 1057. De plus, mme lorsqu'il confre sa dcision une porte
rtroactive, il ne vise pas seulement la satisfaction des droits subjectifs puisqu'il s'efforce d'en limiter la
porte. L'ide est la suivante : si la remise en cause des effets antrieurs de la disposition abroge est de

1051

Cf. supra, n98.

1052 Sur les 70 dclarations d'inconstitutionnalit prononces entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, 25 d'entre elles sont effet
diffr. Se rfrer l'Annexe n5.
1053 Voir l'Annexe n5, 3)c).
1054 Ce fut respectivement le cas dans 5 dcisions pour l'atteinte au principe ayant justifi la censure, 5 autres pour la violation
d'autres normes constitutionnelles, et enfin une dcision pour la mconnaissance du droit conventionnel. Voir, pour leurs rfrences,
l'Annexe n5.
1055 Motivation que l'on retrouve dans 3 dcisions de non conformit effet diffr. Voir l'Annexe n5.
1056 Soit dans 12 dcisions de non conformit effet diffr. Se rfrer l'Annexe n5, 4).
1057 Cette validation peut se limiter aux actes ayant acquis un caractre dfinitif la date de la dcision du Conseil (2 dc.), ou
s'tendre tous les actes pris en application de la disposition abroge, mme non dfinitifs (1 dc.). Voir l'Annexe n5, 4)

178

nature permettre la satisfaction des intrts des justiciables engags dans une instance juridictionnelle,
elle ne conduit pas pour autant le juge constitutionnel s'carter des considrations objectives qui
constituent le fil conducteur de son contrle. Il peut ainsi restreindre l'invocabilit de la dclaration
d'inconstitutionnalit aux seules instances dont l'issue dpend de l'application de la disposition

abroge1058 ou y apporter d'autres limitations _ tenant le plus souvent la nature de l'acte pris en
application de la disposition abroge 1059, la date de son entre dans l'ordonnancement juridique 1060, ou
encore aux deux la fois 1061. La circonscription de la porte rtroactive des dcisions de non
conformit peut tre observe dans 16 dcisions, soit 35,5% des dcisions d'inconstitutionnalit effet
immdiat _ soit, parmi celles-ci, 48,4% des dcisions comportant des prcisions sur leur porte
rtroactive. On voit donc ici que la prservation des droits subjectifs, lorsqu'elle est garantie titre
autonome (c'est--dire sans la mdiation du droit objectif), ne l'est que de manire suppltive,
lorsque les impratifs de stabilit du droit objectif le permettent.
180.

UNE

CONSQUENCE DE L'EFFET ERGA OMNES DU CONTRLE

Si les considrations objectives

tiennent autant de place dans l'exercice de cette modulation par le juge constitutionnel, c'est en raison du
caractre abstrait du contrle, et de la porte erga omnes de la dcision qu'il rend. En effet, l'existence
mme d'un pouvoir de modulation dans le temps des effets des dcisions d'abrogation n'a de sens que parce
qu'il s'agit d'un contrle de validit, sanctionnant l'inconstitutionnalit d'une disposition par son abrogation.
Au contraire, s'il s'agissait d'un contrle concret dont la porte tait limite l'instance qui lui a donn
naissance, le juge constitutionnel n'aurait nullement besoin de procder une telle modulation, puisque les
finalits qu'elle poursuit seraient intgres au contenu mme de la dcision. Il suffirait alors au Conseil
d'arbitrer entre prservation de la scurit juridique et garantie des droits subjectifs dans un cas particulier,
sans avoir besoin d'envisager les consquences de sa dcision sur l'ensemble des autres litiges concerns
par l'application de la disposition qu'il contrle. Dans le contrle a posteriori instaur en France, au
contraire, les effets susceptibles d'tre produits par la dcision rendue par le Conseil sont dterminants,
prcisment parce que le contrle demeure abstrait et concentr entre ses mains. Ils demeurent donc
hypothtiques et demandent au juge constitutionnel une analyse prospective, effectue au regard de
l'ensemble des impratifs objectifs qu'il est le seul pouvoir prendre rellement en compte.

Section II : Une dcision l'effectivit conditionne et aux effets concrets indtermins

En raison de la nature abstraite de son contrle, le Conseil constitutionnel ne peut donc rendre des
dcisions dont le contenu est tabli sur mesure pour la rsolution d'un cas prcis. De ce fait, les
modalits de leur application concrte ne sont pas dtermines par lui, mais par les juges du fond qui ont
en tirer les consquences particulires aux litiges dont ils sont saisis. Cette dlgation dans la mise en
uvre des dcisions du Conseil ne manque pas d'engendrer des incertitudes (1), et rend leur effectivit
tributaire de la collaboration des organes chargs de leur excution (2).
1058 Ce qu'il a fait dans 9 dcisions d'abrogation immdiate : voir l'Annexe n5, 4).
1059 Par exemple : CC, 17 mars 2011, n2010-107 QPC (Cons. 7 : les arrts du maire autres que ceux pour lesquels un pouvoir
de substitution est prvu par la loi ) ou encore CC, 13 fvrier 2012, n2011-218 QPC (Cons. 10 : les dcisions portant cessation de
l'tat militaire ).
1060 CC, 28 mars 2013, n2012-298 QPC (Cons. 9 : la dclaration d'inconstitutionnalit n'est invocable qu' l'encontre des
impositions contestes avant le 11 juillet 2012, date laquelle la nouvelle rdaction de la disposition conteste est (rtroactivement)
entre en vigueur)
1061 CC, 9 septembre 2011, n2011-160 QPC (Cons. 6 : La dclaration d'inconstitutionnalit ne permet pas de remettre en cause les
actes produits par la disposition lgislative s'il ne font pas grief celui qui les conteste, ni s'ils ont acquis un caractre dfinitif).

179

1. Une dcision aux consquences incertaines

Les incertitudes lies l'excution des dcisions rendues au titre de l'article 61-1 de la Constitution
sont donc consubstantielles la nature abstraite du contrle exerc par le Conseil (A). Elles impliquent que
la rponse la question de constitutionnalit ne peut jamais aboutir la rsolution d'un litige concret (B).

A/ L'imprcision de la dcision quant ses modalits concrtes d'application

181.

UN

MANQUE GNRAL DE PRCISION

Les dcisions rendues par le Conseil dans le cadre du

contrle a posteriori sont toutes concernes par des difficults d'application concrte, mais ce sont les
dclarations d'inconstitutionnalit qui cristallisent le plus d'interrogations _ prcisment parce qu'elles ont
de relles consquences sur l'ordonnancement juridique. La lecture qui peut en tre propose oscille
entre l'explicite et l'indtermin : l'explicite dans la dtermination des effets de la censure de la loi par le
Conseil constitutionnel ; l'indtermin dans la mise en uvre pratique pour les organes d'application de la
loi 1062. Ce dcalage rsulte directement des singularits du mcanisme de la QPC 1063, qui trouve son
origine dans un litige concret, s'objective par la suite, puis doit aboutir, enfin, une concrtisation dans un
ensemble de litiges qui prsentent chacun leurs particularits. Ainsi, malgr tous les efforts dploys par le
Conseil constitutionnel en vue de prciser ses dcisions, les consquences pratiques qu'il convient d'en tirer
ne sont jamais videntes. Il faut ajouter cela le fait qu'il oriente principalement son travail de clarification
des dcisions vers leur application par les juridictions. Or, la loi s'applique aussi hors des prtoires, et son
abrogation a donc des consquences sur toutes les autres situations qu'elle rgissait lorsqu'elle tait en
vigueur. Pourtant, hormis quelques injonctions adresses des organes non juridictionnels 1064, la question
de l'excution des dcisions d'inconstitutionnalit par les autres autorits publiques et les sujets de droit
semble n'avoir pas t envisage de manire spcifique par le Conseil constitutionnel en tant que
catgorie gnrique de situation prendre en compte en cas de censure 1065. Il faut videmment prsumer
que leur application s'aligne sur celle qui est faite par les juridictions (puisque ce sont ces dernires qui
en jugeront en dernier ressort), mais ce dfaut de prcision est source d'inscurit juridique _ puisqu'il faut
justement attendre une dcision juridictionnelle pour savoir avec certitude quelles consquences tirer de la
dcision du Conseil.

182.

LA

QUESTION DU RELEV D'OFFICE D'UNE DCLARATION D'INCONSTITUTIONNALIT

La

premire question qui s'est pose pour l'application d'une dclaration d'inconstitutionnalit prononce par le
Conseil constitutionnel a t celle de son caractre d'ordre public (ou non). Le bnfice de l'abrogation estil limit la partie qui l'invoque ? La rponse cette question n'est pas si vidente si l'on tient compte du
fait que la QPC ne peut tre souleve d'office par les juridictions ordinaires 1066. Toutefois, de nombreux
arguments plaidaient en faveur d'une telle solution. En premier lieu, la procdure elle-mme repose sur
l'indistinction des diffrentes phases du contentieux ; [ds lors] on ne peut que respecter le paralllisme :
de mme que la QPC peut tre souleve tout moment, de mme ses effets, lorsque le Conseil

1062 MAGNON (X.), Premires rflexions sur les effets des dcisions de censure du Conseil constitutionnel : quel(s) bnfice(s)
pour le citoyen de la question prioritaire de constitutionnalit ? , RFDA, n4, 2011, p. 761
1063
1064

Voir en ce sens : BRIMO (S.), Les consquences de la modulation dans le temps des effets des dcisions QPC , prc.
Voir l'Annexe n13, 2) c) et supra, n105

1065 MAGNON (X.), Premires rflexions sur les effets des dcisions de censure du Conseil constitutionnel : quel(s) bnfice(s)
pour le citoyen de la question prioritaire de constitutionnalit ? , prc.
1066 Cf. supra, n23

180

constitutionnel admet qu'ils valent pour les instances en cours, sont immdiats tous les stades de
l'instance 1067. De plus, le processus d'objectivation de la question conduit la dconnecter de tout
litige particulier, et aboutit une dcision dote d'une porte erga omnes : cela n'aurait gure de sens si le
juge a quo ne pouvait en tirer les consquences d'office. Enfin, tant un contrle de validit, le contrle a
posteriori conduit infrer sur ce que l'on appelle en contentieux administratif le champ d'application de
la loi 1068 _ c'est le moins que l'on puisse dire, puisque l'abrogation d'une disposition lgislative le rduit
nant. Or, cette question est un moyen d'ordre public , qui peut donc tre relev d'office par les
juridictions. Ces dernires ont donc jug, sans surprise, qu'une dclaration d'inconstitutionnalit prononce
par le Conseil constitutionnel devait tre releve d'office dans tous les cas 1069. Cette solution est cohrente
avec la jurisprudence du Conseil, puisqu'il lui arrive de limiter la porte rtroactive de sa dcision aux cas
dans lesquels elle est invoque par une partie l'instance 1070 : a contrario, dans les autres hypothses, ce
relev d'office s'impose. En second lieu, il a fallu dterminer si la porte rtroactive d'une dcision
d'inconstitutionnalit prononce par le Conseil constitutionnel pouvait aussi tre releve d'office par le juge
ordinaire _ autrement dit, si elle tait dote d'une porte gnrale, ou limite aux justiciables qui en
demandaient le bnfice. Les juridictions ont, l encore, tranch en faveur de la premire branche de
l'alternative : lorsque le Conseil en dcide ainsi, il appartient au juge, saisi d'un litige relatif aux effets
produits par la disposition dclare inconstitutionnelle, de les remettre en cause en cartant, pour la
solution de ce litige, le cas chant d'office, cette disposition, dans les conditions et limites fixes par le
Conseil constitutionnel 1071. Il n'est donc pas ncessaire qu'une partie invoque la dclaration
d'inconstitutionnalit pour que le juge du fond puisse remettre en cause les effets produits par la disposition
abroge.

183.

LES

INCERTITUDES LIES AU DIFFR DE L'INCONSTITUTIONNALIT

Les doutes qui naissent du

fait d'une abrogation diffre rsultent en premier lieu de l'absence totale de prcision sur l'application
concrte de la dcision par le Conseil. Ce silence affecte 13 des 25 dclarations d'inconstitutionnalit
effet diffr rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, soit 52% d'entre elles 1072. Se pose, par
exemple, la question de savoir si les juridictions doivent (ou peuvent) surseoir statuer dans l'attente de la
loi nouvelle. Comme il arrive au Conseil constitutionnel de leur imposer ce sursis, il semble que [son
silence en la matire] doit s'interprter comme une injonction au juge de n'appliquer ni au requrant, ni
aux instances en cours, la dclaration d'inconstitutionnalit. [En effet], dans la mesure o l'abrogation
diffre se prsente comme une exception au principe de la censure immdiate, ses consquences doivent
galement droger la rgle de l'applicabilit de la dclaration d'inconstitutionnalit la partie qui a
prsent la QPC 1073. Pourtant, cette solution n'est pas certaine, ds lors que le Conseil n'a donn aucune
indication ce sujet : il est fort possible que le sursis statuer demeure une facult pour les juridictions _
mais se posera alors la question de l'galit entre les justiciables, si toutes n'en font pas usage. Plus pineux
est le problme qui risque de se poser en cas d'inertie du lgislateur : s'il n'adopte pas, dans les dlais qui lui
sont impartis, une nouvelle loi destine remdier l'inconstitutionnalit constate par le Conseil
1067 GEFFRAY (E.), QPC : De l'office du juge de cassation aprs une dcision d'inconstitutionnalit : contrles de
conventionnalit et de constitutionnalit appliqus la cristallisation des pensions , prc.
1068
1069

Ibid. et aussi : THIELLAY (J.-Ph.), Les suites tires par le Conseil d'Etat des dcisions du Conseil constitutionnel , prc.
CE, Assemble, 13 mai 2011, n316734, M'RIDA

1070
1071

Par exemple : CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC ou encore CC, 8 juin 2012, n2012-250 QPC
CE, 4 mai 2012, n337490, Mme Kannagi A.

1072
1073

Voir l'Annexe n5, 4).

BRIMO (S.), Les consquences de la modulation dans le temps des effets des dcisions QPC , prc.

181

constitutionnel, quelle devra tre la raction des juridictions ? Devront-elles statuer au regard de la loi
ancienne, remplace par la disposition abroge par le Conseil ? Et si celle-ci n'existe pas, ou se rvle
totalement inadapte au contexte dans lequel elle serait ainsi amene resurgir ? Cette voie ne semble
donc pas pouvoir tre emprunte, ou du moins seulement de manire casuistique (lorsque cela est possible).
En pareille hypothse, il y a donc fort parier que les juridictions se retrouveront dans une situation
redoutable : celle d'un vide juridique 1074. Enfin, l'indtermination des consquences des dcisions
d'abrogation diffre atteint son paroxysme lorsqu'elles ont pour objet une disposition qui n'tait plus en
vigueur au moment o le Conseil constitutionnel en a examin la constitutionnalit. Quelle peut donc tre
la porte d'une abrogation diffre lorsqu'elle porte sur une disposition dj modifie ou abroge ?
Naturellement, la norme en question continuera de produire des effets durant le dlai imparti au
lgislateur pour adopter une loi nouvelle. Mais qu'adviendra-t-il une fois ce dlai expir ? Tout dpendra,
en ralit, des modalits d'application dans le temps de la loi nouvelle adopte par le lgislateur : ce sont
elles qui dtermineront les consquences relles de la dclaration d'inconstitutionnalit. Mais pourquoi,
dans ce cas, le Conseil constitutionnel ne prcise-t-il pas qu'il appartient au lgislateur de prvoir la porte
rtroactive des nouvelles dispositions ? Cela semble aller de soi lorsqu'il indique qu'il lui appartient de
remdier l'inconstitutionnalit constate (puisqu'il ne peut le faire que par une loi rtroactive) 1075.
Cependant, dans l'hypothse o le lgislateur ne suivrait pas cette voie, ou de manire incomplte
seulement, comment devront ragir les juridictions face cette absence de norme ? De plus, il arrive au
Conseil constitutionnel de valider, dans ces hypothses, les actes pris en application de cette disposition qui
n'est plus en vigueur1076 : quel sera leur sort par la suite ? Subsisteront-ils alors mme que la disposition
elle-mme ne pourra plus tre applique par les juridictions ?

184.

LES

INCERTITUDES LIES LA PORTE RTROACTIVE DE L'INCONSTITUTIONNALIT

Si les

incertitudes qui affectent l'excution des dcisions d'inconstitutionnalit effet diffr sont grandes, celles
qui concernent la dtermination prcise de leur porte rtroactive n'ont rien envier aux nigmes logiques
les plus ardues. La mise en uvre concrte de ces dcisions dotes d'une porte rtroactive atteint ainsi, en
jurisprudence, un degr de sophistication insouponn. Lorsque le Conseil constitutionnel prcise lui-mme
les conditions et limites dans lesquelles pourront tre remis en cause les effets produits par la
disposition lgislative inconstitutionnelle, les difficults sont moins nombreuses, mais tout aussi dlicates
rsoudre.

185.

LA

DIFFICILE DTERMINATION DE LA PORTE RTROACTIVE DE LA DCISION

En premier lieu,

la question qui se pose est celle de savoir dans quelle mesure la porte rtroactive d'une dclaration
d'inconstitutionnalit doit tre matriellement et/ou personnellement limite. S'agissant de la limitation
personnelle , il s'agit de dterminer si la remise en cause des effets antrieurement produits par la
disposition inconstitutionnelle vaut pour tous ceux qui la disposition lgislative a t applique, ou si
elle doit tre limite aux hypothses dans lesquelles l'application de la loi a concrtement et effectivement
caus une atteinte aux droits constitutionnels du requrant 1077. Autrement dit, cette porte rtroactive

1074 Ibid. et aussi, dans le mme sens : TILLI (N.), La modulation dans le temps des effets des dcisions d'inconstitutionnalit a
posteriori , prc.
1075 Cette injonction a t adresse au lgislateur dans toutes les dcisions d'inconstitutionnalit portant sur une disposition dj
modifie ou abroge et dont les effets ont t diffrs dans le temps. Voir par exemple : CC, 14 octobre 2011, n2011-182 QPC ; CC,
14 octobre 2011, n2011-183/184 QPC ; CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC.
1076 Voir par exemple : CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC
1077 THIELLAY (J.-Ph.), Les suites tires par le Conseil d'Etat des dcisions du Conseil constitutionnel , Conclusions sur CE,
Assemble, 13 mai 2011, n317808, Delannoy, Verzele, RFDA, 2011, p. 772

182

est-elle systmatique, erga omnes, absolue [ou au contraire] limite, relative, subjective ? 1078. En ce qui
concerne la limitation matrielle de la porte rtroactive confre la dclaration d'inconstitutionnalit,
l'interrogation qui surgit peut tre rsume en ces termes : ds lors que le Conseil constitutionnel a entendu
confrer sa dcision une porte rtroactive, celle-ci doit-elle tre gnrale ou circonscrite au regard des
motifs qui ont justifi la censure de la disposition ? Les effets antrieurement produits par la disposition
sont-ils remis en cause en tant qu'ils mettent en uvre l'inconstitutionnalit de la loi, ou simplement en
raison de ce qu'ils ont t pris en application d'une loi inconstitutionnelle ? Ces problmes sont apparus trs
rapidement, puisqu'ils se sont poss l'occasion de l'excution de l'une des premires dcisions QPC
rendues par le Conseil constitutionnel le 11 juin 2010 1079, qui portait sur la loi dite Anti-Perruche . Cette
loi, bien connue, interdisait l'indemnisation de prjudices dits de naissance et tait dote d'une porte
rtroactive puisque son article 2 disposait qu'elle tait applicable aux instances en cours la date de son
entre en vigueur. Le Conseil constitutionnel a censur cette disposition prcise sur le fondement du
principe de non atteinte aux situations lgalement acquises, invoqu par les demandeurs la QPC. Mais, en
raison mme de ce motif de censure, l'atteinte porte aux droits constitutionnels par l'application de la
disposition lgislative n'avait pas affect l'ensemble des sujets de droit qui y taient soumis. En effet, seuls
les justiciables dj engags dans une instance juridictionnelle avaient rellement vu leurs droits
constitutionnels lss par l'application rtroactive de la loi Anti-Perruche . De la mme manire, seuls
certains des effets produits par la disposition lgislative participaient de son inconstitutionnalit : ceux qui
consistaient en son application aux instances en cours la date de son entre en vigueur. En effet, le
Conseil a jug, au considrant n23 de sa dcision, que si les motifs d'intrt gnral prcits pouvaient
justifier que les nouvelles rgles fussent rendues applicables aux instances venir relatives aux situations
juridiques nes antrieurement, ils ne pouvaient justifier des modifications aussi importantes aux droits des
personnes qui avaient, antrieurement cette date, engag une procdure en vue d'obtenir la rparation
de leur prjudice . C'est donc bien l'application aux instances en cours qui posait un problme de
constitutionnalit. Lorsqu'il a fallu dterminer les consquences tirer de la dcision d'abrogation, la
question s'est donc pose de savoir si elle impliquait de remettre en cause l'ensemble des effets produits par
la disposition lgislative, ou seulement ceux qui taient constitutifs d'une violation des droits
constitutionnels. Au-del, la question se posait de savoir si, en cas de limitation matrielle de la porte
rtroactive de la censure, cette dernire pouvait bnficier l'ensemble des justiciables soumis cette
disposition, ou seulement ceux ayant t victimes d'une violation de leurs droits constitutionnels. Le
rapporteur public ayant prononc ses conclusions sur cette affaire porte devant le Conseil d'Etat a plaid
pour une limitation personnelle de la porte rtroactive de la dcision d'inconstitutionnalit 1080, estimant
qu'elle ne devait bnficier qu'aux justiciables ayant rellement pti de l'application des dispositions
incrimines. Il avanait le fait que le constituant avait bien entendu rendre exceptionnelle la remise en cause
des effets passs produits par les dispositions abroges, et qu'une solution contraire conduirait des effets
d'aubaine de la part de justiciables ne recherchant qu'un avantage financier. Il dfendait galement le
principe d'une restriction matrielle de la porte rtroactive confre la dcision. Pour ce faire, il prenait
appui sur le caractre abstrait du contrle a posteriori pour juger qu'il relevait de l'office du juge ordinaire
de concrtiser les dcisions d'inconstitutionnalit rendues par le Conseil. Il semblait ainsi distinguer entre la

1078

Ibid.

1079 CC, 11 juin 2010, n2010-2 QPC

1080 THIELLAY (J.-Ph.), Les suites tires par le Conseil d'Etat des dcisions du Conseil constitutionnel , Conclusions sur CE,
Assemble, 13 mai 2011, n317808, Delannoy, Verzele, RFDA, 2011, p. 772

183

validit de la loi (valant pour l'avenir, et dont l'apprciation relevait du seul Conseil constitutionnel) et
applicabilit de cette dernire (quant sa porte rtroactive, dtermine par les juridictions ordinaires). Il
s'exprimait en ces termes : [il n'est] pas souhaitable d'carter une loi dans des hypothses o son
application a t conforme la Constitution []. C'est l'application de la loi que vous devez carter,
lorsque cette application est inconstitutionnelle, et non la loi elle-mme, avec l'ide, non de vous substituer
au Conseil constitutionnel, mais de permettre d'viter l'application inconstitutionnelle d'une loi, dont les
effets non inconstitutionnels pourront tre maintenus 1081. Dans deux arrts d'assemble du 13 mai
20111082, le Conseil d'Etat l'a partiellement suivi, puisqu'il a jug que la porte rtroactive de la dcision du
Conseil tait matriellement limite, et ce en s'appuyant explicitement sur les motifs de la dcision du
Conseil constitutionnel1083. Or, cette interprtation semble contradictoire avec la finalit mme du contrle
a posteriori (qui s'analyse bien en un contrle de validit) et conduit mconnatre le sens de la dcision
rendue par le Conseil. En effet, ce dernier n'a pas prononc une abrogation en tant que , ni mis une
rserve d'interprtation sur la porte rtroactive de la loi Anti-Perruche : il a bien procd l'abrogation
intgrale de la disposition. Retenir une telle limitation revient donc transformer, pour le pass, une
censure totale en une abrogation partielle, alors que telle n'tait pas l'intention du Conseil
constitutionnel1084. En revanche, le Conseil d'Etat ne s'est pas prononc sur la thse de son rapporteur public
quant la limitation personnelle de la porte rtroactive de la disposition lgislative. En effet, cela
n'tait pas ncessaire puisque, dans ce cas prcis, la limitation matrielle de la porte rtroactive de la
dcision concidait avec une ventuelle limitation personnelle. La Cour de cassation, pour sa part, en a tir
des consquences beaucoup plus claires puisqu'elle a estim que la porte rtroactive confre la dcision
d'abrogation de la loi Anti-Perruche tait totale, et impliquait donc de remettre en cause les effets qu'elle
avait produits sur toutes les instances dont le fait gnrateur tait antrieur son entre en vigueur _ peu
important, donc, la date d'introduction de l'instance juridictionnelle 1085. Elle s'est ainsi attach au dispositif
de la dcision du Conseil, et non au motif qui avait justifi la censure. Ce refus d'apporter une quelconque
restriction l'effet rtroactif de l'inconstitutionnalit souligne le fait qu'tant abstrait et absolu, le
contrle de constitutionnalit n'est pas un contrle gomtrie variable au gr des litiges, sauf ce que le
Conseil constitutionnel lui-mme en dcide autrement 1086. Si le juge ordinaire peut concrtiser les
prcisions apportes par le Conseil, ds lors que celui ne demeure pas silencieux, il doit s'en tenir au cadre
gnral qu'il fixe dans sa dcision.

186.

LES

CONSQUENCES DU SILENCE DU

CONSEIL

SUR LA PORTE RTROACTIVE DE SA DCISION

C'est prcisment lorsque le juge constitutionnel reste muet sur la porte rtroactive confrer sa
dclaration d'inconstitutionnalit que les incertitudes sont les plus importantes. La question qui se pose ici
est celle de savoir si une dclaration d'inconstitutionnalit emporte, de facto, la remise en cause des effets
antrieurement produits par la disposition lgislative abroge. Le Conseil constitutionnel en a dcid ainsi,
1081
1082

Ibid.
CE, Assemble, 13 mai 2011, n317808, Delannoy et Verzele et CE, Assemble, 13 mai 2011, n329290, Lazare

1083 Cette restriction matrielle de la porte rtroactive des dclarations d'inconstitutionnalit a ensuite t confirme de
manire plus explicite par le Conseil d'Etat (CE, 4 mai 2012, n337490, Mme Kannagi A.) : aprs avoir rappel l'applicabilit
immdiate de principe, il juge : Considrant, toutefois, que si, compte tenu des motifs qui sont le support ncessaire de la dcision
du Conseil constitutionnel et eu gard l'objet du litige, les parties ne peuvent utilement demander aucune remise en cause des effets
de la disposition dclare inconstitutionnelle en se prvalant des droits et liberts auxquels le Conseil constitutionnel a jug que cette
disposition portait atteinte, il appartient au juge de faire application de la disposition en cause pour le rglement du litige .
1084 En ce sens : DOMINO (X.) et BRETONNEAU (A.), Les suites de la QPC : histoire et gographie du dialogue des juges ,
prc.
1085
1086

Cass, Civ 1re, 15 dcembre 2011, n10-27473

GEFFRAY (E.), QPC : De l'office du juge de cassation aprs une dcision d'inconstitutionnalit... , prc.

184

posant le principe gnral de l'applicabilit immdiate des dclarations d'inconstitutionnalit aux instances
en cours en l'absence de prcision de sa part 1087. Mais la question n'est pas rsolue pour autant, puisqu'il faut
alors dterminer ce qui constitue une instance en cours. Les bornes qui dlimitent cette notion n'ont pas
t prcises par le Conseil (pour la bonne et simple raison qu'elles dpendent en ralit des rgles de
procdure applicables chaque contentieux). On peut prsumer que l'instance est en cours jusqu'au
moment o elle donne lieu une dcision du juge de cassation. Quant son point de dpart, il ne s'agit sans
doute pas de la liaison du contentieux mais bien de l'introduction de l'instance proprement dite
(autrement dit, du moment d'enregistrement d'une requte) 1088. Enfin, quant savoir si cette notion inclut les
jugements non dfinitifs, il semble que non ds lors qu'il arrive au Conseil constitutionnel de prciser luimme que la porte rtroactive de sa dcision s'tend aux affaires non juges dfinitivement la date de
publication de sa dcision1089.
La question d'une porte rtroactive automatique est bien plus dlicate s'agissant des
dclarations d'inconstitutionnalit effet diffr. En effet, s'il arrive au Conseil constitutionnel de
valider les actes produits par la disposition inconstitutionnelle avant l'expiration du dlai de mise en
conformit accord au lgislateur, ce n'est pas toujours le cas. Quelles conclusions fait-il donc tirer de ce
silence ? A l'expiration du dlai, et dans le cas o la loi nouvelle n'est pas dote d'une porte rtroactive, les
juridictions peuvent-elle remettre en cause les actes pris en application de la disposition durant ce laps de
temps ? La jurisprudence n'a apport qu'une rponse partielle. En effet, le Conseil d'Etat, dans une dcision
du 14 novembre 20121090, a jug : alors mme que, selon les motifs de la dcision du Conseil
constitutionnel [du 25 mars 2011], la dclaration d'inconstitutionnalit doit, en principe, bnficier
l'auteur de la [QPC], l'absence de prescriptions relatives la remise en cause des effets produits par la
[disposition] avant son abrogation doit, en l'espce, eu gard, d'une part, la circonstance que la [QPC]
a t souleve l'occasion d'un recours pour excs de pouvoir dirig contre un acte rglementaire, d'autre
part, la circonstance que le Conseil constitutionnel a dcid de reporter dans le temps les effets
abrogatifs de sa dcision, tre regarde comme indiquant que le Conseil constitutionnel n'a pas entendu
remettre en cause les effets que la disposition dclare contraire la Constitution avait produits avant la
date de son abrogation . Autrement dit, dans l'hypothse d'une abrogation diffre sans prcision aucune
sur sa porte rtroactive de la part du Conseil constitutionnel, le juge administratif estime qu'il n'a pas
entendu remettre en cause les actes rglementaires pris en son application, et contests par la voie de l'excs
de pouvoir. La raison en est simple : lorsqu'il statue, le juge de l'excs de pouvoir se place la date de
l'diction de l'acte attaqu devant lui pour apprcier sa lgalit. Or, s'il effectuait ce contrle dans une telle
hypothse, il serait ncessairement conduit apprcier la lgalit de l'acte rglementaire au regard d'une
disposition lgislative en sursis (dont la vigueur n'a t maintenue que pendant un dlai dtermin). S'il
concluait, alors, l'illgalit de l'acte, il transformerait l'abrogation prononce par le Conseil
constitutionnel en annulation, privant ainsi de ses effets le report dans le temps dcid par ce dernier.
Comme le notent des commentateurs autoriss 1091, cette dcision peut conduire affirmer que de
faon rsiduelle, quelque chose d'assez semblable dans ses effets la thorie dite ''de la loi-cran'' existe
toujours, mais, pour filer la mtaphore dans un registre tlvisuel, il faut ajouter que dsormais, le Conseil
1087

CC, 25 mars 2011, n2010-108 QPC et CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC

1088
1089

Voir : DOMINO (X.) et BRETONNEAU (A.), Les suites de la QPC : histoire et gographie du dialogue des juges , prc.
Par exemple : CC, 4 mai 2012, n2012-240 QPC, Cons. 7

1090
1091

CE, 14 novembre 2012, n340539, Association France Nature environnement

DOMINO (X.) et BRETONNEAU (A.), Miscellanes contentieuses , AJDA, 2012, p. 2373

185

constitutionnel dispose d'une tlcommande . Elle souligne ainsi la rpartition des offices juridictionnels
pour la dtermination du bnfice de la QPC. Pour autant, cette solution ne traite pas d'autres hypothses
pouvant rsulter d'une abrogation diffre ; notamment, il n'est pas avr qu'elle soit transposable aux cas
dans lesquels un acte rglementaire est contest par une voie plus indirecte 1092, ni ceux dans lesquels
c'est un autre type d'effet produit par la disposition qui est litigieux. En tout tat de cause, les incertitudes
qui affectent l'application concrte des dcisions d'inconstitutionnalit _ et les divergences qu'elles ont
engendr_ soulignent le dcalage qui existe ncessairement entre un contrle abstrait et la ncessit de
son excution concrte.

B/ L'incompltude de la dcision pour la rsolution de l'instance au fond

187.

L'INSUFFISANCE

DE LA DCISION DU

CONSEIL

POUR LA RSOLUTION DU LITIGE

C'est

prcisment ce dcalage entre les deux offices juridictionnels qui rend impossible une concidence des
solutions entre celle donne la question de constitutionnalit et celle visant la rsolution de l'instance
ordinaire qui lui a donn naissance. La dcision du Conseil constitutionnel, mme lorsqu'elle conclut
l'inconstitutionnalit de la disposition lgislative, n'est jamais susceptible de rsoudre, elle-seule,
l'instance au fond. En effet, elle emporte comme unique consquence la suppression de la validit de la
norme. Pour le reste, il n'appartient pas au juge constitutionnel [...]d'inviter les sujets de droit adopter
tel ou tel comportement dsormais autoris par la dclaration d'inconstitutionnalit 1093. Exerant un
contrle abstrait, le Conseil constitutionnel n'est que lgislateur ngatif . Sa dcision
d'inconstitutionnalit ne dispose pas que, sous certaines conditions, un comportement doit avoir lieu,
mais elle supprime l'tre obligatoire d'un comportement statu par la norme jusque l valide : elle statue
non par un devoir-tre, mais par un non devoir-tre 1094. C'est en raison de cet office que le Conseil
constitutionnel a jug qu'il ne lui appartenait pas de dterminer les consquences que le juge ordinaire
devait tirer, dans un litige donn, de sa dcision 1095. Ainsi, il existe donc une part incompressible de
pouvoir discrtionnaire des organes d'application dans la mise en uvre des dcisions de censure. [Une
dcision de non conformit] ne rsout donc que le procs incident de constitutionnalit ; elle ouvre de
nouvelles question dans le procs principal 1096. Ce constat est gnral. Mme dans le cas o il s'agit de
s'assurer de la lgalit d'un acte administratif, la disparition de la disposition lgislative sur laquelle il se
fonde ne solutionne pas le contentieux puisque le juge administratif pourra toujours oprer une
substitution de base lgale 1097. Autrement dit, si la dcision du Conseil peut rsoudre certaines des

1092 Par exemple, on peut s'interroger sur le cas dans lequel un requrant devant la juridiction administrative contesterait, par la
voie d'un recours pour excs de pouvoir, non l'acte rglementaire lui-mme, mais une dcision de refus d'abrogation d'un tel acte. Dans
une telle hypothse, le juge se placerait la date du refus d'abrogation, et non plus la date d'adoption de l'acte rglementaire : sur le
fond, les consquences sont susceptibles d'tre les mmes, mais les implications contentieuses d'une telle opration seraient largement
diffrentes.
1093 BLACHER (Ph.), QPC : censure vaut abrogation , prc.
1094 KELSEN (H.), Thorie gnrale des normes, prc., p. 140
1095 CC, 27 dcembre 2012, n2012-284R QPC : saisi d'un recours en rectification d'erreur matrielle par la requrante une
dcision prcdente qui lui demandait de prciser les implications de la censure de certains mots, le Conseil juge, au Cons. 2 :
Considrant qu'en demandant que le Conseil constitutionnel ''complte sa dcision par une prcision propre en assurer l'effet
utile'', [la requrante] remet en cause la dcision du Conseil constitutionnel sur les conditions dans lesquelles cette dclaration
d'inconstitutionnalit prend effet ; qu'elle ne demande pas la rectification d'une erreur matrielle ; qu'il s'ensuit que sa requte doit
tre rejete .
1096
MAGNON (X.), Premires rflexions sur les effets des dcisions de censure du Conseil constitutionnel : quel(s) bnfice(s)
pour le citoyen de la question prioritaire de constitutionnalit ? , prc.
1097 CE, 3 dcembre 2003, n240267, El Bahi

186

questions poses par le litige au fond1098, elle ne peut y suffire. C'est la consquence du processus
d'objectivation de la QPC et du caractre abstrait du contrle opr par le Conseil. C'est galement ce
qui explique qu'un contrle de conventionnalit puisse tre ncessaire mme aprs l'aboutissement d'une
procdure de QPC.

188.

LA

POSSIBILIT D'UN CONTRLE DE CONVENTIONNALIT ULTRIEUR

En effet, le contrle de

conventionnalit peut permettre de satisfaire les prtentions subjectives des requrants qui ne l''auraient pas
t par une dcision du Conseil constitutionnel, ds lors que les deux systmes de garantie des droits sont
complmentaires1099. C'est pourquoi le Conseil d'Etat a jug, dans sa dcision M'RIDA 1100, que la
rpartition des offices entre Conseil constitutionnel (constitutionnalit) et juridictions ordinaires
(conventionnalit) permet au juge du litige, s'il n'a pas fait droit l'ensemble des conclusions du
requrant en tirant les consquences de la dclaration d'inconstitutionnalit d'une disposition lgislative
prononce par le Conseil constitutionnel, d'examiner, dans l'hypothse o un moyen en ce sens est soulev
devant lui, s'il doit, pour statuer sur les conclusions qu'il n'a pas dj accueillies, carter la disposition
lgislative en cause du fait de son incompatibilit avec une stipulation conventionnelle ou, le cas chant,
une rgle du droit de l'Union europenne dont la mconnaissance n'aurait pas t pralablement
sanctionne . On voit donc ici que cette protection conventionnelle, si elle est subsidiaire par rapport la
protection constitutionnelle, ne disparat pas pour autant. Le contrle de conventionnalit est donc possible
dans quasiment toutes les configurations _ notamment aprs une dcision de conformit 1101, ou encore aprs
une dcision de non-lieu rendue par le Conseil 1102. La seule limite se situe dans l'hypothse dans laquelle le
Conseil constitutionnel a procd une abrogation diffre de la disposition lgislative en enjoignant au
lgislateur de prvoir la porte rtroactive de la loi nouvelle et aux juridictions de surseoir statuer dans
son attente. Dans une telle hypothse, le Conseil d'Etat a jug qu'il ne pouvait procder un contrle de
conventionnalit avant l'expiration du dlai (ni, par la suite, avant d'avoir tir les consquences des
nouvelles dispositions)1103. Cette impossibilit ne s'applique toutefois pas lorsque l'abrogation diffre ne
s'est accompagne d'aucune injonction de surseoir statuer 1104, ou lorsqu'il c'est la conformit au droit de
l'Union europenne qui est en cause 1105. Enfin, elle n'implique pas, pour le juge de cassation, de remettre en
cause les dcisions des juges du fond ayant procd un contrle de conventionnalit antrieurement la
dcision du Conseil1106 _ ce qui est logique puisqu'elles ont alors statu en cartant la disposition litigieuse,
de sorte que son abrogation n'est pas susceptible de priver leur dcision de base lgale.

2. Une dcision l'effectivit conditionne

Le fait que l'application concrte des dcisions rendues par le Conseil relve de l'office du juge
ordinaire rend d'autant plus prgnante la ncessit, pour le juge constitutionnel, d'assurer l'effectivit de ses

1098 Par exemple, si c'est la procdure du pourvoi en cassation qui est conteste devant lui au regard du droit un recours
juridictionnel effectif, une dcision de non conformit peut influer sur la recevabilit d'un tel pourvoi au fond ( CC, 4 avril 2013,
n2013-314P QPC).
1099
1100

Cf. supra, n125

CE, Assemble, 13 mai 2011, n316734, M'Rida

1101
1102

CE, 27 mai 2011, n328905, Ordre des avocats au barreau de Paris

CA de Pau, 31 mars 2011, n10/00438

1103
1104

CE, 6 dcembre 2012, n342215, Mme Amyn

Voir par exemple : Cass, Ass. pl., 15 avril 2011, n10-30316

1105 CE, 14 mai 2010, n312305, Rujovic. Cette dcision est conforme la jurisprudence CJCE, 19 nov. 2009, nC-314/08,
Filipiak.
1106 CE, 20 juin 2012, n349216, Mme Zahra A.

187

dcisions. Pourtant, on constate que les instruments qu'il dploie cet effet sont d'une porte trs limite
(A), de sorte que cette effectivit demeure largement tributaire de la collaboration spontane des
juridictions ordinaires (B).

A/ L'insuffisance des instruments dploys pour assurer l'effectivit des dcisions

189.

UNE

DIFFUSION LIMITE DE LA JURISPRUDENCE CONSTITUTIONNELLE

Si les incertitudes

affectant la mise en uvre des dcisions rendues par le Conseil constitutionnel sont importantes, c'est aussi
en raison de la motivation qu'il a choisi de leur donner. En effet, les dcisions QPC sont globalement
caractrises par le fait qu'elles sont rdiges, encore plus que d'ordinaire, dans un style lapidaire qui
interdit aussi bien de comprendre les fondements de la solution rendue que d'en mesurer la porte 1107. Ce
constat, quasi unanime en doctrine 1108, peut en effet tre observ dans de nombreuses dcisions rendues par
le Conseil au titre du contrle a posteriori. Ainsi, il lui arrive de se contenter de rappeler le contenu des
dispositions qu'il contrle avant de conclure, de manire assez premptoire, qu'elles ne mconnaissent
aucun droit ou libert que la Constitution garantit 1109 sans autre prcision _ si l'on ose dire, sans autre
forme de procs. Il en va de mme lorsqu'il se saisit d'une disposition dont il a dj examin la
constitutionnalit et qu'il se contente d'assner que les modifications dont elle a fait l'objet entre-temps ne
sont pas contraires la Constitution1110. De la mme manire, il motive parfois sa dcision de manire
luder une question qui lui tait pourtant pose par le demandeur la QPC. Par exemple, alors qu'tait
contest devant lui un rgime spcial de retraites au regard du principe d'galit, il a pu juger qu'en
instaurant un tel rgime le lgislateur a mis en uvre, sans les mconnatre, les exigences prcites du
onzime alina du Prambule de 1946 _ alors mme que ce n'tait pas l'existence du rgime qui tait
incrimin, mais bien les modalits retenues pour son application 1111. Enfin, il a tendance cultiver une
certaine ambigut qui ne laisse pas toujours apparatre clairement le traitement qu'il rserve certains
moyens invoqus devant lui. C'est particulirement le cas pour les moyens inoprants, dont les motifs
sont parfois explicits tandis que le caractre inoprant ne l'est pas 1112, ou inversement1113 _ le Conseil
pouvant mme parfois cumuler, dans une mme dcision, une qualification de moyen inoprant tout
fait explicite et une autre totalement obscure 1114. Certains auteurs critiquent galement la rdaction des
dcisions en considrants 1115, d'autant plus lorsqu'il s'agit considrants standards qui ne facilitent pas
la concrtisation de la dcision. De la mme manire, le Conseil constitutionnel ne donne aucune indication
sur le choix de la norme de rfrence de son contrle1116 _ ce qui accentue notamment le caractre

1107 ROLIN (F.), Pour un ''discours de la mthode'' du contrle de constitutionnalit par voie d'exception , AJDA, 2010, p. 2384
1108 Voir notamment : DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , prc. ;
SABETE (W.), De l'insuffisante argumentation des dcisions du Conseil constitutionnel , AJDA, 2011, p.885 ;
1109 CC, 6 aot 2010, n2010-30/34/35/47/48/49/50 QPC, Cons. 4. Voir aussi, par exemple : CC, 22 septembre 2010, n2010-32
QPC (Cons. 6) ou encore CC, 7 octobre 2011, n2011-175 QPC (Cons. 9). Pour un exemple de pratique similaire dans le contrle a
priori : CC, 22 juin 2009, n2009-583 DC, Cons. 4.
1110 Par exemple : CC, 8 avril 2011, n2011-120 QPC
1111
1112

Voir : CC, 23 septembre 2011, n2011-170 QPC

Par exemple : CC, 12 novembre 2010, n2010-60 QPC (Cons. 5)

1113 Ainsi : CC, 13 mai 2011, n2011-126 QPC (Cons. 12)

1114 Ce fut le cas dans la dcision CC, 17 janvier 2012, n2011-209 QPC : au Cons. 5, le Conseil identifie un moyen inoprant sans
le qualifier explicitement comme tel, tandis qu'il le fait pour un autre moyen au Cons. 7
1115 Notammentt : CARCASSONNE (G.), L'intelligibilit des dcisions du Conseil constitutionnel , in La qualit des dcisions
de justice, Editions du Conseil de l'Europe, Cahiers du CEPEJ, n4, 2008, p. 139
1116 Y compris lorsqu'il dcide d'en changer. Voir supra, n83 ( propos de la dcision CC, 12 avril 2013, n2013-302 QPC)

188

''oraculaire'' de l'identification des normes non crites 1117. Enfin, il n'explicite pas la transition qu'il
opre entre l'interprtation in abstracto des rgles constitutionnelles et l'interprtation in concreto qu'il en
retient pour une dcision donne : cette absence de toute explication ''intermdiaire'' entre les rgles
mises en avant et la conclusion qui en est tire , combine avec le simple rappel du contenu de la
mineure du syllogisme, laisse entendre que le rgime d'intelligibilit suppose [de la dcision] est
celui de l'vidence dductive 1118. Ces alas dans la motivation des dcisions du Conseil traduisent
videmment les difficults rencontres par ce dernier pour assurer sa lgitimit, mais galement le fait que
l'obligation faite aux juridictions de motiver leurs dcisions n'implique pas celle de ''motiver les
motifs'' 1119. Certes, des explications complmentaires sont donnes dans les publications annexes qui
accompagnent les dcisions, mais il ne faudrait pas qu'elles conduisent, dans une logique de vases
communicants , appauvrir d'autant la motivation relle du corps de la dcision. De plus, cette pratique
ne contribue gure augmenter la lgitimit de l'institution [puisque] dfaut de pouvoir attribuer un
statut clair ce type de commentaires, le risque est d'augmenter la confusion sur ce qui constitue le sens
exact d'une dcision et de l'tat du droit 1120. Autrement dit, il semble que le Conseil constitutionnel,
force de trop vouloir assurer sa lgitimit, risque d'y perdre en force de persuasion. En effet, l'absence ou
la faiblesse de motivation de la justice constitutionnelle donne l'impression de recourir un argument
d'autorit conduisant une double forme d'absolutisme : du juridique sur le politique, du juridictionnel sur
le lgislatif 1121. Or, cette forme d'autorit privilgie la persuasion ne peut tre prenne ds lors que
le Conseil constitutionnel ne dispose d'aucun moyen rellement efficace pour assurer le respect de ses
dcisions.

190.

UNE

EFFECTIVIT CONDITIONNE DE LA DCISION DU

CONSEIL C'est en effet cet absence de

sanction directe de la mconnaissance des dcisions du Conseil qui pose un rel problme. Les instrument
qu'il dploie cet gard (et notamment les contrles double dtente )1122 sont trs limits puisqu'il reste
dpendant du bon vouloir d'un saisissant ventuel pour pouvoir en faire usage. De plus, il ne dispose
d'aucun moyen concret pour s'assurer du respect des injonctions qu'il prononce1123. En effet, il ne lui est
pas possible de censurer une non loi : la carence du lgislateur contraire la Constitution ne peut
donner lieu de la part du Conseil constitutionnel rien d'autre que des exhortations glisses l'occasion
de telle ou telle saisine faisant ressortir les inconvnients du vide lgislatif 1124. Il en va de mme pour
l'excution de ses dcisions par les juridictions, puisqu'il n'a pas le pouvoir de rformer leurs dcisions.
Mme s'il se saisit d'une norme de droit vivant, la censure de la disposition lgislative sur laquelle elle se
fonde peut demeurer sans porte si les juridictions continuent de dvelopper la mme jurisprudence titre
autonome . Il faut donc se rsigner ce constat : c'est bien le juge ordinaire qui a la matrise de
l'autorit des dcisions du Conseil constitutionnel 1125 ; paradoxalement, c'est celui qui cette autorit
1117 BARANGER (D.), Sur la manire franaise de rendre la justice constitutionnelle. Motivations et raisons politiques dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel , prc.
1118 Ibid.
1119 OST (F.) et VAN de KERCHOVE (M.), Les colonnes d'Herms : propos des directives d'interprtation en droit , in P.
AMSELEK (dir.), Interprtation et droit, Bruylant PUAM, 1995, p. 135
1120
1121

BARANGER (D.), Sur la manire franaise de rendre la justice constitutionnelle... , prc.

DUBOUT (E.), L'efficacit structurelle de la question prioritaire de constitutionnalit en question , prc.

1122 Cf. supra, n106-107

1123 Voir en ce sens, par exemple : STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 177 ;
GUILLAUME (M.), Avec la QPC, le Conseil constitutionnel est-il devenu une Cour suprme ? , prc.
1124 VEDEL (G.), Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , prc.
1125 MOLFESSIS (N.) et BECHILLON (D. de), Sur les rapports entre le Conseil constitutionnel et les diverses branches du
droit , Cahiers du Conseil constitutionnel, n16, 2004, p. 100

189

s'adresse d'en garantir l'effectivit 1126. Le Conseil doit donc s'assurer, en toute hypothse, de la
collaboration de ceux-ci pour garantir l'application de ses dcisions et le bon fonctionnement du mcanisme
de la QPC.

B/ La dpendance maintenue envers la collaboration des juridictions ordinaires

191.

UN

MCANISME DE COLLABORATION FONCTIONNELLE ENTRE JURIDICTIONS

La question

prioritaire de constitutionnalit implique en elle-mme une collaboration fonctionnelle entre les

juridictions. En effet, les modalits retenues pour son droulement impliquent une rpartition des
comptences qui oscille entre exclusivit (et donc dpendance respective) 1127 et partage des offices 1128. De
plus, le fait mme que le contrle de constitutionnalit soit abstrait tandis que les juridictions ordinaires ont
connatre des litiges concrets implique le dploiement de stratgies d'harmonisation entre les deux. Le
constituant a ainsi privilgi une forme de collaboration [entre les juridictions ordinaires] qui conservent
la charge de juger compltement les litiges qui sont ports devant elles et le Conseil constitutionnel appel,
par voie prjudicielle, statuer sur les seules questions de constitutionnalit de la loi 1129. De par leur
office, les juridictions disposent ncessairement d'une plnitude de juridiction pour rsoudre les contentieux
dont elles sont saisies, avec laquelle le Conseil constitutionnel doit donc composer.

192.

UNE

HARMONISATION ENTRE AUTONOMIE ET RESPONSABILIT

La conjonction des offices

juridictionnels qu'implique le traitement des QPC oblige ses parties prenantes obir un double
axiome : le respect de l'autonomie de l'autre, d'une part ; la responsabilit d'une mission commune, d'autre
part. L'autorit confre aux dcisions du Conseil peut tre l'un des instruments de cette harmonisation. Du
ct des juridictions ordinaires, il convient donc de la prendre en compte mme lorsqu'elle n'est pas une
autorit de chose juge qui s'impose juridiquement elles. Il en va de l'unit et de l'homognit de
l'ordre juridique, indispensable dans un Etat de droit, [ainsi que de la] scurit juridique 1130. De la mme
manire, le respect des rserves d'interprtation mises par le Conseil leur permet de conserver une certaine
libert interprtative dont elles seraient prives si la disposition concerne tait purement et simplement
censure. Du ct du Conseil constitutionnel, le fait de confrer l'autorit de chose juge attache ses
dcisions une porte limite lui permet de prserver l'autonomie des juridictions ordinaires. Il se doit
galement de reconnatre le rle constitutionnel de ces dernires pour assurer la diffusion et l'effectivit
des prescriptions constitutionnelles1131. Cela lui permettra, galement, de s'assurer de la constitutionnalit
du droit vivant en amont 1132, et de permettre les raisonnements par analogie avec sa jurisprudence au
cours du filtrage des QPC1133. Ainsi, le processus d'unification du droit autour de la Constitution pourra
jouer galement du bas vers le haut [puisque] seul un jeu d'interactions entre le juge constitutionnel et les
1126 VIALA (A.), De la dualit du sein et du sollen pour mieux comprendre l'autorit de la chose interprte , prc.
1127 Il appartient ainsi aux seules juridictions ordinaires d'examiner la condition d'applicabilit au litige et de dterminer le cadre
maximal de l'tendue du renvoi ; le Conseil constitutionnel conserve pour sa part le monopole de la sanction de
l'inconstitutionnalit et de la dtermination des normes de rfrence de son contrle.
1128 Sont ainsi partags : la dtermination des droits et liberts invocables au titre de l'article 61-1, la vrification du caractre
lgislatif de la disposition conteste, l'opposabilit de la chose juge par le Conseil, etc.
1129 STAHL (J.-H.) et MAUGE (C.), La question prioritaire de constitutionnalit, prc., p. 177
1130
1131

GOUTTES (R. de), Conclusions sur Cass, Ass. pl., 10 octobre 2011, Breisacher , RFDC, n49, 2002, p. 91
Cf. supra, n114

1132 C'est pourquoi le Conseil constitutionnel jugeait, dans sa dcision CC, 8 avril 2011, n2011-120 QPC par laquelle il se refusait
qualifier de droit vivant une jurisprudence n'manant que de juges du fond : il appartient [au Conseil d'Etat], plac au sommet de
l'ordre juridictionnel administratif, de s'assurer que cette jurisprudence garantit [les principes constitutionnels] rappels par le
Conseil dans ses dcisions antrieures _ l'habilitant ainsi vritablement procder une interprtation conforme des lois.
1133 Cf. supra, n113

190

juridictions ordinaires peut permettre de dcrisper leurs rapports. Seule la prise de conscience de la
complmentarit de leurs actions peut conjurer dfinitivement le risque d'un ddoublement de l'ordre
juridique dans l'intrt bien compris de la scurit juridique et, partant, des individus 1134. Le maintien de
la distinction entre contrle de conventionnalit et contrle de constitutionnalit obit la mme logique
d'quilibre des prrogatives 1135 qui impose, lui seul, l'existence d'un dialogue. On le voit, la priorit
de l'heure n'est pas ou n'est plus la dlimitation de prs carrs, de primtres dans lesquels chaque juge
serait matre chez lui sans se soucier de l'volution de la rflexion des autres juges et cultiverait son
particularisme ou sa susceptibilit 1136. Avec la QPC, le chacun chez soi _ la Cour de cassation et au
Conseil d'Etat, l'interprtation de la loi ; au Conseil constitutionnel, l'interprtation de la Constitution est
intenable 1137. Le Conseil constitutionnel peut d'autant moins faire abstraction des jurisprudences des
juridictions ordinaires que son contrle s'exerce a posteriori et qu'il a repris son compte la doctrine du
droit vivant . De son ct, le rle du juge du litige a lui-mme t boulevers : l'explosion de l'unit de
temps et de lieu de son office est dsormais complte : le rseau des juges suprmes s'est densifi, les voies
de leur dialogue se sont multiplies, tandis que la question de leur combinaison a port la difficult au
carr. [Ainsi], son rle s'apparente celui d'un gnraliste qui peut, l'occasion, renvoyer certaines
questions des spcialistes ou, dfaut d'un tel renvoi, s'inspirer de ce que tel ou tel a dit ou fait. Mais il
reste bien le juge unique du litige et se doit ce titre de concentrer, tel un prisme, tous les faisceaux de
normes applicables et tous les faisceaux de jurisprudences rendues 1138.

193.

UNE

PLURALIT D'INTERPRTES

AUTHENTIQUES ? - Cet entremlement des fonctions

d'interprtation des rgles de droit pose la question du maintien, en l'tat, de la doctrine de l'interprte
authentique . Cette notion a t largement dvoye puisque l'on n'en retient, dsormais, qu'une conception
monopolistique de l'interprtation alors que telle n'tait pas sa porte l'origine. Telle qu'elle a t
conceptualise par H. KELSEN, elle renvoie l'interprtation des normes par les organes juridiques qui
doivent les appliquer 1139 _ et ce en dernier ressort, puisqu'il ne faut pas qu'elle soit dmentie pour
constituer une vritable dcision. L'interprte authentique est donc celui qui applique le droit en dernier
ressort, mais dans quel cadre ? De la rponse cette question dpend en ralit la dfinition de cette notion.
Le contrle de constitutionnalit a posteriori renforce l'impossibilit d'une rflexion en termes
d'exclusivit : seule une spcialisation des interprtes est possible. C'est particulirement vrai pour
l'interprtation constitutionnelle : de nos jours, l'ordre juridique franais est caractris par une forme
puissante de pluralisme constitutionnel : de multiples hautes juridictions exercent de manire autonome
leur autorit dans le dveloppement et la protection des droits fondamentaux, lesquels ont des sources
multiples 1140. La QPC rend ncessaire une certaine souplesse dans le partage de la fonction
hermneutique utile la concrtisation de la Constitution. Ainsi, si le Conseil constitutionnel dispose
d'une certaine primaut [du fait qu'il est le seul sanctionner l'inconstitutionnalit des lois], cette
primaut ne saurait, sans forcer les textes et ignorer la jurisprudence, s'analyser en un monopole
1134

DI MANNO (T.), Le juge constitutionnel et la technique des dcisions ''interprtatives'' en France et en Italie , prc., p. 125

1135 Cf. supra, n115

1136 OLSON (T.), La porte par ricochet devant le juge administratif des rserves d'interprtation mises par le Conseil
constitutionnel Concl. Sur CE, Section, 22 juin 2007, Lesourd , RFDA, 2007, p. 1077
1137 CHENEDE (F.), QPC et interprtation jurisprudentielle : entre ralliement officiel et rsistance ponctuelle de la Cour de
cassation , JCP (G), n45, 7 novembre 2011, p. 1975
1138 DOMINO (X.) et BRETONNEAU (A.), Les suites de la QPC : histoire et gographie du dialogue des juges , prc.
1139 KELSEN (H), Thorie pure du droit, 2me d., trad. C. EISENMANN, Paris, Dalloz, 1962, p. 461
1140
STONE SWEET (A.), Le Conseil constitutionnel et la transformation de la Rpublique (Trad. P. KINDER-GEST),
Cahiers du Conseil constitutionnel, n25, 2008, p. 65

191

d'interprtation de la Constitution 1141. Ce n'est pas pour autant qu'il faut abandonner l'ide d'un interprte
authentique mais il faut en avoir une conception moins dogmatique _ plus proche, au fond, de celle qui a
t avance par H. KELSEN. On peut, l encore, s'appuyer sur la thorie de la formation du droit par degrs
pour clairer la signification de ce concept. L'interprtation authentique est, en ralit, attache
l'application du droit : elle ne peut donc pas concerner l'interprtation dlivre in abstracto par les
juridictions puisqu'elle fait l'objet d'un partage entre elles _ le Conseil constitutionnel interprte bien la loi
in abstracto pour en examiner la constitutionnalit, tout comme les juridictions ordinaires interprtent la
Constitution pour procder au filtrage des QPC et contrler la constitutionnalit des actes lgislatifs. Ce qui
caractrise l'interprtation in abstracto, c'est prcisment qu'elle peut tre dmentie : elle ne peut en aucun
cas tre dlivre en dernier ressort .

Mme lorsque le Conseil constitutionnel met une rserve

d'interprtation, il n'est pas l'interprte authentique de la loi, puisque sa rserve n'puise pas le travail
d'interprtation de ce texte : elle devra toujours tre concrtise pour tre applique. Seule l'interprtation
in concreto des rgles de droit peut rpondre ce modle de l'interprtation authentique , parce qu'elle
est la seule qui est rellement rattache l'application du droit ; de ce fait, elle est celle qui peut tre
fixe en dernier ressort. C'est seulement au niveau concret que la production du droit s'arrte un
moment donn. Au contraire, l'interprtation in abstracto nat d'un dialogue ou, si l'on prfre, d'un
chur constitu par l'ensemble des discours juridictionnels sur la signification d'un nonc juridique.
Ainsi, deux voies sont possibles : soit l'on considre que l'interprte authentique peut tre pluriel (auquel
cas l'interprtation in abstracto peut se voir appliquer la notion, mme dans un tel rgime d'nonciation
concurrentielle des normes 1142) ; soit l'on juge qu'il ne peut qu'tre unipersonnel , constitu par un
organe unique (et alors, seule l'interprtation in concreto est susceptible de rpondre ce modle). Il faut
enfin relever que, dans ce cadre thorique, l'interprtation authentique ne peut pas rsulter de la conjonction
invariable d'un organe particulier et d'une norme prcise _ par exemple la Constitution au Conseil
constitutionnel ; la loi au juge ordinaire. Au contraire, elle appartient celui qui dcide, pour chaque cas
concret, en dernier ressort _ moins que l'on admette que l'interprte authentique peut tre multiple. Ce
nouveau contrle de constitutionnalit n'a donc pas fini de redessiner les contours des cadres thoriques
retenus pour analyser notre systme juridique.

1141 RENOUX (T.), Autorit de chose juge ou autorit de la Constitution ? A propos de l'effet des dcisions du Conseil
constitutionnel , Mlanges Pierre Pactet, 2003, p.835
1142 ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, prc., p. 559

192

193

CONCLUSION
UNE

QUALIFICATION EN TERMES D'CHELLE

UN CONTRLE ABSTRAIT MAIS CONCRTIS

Le

contrle de constitutionnalit opr a posteriori par le Conseil constitutionnel prsente donc cette double
caractristique d'tre, l'instar du contrle a priori, abstrait par son objet mais concrtis par son contexte.
Pour autant, il ne s'agit pas proprement parler d'un contrle de nature mixte ds lors que l'on s'accorde sur
une qualification du contrle normatif en termes d'chelle _ cette approche tant rendue indispensable par
la diversit des contentieux constitutionnels existants 1143. Cette notion d'chelle doit ici tre entendue en un
double sens : il s'agit du degr de concrtisation du contrle, d'une part, et du niveau auquel se place
l'observateur, d'autre part. Le degr de concrtisation est apprci de manire quantitative : il correspond
la proportion de techniques juridictionnelles employes par le juge exprimant soit un contrle abstrait,
soit un contrle concret, soit une dualit de nature. Au contraire, le niveau d'analyse renvoie une notion
qualitative : il s'agit de faire la diffrence, ici, entre le contexte du contrle (qu'il s'agisse de son origine ou
de son exercice), et son objet (au sens propre comme au sens figur _ c'est--dire ce sur quoi il porte et ce
quoi il vise). Le contrle exerc au titre de l'article 61-1 de la Constitution est abstrait par son objet
(qualitativement, donc), ce qui se manifeste par une proportion (quantitativement) importante de techniques
juridictionnelles qui dmontrent cette nature. En revanche, il est concrtis par son contexte, ce qui se
traduit par l'utilisation de techniques juridictionnelles employes cette fin (et qui sont, quant elles,
quantitativement moins significatives). Ainsi, la concrtisation du contrle ne peut s'observer, dans le cadre
de la QPC, qu'en se plaant au niveau du contexte du contrle. Si l'on s'en tient son objet (l'examen de la
validit des normes lgislatives), il demeure d'une nature abstraite et a une finalit majoritairement
objective.
En ralit, cette dualit d'aspect s'observe dans la majorit des contentieux que l'on dit objectifs .
En particulier, la prise en compte des faits n'est jamais dterminante pour les qualifier, ds lors qu'elle est
toujours prsente. Elle est simplement plus ostensible l'poque actuelle, dans un contexte de
dconstruction du mythe de la compltude des rgles de droit _ qui invite en reconnatre les limites et
raisonner de manire plus flexible . Le fait est donc de plus en plus explicit dans l'exercice de
l'activit juridictionnelle en gnral _ pour autant, il n'a jamais t absent de cette dernire. De la mme
manire, si certains auteurs constatent une certaine ''subjectivisation'' des contentieux objectifs 1144, il ne
s'agit pas tant d'un nouveau phnomne que d'un processus ancien dont la visibilit est simplement accrue
par les nouvelles ncessits de lgitimation _ l'importance prise par la garantie des droits subjectifs tant de
nature en valoriser le rle. En effet, il n'existe jamais d'action intente pour des raisons purement
objectives : c'est toujours par intrt qu'une partie engage une instance devant une juridiction _ d'ailleurs,
cen est mme une condition puisqu'il n'existe aucune actio popularis en droit franais. Il s'agit donc plus
d'un processus d'objectivation d'une action ayant une origine subjective qu'un phnomne de
subjectivisation des contentieux. En tout tat de cause, toute activit juridictionnelle emporte une
1143
1144

Cf. supra, n21

DI MANNO (T.), Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevs d'office, prc., p. 42

194

composante objective (parce qu'il s'agit de statuer en droit), et une composante subjective (parce que c'est
un justiciable qui agit, en ayant un intrt cela). Peu importe la procdure en cause, l'axiome est le
mme : protger la fois la norme et les justiciables, telle est la mission du juge 1145. L'essence mme de
l'acte de juger revient conjuguer, avec plus ou moins d'importance, objectivit et subjectivisme, ralisme
et abstraction des rgles de droit. Le juge est un mdia entre fait et droit, ainsi qu'entre subjectivisme et
objectivisme.

UNE

DUALIT

D'ASPECT

FAISANT

CHO

L'QUIVOCIT

DES

NORMES

Si l'activit

juridictionnelle se prsente comme une opration de mdiation, c'est parce qu'elle reflte la qualit propre
de toute norme juridique. Autrement dit, si le contrle de constitutionnalit, par essence, est la fois
abstrait et concrtis, c'est en raison du fait mme qu'il est un contrle normatif. Sa dualit intrinsque ne
fait donc que miroiter celle qui est propre la rgle de droit. Celle ci, constituant un modle de
conduite, est ncessairement abstraite et hypothtique ; mais, visant infrer sur la conduite effective des
sujets de droit, elle impose de prendre en compte les aspects concrets qui la rendent ncessaire et qui
conditionnent son effectivit. La norme elle-mme prsente donc, par essence, cette mme tension entre
ralit et idalit.
Elle est en effet abstraite, parce qu'elle appartient au monde de l'intelligible et non la ralit
empirique qu'elle a vocation rgir : comme le souligne P. AMSELEK, le matriau qui constitue la
substance des rgles est un matriau idel, un contenu de pense, une reprsentation, c'est--dire quelque
chose qui n'est prsent que dans notre esprit, qui n'a pas de ralit extrieure . Elle est galement
caractrise par sa finalit : un outil mental [c'est--dire] quelque chose auquel une intention humaine
sous-jacente a imparti une certaine vocation instrumentale 1146. Elle est hypothtique en raison de cette
instrumentalit : elle est un outil qui vise donner la mesure du possible 1147 _ et non la mesure de ce
qui est. En revanche, contrairement ce qu'en dduit P. AMSELEK, ce n'est pas parce qu'elle rside dans
l'esprit du sujet qu'elle est ncessairement propre ce dernier (autrement dit subjective). En effet, raisonner
ainsi revient oublier que la pense elle-mme (ici, la norme) peut s'abstraire du seul for intrieur de celui
qui l'a formule. La rgle de droit ne saurait tre exclusivement subjective et immanente l'esprit d'un sujet
unique, ds lors qu'elle exprime un commandement. De ce fait, elle revt elle-mme la qualit d'un
instrument de communication _ d'ailleurs, on parle d'noncs juridiques : c'est bien que leur contenu a un
destinataire... Ce qui confre aux normes juridiques leur caractre objectif, c'est prcisment qu'elles
rsultent d'un processus intersubjectif, d'une reconnaissance commune _ ne serait-ce que de la notion de
validit qui conditionne leur juridicit 1148. On peut ici reprendre l'image, dveloppe par H.-G. GADAMER,
de la fusion des horizons 1149 : des sujets distincts peuvent parfaitement comprendre (au sens
tymologique du terme) une norme juridique et la recevoir comme telle, ds lors qu'ils la lisent avec un
regard similaire, une orientation commune. Il ne s'agit pas ici de dcrire une confusion, une concidence
exacte des points de vue1150, mais de prsupposer un accord minimal. Les sujets de droit ont en commun le
1145 BARTHELEMY (J.) et BORE (L.), La QPC entre recours objectif et recours subjectif , Constitutions. Dalloz, n4, 2011,
p.553
1146 AMSELEK (P.), Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des rgles en gnral, Armand Colin, Coll. Le
temps des ides, 2012, p. 60
1147
1148

Ibid.
Cf. supra, n136-137

1149 Voir : GRONDIN (J), La fusion des horizons : la version gadamrienne de l'adaequatio rei et intellectus ? , Archives de
philosophie, Tome 68, 2005, p. 401
1150 H.-G. GADAMER crivait d'ailleurs propos de ce concept de fusion des horizons : Si, dans mes propres travaux, je dis
qu'il est ncessaire qu'en toute comprhension, l'horizon de l'un se fusionne avec l'autre, il est clair que cela ne signifie pas non plus

195

partage d'une mme ide de droit : c'est prcisment cette ide qui rend possible l'existence objective du
droit.
Enfin, il faut relever qu'en tout tat de cause, mme si la norme est de nature idelle, abstraite et
hypothtique, elle n'est pas totalement dgage de toute ralit factuelle _ ne serait-ce que parce que c'est
cette ralit qui la rend ncessaire. Abstraite, la rgle de droit n'est pas pour autant fictive. Le monde
juridique est un monde d'abstractions, mais non pas de fictions. A la base de l'abstraction il y a toute une
suite de processus rels qui se sont passs dans le monde extrieur et dans notre tre interne. Tout autre
est le caractre de la fiction. A la place des faits rels, elle fait intervenir des faits imaginaires : elle donne
ceux-ci la mme ralit, elle les place sur la mme ligne. L'abstraction repose sur des faits, la fiction sur
la fantaisie pure 1151. L'oscillation entre ralisme et idalisme, concrtisation et abstraction est donc
consubstantielle la notion de Droit. Le contrle de constitutionnalit a posteriori, par ses modalits
d'exercice et ses spcificits, nous invite donc _ paradoxalement en apparence, mais en apparence
seulement _ nous interroger sur la ralit et sur les confins du droit. Nul doute qu'il reste du chemin
parcourir en la matire.

une unit stable et identifiable mais quelque chose qui arrive la faveur d'un dialogue qui se poursuit toujours . Ce qui ne manque
pas de faire singulirement cho la collaboration fonctionnelle entre juridictions, rendue ncessaire par le mcanisme de la QPC.
Voir : GADAMER (H.-G.), L'hermneutique en rtrospective I, Trad. J. GRONDIN, Paris, Librairie philosophique J. Vrin, 2005, p.
130
1151 JELLINEK (G.), L'Etat moderne et son droit, t. 1 (Thorie gnrale de l'tat), Ed. Panthon-Assas, Coll. Les introuvables,
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J.-L WARSMANN, Rapport sur l'valuation de la loi organique n2009-1523 du 10 dcembre 2009 relative l'application de
l'article 61-1 de la Constitution, Commission des lois, Assemble Nationale, n2838, 5 octobre 2010
J.-L WARSMANN, Rapport sur le projet de loi organique relatif l'application de l'article 61-1 de la Constitution, Commission
des lois, Assemble Nationale, n1898, 3 septembre 2009

TEXTES OFFICIELS

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dcembre 2009, p. 21379

Loi organique n99-209 du 19 mars 1999 relative la Nouvelle-Caldonie JORF du 21 mars 1999, p. 4197

Loi n2011-803 du 5 juillet 2011 relative aux droits et la protection des personnes faisant l'objet de soins psychiatriques et aux
modalits de leur prise en charge JORF du 6 juillet 2011, p. 11705

Dcret n2010-148 du 16 fvrier 2010 portant application de la Loi organique n2009-1523 du 10 dcembre 2009 relative
l'application de l'article 61-1 de la Constitution JORF du 18 fvrier 2010, p. 2969

Dcret n2010-149 du 16 fvrier 2010 relatif la continuit de l'aide juridictionnelle en cas d'examen de la question prioritaire de
constitutionnalit par le Conseil d'Etat, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel JORF du 18 fvrier 2010, p. 2973

Dcret n2010-1216 du 15 octobre 2010 relatif la procdure d'examen des questions prioritaires de constitutionnalit devant la
Cour de cassation JORF du 16 octobre 2010, p. 18572

Circulaire nCIV/04/10 du Garde des Sceaux relative la prsentation de la question prioritaire de constitutionnalit, adresse
aux prsidents des juridictions judiciaires, 24 fvrier 2010

203

TABLE DES JURISPRUDENCES

CONSEIL CONSTITUTIONNEL (DCISIONS QPC)

CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC [Cristallisation des pensions] Rec. p. 91 - JORF du 29 mai 2010, p. 9728.
CC, 28 mai 2010, n2010-3 QPC [Associations familiales] Rec. p. 97 - JORF du 29 mai 2010, p. 9730.
CC, 11 juin 2010, n2010-2 QPC [Loi anti-perruche], Rec. p. 105 - JORF du 12 juin 2010, p. 10847.
CC, 11 juin 2010, n2010-6/7 QPC [Article L. 7 du code lectoral] Rec. p. 111 - JORF du 12 juin 2010, p. 10849.
CC, 18 juin 2010, n2010-5 QPC [Incomptence ngative en matire fiscale] Rec. p. 114 - JORF du 19 juin 2010, p. 11149.
CC, 18 juin 2010, n 2010-8 QPC [Faute inexcusable de l'employeur] Rec. p. 117 - JORF du 19 juin 2010, p. 11149.
CC, 2 juillet 2010, n2010-10 QPC [Tribunaux maritimes commerciaux] Rec. p. 131 - JORF du 3 juillet 2010, p. 12120.
CC, 2 juillet 2010, n2010-12 QPC [Fusion de communes] Rec. p. 134 - JORF du 3 juillet 2010, p. 12121.
CC, 2 juillet 2010, n2010-9 QPC [Article 706-53-21 du CPP] Rec.p. 128 - JORF du 3 juillet 2010, p. 12120.
CC, 9 juillet 2010, n2010-13 QPC [Gens du voyage] Rec. p. 139 - JORF du 10 juillet 2010, p. 12841.
CC, 22 juillet 2010, n2010-4/17 QPC [Indemnit temporaire de retraite outre-mer] Rec. p. 156 - JORF du 23 juillet 2010, p.
13615.
CC, 23 juillet 2010, n2010-15/23 QPC [Article 575 du code de procdure pnale] Recueil, p. 161 - JORF du 24 juillet 2010,
p. 13727.
CC, 23 juillet 2010, n2010-16 QPC [Organismes de gestion agrs] Recueil, p. 164 - JORF du 24 juillet 2010, p. 13728.
CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC [Garde vue] Recueil, p. 179 - JORF du 31 juillet 2010, p. 14198.
CC, 30 juillet 2010, n2010-19/27 QPC [Perquisitions fiscales] Recueil, p. 190 - JORF du 31 juillet 2010, p. 14202.
CC, 6 aot 2010, n2010-20/21 QPC [Loi Universit] Recueil, p. 203 - JORF du 7 aot 2010, p. 14615.
CC, 6 aot 2010, n2010-30/34/35/47/48/49/50 QPC [Garde vue] Recueil, p. 215 - JORF du 7 aot 2010, p. 14618.
CC, 6 aot 2010, n2010-36/46 QPC [Pourvoi de la partie civile] Recueil, p. 213 - JORF du 7 aot 2010 p. 14618.
CC, 6 aot 2010, n2010-51 QPC [Perquisitions fiscales] Recueil, p. 218 - JORF du 7 aot 2010, p. 14619.
CC, 16 septembre 2010, n2010-25 QPC [Fichier empreintes gntiques] Recueil, p. 220 - JORF du 16 septembre 2010, p.
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CC, 17 septembre 2010, n2010-26 QPC [Immeubles insalubres] Recueil, p. 229 - JORF du 18 septembre 2010, p. 16951.
CC, 17 septembre 2010, n2010-28 QPC [Taxe sur les salaires] Recueil, p. 233 - JORF du 18 septembre 2010, p. 16953.
CC, 22 septembre 2010, n2010-29/37 QPC [Instruction CNI et passeports] Recueil, p. 248 - JORF du 23 septembre 2010, p.
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CC, 22 septembre 2010, n2010-31 QPC [Garde vue terrorisme] Recueil, p. 237 - JORF du 23 septembre 2010, p. 17290.
CC, 22 septembre 2010, n2010-32 QPC [Retenue douanire] Recueil, p. 241 - JORF du 23 septembre 2010, p. 17291.
CC, 22 septembre 2010, n2010-33 QPC [Cession gratuite de terrain] Recueil, p. 245 - JORF du 23 septembre 2010, p.
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CC, 29 septembre 2010, n2010-38 QPC [Amende forfaitaire et droit au recours] Recueil, p. 252 - JORF du 30 septembre
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CC, 29 septembre 2010, n2010-44 QPC [Impt de solidarit sur la fortune] Recueil, p. 259 - JORF du 30 septembre 2010,
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CC, 6 octobre 2010, n2010-39 QPC . [Adoption au sein d'un couple non mari] Recueil, p. 264 - JORF du 7 octobre 2010,
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CC, 6 octobre 2010, n2010-45 QPC [Noms de domaine Internet] Recueil, p. 270 - JORF du 7 octobre 2010, p. 18156.
CC, 6 octobre 2010, n2010-59 QPC [Instruction CNI et passeports] Recueil, p. 274 - JORF du 7 octobre 2010, p. 18157.
CC, 7 octobre 2010, n2010-42 QPC [Reprsentativit des syndicats] Recueil, p. 278 - JORF du 8 octobre 2010, p. 18235.
CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC [Imposition due par une socit agricole] Recueil, p. 283 - JORF du 15 octobre 2010,
p. 18540.
CC, 14 octobre 2010, n2010-54 QPC [Juge unique] Recueil, p. 289 - JORF du 15 octobre 2010, p. 18542.
CC, 18 octobre 2010, n2010-55 QPC [Prohibition des machines sous] Recueil, p. 291 - JORF du 19 octobre 2010, p.
18695.
CC, 18 octobre 2010, n2010-56 QPC [Mesure d'accompagnement social personnalis - MASP] Recueil, p. 295 - JORF du
19 octobre 2010, p. 18696.
CC, 18 octobre 2010, n2010-57 QPC [Taxe gnrale sur les activits polluantes] Recueil, p. 299 - JORF du 19 octobre
2010, p. 18698.
CC, 18 octobre 2010, n2010-58 QPC [Taxe sur les surfaces commerciales] Recueil, p. 302 - JORF du 19 octobre 2010, p.
18699.
CC, 12 novembre 2010, n2010-60 QPC [Mur mitoyen] Recueil, p. 321 - JORF du 13 novembre 2010, p. 20237.
CC, 12 novembre 2010, n2010-61 QPC [Refus de prlvement biologique] Recueil, p. 324 - JORF du 13 novembre 2010, p.
20238.
CC, 12 novembre 2010, n2010-63/64/65 QPC [Reprsentativit syndicale] Recueil, p. 326 - JORF du 13 novembre 2010, p.
20238.

204

CC, 26 novembre 2010, n2010-66 QPC [Confiscation de vhicules] Recueil, p. 334 - JORF du 27 novembre 2010, p.
21117.
CC, 26 novembre 2010, n2010-70 QPC [Lutte contre l'vasion fiscale] Recueil, p. 340 - JORF du 27 novembre 2010, p.
21118.
CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC [Hospitalisation sans consentement] Recueil, p. 343 - JORF du 27 novembre 2010,
p. 21119.
CC, 3 dcembre 2010, n2010-73 QPC [Paris sur les courses hippiques] Recueil, p. 356 - JORF du 4 dcembre 2010, p.
21358.
CC, 10 dcembre 2010, n2010-72/75/82 QPC [Publication et affichage du jugement de condamnation] Recueil, p. 382 JORF du 11 dcembre 2010 p. 21710.
CC, 10 dcembre 2010, n2010-77 QPC [Comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit] Recueil, p. 384 - JORF
du 11 dcembre 2010 p. 21711.
CC, 10 dcembre 2010, n2010-78 QPC [Intangibilit du bilan d'ouverture] Recueil, p. 387 - JORF du 11 dcembre 2010, p.
21712.
CC, 17 dcembre 2010, n2010-62 QPC [Dtention provisoire : procdure devant le juge des liberts et de la dtention]
Recueil, p. 400 - JORF du 19 dcembre 2010, p. 22372.
CC, 17 dcembre 2010, n2010-79 QPC [Transposition d'une directive] Recueil, p. 406 - JORF du 19 dcembre 2010, p.
22373.
CC, 17 dcembre 2010, n2010-80 QPC [Mise la disposition de la justice] Recueil, p. 408 - JORF du 19 dcembre 2010,
p. 22374.
CC, 17 dcembre 2010, n2010-81 QPC [Dtention provisoire : rserve de comptence de la chambre de l'instruction]
Recueil, p. 412 - JORF du 19 dcembre 2010, p. 22375.
CC, 13 janvier 2011, n2010-83 QPC [Rente viagre d'invalidit] JORF du 14 janvier 2011, p. 811.
CC, 13 janvier 2011, n2010-85 QPC [Dsquilibre significatif dans les relations commerciales] JORF du 14 janvier 2011,
p. 813.
CC, 21 janvier 2011, n2010-88 QPC [valuation du train de vie] JORF du 22 janvier 2011, p. 1385.
CC, 28 janvier 2011, n2010-91 QPC [Reprsentation des personnels dans les agences rgionales de sant] JORF du 29
janvier 2011, p. 1894.
CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC [Interdiction du mariage entre personnes de mme sexe] JORF du 29 janvier 2011, p.
1894.
CC, 28 janvier 2011, n2010-95 QPC [Projet d'intrt gnral] JORF du 29 janvier 2011, p. 1896.
CC, 4 fvrier 2011, n2010-93 QPC [Allocation de reconnaissance] JORF du 5 fvrier 2011, p. 2351.
CC, 4 fvrier 2011, n2010-96 QPC [Zone des 50 pas gomtriques] JORF du 5 fvrier 2011, p. 2354.
CC, 4 fvrier 2011, n2010-97 QPC [Taxe sur l'lectricit] JORF du 5 fvrier 2011, p. 2355.
CC, 4 fvrier 2011, n2010-98 QPC [Mise la retraite d'office] JORF du 5 fvrier 2011, p. 2355.
CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC [Professionnels libraux soumis une procdure collective] JORF du 12 fvrier 2011,
p. 2758.
CC, 11 fvrier 2011, n2010-102 QPC [Monopole des courtiers interprtes et conducteurs de navires] JORF du 12 fvrier
2011, p. 2759.
CC, 17 mars 2011, n2010-103 QPC [Majoration fiscale de 40 % pour mauvaise foi] JORF du 18 mars 2011, p. 4934.
CC, 17 mars 2011, n2010-104 QPC Epoux B. [Majoration fiscale de 80 % pour activit occulte] JORF du 18 mars 2011, p.
4935.
CC, 17 mars 2011, n2010-105/106 QPC [Majoration fiscale de 40 % aprs mise en demeure] JORF du 18 mars 2011, p.
4935.
CC, 17 mars 2011, n2010-107 QPC [Contrle de lgalit des actes des communes en Polynsie franaise] JORF du 18
mars 2011, p. 4936.
CC, 25 mars 2011, n2010-108 QPC [Pension de rversion des enfants] JORF du 26 mars 2011, p. 5404.
CC, 25 mars 2011, n2010-109 QPC [Financement de la protection de l'enfance par les dpartements] JORF du 26 mars
2011, p. 5405.
CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC [Composition de la commission dpartementale d'aide sociale] JORF du 26 mars 2011,
p. 5406.
CC, 25 mars 2011, n2011-111 QPC [Indemnit lgale pour travail dissimul] JORF du 26 mars 2011, p. 5407.
CC, 1er avril 2011, n2011-112 QPC [Frais irrptibles devant la Cour de cassation] JORF du 2 avril 2011, p. 5892.
CC, 1er avril 2011, n2011-113/115 QPC [Motivation des arrts d'assises] JORF du 2 avril 2011, p. 5893.
CC, 1er avril 2011, n2011-114 QPC [Dchance de plein droit des juges consulaires] JORF du 2 avril 2011, p. 5894.
CC, 1er avril 2011, n2011-119 QPC [Licenciement des assistants maternels] JORF du 2 avril 2011, p. 5895.
CC, 8 avril 2011, n2011-116 QPC [Troubles du voisinage et environnement] JORF du 9 avril 2011, p. 6361.
CC, 8 avril 2011, n2011-117 QPC [Financement des campagnes lectorales et inligibilit] JORF du 9 avril 2011, p. 6362.
CC, 8 avril 2011, n2011-118 QPC [Biens des sections de commune] JORF du 9 avril 2011, p. 6363.
CC, 8 avril 2011, n2011-120 QPC [Recours devant la Cour nationale du droit d'asile] JORF du 9 avril 2011, p. 6364.
CC, 29 avril 2011, n2011-121 QPC [Taux de TVA sur la margarine] JORF du 30 avril 2011, p. 7534.
CC, 29 avril 2011, n2011-123 QPC [Conditions d'octroi de l'allocation adulte handicap] JORF du 30 avril 2011, p. 7536.
CC, 29 avril 2011, n2011-124 QPC [Majoration de 10 % pour retard de paiement de l'impt] JORF du 30 avril 2011, p.
7537.
CC, 6 mai 2011, n2011-125 QPC [Dfrement devant le procureur de la Rpublique] JORF du 7 mai 2011, p. 7850.
CC, 6 mai 2011, n2011-127 QPC [Faute inexcusable de l'employeur : rgime spcial des accidents du travail des marins]
JORF du 7 mai 2011, p. 7851.
CC, 6 mai 2011, n2011-128 QPC [Conseil d'administration de l'Agence France-Presse] JORF du 7 mai 2011, p. 7852.

205

CC, 13 mai 2011, n2011-126 QPC [Action du ministre contre des pratiques restrictives de concurrence] JORF du 13 mai
2011, p. 8400.
CC, 13 mai 2011, n2011-129 QPC [Actes internes des Assembles parlementaires] JORF du 14 mai 2011, p. 8401.
CC, 20 mai 2011, n2011-130 QPC [Langues rgionales] JORF du 20 mai 2011, p. 8889.
CC, 20 mai 2011, n2011-131 QPC [Exception de vrit des faits diffamatoires de plus de dix ans] JORF du 20 mai 2011, p.
8890.
CC, 20 mai 2011, n2011-132 QPC [Incapacit et interdiction d'exploiter un dbit de boissons] JORF du 21 mai 2011, p.
8891.
CC, 9 juin 2011, n2011-135/140 QPC [Hospitalisation d'office] JORF du 10 juin 2011, p. 9892.
CC, 17 juin 2011, n2011-134 QPC [Rorientation professionnelle des fonctionnaires] JORF du 18 juin 2011, p. 10456.
CC, 17 juin 2011, n2011-137 QPC [Attribution du revenu de solidarit active aux trangers] JORF du 18 juin 2011, p.
10459.
CC, 17 juin 2011, n2011-138 QPC [Recours des associations] JORF du 18 juin 2011, p. 10460.
CC, 24 juin 2011, n2011-133 QPC [Excution du mandat d'arrt et du mandat d'amener] JORF du 25 juin 2011, p. 10840.
CC, 24 juin 2011, n2011-141 QPC [Police de l'eau : retrait ou modification d'une autorisation] JORF du 25 juin 2011, p.
10842.
CC, 30 juin 2011, n2011-142/145 QPC [Concours de l'tat au financement par les dpartements du RMI, du RMA et du
RSA] JORF du 1er juillet 2011, p. 11294.
CC, 30 juin 2011, n2011-143 QPC [Concours de l'tat au financement par les dpartements de l'allocation personnalise
d'autonomie] JORF du 1er juillet 2011, p. 11299.
CC, 30 juin 2011, n2011-144 QPC [Concours de l'tat au financement par les dpartements de la prestation de
compensation du handicap] JORF du 1er juillet 2011, p. 11303.
CC, 8 juillet 2011, n2011-146 QPC [Aides publiques en matire d'eau potable ou d'assainissement] JORF du 9 juillet 2011,
p. 11978.
CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC [Composition du tribunal pour enfants] JORF du 9 juillet 2011, p. 11979.
CC, 13 juillet 2011, n2011-149 QPC [Centres d'orientation scolaire] JORF du 14 juillet 2011, p. 12249.
CC, 13 juillet 2011, n2011-151 QPC [Attribution d'un bien titre de prestation compensatoire] JORF du 14 juillet 2011, p.
12250.
CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC [Appel des ordonnances du juge d'instruction et du juge des liberts et de la dtention]
JORF du 14 juillet 2011, p. 12251.
CC, 22 juillet 2011, n2011-148/154 QPC [Journe de solidarit] JORF du 23 juillet 2011, p. 12651.
CC, 22 juillet 2011, n2011-152 QPC [Disposition rglementaire - Incomptence] JORF du 23 juillet 2011, p. 12655.
CC, 22 juillet 2011, n2011-156 QPC [Dpaysement de l'enqute] JORF du 23 juillet 2011, p. 12655.
CC, 29 juillet 2011, n2011-155 QPC [Pension de rversion et couples non maris] JORF du 30 juillet 2011, p. 13048.
CC, 5 aot 2011, n2011-157 QPC [Interdiction du travail le dimanche en Alsace-Moselle] JORF du 6 aot 2011, p. 13476.
CC, 5 aot 2011, n2011-159 QPC [Droit de prlvement dans la succession d'un hritier franais] JORF du 6 aot 2011, p.
13478.
CC, 9 septembre 2011, n2011-160 QPC [Communication du rquisitoire dfinitif aux parties] JORF du 10 septembre 2011,
p. 15273.
CC, 9 septembre 2011, n2011-161 QPC [Sanction de la rtention de prcompte des cotisations sociales agricoles] JORF du
10 septembre 2011, p. 15274.
CC, 16 septembre 2011, n2011-162 QPC [Minimum de peine applicable en matire d'amende forfaitaire] JORF du 17
septembre 2011, p. 15599.
CC, 16 septembre 2011, n2011-163 QPC [Dfinition des dlits et crimes incestueux] JORF du 17 septembre 2011, p.
15600.
CC, 16 septembre 2011, n2011-164 QPC [Responsabilit du producteur d'un site en ligne] JORF du 17 septembre
2011, p. 15601.
CC, 16 septembre 2011, n2011-165 QPC [Exemption de la taxe forfaitaire sur les immeubles dtenus par des personnes
morales] JORF du 17 septembre 2011, p. 15602.
CC, 23 septembre 2011, n2011-166 QPC [Validation lgislative de procdures fiscales] JORF du 24 septembre 2011, p.
16016.
CC, 23 septembre 2011, n2011-167 QPC [Accident du travail sur une voie non ouverte la circulation publique] JORF du
24 septembre 2011, p. 16017.
CC, 23 septembre 2011, n2011-170 QPC [Inaptitude au travail et principe d'galit] JORF du 24 septembre 2011, p. 16017.
CC, 23 septembre 2011, n2011-172 QPC [Accs aux proprits prives pour l'tude des projets de travaux publics] JORF
du 24 septembre 2011, p. 16018.
CC, 29 septembre 2011, n2011-171/178 QPC [Renvoi au dcret pour fixer certaines dispositions relatives l'exercice de la
profession d'avocat] JORF du 30 septembre 2011, p. 16471.
CC, 29 septembre 2011, n2011-179 QPC [Conseil de discipline des avocats] JORF du 30 septembre 2011, p. 16472.
CC, 30 septembre 2011, n2011-168 QPC [Maintien en dtention lors de la correctionnalisation en cours d'instruction]
JORF du 1er octobre 2011, p. 16526.
CC, 30 septembre 2011, n2011-169 QPC [Dfinition du droit de proprit] JORF du 1er octobre 2011, p. 16527.
CC, 30 septembre 2011, n2011-173 QPC [Conditions de ralisation des expertises gntiques sur une personne dcde
des fins d'actions en matire de filiation] JORF du 1er octobre 2011, p. 16528.
CC, 6 octobre 2011, n2011-174 QPC [Hospitalisation d'office en cas de pril imminent] JORF du 8 octobre 2011, p. 17017.
CC, 7 octobre 2011, n2011-175 QPC [Contribution au Fonds de cessation anticipe d'activit des travailleurs de l'amiante]
JORF du 8 octobre 2011, p. 17018.
CC, 7 octobre 2011, n2011-176 QPC [Cession gratuite de terrains II] JORF du 8 octobre 2011, p. 17019.

206

CC, 7 octobre 2011, n2011-177 QPC [Dfinition du lotissement] JORF du 8 octobre 2011, p. 17020.
CC, 13 octobre 2011, n2011-181 QPC [Objection de conscience et calcul de l'anciennet dans la fonction publique] JORF
du 15 octobre 2011, p. 17464.
CC, 14 octobre 2011, n2011-182 QPC [Servitude administrative de passage et d'amnagement en matire de lutte contre
l'incendie] JORF du 15 octobre 2011, p. 17465.
CC, 14 octobre 2011, n2011-183/184 QPC [Projets de nomenclature et de prescriptions gnrales relatives aux ICPE] JORF
du 15 octobre 2011, p. 17466.
CC, 21 octobre 2011, n2011-185 QPC [Leve de l'hospitalisation d'office des personnes pnalement irresponsables] JORF
du 22 octobre 2011, p.17968.
CC, 21 octobre 2011, n2011-186/187/188/189 QPC [Effets sur la nationalit de la rforme de la filiation] JORF du 22
octobre 2011, p. 17968.
CC, 21 octobre 2011, n2011-190 QPC [Frais irrptibles devant les juridictions pnales] JORF du 22 octobre 2011, p.
17969.
CC, 10 novembre 2011, n2011-192 QPC [Secret dfense] JORF du 11 novembre 2011, p. 19005.
CC, 10 novembre 2011, n2011-193 QPC [Extinction des servitudes antrieures au 1er janvier 1900 non inscrites au livre
foncier] JORF du 11 novembre 2011, p. 19010.
CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC [Garde vue II] JORF du 19 novembre 2011, p. 19480.
CC, 25 novembre 2011, n2011-198 QPC [Droits de plaidoirie] JORF du 26 novembre 2011, p. 20015.
CC, 25 novembre 2011, n2011-199 QPC [Discipline des vtrinaires] JORF du 26 novembre 2011, p. 20016.
CC, 2 dcembre 2011, n2011-200 QPC [Pouvoir disciplinaire de la Commission bancaire] JORF du 3 dcembre 2011, p.
20496.
CC, 2 dcembre 2011, n2011-201 QPC [Plan d'alignement] JORF du 3 dcembre 2011, p. 20497.
CC, 2 dcembre 2011, n2011-202 QPC [Hospitalisation sans consentement antrieure la loi n 90-527 du 27 juin 1990]
JORF du 3 dcembre 2011, p. 20015
CC, 2 dcembre 2011, n2011-203 QPC [Vente des biens saisis par l'administration douanire] JORF du 3 dcembre 2011,
p. 20015.
CC, 9 dcembre 2011, n2011-204 QPC [Conduite aprs usage de stupfiants] JORF du 10 dcembre 2011, p. 20991.
CC, 9 dcembre 2011, n2011-205 QPC [Nouvelle-Caldonie : rupture du contrat de travail d'un salari protg] JORF du
10 dcembre 2011, p. 20991.
CC, 16 dcembre 2011, n2011-206 QPC [Saisie immobilire, montant de la mise prix] JORF du 17 dcembre 2011, p.
21369.
CC, 16 dcembre 2011, n2011-207 QPC [Inscription au titre des monuments historiques] JORF du 17 dcembre 2011, p.
21370.
CC, 13 janvier 2012, n2011-208 QPC [Confiscation de marchandises saisies en douane] JORF du 14 janvier 2012, p. 752.
CC, 13 janvier 2012, n2011-210 QPC [Rvocation des fonctions de maire] JORF du 14 janvier 2012, p. 753.
CC, 17 janvier 2012, n2011-209 QPC [Procdure de dessaisissement d'armes] JORF du 18 janvier 2012, p. 1014.
CC, 20 janvier 2012, n2011-212 QPC [Procdure collective : runion l'actif des biens du conjoint] JORF du 21 janvier
2012, p. 1214.
CC, 27 janvier 2012, n2011-211 QPC [Discipline des notaires] JORF du 28 janvier 2012, p. 1674.
CC, 27 janvier 2012, n2011-213 QPC [Suspension des poursuites en faveur de certains rapatris] JORF du 28 janvier 2012,
p. 1675.
CC, 27 janvier 2012, n2011-214 QPC [Droit de communication de l'administration des douanes] JORF du 28 janvier 2012,
p. 1676.
CC, 27 janvier 2012, n2011-215 QPC [Rgime des valeurs mobilires non inscrites en compte] JORF du 28 janvier 2012, p.
1677.
CC, 3 fvrier 2012, n2011-216 QPC [Dsignation du reprsentant syndical au comit d'entreprise] JORF du 4 fvrier 2012,
p. 2075.
CC, 3 fvrier 2012, n2011-217 QPC [Dlit d'entre ou de sjour irrgulier en France] JORF du 4 fvrier 2012, p. 2076.
CC, 3 fvrier 2012, n2011-218 QPC [Condamnation d'un officier de carrire et perte de grade entranant la cessation
d'office de l'tat militaire] JORF du 4 fvrier 2012, p. 2076.
CC, 10 fvrier 2012, n2011-219 QPC [Non lieu : ordonnance non ratifie et dispositions lgislatives non entres en
vigueur] JORF du 11 fvrier 2012, p. 2440.
CC, 10 fvrier 2012, n2011-220 QPC [Majoration fiscale de 40 % pour non dclaration de comptes bancaires l'tranger
ou de sommes transfres vers ou depuis l'tranger] JORF du 11 fvrier 2012, p. 2441.
CC, 15 fvrier 2012, n2012-237 QPC [Demande tendant la saisine directe du Conseil constitutionnel d'une question
prioritaire de constitutionnalit] JORF du 16 fvrier 2012, p. 2729.
CC, 17 fvrier 2012, n2011-221 QPC [Cotisations volontaires obligatoires institues par les organisations
interprofessionnelles agricoles] JORF du 18 fvrier 2012, p. 2845.
CC, 17 fvrier 2012, n2011-222 QPC [Dfinition du dlit d'atteintes sexuelles incestueuses] JORF du 18 fvrier 2012, p.
2846.
CC, 17 fvrier 2012, n2011-223 QPC [Garde vue en matire de terrorisme : dsignation de l'avocat] JORF du 18 fvrier
2012, p. 2846.
CC, 21 fvrier 2012, n2012-233 QPC [Publication du nom et de la qualit des citoyens lus habilits ayant prsent un
candidat l'lection prsidentielle] JORF du 22 fvrier 2012, p. 3023.
CC, 24 fvrier 2012, n2011-224 QPC [Validation lgislative de permis de construire] JORF du 25 fvrier 2012, p. 3287.
CC, 30 mars 2012, n2012-225 QPC [Majorations de la redevance pour cration de locaux usage de bureaux en le-deFrance] JORF du 31 mars 2012, p. 5917.
CC, 30 mars 2012, n2012-227 QPC [Conditions de contestation par le procureur de la Rpublique de l'acquisition de la
nationalit par mariage] JORF du 31 mars 2012, p. 5918.

207

CC, 6 avril 2012, n2012-226 QPC [Conditions de prise de possession d'un bien ayant fait l'objet d'une expropriation pour
cause d'utilit publique] JORF du 7 avril 2012, p. 6413.
CC, 6 avril 2012, n2012-228/229 QPC [Enregistrement audiovisuel des interrogatoires et des confrontations des personnes
mises en cause en matire criminelle] JORF du 7 avril 2012, p. 6414.
CC, 6 avril 2012, n2012-230 QPC [Inligibilits au mandat de conseiller gnral] JORF du 7 avril 2012, p. 6415.
CC, 13 avril 2012, n2012-231/234 QPC [Contribution pour l'aide juridique de 35 euros par instance et droit de 150 euros d
par les parties l'instance d'appel] JORF du 14 avril 2012, p. 6884.
CC, 13 avril 2012, n2012-232 QPC [Anciennet dans l'entreprise et consquences de la nullit du plan de sauvegarde de
l'emploi] JORF du 14 avril 2012, p. 6886.
CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC [Dispositions relatives aux soins psychiatriques sans consentement] JORF du 21 avril
2012, p. 7194.
CC, 20 avril 2012, n2012-236 QPC [Fixation du montant de l'indemnit principale d'expropriation] JORF du 21 avril 2012,
p. 7197.
CC, 20 avril 2012, n2012-238 QPC [Impt sur les spectacles] JORF du 21 avril 2012, p. 7198.
CC, 4 mai 2012, n2012-239 QPC [Transmission des amendes, majorations et intrts dus par un contribuable dfunt ou une
socit dissoute] JORF du 5 mai 2012, p. 8014.
CC, 4 mai 2012, n2012-240 QPC [Dfinition du dlit de harclement sexuel] JORF du 5 mai 2012, p. 8015.
CC, 4 mai 2012, n2012-241 QPC [Mandat et discipline des juges consulaires] JORF du 5 mai 2012, p. 8016.
CC, 4 mai 2012, n2012-252 QPC [Droit de 150 euros d par les parties l'instance d'appel] JORF du 5 mai 2012, p. 8019.
CC, 14 mai 2012, n2012-242 QPC [Licenciement des salaris protgs au titre d'un mandat extrieur l'entreprise] JORF
du 15 mai 2012, p. 9096.
CC, 14 mai 2012, n243/244/245/246 QPC [Saisine obligatoire de la commission arbitrale des journalistes et rgime
d'indemnisation de la rupture du contrat de travail] JORF du 15 mai 2012, p. 9097.
CC, 16 mai 2012, n2012-248 QPC [Accs aux origines personnelles] JORF du 17 mai 2012, p. 9154.
CC, 16 mai 2012, n2012-249 QPC [Prlvement de cellules du sang de cordon ou placentaire ou de cellules du cordon ou
du placenta] JORF du 17 mai 2012, p. 9155.
CC, 8 juin 2012, n2012-250 QPC [Composition de la commission centrale d'aide sociale] JORF du 9 juin 2012, p. 9794.
CC, 8 juin 2012, n2012-251 QPC [Taxe sur les boues d'puration] JORF du 9 juin 2012, p. 9795.
CC, 8 juin 2012, n2012-253 QPC [Ivresse publique] JORF du 9 juin 2012, p. 9796.
CC, 18 juin 2012, n2012-254 QPC [Rgimes spciaux de scurit sociale] JORF du 19 juin 2012, p. 10179.
CC, 18 juin 2012, n2012-256 QPC [Suspension de la prescription des crances contre les personnes publiques] JORF du 19
juin 2012, p. 10180.
CC, 18 juin 2012, n2012-257 QPC [Convocation et audition par OPJ en enqute prliminaire] JORF du 19 juin 2012, p.
10181.
CC, 22 juin 2012, n2012-258 QPC [Nouvelle-Caldonie - Validation - Monopole d'importation des viandes] JORF du 23
juin 2012, p. 10356.
CC, 22 juin 2012, n2012-261 QPC [Consentement au mariage et opposition mariage] JORF du 23 juin 2012, p. 10357.
CC, 29 juin 2012, n2012-255/265 QPC [Fonds national de prquation des droits de mutation titre onreux perus par les
dpartements] JORF du 30 juin 2012, p. 10805.
CC, 29 juin 2012, n2012-259 QPC [Statut civil de droit local des musulmans d'Algrie et citoyennet franaise] JORF du
30 juin 2012, p. 10803.
CC, 29 juin 2012, n2012-260 QPC [Mariage d'une personne en curatelle] JORF du 30 juin 2012, p. 10804.
CC, 13 juillet 2012, n2012-262 QPC [Projets de rgles et prescriptions techniques applicables aux ICPE soumises
autorisation]
CC, 13 juillet 2012, n2012-264 QPC [Conditions de contestation par le procureur de la Rpublique de l'acquisition de la
nationalit par mariage II] JORF du 14 juillet 2012, p. 11636.
CC, 20 juillet 2012, n2012-263 QPC [Validation lgislative et rmunration pour copie prive] JORF du 21 juillet 2012, p.
12000.
CC, 20 juillet 2012, n2012-266 QPC [Perte de l'indemnit prvue en cas de Dcision administrative d'abattage d'animaux
malades] JORF du 21 juillet 2012, p. 12001.
CC, 27 juillet 2012, n2012-268 QPC [Recours contre l'arrt d'admission en qualit de pupille de l'tat] JORF du 28 juillet
2012, p. 12355.
CC, 27 juillet 2012, n2012-269 QPC [Drogations aux mesures de prservation du patrimoine biologique et principe de
participation du public] JORF du 28 juillet 2012, p. 12356.
CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC [Dlimitation des zones de protection d'aires d'alimentation des captages d'eau potable
et principe de participation du public] JORF du 28 juillet 2012, p. 12357.
CC, 21 septembre 2012, n2012-271 QPC [Immunit pnale en matire de courses de taureaux] JORF du 22 septembre
2012, p. 15023.
CC, 21 septembre 2012, n2012-272 QPC [Procdure de comparution dlai rapproch d'un mineur] JORF du 22 septembre
2012, p. 15024.
CC, 21 septembre 2012, n2012-273 QPC [Contrle des dpenses engages par les organismes de formation professionnelle
continue] JORF du 22 septembre 2012, p. 15025.
CC, 28 septembre 2012, n2012-274 QPC [Calcul de l'indemnit de rduction due par le donataire ou le lgataire d'une
exploitation agricole en Alsace-Moselle] JORF du 29 septembre 2012, p. 15373.
CC, 28 septembre 2012, n2012-275 QPC [Obligation pour le juge de l'expropriation de statuer sur le montant de l'indemnit
indpendamment des contestations] JORF du 29 septembre 2012, p. 15375.
CC, 5 octobre 2012, n2012-277 QPC [Rmunration du transfert de matriels roulants de la Socit du Grand Paris au
Syndicat des transports d'le-de-France] JORF du 6 octobre 2012, p. 15654.

208

CC, 5 octobre 2012, n2012-278 QPC [Condition de bonne moralit pour devenir magistrat] JORF du 6 octobre 2012, p.
15655.
CC, 5 octobre 2012, n2012-279 QPC [Rgime de circulation des gens du voyage] JORF du 6 octobre 2012, p. 15655.
CC, 12 octobre 2012, n2012-280 QPC [Autorit de la concurrence : organisation et pouvoir de sanction] JORF du 13
octobre 2012, p. 16031.
CC, 12 octobre 2012, n2012-281 QPC [Maintien de corps de fonctionnaires dans l'entreprise France Tlcom] JORF du 13
octobre 2012, p. 16034.
CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC [Autorisation d'installation de bches publicitaires et autres dispositifs de
publicit] JORF du 24 novembre 2012, p. 18543.
CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC [Classement et dclassement de sites] JORF du 24 novembre 2012, p. 18547.
CC, 23 novembre 2012, n2012-284 QPC [Droit des parties non assistes par un avocat et expertise pnale] JORF du 24
novembre 2012, p. 18549.
CC, 30 novembre 2012, n2012-285 QPC [Obligation d'affiliation une corporation d'artisans en Alsace-Moselle] JORF du
1 dcembre 2012, p.18908.
CC, 7 dcembre 2012, n2012-286 QPC [Saisine d'office du tribunal pour l'ouverture de la procdure de redressement
judiciaire]
CC, 27 dcembre 2012, n2012-284R [Droit des parties non assistes par un avocat et expertise pnale] JORF du 29
dcembre 2012, p.20838.
CC, 15 janvier 2013, n2012-287 QPC [Validation lgislative et rmunration pour copie prive II] JORF du 17 janvier
2013 p. 1109.
CC, 17 janvier 2013, n2012-288 QPC [Qualit pour agir en nullit d'un acte pour insanit d'esprit] JORF du 18 janvier
2013 p. 1293.
CC, 17 janvier 2013, n2012-289 QPC [Discipline des mdecins] JORF du 18 janvier 2013 p. 1294.
CC, 25 janvier 2013, n2012-290/291 QPC [Droit de consommation du tabac dans les DOM] JORF du 26 janvier 2013 p.
1666.
CC, 8 fvrier 2013, n2012-293/294/295/296 QPC [Validation lgislative et rmunration pour copie prive III] JORF du 9
fvrier 2013 p. 2375.
CC, 15 fvrier 2013, n2012-292 QPC [Droit de rtrocession en cas d'expropriation pour cause d'utilit publique] JORF du
16 fvrier 2013 p. 2685.
CC, 21 fvrier 2013, n2012-297 QPC [Traitement des pasteurs des glises consistoriales dans les dpartements du BasRhin, du Haut-Rhin et de la Moselle] JORF du 23 fvrier 2013 p. 3110.
CC, 28 mars 2013, n2012-298 QPC [Taxe additionnelle la contribution sur la valeur ajoute des entreprises - Modalits de
recouvrement] JORF 30 mars 2013 p. 5457.
CC, 28 mars 2013, n2012-299 QPC [Procdure de licenciement pour motif conomique et entreprises en redressement ou en
liquidation judiciaires] JORF du 30 mars 2013 p. 5459.
CC, 4 avril 2013, n2013-314P QPC [Absence de recours en cas d'extension des effets du mandat d'arrt europen - question
prjudicielle la Cour de justice de l'Union europenne] JORF du 7 avril 2013 p. 5799.
CC, 5 avril 2013, n2013-300 QPC [Champ d'application de la "rduction Fillon" des cotisations patronales de scurit
sociale] JORF du 7 avril 2013 p. 5797.
CC, 5 avril 2013, n2013-301 QPC [Cotisations et contributions sociales des travailleurs non salaris non agricoles outremer] JORF du 7 avril 2013 p. 5798.
CC, 12 avril 2013, n2013-302 QPC [Dlai de prescription d'un an pour les dlits de presse raison de l'origine, l'ethnie, la
nation, la race ou la religion] JORF du 14 avril 2013 p. 6186.
CC, 19 avril 2013, n2013-305/306/307 QPC [Taxe locale sur la publicit extrieure] JORF du 21 avril 2013 p. 7037.
CC, 26 avril 2013, n2013-303 QPC [Intgration d'une commune dans un EPCI fiscalit propre] JORF du 28 avril 2013 p.
7398.
CC, 26 avril 2013, n2013-308 QPC [Nouvelle-Caldonie - Autorisations de travaux de recherches minires] JORF du 28
avril 2013 p. 7401.
CC, 26 avril 2013, n2013-309 QPC [Exercice par le prfet du droit de premption des communes ayant mconnu leurs
engagements de ralisation de logements sociaux] JORF du 28 avril 2013 p. 7402.
CC, 26 avril 2013, n2013-315 QPC [Fusion d'EPCI en un EPCI fiscalit propre] JORF du 28 avril 2013 p. 7403.

CONSEIL CONSTITUTIONNEL (AUTRES DCISIONS)

CC, 11 aot 1960, n60-8 DC [Loi de finances rectificative pour 1960] Recueil p. 25 JORF du 13 aot 1960, p. 7599
CC, 16 juillet 1971, n71-44 DC [Loi compltant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au
contrat d'association] Recueil p. 29 JORF du 18 juillet 1971, p. 7114
CC, 15 janvier 1975, n74-54 DC [Loi relative l'interruption volontaire de grossesse] Recueil p. 19 JORF du 16 janvier
1975, p. 671
CC, 30 dcembre 1977, n77-89 DC [Loi de finances pour 1998] Receuil p. 46 JORF du 31 dcembre 1977, p. 6385
CC, 20 janvier 1981, n80-127 DC [Loi renforant la scurit intrieure et protgeant la libert des personnes] Recueil p. 15
JORF du 22 janvier 1981, p. 308
CC, 30 dcembre 1982, n82-155 DC [Loi de finances rectificative pour 1982] Recueil p. 88 JORF du 31 dcembre 1982,
p. 4034
CC, 20 juillet 1983, n83-162 DC [Loi relative la dmocratisation du secteur public] Recueil p. 49 JORF du 22 juillet
1983, p. 2267

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CC, 11 octobre 1984, n84-181 DC [Loi visant limiter la concentration et assurer la transparence financire et le
pluralisme des entreprises de presse] Recueil p. 78 JORF du 13 octobre 1984, p. 3200
CC, 25 janvier 1985, n85187 DC [Loi relative l'tat d'urgence en Nouvelle-Caldonie et dpendances] Recueil p. 43
JORF du 26 janvier 1985 p. 1137
CC, 23 aot 1985, n85-197 DC [Loi sur l'volution de la Nouvelle-Caldonie] Recueil p. 70 JORF du 24 aot 1985, p.
9814
CC, 26 juin 1986, n86-207 DC [Loi autorisant le Gouvernement prendre diverses mesures d'ordre conomique et social]
Recueil p. 61 JORF du 27 juin 1986, p. 7978
CC, 26 aot 1986, n86-211 DC [Loi relative aux contrles et vrifications d'identit] Recueil p. 120 JORF du 27 aot
1986, p. 10438
CC, 23 janvier 1987, n86-224 DC [Loi transfrant la juridiction judiciaire le contentieux des dcisions du Conseil de la
concurrence] Recueil p. 8 JORF du 25 janvier 1987, p. 924
CC, 2 juin 1987, n87-226 DC [Loi organisant la consultation des populations intresses de la Nouvelle-Caldonie et
dpendances prvue l'alina premier de l'article 1er de la loi n86-844 du 17 juillet 1986 relative la Nouvelle-Caldonie]
Recueil p. 34 JORF du 4 juin 1987, p. 6058
CC, 23 fvrier 1988, n88-153 L [Nature juridique de dispositions contenues dans les articles 8, 140 et 143 de la loi n85-98
du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises] Recueil p. 34 JORF du 25 fvrier
1988, p. 2647
CC, 20 juillet 1988, n88-244 DC [Loi portant amnistie] Recueil p. 119 JORF du 21 juillet 1988, p. 9448
CC, 8 juillet 1989, n89-258 DC [Loi portant amnistie] Recueil p. 48 JORF du 11 juillet 1989, p. 8734
CC, 29 dcembre 1989, n89-268 DC [Loi de finances pour 1990] Recueil p. 110 JORF du 30 dcembre 1989, p. 16498
CC, 9 janvier 1990, n89-265 DC [Amnistie en Nouvelle-Caldonie] Recueil, p. 12 JORF du 11 janvier 1990, p. 463
CC, 24 juillet 1991, n91-298 DC Loi portant diverses dispositions d'ordre conomique et financier] Recueil p. 82 JORF du
26 juillet 1991, p. 9920
CC, 20 janvier 1993, n92-316 DC [Loi relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et
des procdures publiques] Recueil p. 14 JORF du 22 janvier 1993, p. 1118
CC, 13 janvier 1994, n93-332 DC [Loi relative la sant publique et la protection sociale] Recueil p. 21 JORF du 18
janvier 1994, p. 924
CC, 29 juillet 1994, n94-345 DC [Loi relative l'emploi de la langue franaise] Recueil p. 106 JORF du 2 aot 1994, p.
11240
CC, 9 avril 1996, n96-373 DC [Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynsie franaise] Recueil p. 43 JORF du
13 avril 1996, p. 5724
CC, 30 dcembre 1996, n96-386 DC [Loi de finances rectificative pour 1996] Recueil p. 154 JORF du 31 dcembre 1996,
p. 19567
CC, 30 dcembre 1997, n97-395 DC [Loi de finances pour 1998] Recueil p. 333 -JORF du 31 dcembre 1997, p. 19313
CC, 14 janvier 1999, n98-407 DC [Loi relative au mode d'lection des conseillers rgionaux et des conseillers l'Assemble
de Corse et au fonctionnement des Conseils rgionaux] Recueil p. 21 JORF du 20 janvier 1999, p. 1028
CC, 15 mars 1999, n99-410 DC [Loi relative la Nouvelle-Caldonie] Recueil p. 51 JORF du 21 mars 1999, p. 4234
CC, 16 dcembre 1999, n99-421 DC [Loi portant habilitation du Gouvernement procder, par ordonnances, l'adoption de
la partie lgislative de certains codes] Recueil p. 136 JORF du 22 dcembre 1999, p. 19041
CC, 21 dcembre 1999, n99-422 DC [Loi de financement de la scurit sociale pour 2000] Recueil p. 143 JORF du 30
dcembre 1999, p. 19730
CC, 6 juillet 2000, n2000-431 DC [Loi relative l'lection des snateurs] Recueil p. 98 JORF du 11 juillet 2000, p. 10486
CC, 27 juillet 2000, n2000-434 DC [Loi relative la chasse] Recueil p. 107 JORF du 27 juillet 2000, p. 11550
CC, 18 juillet 2001, n2001-447 DC [Loi relative la prise en charge de la perte d'autonomie des personnes ges et l'aide
personnalise pour l'autonomie] Recueil p. 89 - JORF du 21 juillet 2001, p. 11743
CC, 12 janvier 2002, n2001-455 DC [Loi de modernisation sociale] Recueil p. 49 JORF du 18 janvier 2002, p. 1053
CC, 26 juin 2003, n2003-473 DC [Loi habilitant le Gouvernement simplifier le droit] Recueil p. 382 JORF du 3 juillet
2003, p. 11205
CC, 10 juin 2004, n2004-496 DC [Loi pour la confiance en l'conomie numrique] Recueil p. 101 JORF du 22 juin 2004,
p. 11182
CC, 19 novembre 2004, n2004-505 DC [Trait tablissant une constitution pour l'Europe] Recueil p. 173 JORF du 24
novembre 2004, p. 19885
CC, 2 dcembre 2004, n2004-506 DC [Loi de simplification du droit] Recueil p. 211 JORF du 10 dcembre 2004, p.
20876
CC, 29 dcembre 2005, n2005-530 DC [Loi de finances pour 2006] Recueil p. 168 JORF du 31 dcembre 2005, p. 20705
CC, 30 mars 2006, n2006-535 DC [Loi pour l'galit des chances] Recueil p. 50 JORF du 2 avril 2006, p. 4443
CC, 27 juillet 2006, n2006-540 DC [Loi relative aux droits d'auteurs et a.] Recueil p. 88 JORF du 3 aot 2006, p. 11541
CC, 30 novembre 2006, n2006-543 DC [Loi relative au secteur de l'nergie] Recueil p. 120 JORF du 8 dcembre 2006, p.
18544
CC, 28 dcembre 2006, n2006-545 DC [Loi pour le dveloppement de la participation et de l'actionnariat salari et portant
diverses mesures d'ordre conomique et social] Recueil p. 138 JORF du 31 dcembre 2006, p. 20320
CC, 22 fvrier 2007, n2007-548 DC [Loi relative aux rgles d'urbanisme applicables dans le primtre de l'opration
d'intrt national de la Dfense et portant cration d'un tablissement public de gestion du quartier d'affaires de la Dfense]
Recueil p. 76 JORF du 28 fvrier 2007, p. 3683
CC, 21 fvrier 2008, n2008-562 DC [Loi relative la rtention de sret et la dclaration d'irresponsabilit pnale pour
cause de trouble mental] Recueil p. 89 JORF du 26 fvrier 2008, p. 3272

210
CC, 19 juin 2008, n2008-564 DC [Loi relative aux organismes gntiquement modifis] Recueil p. 313 JORF du 26 juin
2008, p. 10228
CC, 22 juin 2009, n2009-583 DC [Rsolution modifiant le rglement du Congrs] Recueil p. 118 JORF du 23 juin 2009,
p. 10248
CC, 3 dcembre 2009, n2009-594 DC [Loi relative l'organisation et la rgulation des transports ferroviaires et portant
diverses dispositions relatives aux transports] Recueil p. 200 JORF du 9 dcembre 2009, p. 21243
CC, 3 dcembre 2009, n2009-595 DC [Loi organique relative l'application de l'article 61-1 de la Constitution] Recueil, p.
206 JORF du 11 dcembre 2009, p. 21381
CC, 12 mai 2010, n2010-605 DC [Jeux en ligne] Recueil, p. 78 JORF du 13 mai 2010, p. 8897
CC, 23 juillet 2010, n2010-612 DC [Loi portant adaptation du droit pnal l'institution de la Cour pnale internationale]
Recueil p. 198 JORF du 23 juillet 2010, p. 13583
CC, 21 juin 2011, n2011-120 ORGA [Dcision modifiant le rglement intrieur sur la procdure suivie devant le Conseil
constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalit] JORF du 29 juin 2011, p. 10988
CC, 12 janvier 2012, n2011-4538 SEN [Snat, Loiret] JORF du 14 janvier 2012, p. 750
CC, 17 mai 2013, n2013-669 DC [Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes du mme sexe] JORF du 18 mai 2013,
p. 8281

JURIDICTIONS JUDICIAIRES
Juridictions du fond
CA de Pau, 31 mars 2011, n10/00438 Dalloz Jurisprudence 2011
Assemble plnire
Cass, Ass. pl., 10 octobre 2001, n01-84922, Breisacher et a. - Bull. 2001, n11
Cass, Ass. pl., 16 avril 2010, n10-400001 et n10-40002, Melki et Abdeli - Indit ; D. 2010, p. 1636
Cass, Ass. pl., 19 mai 2010, n09-70161 - Bull. 2010 ; RTD Civ. 2010, p. 810
Cass, Ass. pl., 31 mai 2010, n99-70716 - Bull. 2010 ; RTD Civ. 2010, p. 810
Cass, Ass. pl., 15 juin 2010, n09-72742 - Bull. 2010 ; Constitutions 2010, p. 553
Cass, Ass. pl., 29 juin 2010, n10-40001 et n10-40002 - Indit ; RTDE, 2010, p. 577
Cass, Ass. pl., 15 avril 2011, n10-17049 Indit ; AJ Pnal, 2011, p. 311
Cass, Ass. pl., 15 avril 2011, n10-30316 Bull. 2011
Cass, Ass. pl., 20 mai 2011, n11-90025, 11-90032 et 11-90033 Bull. Crim. 2011, n5
Chambres civiles
Cass, Civ 2me, 18 dcembre 2003, n03-60315 Bull. Civ. 2003, n396
Cass, Civ 2me, 16 dcembre 2010, n10-15679 Indit ; Recueil Dalloz, 2011, p. 513
Cass, Civ. 1re, 27 septembre 2011, n11-13488 - Bull. Civ. 2011, n7
Cass, Civ 2me, 13 octobre 2011, n11-40058 - Indit ; Dalloz, Rep. Cont. Adm., QPC, n89
Cass, Civ 1re, 15 dcembre 2011, n10-27473 Bull. Civ. 2011, n8
Cass, Civ 1re, 19 janvier 2012, n11-40086 - Indit ; Dalloz, Rep. Cont. Adm., QPC, n89
Cass, Civ 1re, 5 juillet 2012, n12-12356 - Indit ; RTD Civ. 2012, p. 550
Chambre criminelle
Cass, Crim., 7 mai 2010, n09-80774 Bull. Crim. 2010, n5
Cass, Crim., 19 octobre 2010, n10-82902 Bull. Crim. 2010, n8
Cass, Crim., 29 mars 2011, n10-87404 Indit ; Dalloz, Rep. Cont. Adm., QPC, n89
Cass, Crim., 26 juin 2012, n12-80319 Bull. Crim. 2012, n6
Cass, Crim, 10 octobre 2012, n12-81505 - Bull. Crim. 2012, n8
Cass, Crim., 12 octobre 2012, n10-90106 - Indit ; JCP (ACT), 2012, n43, act. 729
Cass, Crim., 14 novembre 2012, n12-86954 - Bull. Crim. 2012, n9

JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES ET TRIBUNAL DES CONFLITS

Juridictions du fond
CAA Paris, 18 juin 2012, n11PA00758 et 11PA00812, Fondation Louis Vuitton pour la cration RFDA, 2012, p. 650
Conseil d'Etat
CE, Ass., 6 dcembre 2002, n240028, Trognon Rec. Lebon, 2002, n5
CE, 30 dcembre 2002, Carminati - Rec. Lebon, 2002, n5
CE, 3 dcembre 2003, n240267, El Bahi Rec. Lebon, 2003, n5
CE, 29 octobre 2004, n269814, 271357, 271362, Sueur et a. - Rec. Lebon, 2004, n4
CE, Section, 1er juillet 2005, n261002, Ousty Rec. Lebon, 2005, n4

211
CE, Ass., 8 fvrier 2007, n287110, Arcelor et a. - Rec. Lebon, 2007, n1
CE, 6 avril 2007, n282390, Comit Harkis et Vrit Rec. Lebon, 2007, n6
CE, Section, 22 juin 2007, n288206, Sueur et a. - Rec. Lebon, 2007, n3
CE, Assemble, 16 juillet 2007, n291545, Socit Tropic Travaux signalisation Rec. Lebon, 2007, n4
CE, 19 mai 2008, n312329, Syndicat SUD RATP Rec. Lebon, 2008, n6
CE, 14 avril 2010, n329290, Lazare Rec. Lebon, 2010, n2
CE, 16 avril 2010, n336270, Virassamy - Rec. Lebon, 2010, n6
CE, 16 avril 2010, n320667, Association Alcaly Rec. Lebon ,2010, n6
CE, 14 mai 2010, n312305, Rujovic - Rec. Lebon, 2010, n3
CE, 18 mai 2010, n306643, Commune de Dunkerque Rec. Lebon, 2010, n3
CE, 19 mai 2010, n331025, Thron Rec. Lebon, 2010, n3
CE, 28 mai 2010, n337840, Balta et Opra Rec. Lebon, 2010, n3
CE, 31 mai 2010, n338727, Exbrayat Rec. Lebon, 2010, n3
CE, 8 juin 2010, n327062, Fdration franaise des tlcommunications et a. - Rec. Lebon, 2010, n4
CE, Ord., 16 juin 2010, n340250, Diakit - Rec. Lebon, 2010, n3
CE, 25 juin 2010, n339842, Rgion Lorraine - Rec. Lebon, 2010, n6
CE, 9 juillet 2010, n339261, Gueranger - Indit, RFDA, 2010, n4, p. 679
CE, 15 juillet 2010, n340492, Rgion Lorraine - Rec. Lebon, 2010, n6
CE, 23 juillet 2010, n339882, Commune de Juvignac - Indit ; RFDA, 2011, n4, p. 691
CE, 15 septembre 2010, n330734, Thalineau - Rec. Lebon, 2010, n6
CE, 24 septembre 2010, n341685, Decurey Rec. Lebon, 2010, n6
CE, 8 octobre 2010, n338505, Daoudi - Rec. Lebon, 2010, n4
CE, 8 octobre 2010, n340849, Groupement de fait Brigade Sud de Nice Rec. Lebon, 2010, n6
CE, Ord., 21 octobre 2010, n343527, Confrence nationale des unions rgionales des mdecins libraux - Rec. Lebon, 2010, n4
CE, 24 novembre 2010, n342957, Comit Harkis et Vrit Indit ; AJDA, 2010, p. 2284
CE, 17 dcembre 2010, n343800, Syndicat mixte de Papeete Indit ; AJDA, 2010, p. 2456
CE, 1er fvrier 2011, n342536, Prototech Rec. Lebon, 2011, n1
CE, 2 mars 2011, n342099, Socit Soutiran et Cie Rec. Lebon, 2011, n6
CE, 2 mars 2011, n345288, Socit Manyris Indit ; Dr. Fisc., 2011, n18, comm. 340
CE, 21 mars 2011, n345193, Lang et a. - Indit ; Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011, n33, p. 221
CE, 21 mars 2011, n345216, Syndicat des fonctionnaires du Snat Indit ; Constitutions, 2011, p. 305
CE, Assemble, 13 mai 2011, n316734, M'Rida Rec. Lebon, 2011, n3
CE, Assemble, 13 mai 2011, n317808, Delannoy et Verzele Rec. Lebon, 2011, n3
CE, Assemble, 13 mai 2011, n329290, Lazare Rec. Lebon, 2011, n3
CE, 27 mai 2011, n328905, Ordre des avocats au barreau de Paris Rec. Lebon, 2011, n6
CE, 1er juillet 2011, n348413, Epoux Lignon - Rec. Lebon, 2011, n6
CE, 13 juillet 2011, n347030 et 347721, Syndicat interprofessionnel des radios et TV indpendantes - Rec. Lebon, 2011, n5
CE, 18 juillet 2011, n340512, Fdration nationale des chasseurs - Rec. Lebon, 2011, n4
CE, 26 juillet 2011, n347113, Socit Renault Trucks - Rec. Lebon, 2011, n6
CE, 26 juillet 2011, n349624, Socit Wattelez Rec. Lebon, 2011, n6
CE, 1er fvrier 2012, n351795, Rgion Centre - Rec. Lebon 2012, n6
CE, 3 fvrier 2012, n354068, Syndicat professionnel Dentistes solidaires et indpendants - Rec. Lebon, 2012, n1
CE, 19 mars 2012, n352843, M. Christian A Rec. Lebon, 2012, n6
CE, Section, 23 mars 2012, n331805, Fdration Sud Sant Sociaux - Rec. Lebon, 2012, n2
CE, 11 avril 2012, n356339, Ets Bargibant SA - Rec. Lebon, 2012, n2
CE, 4 mai 2012, n337490, Mme Kannagi A. - Rec. Lebon, 2012, n6
CE, 30 mai 2012, n355287, GFA Fielouse-Cardet Rec. Lebon, 2012, n6
CE, 30 mai 2012, n357694, Domaine public maritime Rec. Lebon, 2012, n6
CE, 20 juin 2012, n349216, Zahra A. - Rec. Lebon, 2012, n6
CE, 9 juillet 2012, n359478, SAS Bineau Agri Services Rec. Lebon, 2012, n6
CE, 17 juillet 2012, n359223, Jean-Claude B. - Indit ; AJDA, 2012, p. 1436
CE, 14 novembre 2012, n340539, Association France Nature environnement Rec. Lebon, 2012, n6
CE, 6 dcembre 2012, n342215, Mme Amyn Rec. Lebon, 2012, n6
CE, 19 dcembre 2012, n360724, A.P.P.E.L. - Rec. Lebon, 2012, n6
CE, 4 fvrier 2013, n362163, M. Laurent - Rec. Lebon, 2013, n6
CE, 11 fvrier 2013, n363844, Association Ensemble pour la plante - Indit, non publi
Tribunal des conflits
TC, 17 octobre 2011, n3828 et 3829, SCEA du Chneau - Rec. Lebon, 2011, n4
TC, 4 juillet 2012, n3803, Jacques B - Rec. Lebon, 2012, n4

212

JURIDICTIONS EUROPENNES
Cour de justice de l'Union europenne (CJCE / CJUE)
CJCE, 2 fvrier 1988, Blaizot c./ Universit de Lige, n24/86 Recueil CJCE 1988, p. 379
CJCE, 19 novembre 2009, Filipiak, nC-314/08, Recueil CJCE 2009, p. I-11049
CJUE, 22 juin 2010, Melki et Abdeli, nC-188/10 et C-189/10 - Recueil C.J.U.E. 2010, p. I-05667
Cour europenne des droits de l'homme
CEDH, 23 juin 1993, Ruiz Mateos c./ Espagne, n12952/87 - Srie A, n262
CEDH, GC, 28 octobre 1999, Zielinski et a. c./ France, n24846/94 - Recueil 1999-VII
CEDH, 9 juin 2004, Dogan et a. c./ Turquie, N8811/02 - Recueil 2004-VI
CEDH, GC, 27 novembre 2008, Salduz c./ Turquie, n36391/02 - Recueil 2008-VI
CEDH, GC, 23 novembre 2010, Moulin c./ France, n37104/06 - Recueil 2010, AJDA, 2011, p. 889
CEDH, Dc., 4 septembre 2012, Dolca et a. / Roumanie, n59282/11, Dalloz Actualits, 22 oct. 2012, Obs. Bachelet.

213

ANNEXES

214

215
ANNEXE N1 :
LE FILTRAGE DES QPC PAR LES JURIDICTIONS SUPRMES.....................................................................................................217
1) Comparaison des filtrages oprs par la Cour de cassation et le Conseil d'Etat.....................................................217
2) Le filtrage des QPC par le Conseil d'Etat..............................................................................................................217
3) Le filtrage des QPC par la Cour de cassation.........................................................................................................219
ANNEXE N2 :
RFRENCES PRSENTES DANS LES DOSSIERS DOCUMENTAIRES..............................................................................................221
1) Types de rfrences prsentes dans les dossiers documentaires.............................................................................221
2) Rpartition des rfrences aux dcisions juridictionnelles ....................................................................................221
3) Rfrences des dcisions concernes.....................................................................................................................221
ANNEXE N3 :
LE TRAITEMENT DES MOYENS ET SAISINES PAR LE CONSEIL...................................................................................................223
1) Les moyens soulevs d'office par le Conseil..........................................................................................................223
2) Les moyens inoprants..........................................................................................................................................224
3) Les moyens manquant en fait................................................................................................................................226
4) La technique de l'conomie de moyens.................................................................................................................227
5) Les jonctions de saisines.......................................................................................................................................227
ANNEXE N4 :
LA DTERMINATION DE LA DISPOSITION CONTESTE..............................................................................................................231
ANNEXE N5 :
TYPOLOGIE DES DCISIONS QPC ..........................................................................................................................................233
1) Tableau synthtique : typologie des dcisions QPC...............................................................................................233
2) Comparaison avec la typologie des dcisions DC (en %)......................................................................................233
3) Le report dans le temps des effets de la dclaration d'inconstitutionnalit.............................................................234
4) La porte rtroactive des dcisions d'inconstitutionnalit......................................................................................236
5) La technique de sparabilit des dispositions inconstitutionnelles...................................................................239
ANNEXE N6 :
LE CONTRLE DE DISPOSITIONS DJ MODIFIES OU ABROGES.............................................................................................241
1) Synthse des dcisions ayant pour objet une disposition dj modifie / abroge.................................................241
2) Typologie des dcisions rendues ayant pour objet une rdaction antrieure..........................................................241
3) Rfrences des dcisions ayant pour objet une disposition modifie ou abroge...................................................243
ANNEXE N7 :
LE DROIT VIVANT COMME OBJET DU CONTRLE....................................................................................................................245
1) La nature de la norme de droit vivant....................................................................................................................245
2) Typologie des dcisions rendues portant sur une norme de droit vivant................................................................245
3) La source des normes de droit vivant....................................................................................................................246
4) Les refus de qualification de norme de droit vivant ........................................................................................247
5) L'intrt attach la qualification de norme de droit vivant .............................................................................250
6) La question de l'application dans le temps des normes de droit vivant..................................................................250
ANNEXE N8 :
LE DROIT VIVANT CONTEXTUEL.............................................................................................................................................253
1) La prise en compte explicite du droit vivant contextuel.........................................................................................253
2) La prise en compte implicite du droit vivant contextuel........................................................................................253
ANNEXE N9 :
L'AUTO-LIMITATION REVENDIQUE PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL................................................................................257
ANNEXE N10 :
LES INTERVENTIONS ADMISES PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL........................................................................................259
1) L'augmentation du nombre d'interventions............................................................................................................259
2) Le type de parties intervenantes : tableau synthtique...........................................................................................259
3) Rfrences des dcisions concernes.....................................................................................................................260
ANNEXE N11 :
LES RSERVES D'INTERPRTATION REPRISES DANS LE DISPOSITIF...........................................................................................261
1) Les normes constitutionnelles de rfrence...........................................................................................................261
2) Les sources d'influence des rserves d'interprtation.............................................................................................262
3) La modulation dans le temps des effets des rserves.............................................................................................262
4) Synthse des dcisions de conformit sous rserve...............................................................................................262
ANNEXE N12 :
LES RSERVES D'INTERPRTATION IMPLICITES .....................................................................................................................265
1) La proportion de rserves implicites ou explicites (% des rserves)......................................................................265
2) Les normes constitutionnelles de rfrence ..........................................................................................................265
3) Les sources d'influence des rserves d'interprtation implicites ............................................................................266
4) Synthse des dcisions comportant des rserves d'interprtation implicites...........................................................266
ANNEXE N13 :
LES INJONCTIONS ET DLAIS DE MISE EN CONFORMIT..........................................................................................................269
1) Les dlais de mise en conformit et injonctions adresses au lgislateur.........................................................269
2) Les injonctions aux autorits juridictionnelles et autres autorits publiques..........................................................270

216

217

ANNEXE N1 :
LE FILTRAGE DES QPC PAR LES JURIDICTIONS SUPRMES
Source : Rapport J.-J. URVOAS, Commission des lois, 27 mars 2013, n842, pp. 90 93
Priode : Du 1er mars 2010 au 1er mars 2013 (sauf mention contraire)

1) COMPARAISON DES FILTRAGES OPRS PAR LA COUR DE CASSATION ET LE CONSEIL D'ETAT

a)

Origine des dcisions de renvoi / non renvoi transmises au Conseil constitutionnel (%)

Dcision de non renvoi (Total 1206)

34,2

65,8

Dcisions de renvoi (Total 314)

Conseil d'Etat
Cour de cassation

43,6

56,4

0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%

b)

La diminution du taux de renvoi par les juridictions suprmes (en %)

29

Cour de cassation (18,9% en moyenne)

16

2012

10

2011

26
25

Conseil d'Etat (24% en moyenne)

2010

21
0

10

15

20

25

30

35

Les motifs de non renvoi au Conseil constitutionnel (en %)

c)

Conseil d'Etat

84,9

Cour de cassation

78,4
0%

10%

Applicabilit au litige

d)

8,4

20%

30%

40%

6,7

11,9
50%

60%

70%

Disposition dj dclare conforme

80%

9,7
90%

100%

Caractre srieux / nouveau

L'efficacit du filtrage : taux de dcisions de non conformit aprs renvoi (en %)

Sur renvoi de la Cour de cassation

27

Sur renvoi du Conseil d'Etat

25,3
24

24,5

2) LE FILTRAGE DES QPC PAR LE CONSEIL D'ETAT

25

25,5

26

26,5

27

27,5

218
(Reproduction)

219

3) LE FILTRAGE DES QPC PAR LA COUR DE CASSATION

(Reproduction)

220

221

ANNEXE N2 :
RFRENCES PRSENTES DANS LES DOSSIERS DOCUMENTAIRES
(associs aux dcisions de l'anne 2011)

Sur un total de 110 dcisions rendues en 2011

1) TYPES DE RFRENCES PRSENTES DANS LES DOSSIERS DOCUMENTAIRES

(ne sont pas prises en compte ici les normes nationales ni les jurisprudences du Conseil)

Circulaires administratives (6 dc.)

Rapports publics (6 dc.)
Questions parlementaires (9 dc.)
Droit international ou europen (2 dc.)
Juridictions trangres (1 dc.)
Juridictions spcialises (1 dc.)
Cour de justice de l'Union europenne (4 dc.)
Cour europenne des droits de l'homme (18 dc.)
Juridictions ordinaires (54 dc.)
0

10

20

30

40

50

60

2) RPARTITION DES RFRENCES AUX DCISIONS JURIDICTIONNELLES

(par type de juridiction - ne sont pas prises en compte ici les dcisions du Conseil)

Juridictions ordinaires (54 dc.)

Cour europenne des droits de l'homme (18 dc.)
Cour de Justice de l'Union europenne (4 dc.)
Juridictions spcialises (1 dc.)
Juridictions trangres (1 dc.)

3) RFRENCES DES DCISIONS CONCERNES

Jurisprudences de la CEDH :
CC, n2010-92 QPC [Interdiction du mariage entre deux personnes du mme sexe] ; CC, n2010-105/106 QPC [Majoration fiscale de 40%
aprs mise en demeure] ; CC, n2011-113/115 QPC [Motivation des arrts d'assises] ; CC, n2011-125 QPC [Dfrement devant le
Procureur de la Rpublique] ; CC, n2011-131 QPC [Exception de vrit des faits diffamatoires de plus de 10 ans] ; CC, n2011-147 QPC
[Composition du Tribunal pour enfants] ; CC, n2011-156 QPC [Dpaysement de l'enqute] ; CC, n2011-155 QPC [Pension de rversion et
couples non maris] ; CC, n2011-160 QPC [Communication du rquisitoire dfinitif aux parties] ; CC, n2011-163 QPC [Dfinition des
dlits et des crimes incestueux] ; CC, n2011-164 QPC [Responsabilit du producteur d'un site en ligne] ; CC, n2011-173 QPC [Conditions
de ralisation des expertises gntiques sur une personne dcde des fins d'actions en matire de filiation] ; CC, n2011-174 QPC
[Hospitalisation d'office en cas de pril imminent] ; CC, n2011-186/187/188/199 QPC [Effets sur la nationalit de la rforme de la
filiation] ; CC, n2011-192 QPC [Secret dfense] ; CC, n2011-191/194/195/196/197 QPC [Garde vue n2] ; CC, n2011-198 QPC [Droits
de plaidoiries] ; CC, n2011-200 QPC [Pouvoir disciplinaire de la Commission bancaire]

222
Jurisprudences de la CJUE / CJCE :
CC, n2010-88 QPC, [Evaluation du train de vie] ; CC, n2011-141 QPC [Police de l'eau : retrait ou modification d'une autorisation] ; CC,
n2011-155 QPC [Pension de rversion et couples non maris] ; CC, n2011-165 QPC [Exemption de la taxe forfaitaire sur les immeubles
dtenus par les personnes morales]
Jurisprudences des juridictions ordinaires :
CC, n2010-91 QPC [Reprsentation des personnels dans les ARS] ; CC, n2010-107 QPC [Contrle de lgalit des actes des communes en
Polynsie franaise] ; CC, n2010-105/106 QPC [Majoration fiscale de 40% aprs mise en demeure] ; CC, n2010-110 QPC [Composition
de la commission dpartementale d'aide sociale] ; CC, n2011-112 QPC [Frais irrptibles devant la Cour de cassation] ; CC, n2011-119
QPC [Licenciement des assistants maternels] ; CC, n2011-120 QPC [Recours devant la Cour nationale du droit d'asile] ; CC, n2011-116
QPC [Troubles du voisinage et environnement] ; CC, n2011-124 QPC [Majoration de 10% pour retard de paiement de l'impt] ; CC,
n2011-123 QPC [Conditions d'octroi de l'allocation Adultes handicaps] ; CC, n2011-127 QPC [Faute inexcusable de l'employeur
Rgime des marins ] ; CC, n2011-125 QPC [Dfrement devant le Procureur de la Rpublique] ; CC, n2011-129 QPC [Actes internes des
assembles parlementaires] ; CC, n2011-126 QPC [Action du ministre contre des pratiques restrictives de concurrence] ; CC, n2011-131
QPC [Exception de vrit des faits diffamatoires de plus de 10 ans] ; CC, n2011-138 QPC [Recours des associations] ; CC, n2011-134
QPC [Rorientation professionnelle des fonctionnaires] ; CC, n2011-141 QPC [Police de l'eau : retrait ou modification d'une autorisation] ;
CC, n2011-144 QPC [Concours de l'tat au financement par les dpartements de la prestation de compensation du handicap] ; CC, n2011144 QPC [Concours de l'tat au financement par les dpartements de l'allocation personnalise d'autonomie] ; CC, n2011-147 QPC
[Composition du Tribunal pour enfants] ; CC, n2011-146 QPC [Aides publiques en matire d'eau potable et d'assainissement] ; CC, n2011151 QPC [Attribution d'un bien titre de prestation compensatoire] ; CC, n2011-148/154 QPC [Journe de solidarit] ; CC, n2011-156
QPC [Dpaysement de l'enqute] ; CC, n2011-155 QPC [Pension de rversion et couples non maris] ; CC, n2011-157 QPC [Interdiction
du travail le dimanche en Alsace-Moselle] ; CC, n2011-159 QPC [Droit de prlvement dans la succession d'un hritier franais] ; CC,
n2011-160 QPC [Communication du rquisitoire dfinitif aux parties] ; CC ; n2011-161 QPC [Sanction de la rtention de prcompte des
cotisations sociales agricoles] ; CC, n2011-162 QPC [Minimum de peine applicable en matire d'amende forfaitaire] ; CC, n2011-164 QPC
[responsabilit du producteur d'un site en ligne] ; CC, n2011-166 QPC [Validation lgislative de procdures fiscales] ; CC, n2011-170
QPC [Inaptitude au travail et principe d'galit] ; CC,, n2011-172 [Accs aux proprits prives pour l'tude des projets de travaux publics] ;
CC ; n2011-171/178 QPC [Renvoi au dcret pour fixer certaines dispositions relatives l'exercice de la profession d'avocat] ; CC, n2011168 QPC [Maintien en dtention lors de la correctionnalisation en cours d'instruction] ; CC, n2011-169 QPC [Dfinition du droit de
proprit] ; CC, n2011-173 QPC [Conditions de ralisation d'une expertise gntique sur une personne dcde des fins d'actions en
matire de filiation] ; CC, n2011-174 QPC [Hospitalisation d'office en cas de pril imminent] ; CC, n2011-177 QPC [Dfinition du
lotissement] ; CC, n2011-181 QPC [Objection de conscience et calcul de l'avancement dans la fonction publique] ; CC, n2011-182 QPC
[Servitude administrative de passage et d'amnagement en matire de lutte contre l'incendie] ; CC, n2011-183/184 QPC [Projets de
nomenclature et de prescriptions gnrales relatives aux installations classes pour la protection de l'environnement] ; CC, n2011-185 QPC
[Leve de l'hospitalisation d'office des personnes pnalement irresponsables] ; CC, n2011-186/187/188/189 QPC [Effets sur la nationalit
de la rforme de la filiation] ; CC, n2011-190 QPC [Frais irrptibles devant les juridictions pnales] ; CC, n 2011-192 QPC [Secret
dfense] ; CC, n2011-193 QPC [Extinction des servitudes antrieures au 1er janvier 1990 non inscrites au livre foncier] ; CC, n2011-198
QPC [Droits de plaidoirie] ; CC, n2011-199 QPC [Discipline des vtrinaires] ; CC, n2011-200 QPC [Pouvoir disciplinaire de la
commission bancaire] ; CC, n2011-201 QPC [Plan d'alignement] ; CC, n2011-203 QCP [Vente des biens saisis par l'administration
douanire] ; CC, n2011-204 QPC [Conduite aprs usage de stupfiants] ; CC, n2011-205 QPC [Nouvelle-Caldonie : Rupture du contrat
de travail d'un salari protg] ; CC, n2011-207 QPC [Inscription au titre des monuments historiques]
Jurisprudences de juridictions spcialises :
CC, n2011-155 QPC [Pension de rversion et couples non maris : HALDE]
Jurisprudences de juridictions trangres :
CC, n2011-113/115 QPC [Motivation des arrts d'assises : rception de l'arrt CEDH, GC, 16 novembre 2009, Taxquet c./ Belgique par la
Cour de cassation belge]
Textes de droit international ou de droit de l'union europenne :
CC, n2011-137 QPC [Attribution du RSA aux trangers : Directive CE] ; CC, n2011-141 QPC [Police de l'eau : retrait ou modification
d'une autorisation / conventions internationales en droit de la mer]
Questions parlementaires :
CC, n2010-101 QPC [Professionnels libraux soumis une procdure collective] ; CC, n2010-110 QPC [Composition de la commission
dpartementale d'aide sociale] ; CC, n2011-113/115 QPC [Motivation des arrts d'assises] ; CC, n2011-120 QPC [Recours devant la Cour
nationale du droit d'asile] ; CC, n2011-124 QPC [Majoration de 10% pour retard de paiement de l'impt] ; CC, n2011-127 QPC [Faute
inexcusable de l'employeur Rgime des marins ] ; CC, n2011-149 QPC [Centres d'orientation scolaire] ; CC, n2011-181 [Objection de
conscience et calcul de l'anciennet dans la fonction publique] ; CC, n2011-182 QPC [Servitude administrative de passage et
d'amnagement en matire de lutte contre l'incendie] ; CC, n2011-198 QPC [Droits de plaidoirie]
Rapports d'institutions publiques ou reprsentatives d'intrts collectifs :
--Rapport parlementaire (CC, n2010-88 QPC, Evaluation du train de vie) ;
--Rapport d'audition par le Mdiateur de la Rpublique de l'Union nationale pour l'insertion sociale du dficient auditif (portant sur l'cart
entre les objectifs et les effets de la loi en la matire : CC, n2011-123 QPC [Conditions d'octroi de l'Allocation Adultes handicaps] ;
--Rapport de l'Inspection gnrale de l'ducation nationale n2005-101 portant sur le fonctionnement des services d'information et
d'orientation, octobre 2005 [CC, n2011-149 QPC, Centres d'orientation scolaire]
--Rapport de la commission prside par J.-M. DARROIS, intitul Vers une grande profession du droit , rendu au Prsident de la
rpublique en Avril 2009 (CC, n2011-198 QPC, Droits de plaidoirie) ;
--Rapport d'analyse pidmiologique de l'OFDT intitul Stupfiants et accidents mortels , avril 2011 (CC, n2011-204 QPC, Conduite
aprs usage de stupfiants) ;
--Rapport remis au Prsident de la Rpublique sur l'Ordonnance du 21 avril 2006 rformant la saisie immobilire (CC, n2011-206 QPC,
Saisie immobilire, montant de la mise prix)
Doctrine administrative et circulaires d'application :
CC, n2010-93 QPC [Allocation de reconnaissance] ; CC, n2011-123 QPC [Conditions d'octroi de l'allocation Adultes handicaps] ; CC,
n2011-163 QPC [Dfinition des dlits et des crimes incestueux] ; CC, n2011-165 QPC [Exemption de la taxe forfaitaire sur les immeubles
dtenus par les personnes morales : Instruction fiscale] ; CC, n2011-176 QPC [Cession gratuite de terrains N2] ; CC, n2011-199 QPC
[Discipline des vtrinaires : Avis du Conseil d'Etat]

223

ANNEXE N3 :
LE TRAITEMENT DES MOYENS ET SAISINES PAR LE CONSEIL
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)

1) LES MOYENS SOULEVS D'OFFICE PAR LE CONSEIL

a)

Le sens des dcisions rendues ayant donn lieu un moyen soulev d'office :
(sur un total de 9 dcisions)

Non lieu (1 dc.)

Non conformit (2 dc.)
Conformit (2 dc.)
Conformit sous rserve (4 dc.)
0

b)

Tableau synthtique des dcisions ayant donn lieu un moyen soulev d'office

TOTAL de 9 dcisions sur 267 dcisions rendues

(soit environ 3,3%
du total des dcisions QPC)
RFRENCE DE LA
DCISION

CC, 17 septembre 2010,

n2010-28 QPC
[ Taxe sur les salaires ]

(Cons. 9)
CC, 22 septembre 2010,
n2010-33 QPC
[ Cession gratuite de
terrains ]

OBJECTIF

MOYEN
1152
SOULEV D'OFFICE

POURSUIVI PAR LE

Incomptence ngative
du lgislateur
(disposition antrieure 1958)

Prcision
des moyens invocables
au titre de l'article 61-1

Conformit

Incomptence ngative
du lgislateur et
droit de proprit

Constat de l'absence de
garanties lgales

Non conformit

Libert contractuelle

Formulation
d'une rserve d'interprtation

Conformit
sous rserve

CONSEIL1153

SENS DE LA
DCISION

(Cons. 4)
CC, 13 mai 2011,
n2011-126 QPC
[ Action du ministre contre
les pratiques restrictives de
concurrence ]

(Cons. 9)

1152
1153

Cette entre renvoie au moyen de constitutionnalit soulev d'office par le Conseil

Objectif poursuivi par le Conseil lorsqu'il recourt la technique du moyen soulev d'office

224

TOTAL de 9 dcisions sur 267 dcisions rendues

(soit environ 3,3%
du total des dcisions QPC)
RFRENCE DE LA

MOYEN

DCISION

SOULEV D'OFFICE

CC, 24 juin 2011,

n2011-141 QPC
[ Police de l'eau : retrait ou
modification d'une
autorisation ]

Principe de non atteinte aux

situations lgalement acquises

(Cons. 5 et 10)
CC, 8 juillet 2011,
n2011-147 QPC
[ Composition du Tribunal
pour enfants ]

Impartialit des juridictions

(interdiction du cumul entre fonction
d'instruction et prononc d'une peine)

(Cons. 3 et 11)
CC, 13 juillet 2011,
n2011-153 QPC
[ Appel des ordonnances
du juge d'instruction et du
juge des liberts et de la
dtention ]

Principe d'quilibre
des droits des parties

[ Disposition rglementaire
Incomptence ]

[ Discipline des vtrinaires ]

(Cons. 13)
CC, 30 mars 2013,
n2012-227 QPC
[ Conditions de contestation
par le Procureur de la
Rpublique de l'acquisition
de la nationalit franaise par
mariage ]

DCISION

Conformit

(le requrant n'invoquant que le droit

au maintien de l'conomie des
conventions lgalement conclues)

Reprise d'un argument

soulev par le requrant dans
une autre QPC non renvoye
Rception
de la jurisprudence CEDH
Reprise d'un argument
soulev par le requrant mais
jug non srieux par la Cour
de cassation

Non conformit
(effet diffr)

Conformit
sous rserve

Incomptence du Conseil
Caractre rglementaire
de la disposition conteste

Prononc du caractre
rglementaire de la
disposition (s'impose aux
juridictions)

Impartialit des juridictions

Formulation
d'une rserve d'interprtation

(Cons. 4)
CC, 25 novembre 2011,
n2011-199 QPC

Elargissement de la saisine
aux retraits ou modifications
d'autorisations unilatrales

SENS DE LA

Formulation
d'une rserve d'interprtation

(Cons. 3)
CC, 22 juillet 2011,
n2011-152 QPC

OBJECTIF
CONSEIL

POURSUIVI PAR LE

(interdiction du cumul
entre fonction d'instruction et
prononc d'une sanction)

Principe du respect
des droits de la dfense
et droit une procdure
juste et quitable

Rception
de la jurisprudence CEDH

Formulation
d'une rserve d'interprtation

Non lieu
statuer

Conformit
sous rserve

Conformit
sous rserve

(Cons. 10 et s.)

2) LES MOYENS INOPRANTS

Sur les 267 dcisions QPC rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, un total de 38 moyens ont t
dclars inoprants par le Conseil, dans 37 dcisions rparties ainsi :
3 dcisions en 2010 (soit 4,6% des 64 dcisions QPC rendues)
24 dcisions en 2011 (soit 21,8 % des 110 dcisions QPC rendues)
10 dcisions en 2011 (soit 13,5% des 74 dcisions QPC rendues)
Aucune dcision en 2013

225

MOYEN INOPRANT

TOTAL

2010

2011

2012

(% des moyens
inoprants)

Droit de proprit (art. 17 DDHC)

Pas de privation de proprit

1 dc.

6 dc.

3 dc.

(26,4 % des moyens

inoprants)

Droit de proprit (art. 17 DDHC)

Pas de proprit juridiquement protge
(proprit illgitime)

0 dc.

2 dc.

0 dc.

(5,3 % des moyens

inoprants)

Droit de proprit (art. 17 DDHC)

Pas de bien faisant l'objet d'un titre de proprit

0 dc.

2 dc.

1 dc.

(7,9 % des moyens

inoprants)

Garanties bnficiant l'accus en matire pnale

(articles 8 et 9 DDHC)
(pas de sanction ayant le caractre d'une punition )

1 dc.

10 dc.

3 dc.

(36,9 % des moyens

inoprants)

Libert individuelle (article 66)

(pas de privation de libert)

0 dc.

1 dc.

1 dc.

(5,3 % des moyens

inoprants)

Principe du contradictoire et droit des parties

(pas phase juridictionnelle mais phase d'enqute, o ne
s'appliquent que les droits de la dfense)

0 dc.

1 dc.

0 dc.

(2,6 % des moyens

inoprants)

Incomptence ngative du lgislateur : dfaut de

garanties lgales des principes d'indpendance et
impartialit des juridictions
(en matire disciplinaire, les rgles de procdures
relvent de la comptence du pouvoir rglementaire)

0 dc.

1 dc.

0 dc.

(2,6 % des moyens

inoprants)

OVC de pluralisme des courants de penses et

d'opinion
(applicable seulement la vie politique ou aux mdias)

1 dc.

0 dc.

0 dc.

(2,6 % des moyens

inoprants)

Principe d'galit et de secret du suffrage

(ne constitue pas l'expression du suffrage )

0 dc.

0 dc.

1 dc.

(2,6 % des moyens

inoprants)

Principe d'galit devant les charges publiques

(13 DDHC)
(applicable uniquement aux impositions de toute
nature )

0 dc.

0 dc.

1 dc.

(2,6 % des moyens

inoprants)

Dispositions de la Charte de l'environnement

(ne constitue pas une dcision ayant une incidence
significative sur l'environnement )

0 dc.

0 dc.

1 dc.

(2,6 % des moyens

inoprants)

Application dans le temps des normes

constitutionnelles
(article 72-2 non opposable pour les dispositions
antrieures son introduction dans la Constitution)

0 dc.

1 dc.

0 dc.

(2,6 % des moyens

inoprants)

TOTAL des MOYENS inoprants

3 dc.

24 dc.

11 dc.

38 moyens

TOTAL des dcisions avec moyen inoprant

(% des dcisions QPC rendues chaque anne)

10 dc.

2 dc.

3 dc.

14 dc.

2 dc.

1 dc.

1 dc.

1 dc.

1 dc.

1 dc.

1 dc.

1 dc.

3 dc.

24 dc.

10 dc.

37 dc.

(4,6 % des
dcisions)

(21,8% des
dcisions)

(13,5% des
dcisions)

(13,8% des dcisions

entre 2010 et 2013)

Moyen inoprant

Rfrences des dcisions

Droit de proprit (art. 17 DDHC)

Pas de privation de proprit

CC, 12 novembre 2010, n2010-60 QPC

CC, 23 septembre 2011, n2011-172 QPC
CC, 7 octobre 2011, n2011-177 QPC
CC, 14 octobre 2011, n2011-182 QPC
CC, 10 novembre 2011, n2011-193 QPC
CC, 2 dcembre 2011, n2011-201 QPC
CC, 16 dcembre 2011, n2011-207 QPC
CC, 13 janvier 2012, n2011-209 QPC
CC, 20 janvier 2012, n2011-212 QPC
CC, 27 janvier 2012, n2011-215 QPC

226
Moyen inoprant

Rfrences des dcisions

Droit de proprit (art. 17 DDHC)

Pas de proprit juridiquement protge (proprit illgitime)

CC, 13 mai 2011, n2011-126 QPC

CC, 16 dcembre 2011, n2011-206 QPC

Droit de proprit (art. 17 DDHC)

Pas de bien faisant l'objet d'un titre de proprit

CC, 8 avril 2011, n2011-118 QPC

CC, 24 juin 2011, n2011-141 QPC
CC, 28 septembre 2012, n2012-274 QPC

Garanties bnficiant l'accus en matire pnale (articles 8 et 9 DDHC)

(pas de sanction ayant le caractre d'une punition )

CC, 26 novembre 2010, n2010-70 QPC

CC, 13 janvier 2011, n2010-84 QPC
CC, 21 janvier 2011, n2010-90 QPC
CC, 25 mars 2011, n2011-111 QPC
CC, 1er avril 2011, n2011-119 QPC
CC, 1er avril 2011, n2011-114 QPC
CC, 8 avril 2011, n2011-117 QPC
CC, 29 avril 2011, n2011-124 QPC
CC, 20 mai 2011, n2011-132 QPC
CC, 16 septembre 2011, n2011-165 QPC
CC, 23 septembre 2011, n2011-166 QPC
CC, 13 janvier 2012, n2011-209 QPC
CC, 27 janvier 2012, n2011-211 QPC
CC, 4 mai 2012, n2012-239 QPC

Libert individuelle (article 66)

(pas de privation de libert)

CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC

CC, 27 janvier 2012, n2011-214 QPC

Principe du contradictoire et droit des parties

(pas phase juridictionnelle mais phase d'enqute, o ne s'appliquent que les
droits de la dfense)

CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197

QPC

Incomptence ngative du lgislateur : dfaut de garanties lgales des

principes d'indpendance et impartialit des juridictions
(en matire disciplinaire, les rgles de procdures ressortent de la
comptence du pouvoir rglementaire)

CC, 25 novembre 2011, n2011-199 QPC

OVC de pluralisme des courants de penses et d'opinion

(applicable seulement la vie politique ou aux mdias)

CC, 28 mai 2010, n2010-3 QPC

Principe d'galit et de secret du suffrage

(ne constitue pas l'expression du suffrage )

CC, 21 fvrier 2012, n2011-233 QPC

Principe d'galit devant les charges publiques

(13 DDHC)
(applicable uniquement aux impositions de toute nature )

CC, 17 fvrier 2012, n2011-221 QPC

Dispositions de la Charte de l'environnement

(ne constitue pas une dcision ayant une incidence significative sur
l'environnement )

CC, 23 novembre 2012, n2012-282

Application dans le temps des normes constitutionnelles

(article 72-2 non opposable pour les dispositions antrieures son
introduction dans la Constitution)

CC, 30 juin 2011, n2011-143 QPC

3) LES MOYENS MANQUANT EN FAIT

Sur les 267 dcisions QPC rendues par le Conseil entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, 8 dcisions ont
donn lieu la qualification de moyen manquant en fait par le Conseil constitutionnel.
a)

La rpartition des moyens manquant en fait

ANNE

2010

2011

2012

2013

TOTAL

Nombre de dcisions

2 dc.

3 dc.

1 dc.

2 dc.

8 dc.

(3,1 %)

(2,7 %)

(1,3 %)

(10,5 %)

(2,9%)

% des dcisions QPC rendues

227
b)

La nature de l'erreur du requrant

MOYENS MANQUANT EN FAIT :

RFRENCES DES DCISIONS

LA NATURE DE L'ERREUR DU REQURANT

Dnaturation du sens de la disposition ou porte excessive confre la disposition

Principe d'galit (pas de diffrence de traitement institue)

CC, 3 dcembre 2010, n2010-73 QPC

CC, 22 juillet 2011, n2011-156 QPC
CC, 26 avril 2013, n2013-303 QPC

Autres griefs (pas d'atteinte possible)

CC, 17 juin 2011, n2011-134 QPC

CC, 22 juillet 2011, n2011-156 QPC
CC, 2 dcembre 2011, n2011-201 QPC

Erreur sur la disposition dans laquelle est contenue la norme critique

Norme contenue dans une disposition lgislative et non rglementaire
(pas d'incomptence ngative)

CC, 3 dcembre 2010, n2010-76 QPC

Norme contenue dans une version de la disposition

qui n'a pas t renvoye par la juridiction de renvoi

CC, 25 janvier 2013, n2012-290/291 QPC

Norme contenue dans les actes rglementaires pris en application de la

CC, 3 dcembre 2010, n2010-73 QPC
disposition conteste, et non dans celle-ci
Moyen manquant en fait parce que l'atteinte allgue la norme constitutionnelle ne peut se raliser,
compte tenu du contexte lgislatif
Dispositions lgislatives connexes qui instituent les garanties
aux exigences constitutionnelles invoques

CC, 17 juin 2011, n2011-134 QPC

Travaux parlementaires et actes rglementaires d'application

qui instituent les garanties des exigences constitutionnelles invoques

CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC

4) LA TECHNIQUE DE L'CONOMIE DE MOYENS

Sur un total de 70 dcisions d'inconstitutionnalit rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, le Conseil
constitutionnel a utilis 20 reprises la technique de l'conomie de moyens, soit dans 28,5% des cas.
Rfrences des dcisions :
CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC (Cons. 11)
CC, 2 juillet 2010, n2010-10 QPC (Cons. 4)
CC, 23 juillet 2010, n2010-18 QPC (Cons. 5)
CC, 22 septembre 2010, n2010-33 QPC (Cons. 4)
CC, 10 dcembre 2010, n2010-78 QPC (Cons. 7)
CC, 17 dcembre 2010, n2010-67/86 QPC (Cons. 5)
CC, 20 mai 2011, n2011-131 QPC (Cons. 7)
CC, 8 juillet 2011, n2011-146 QPC (implicite)
CC, 5 aot 2011, n2011-159 QPC (Cons. 7)
CC, 16 septembre 2011, n2011-163 QPC (Cons. 4)

CC, 13 janvier 2012, n2011-208 QPC (Cons. 9)

CC, 20 janvier 2012, n2011-212 QPC (Cons. 7)
CC, 27 janvier 2012, n2011-213 QPC (Cons. 8)
CC, 3 fvrier 2012, n2011-218 QPC (Cons. 7)
CC, 6 avril 2012, n2012-226 QPC (Cons. 5)
CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC (Cons. 7)
CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC (Cons. 18)
CC, 23 novembre 2012, n2012-284 QPC (Cons. 6)
CC, 30 novembre 2012, n2012-285 QPC (Cons. 11)
CC, 15 janvier 2013, n2012-287 QPC (Cons. 6)

5) LES JONCTIONS DE SAISINES

a)

La diminution du nombre de jonctions de saisines (en %)

Pourcentage de dcisions ayant donn lieu une jonction de saisine sur l'ensemble des dcisions rendues pour
chaque anne, entre le 1er mars 2010 et le 31 dcembre 2012
2010 (12 dc. sur 64 dc. rendues)

18,7

2011 (9 dc. sur 110 dc. rendues)

8,1

2012 (4 dc. sur 74 dc. rendues)

5,4
0

10

12

14

16

18

20

228
b)

Les causes de la pluralit de saisines : les diffrences entre les QPC jointes

Sur un total de 28 dcisions ayant donn lieu une jonction de saisine entre le 1er mars 2010 et le 1er mai
2013, les questions prioritaires de constitutionnalit jointes diffrent sur les points suivants :
Requrant la QPC et/ou instance au fond : toutes les dcisions (dont 11 dcisions sur ce seul point)
Juridiction de renvoi (Cour de cassation ou Conseil d'Etat) : 5 dcisions
Disposition conteste (dispositions appartenant au mme rgime lgislatif) : 15 dcisions
Version / rdaction de la disposition conteste : 3 dcisions.
Instance au fond / requrant (11 dc.)
Juridiction de renvoi (5 dc.)
Disposition conteste (15 dc.)
Rdaction/version de la disposition (3 dc.)
0

10

12

14

16

L'efficacit du traitement des QPC srielles : La diminution du nombre de jonctions

de saisines dont les QPC ne diffrent que par leur requrant
c)

Tandis qu'en 2010 et 2011, 6 dcisions du Conseil ont donn lieu une jonction de saisine alors que les QPC
jointes ne diffraient que par leur requrant (la juridiction de renvoi tant la mme, tout comme la disposition
conteste, tant dans l'tendue du renvoi que dans la rdaction dfre), il n'y en a qu'une seule en 2012, et
aucune en 2013 (au 1er mai).
Cet tat de fait dcoule de l'utilisation, par les juges du filtre, de la possibilit qui leur est offerte de surseoir
statuer dans l'attente de la dcision du Conseil en cas de QPC srielles , portant sur la mme disposition
lgislative.
2010 (6 dc.)
2011 (6 dc.)
2012 (1 dc.)
2013 (0 dc.)
0

d)

Tableau synthtique des dcisions ayant donn lieu une jonction de saisines

Sur un total de 28 dcisions

(Priode : entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013)
Les diffrences entre les QPC jointes
(causes de la pluralit de saisines)

Rfrence de la dcision

Disposition
lgislative
conteste

Rdaction
ou version
de la
disposition

Juridiction
de renvoi

CC, 11 juin 2010, n2010-6/7 QPC

CC, 22 juillet 2010, n2010-4/17 QPC

Instance au
fond et/ou
requrant
X

CC, 23 juillet 2010, n2010-15/23 QPC

CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC

CC, 30 juillet 2010, n2010-19/27 QPC

CC, 6 aot 2010, n2010-20/21 QPC

CC, 6 aot 2010, n2010-30/34/35/47/48/49/50 QPC

CC, 6 aot 2010, n2010-36/46 QPC

CC, 22 septembre 2010, n 2010-29-37 QPC

CC, 12 novembre 2010, n2010-63/64/65 QPC

229
Sur un total de 28 dcisions
(Priode : entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013)
Les diffrences entre les QPC jointes
(causes de la pluralit de saisines)

Rfrence de la dcision

Disposition
lgislative
conteste

Rdaction
ou version
de la
disposition

Juridiction
de renvoi

Instance au
fond et/ou
requrant

CC, 10 dcembre 2010, n2010-72/75/82 QPC

CC, 17 dcembre 2010, n2010-67/86 QPC

CC, 17 mars 2011, n2010-105/106 QPC

CC, 1er avril 2011, n2011-113/115 QPC

CC, 6 juin 2011, n2011-135/140 QPC

CC, 30 juin 2011, n2011-142/145 QPC

CC, 22 juillet 2011, n2011-148/154 QPC

CC, 29 septembre 2011, n2011-171/178 QPC

CC, 14 octobre 2011, n2011-183/184 QPC

X
X

CC, 21 octobre 2011, n2011-186/187/188/189 QPC

CC, 6 avril 2012, n2012-228/229 QPC

X
X

CC, 13 avril 2012, n2012-231/234 QPC

X
X
X

CC, 29 juin 2012, n2012-255/265 QPC

CC, 25 janvier 2013, n2012-290/291 QPC

CC, 18 nov. 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC

CC 14 mai 2012, n2012-243/244/245/246 QPC

CC, 8 fvrier 2013, n2012-293/294/295/296 QPC

CC, 19 avril 2013, n2013-305/306/307 QPC

230

231

ANNEXE N4 :
LA DTERMINATION DE LA DISPOSITION CONTESTE
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)
Le Conseil constitutionnel s'est reconnu la facult de dterminer, parmi les dispositions qui lui taient dfres
par voie de QPC, lesquelles taient rellement en cause au regard des moyens de constitutionnalit invoqus 1154.
Il a ainsi dvelopp une technique lui permettant de circonscrire l'tendue de sa saisine.
Sur les 267 dcisions QPC rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, il l'a employe 23 reprises, soit
dans 8,6% des dcisions. Cette restriction de la saisine peut prendre des proportions varies, suivant l'ampleur
de la limitation du champ du contrle :
Restriction l'examen d'un article parmi l'ensemble des dispositions connexes : 4 dc.
Restriction l'examen d'un ou plusieurs alina(s) : 7 dc.
Restriction l'examen d'une ou plusieurs phrase(s) : 8 dc.
Restriction l'examen de quelques mots ou portions de phrases : 4 dc.

ETENDUE DE LA LIMITATION

2010

2011

2012

2013

Certains articles

0 dc.

2 dc.

2 dc.

0 dc.

Certains alinas

1 dc.

2 dc.

3 dc.

1 dc.

Certaines phrases

0 dc.

3 dc.

5 dc.

0 dc.

Certains mots

0 dc.

2 dc.

1 dc.

1 dc.

TOTAL

1 dc.

9 dc.

11 dc.

0 dc.

RFRENCES DES DCISIONS CONCERNES :

1154

Limitation certains articles

CC, 30 juin 2011, n2011-144 QPC Cons. 6

CC, 30 juin 2011, n2011-143 QPC Cons. 6
CC, 14 mai 2012, n2012-242 QPC, Cons. 5
CC, 12 octobre 2012, n2012-281 QPC, Cons. 9

Limitation certains alinas

CC, 17 dcembre 2010, n2010-81 QPC, Cons. 3

CC, 17 mars 2011, n2010-105/106, Cons. 4
CC, 13 octobre 2011, n2011-181 QPC, Cons. 3
CC, 3 fvrier 2012, n2011-218 QPC, Cons. 4
CC, 29 juin 2012, n2012-260 QPC, Cons. 3
CC, 27 juillet 2012, n2012-268 QPC, Cons. 3
CC, 28 mars 2013, n2012-298 QPC, Cons. 4

Limitation certaines phrases

CC, 11 fvrier 2011, n2010-99 QPC, Cons. 3

CC, 9 septembre 2011, n2011-160 QPC, Cons. 3
CC, 7 octobre 2011, n2011-175 QPC, Cons. 3
CC, 13 avril 2012, n2012-232 QPC, Cons. 1
CC, 20 avril 2012, n2012-238 QPC, Cons. 4
CC, 20 juillet 2012, n2012-266 QPC, Cons. 3
CC, 21 septembre 2012, n2012-271 QPC, Cons. 3
CC, 28 septembre 2012, n2012-274 QPC, Cons. 3

Limitation certains mots

CC, 17 mars 2011, n2010-103 QPC, Cons. 3

CC, 6 mai 2011, n2011-128 QPC, Cons. 3
CC, 7 dcembre 2012, n2012-286 QPC, Cons. 3
CC, 26 avril 2013, n2013-308 QPC, Cons. 5

Pour la premire fois dans la dcision CC, 17 dcembre 2010, n2010-81 QPC

TOTAL
(% des
limitations)

4 dc.
(17,4 %)

7 dc.
(30,4 %)

8 dc.
(34,8 %)

4 dc.
(17,4 %)

23 dc.

232

233

ANNEXE N5 :
TYPOLOGIE DES DCISIONS QPC
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)1155

1) TABLEAU SYNTHTIQUE : TYPOLOGIE DES DCISIONS QPC

REJET

NON CONFORMIT
ANNE

2010
(64 dc.)

CONFORMIT
TOTALE

PARTIELLE

11

31 dc.
(48,4%)

2011
(110
dc.)

2012
(74 dc.)

2013
(19 dc.)

TOTAL
(267
dc.)

12

62 dc.
(56,3%)

39 dc.
(52,7%)

15 dc.
(78,9%)

PARTIELLE

SOUS RSERVE

AVEC RSERVE

PARTIEL

16 dc.
(14,5%)

CJUE

2 dc.
(1,9%)
4

9 dc.
(12,1%)

22 dc.
(29,7%)

RENVOI
PRJUDICIEL

9 dc.
(14,1%)

30 dc.
(27,3%)
14

TOTAL

8 dc.
(12,5%)

16 dc.
(25%)
17

OU NON-LIEU

CONFORMIT

4 dc.
(5,4%)

2 dc.
(10,5%)

1 dc.
(5,3%)

1 dc.
(5,3%)

147 dc.

44 dc.

23 dc.

3 dc.

33 dc.

12 dc.

4 dc.

1 dc.

55,4%

16,4%

8,6%

1,1%

12,3%

4,5%

1,5%

0,2%

55,4%

26,2%

12,3%

5,9%

0,2%

2) COMPARAISON AVEC LA TYPOLOGIE DES DCISIONS DC (EN %)

Sont ici exclues les dcisions DC portant sur des dispositions autres que des lois ou lois organiques, ainsi que
toutes les dcisions de rejet, non-lieu, ou autres ne concluant pas sur la question de constitutionnalit pose.

CONFORMIT
Jurisprudence QPC
(250 dc.)
Jurisprudence DC
(58 dc.)

NON CONFORMIT
TOTALE

NON CONFORMIT
PARTIELLE

(sans rserve)

RSERVE
(Conformit
ou non conformit
partielle avec rserve)

147 dc.

44 dc.

23 dc.

36 dc.

(58,8 %)

(17,6 %)

(9,2%)

(14,4 %)

16 dc.

4 dc.

28 dc.

10 dc.

(27,6%)

(6,8 %)

(48,2 %)

(17,2 %)

1155 Les dcisions de conformit sous rserve mentionnes ici renvoient uniquement celles dont le dispositif reprend la rserve
d'interprtation mise par le Conseil constitutionnel.

234

3) LE REPORT DANS LE TEMPS DES EFFETS DE LA DCLARATION D'INCONSTITUTIONNALIT

Tableau synthtique des dcisions d'abrogation

a)

ANNE

EFFET IMMDIAT

EFFET DIFFR

(% des dcisions d'abrogation)

(% des dcisions d'abrogation)

2010

11 dc.

5 dc.

(64 dc.)

(68,7% des abrogations)

(31,3% des abrogations)

2011

19 dc.

11 dc.

(110 dc.)

(63,3% des abrogations)

(36,7% des abrogations)

2012

13 dc.

9 dc.

(74 dc.)

(59% des abrogations)

(41% des abrogations)

2013

2 dc.

(19 dc.)

(100% des abrogations)

TOTAL
(moyenne)

TOTAL
(% des dcisions rendues
dans l'anne)

16 dc.
(25% des dcisions)
30 dc.
(27,3% des dcisions)
22 dc.
(29,7% des dcisions)
2 dc.
(10,5% des dcisions)

0 dc.

45 dc.

25 dc.

(64,2% des abrogations

en moyenne)

(35,8% des abrogations

en moyenne)

70 dc.

Les dlais choisis par le Conseil pour les dcisions de non conformit effet diffr

b)

ANNE

DLAI MINIMUM

DLAI MAXIMUM

MOYENNE

2010 (5 dc.)

7 mois

11 mois

8,8 mois

2011 (11 dc.)

1 mois

18 mois

11 mois

2012 (9 dc.)

5 mois

17 mois

11,5 mois

2013 (0 dc.)

Moyenne sur la priode (du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)

10,4 mois

Anne

Rfrences des dcisions

Dlai

2010

CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC, Cristallisation des pensions

CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC, Garde vue
CC, 22 septembre 2010, n2010-32 QPC, Retenue douanire
CC, 6 octobre 2010, n2010-45 QPC, Noms de domaines Internet
CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC, Hospitalisation sans consentement

7 mois
11 mois
9 mois
9 mois
8 mois

2011

CC, 13 janvier 2011, n2010-83 QPC, Rente viagre d'invalidit

CC, 25 janvier 2011, n2010-108 QPC, Pension de rversion des enfants
CC, 1er avril 2011, n2011-112 QPC, Frais irrptibles devant la Cour de cassation
CC, 6 juin 2011, n2011-135/140 QPC, Hospitalisation d'office
CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC, Composition du Tribunal pour enfants
CC, 14 octobre 2011, n2011-182 QPC, Servitude administrative de passage et d'amnagement [...]
CC 14 octobre 2011, n2011-183/184 QPC, Projets de nomenclature et de prescriptions [...] IPCE
CC, 21 octobre 2011, n211-190 QPC, Frais irrptibles devant les juridictions pnales
CC, 10 novembre 2011, n2011-192 QPC, Secret dfense
CC, 2 dcembre 2011, n2011-203 QPC, Vente des biens saisis par l'administration douanire
CC, 9 dcembre 2011, n2011-205 QPC, Nouvelle-Caldonie : Rupture du contrat de travail [...]

12 mois
9 mois
9 mois
2 mois
18 mois
15 mois
15 mois
14 mois
1 mois
13 mois
13 mois

2012

CC, 13 janvier 2012, n2011-208 QPC, Confiscation des marchandises saisies en douane
CC, 6 avril 2012, n2012-226 QPC, Prise de possession d'un bien ayant fait l'objet d'une expropriation
CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC, Dispositions relatives aux soins psychiatriques sans consentement
CC, 13 juillet 2012, n2012-262 QPC, Projets de rgles et prescriptions techniques applicables aux IPCE
CC, 27 juillet 2012, n2012-268 QPC, Recours contre l'arrt d'admission en qualit de pupille de l'tat
CC, 27 juillet 2012, n2012-269 QPC, Drogations aux mesures de prservation [...]
CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC, Zones de protection d'aires d'alimentation des captages d'eau []
CC, 23 novembre 2012, n2012-282, Installation de bches publicitaires et autres dispositifs de publicit
CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC, Classement et dclassement de sites

12 mois
15 mois
17 mois
6 mois
17 mois
14 mois
5 mois
9 mois
9 mois

2013

Aucune abrogation effet diffr

235
c)

La motivation du report dans le temps des dcisions d'inconstitutionnalit

Sur les 25 dcisions de non conformit effet diffr rendues par le Conseil entre le 1er mars 2010 et le 31
dcembre 2012 (aucune dcision diffre en 2013), 4 dcisions n'ont donn lieu aucune motivation
particulire en ce qui concerne le report dans le temps de la dclaration d'inconstitutionnalit, le Conseil
indiquant seulement que le report vise permettre au lgislateur de remdier l'inconstitutionnalit.
Les 21 dcisions effet diffr restantes (dont 7 ont t motives par plusieurs arguments cumuls) comportent
les motivations suivantes pour justifier du report dans le temps des effets de la dclaration
d'inconstitutionnalit :
L'abrogation immdiate entranerait une atteinte encore plus grande la norme constitutionnelle ayant
fond la dcision de non conformit : 5 dc.
L'abrogation immdiate entranerait une atteinte d'autres principes constitutionnels ou objectifs de
valeur constitutionnelle : 5 dc.
L'abrogation immdiate aurait pour effet de priver le requrant du droit dont il demande le bnfice au
nom du principe d'galit1156 : 3 dc.
L'abrogation immdiate aurait des consquences (manifestement) excessives : 14 dc.
L'abrogation immdiate aurait un effet contraire au droit conventionnel (implicite) : 1 dc.

MOTIF DU REPORT DANS LE TEMPS :

LES CONSQUENCES D'UNE ABROGATION

TOTAL

2010

2011

2012

Atteinte encore plus grande la norme

constitutionnelle ayant fond la dcision
d'inconstitutionnalit

1 dc.

0 dc.

4 dc.

Atteinte aux autres principes constitutionnels ou

objectifs de valeur constitutionnelle

3 dc.

2 dc.

0 dc.

Atteinte aux droits des requrants (non conformit

fonde sur la mconnaissance du principe d'galit)

0 dc.

3 dc.

0 dc.

Consquences excessives

4 dc.

5 dc.

5 dc.

14 dc.

Mconnaissance du droit conventionnel (implicite)

0 dc.

0 dc.

1 dc.

1 dc.

Non motiv

0 dc.

3 dc.

1 dc.

Motivation du report dans le temps

Rfrences des dcisions

Atteinte encore plus grande la norme constitutionnelle

ayant fond la dcision de non conformit
(norme constitutionnelle concerne)

CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC

(principe d'galit - non discrimination selon la nationalit)
CC, 13 juillet 2012, n2012-262 QPC
(principe de participation du public art. 7 de la Charte de
l'environnement)
CC, 27 juillet 2012, n2012-268 QPC
(droit un recours juridictionnel effectif)
CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC
(principe de participation du public art 7 de la Charte de
l'environnement)
CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC
(principe de participation du public art 7 de la Charte de
l'environnement)

IMMDIATE

(% des abrogations
diffres)

5 dc.
(20 %)

5 dc.
(20 %)

3 dc.
(12 %)
(56 %)
(4 %)

4 dc.
(16 %)

1156 Cette hypothse se distingue du cas o l'abrogation immdiate de la disposition entranerait une mconnaissance de la norme
mme qui a fond l'inconstitutionnalit dans la mesure o ici, le droit dont le requrant demande le bnfice n'a pas de fondement
constitutionnel. Ainsi, dans une telle situation, le lgislateur est libre de le reconnatre, mais s'il le fait, il doit respecter le principe
d'galit.

236
Motivation du report dans le temps

Rfrences des dcisions

Atteinte une autre norme constitutionnelle ou objectif de

valeur constitutionnelle
(norme ou objectif concern)

CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC

(objectifs de prvention des atteintes l'ordre public et de
recherche des auteurs d'infractions)
CC, 22 septembre 2010, n2010-32 QPC
(objectifs de prvention des atteintes l'ordre public et de
recherche des auteurs d'infractions)
CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC,
(exigences de protection de la sant et prvention des
atteintes l'ordre public)
CC, 6 juin 2011, n2011-135/140 QPC
(exigences de protection de la sant et prvention des
atteintes l'ordre public)
CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC
( principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique
en matire de justice pnale des mineurs)

Atteinte au droit dont le requrant demande le bnfice

(au nom du principe d'galit ou de ses dclinaisons)

CC, 25 janvier 2011, n2010-108 QPC

(principe d'galit)
CC, 1er avril 2011, n2011-112 QPC
(principe d'galit devant la loi et devant la justice)
CC, 21 octobre 2011, n211-190 QPC
(principe d'galit et quilibre des droits des parties)

Consquences excessives

CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC

CC, 22 septembre 2010, n2010-32 QPC
CC, 6 octobre 2010, n2010-45 QPC
CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC
CC, 6 juin 2011, n2011-135/140 QPC
CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC
CC, 14 octobre 2011, n2011-182 QPC
CC 14 octobre 2011, n2011-183/184 QPC
CC, 2 dcembre 2011, n2011-203 QPC
CC, 13 janvier 2012, n2011-208 QPC
CC, 6 avril 2012, n2012-226 QPC
CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC
CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC
CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC

Mconnaissance du droit conventionnel

(implicite)

CC, 27 juillet 2012, n2012-269 QPC

(L'abrogation immdiate aurait pour consquence
d'empcher toute drogation aux interdictions prcites , la
possibilit de drogation tant ncessaire pour transposer
compltement en droit interne deux textes internationaux :
l'article 9 de la Convention de Berne du 19 septembre 1979
relative la conservation de la vie sauvage et du milieu
naturel de l'Europe, et l'article 16 de la Directive CE
Habitats adopte par le Conseil le 21 mai 1992 sous le
n92/43/CEE. Le Conseil ne cite pas ces exigences dans la
dcision)

Aucune motivation du report

(hormis qu'il s'agit de permettre au lgislateur de remdier
l'inconstitutionnalit)

CC, 13 janvier 2011, n2010-83 QPC

CC, 10 novembre 2011, n2011-192 QPC
( afin de permettre l'autorit administrative de tirer les
consquences de cette dclaration d'inconstitutionnalit )
CC, 9 dcembre 2011, n2011-205 QPC
CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC

4) LA PORTE RTROACTIVE DES DCISIONS D'INCONSTITUTIONNALIT

Sur les 70 dcisions d'inconstitutionnalit qu'il a rendues, le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de prciser
les modalits selon lesquelles la dclaration d'inconstitutionnalit prononce pouvait (ou non) avoir une porte
rtroactive 37 reprises, dans 34 dcisions diffrentes.

237

Il a ainsi modul l'effet rtroactif de ces dcisions :

-Applicabilit immdiate aux instances en cours :
sans prcision aucune sur les effets antrieurement produits par la disposition : 12 dcisions
sous la seule rserve des dcisions de justice dfinitives : 12 dcisions
avec remise en cause, pour l'avenir seulement, des effets de dcisions juridictionnelles pourtant
dfinitives : 5 dcisions
uniquement si la disposition commande l'issue du litige : 9 dcisions
sous d'autres rserves : 4 dcisions
-Applicabilit immdiate aux instances en cours, mais validation des effets antrieurement produits
par la disposition lgislative / des actes pris pour son application :
validation des actes dfinitifs la date de la dcision : 2 dcisions
validation des actes y compris lorsqu'ils ne sont pas dfinitifs : 1 dcision
validation des actes sauf si la partie les conteste sur ce fondement : 2 dcisions
-Abrogation diffre et applicabilit aux instances en cours la date de prise d'effet de la dclaration
d'inconstitutionnalit :
sans prcision aucune sur les effets antrieurement produits par la disposition : 11 dcisions
validation de tous les actes pris en application de la disposition lgislative, non seulement
avant la date de sa dcision, mais galement avant la date de prise d'effet de la dclaration
d'inconstitutionnalit : 12 dcisions.

a)

Tableau synthtique des prcisions sur la porte rtroactive des dcisions d'abrogation

NATURE DES PRCISIONS APPORTES

2010

2011

2012

2013

TOTAL

Effet immdiat : applicabilit aux instances en cours

45 dc. (dont 3 dcisions aux prcisions multiples)
(% des abrogations immdiates)
Aucune prcision

7 dc.

0 dc.

4 dc.

1 dc.

Sous rserve des dcisions de justice dfinitives

0 dc.

6 dc.

6 dc.

0 dc.

Remise en cause pour l'avenir des effets

de dcisions juridictionnelles dfinitives

2 dc.

1 dc.

2 dc.

0 dc.

Uniquement si la disposition
commande l'issue du litige

2 dc.

7 dc.

0 dc.

0 dc.

Autres restrictions l'applicabilit immdiate

0 dc.

2 dc.

1 dc.

1 dc.

Validation des actes d'application dfinitifs

1 dc.

1 dc.

0 dc.

0 dc.

Validation de tous les actes d'application,

mme non dfinitifs

0 dc.

1 dc.

0 dc.

0 dc.

Validation des actes d'application,

sauf si la partie les conteste pour ce fondement

0 dc.

1 dc.

1 dc.

0 dc.

12 dc.
(26,6 %)

12 dc.
(26,6 %)

5 dc.
(11,1 %)

9 dc.
(20 %)

4 dc.
(8,8%)

2 dc.
(4,4%)

1 dc.
(2,2%)

2 dc.
(4,4%)

Effet diffr : applicabilit aux instances en cours la date de prise d'effet de la dcision
25 dc.
(% des abrogations diffres)
Aucune prcision

1 dc.

9 dc.

3 dc.

0 dc.

Validation de tous les actes pris en application de

la disposition avant la date de prise d'effet de la
dclaration d'inconstitutionnalit

4 dc.

2 dc.

6 dc.

0 dc.

13 dc.
(52%)

12 dc.
(48%)

238
b)

L'importance quantitative des dcisions de non conformit dpourvues de prcisions

Dcisions d'abrogation immdiate dpourvues de prcisions (en %)

M oyenne

36

2010

63,6

2011

2012

30,7

2013

50
0

10

20

30

40

50

60

70

Dcisions d'abrogation diffre dpourvues de prcisions (en %)

M oyenne

52

2010

20

2011

81,8

2012

33,3
0

c)

10

20

30

40

50

60

70

80

90

Rfrences des dcisions apportant des prcisions sur la porte rtroactive

Dcisions de non conformit effet immdiat

Sous rserve des dcisions de justice dfinitives

CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC

CC, 20 mai 2011, n2011-131 QPC
CC, 6 octobre 2011, n2011-174 QPC
CC, 21 octobre 2011, n2011-185 QPC
CC, 2 dcembre 2011, n2011-200 QPC
CC, 2 dcembre 2011, n2011-202 QPC
CC, 20 janvier 2012, n2011-212 QPC
CC, 27 janvier 2012, n2011-213 QPC
CC, 3 fvrier 2012, n2011-218 QPC
CC, 4 mai 2012, n2012-240 QPC
CC, 5 octobre 2012, n2012-279 QPC
CC, 30 novembre 2012, n2012-285 QPC

Avec remise en cause pour l'avenir

des effets de dcisions juridictionnelles dfinitives
(dcisions juridictionnelles concernes)

CC, 11 juin 2010, n2010-6/7 QPC

(Cons. 6 : peine d'inligibilit : inscription de droit sur les listes lectorales)

CC, 17 dcembre 2010, n2010-81 QPC

(Cons. 8 : dcisions de la Chambre de l'instruction par lesquelles elle a
dcid de se rserver certaines comptences en matire de dtention
provisoire)

CC, 16 septembre 2011, n2011-163 QPC

(Cons. 6 : Inscription au casier judiciaire de la mention d'une
condamnation pnale pour crime ou dlit incestueux)

CC, 27 janvier 2012, n2011-211 QPC

(Cons. 6 : peine d'inligibilit : inscription de droit sur les listes lectorales)

CC, 17 fvrier 2012, n2011-222 QPC

(Cons. 6 : Inscription au casier judiciaire de la mention d'une
condamnation pnale pour atteinte sexuelle incestueuse)

Uniquement si la disposition commande l'issue du CC, 22 septembre 2010, n2010-33 QPC

litige
CC, 10 dcembre 2010, n2010-78 QPC
CC, 4 fvrier 2011, n2010-97 QPC
CC, 4 fvrier 2011, n2010-93 QPC
CC, 6 mai 2011, n2011-128 QPC
CC, 8 juillet 2011, n2011-146 QPC
CC, 7 octobre 2011, n2011-176 QPC
CC, 13 octobre 2011, n2011-181 QPC
CC, 9 septembre 2011, n2011-161 QPC

239
Dcisions de non conformit effet immdiat
Autres restrictions l'applicabilit immdiate
(restrictions apportes par le Conseil)

CC, 17 mars 2011, n2010-107 QPC

(Cons. 7 : La dclaration d'inconstitutionnalit a a pour consquence de
rendre opposables au reprsentant de l'tat les voies et dlais de droit
commun applicables en matire de contentieux administratif mais
uniquement pour les arrts du maire autres que ceux pour lesquels un
pouvoir de substitution est prvu par la loi )

CC, 9 septembre 2011, n2011-160 QPC

(Cons. 6 : la dclaration d'inconstitutionnalit ne peut tre invoque,
s'agissant des effets antrieurs de la disposition lgislative, que par les
parties qui n'taient pas auparavant reprsentes par un avocat lors du
rglement de l'information, si l'ordonnance de rglement leur a fait grief, et
seulement dans le cas o la procdure en question n'a pas t dfinitivement
juge la date de publication de la dcision)

CC, 3 fvrier 2012, n2011-218 QPC

(Cons. 10 : La dclaration d'inconstitutionnalit ne peut conduire la
remise en cause des effets antrieurement produits par la disposition
lgislative qu'en ce qui concerne les dcisions portant cessation de l'tat
militaire)

CC, 28 mars 2013, n2012-298 QPC

(Cons. 9 : S'agissant des effets antrieurement produits par la disposition
lgislative, la dclaration d'inconstitutionnalit ne peut tre invoque qu'
l'encontre des impositions contestes avant le 11 juillet 2012 , date partir
de laquelle la nouvelle rdaction de la disposition entre en vigueur)

Validation des actes d'application dfinitifs

CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC

CC, 6 mai 2011, n2011-128 QPC

Validation des actes d'application non dfinitifs

CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC

Validation des actes d'application sauf si la partie

les conteste sur ce fondement

CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC

CC, 8 juin 2012, n2012-250 QPC

Dcisions de non conformit effet diffr

Validation des actes pris en application de la
disposition inconstitutionnelle avant la date de
prise d'effet de la dclaration
d'inconstitutionnalit

CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC

CC, 22 septembre 2010, n2010-32 QPC
CC, 6 octobre 2010, n2010-45 QPC
CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC
CC, 6 juin 2011, n2011-135/140 QPC
CC, 9 dcembre 2011, n2011-205 QPC
CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC
CC, 27 juillet 2012, n2012-268 QPC
CC, 27 juillet 2012, n2012-269 QPC
CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC
CC, 23 novembre 2012, n2012-282
CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC

5) LA TECHNIQUE DE SPARABILIT DES DISPOSITIONS INCONSTITUTIONNELLES

Sur un total de 70 dcisions d'inconstitutionnalit rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, le Conseil
constitutionnel a recouru la technique de la sparabilit des dispositions 33 reprises, dans 28
dcisions1157 (soit dans 40 % des dcisions de non conformit). Il a utilis cette technique de diverses manires,
selon l'tendue donner la dclaration d'inconstitutionnalit :
Censure d'un article intgralement (sparable d'un ensemble lgislatif donn) : 9 dc.
Censure d'une portion de phrase : 11 dc.
Censure d'une portion d'article (phrase ou alina) : 10 dc.
Dclaration d'insparabilit (dispositions indissociables) : 2 dc.
Rectification directe des termes dclars inconstitutionnels : 1 dc.
Ne sont pas comptabilises ici les dcisions dans lesquelles le Conseil ne censure qu'une partie des dispositions
qui lui ont t dfres, mais aprs avoir restreint l'tendue de sa saisine en dterminant les dispositions
contestes (Cf. Annexe n4)

1157 Le Conseil a combin plusieurs techniques de sparabilit dans 4 dcisions : CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC ; CC, 10
novembre 2011, n2011-192 QPC ; CC, 5 octobre 2012, n2012-279 QPC ; CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC.

240

UTILISATION
TECHNIQUE EMPLOYE

2010

2011

2012

2013

DE CHAQUE
TECHNIQUE

Censure intgrale d'un article

(rgime lgislatif)

Censure d'une portion de phrase

Censure d'une portion d'article

(phrase ou alina)

Dclaration d'insparabilit
(dispositions indissociables)

Rectification directe des termes inconstitutionnels

6 dc.

13 dc.

9 dc.

0 dc.

TOTAL: 28 dcisions
dont 4 avec plusieurs techniques
(soit 40 % des dcisions de non conformit)

9
(27,6 %)

11
(33,3 %)

10
(30,1 %)

2
(6 %)

1
(3 %)

33 reprises
(100%)

Rfrences des dcisions :

Censure d'un article intgral

(sparable d'un rgime lgislatif)

CC, 11 juin 2010, n2010-2 QPC

CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC
CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC
CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC
CC, 21 octobre 2011, n2011-190 QPC

CC, 10 novembre 2011, n2011-192 QPC

CC, 2 dcembre 2011, n2011-202 QPC
CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC
CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC

Censure d'une portion de phrase

CC, 23 juillet 2010, n2010-18 QPC

CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC
CC, 4 fvrier 2011, n2010-93 QPC
CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC
CC, 9 septembre 2011, n2011-160 QPC
CC, 6 octobre 2011, n2011-174 QPC

CC, 13 octobre 2011, n2011-181 QPC

CC, 10 novembre 2011, n2011-192 QPC
CC, 8 juin 2012, n2012-250 QPC
CC, 5 octobre 2012, n2012-279 QPC
CC, 23 novembre 2012, n2012-284 QPC

Censure d'une portion d'article

(phrase ou alina)

CC, 22 septembre 2010, n2010-32 QPC

CC, 17 dcembre 2010, n2010-81 QPC
CC, 13 janvier 2011, n2010-83 QPC
CC, 21 janvier 2011, n2010-88 QPC
CC, 17 mars 2011, n2010-107 QPC

CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC

CC 14 octobre 2011, n2011-183/184 QPC
CC, 10 novembre 2011, n2011-192 QPC
CC, 27 janvier 2012, n2011-211 QPC
CC, 3 fvrier 2012, n2011-218 QPC

Dclaration d'insparabilit
(dispositions indissociables)

CC, 6 avril 2012, n2012-226 QPC

CC, 23 novembre 2012, n2012-282

Rectification directe des termes

dclars inconstitutionnels

CC, 5 octobre 2012, n2012-279 QPC

241

ANNEXE N6 :
LE CONTRLE DE DISPOSITIONS DJ MODIFIES OU ABROGES
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)
Le Conseil constitutionnel a jug recevables les QPC portant sur des dispositions ayant pourtant t modifies
ou abroges la date de sa dcision, ds lors qu'elles sont applicables au litige. Ce type de dispositions
lgislatives a constitu l'objet du contrle a posteriori dans 54 dcisions QPC sur les 267 rendues entre le 1er
mars 2010 et le 1er mai 2013, soit dans 20,2 % des cas.

1) SYNTHSE DES DCISIONS AYANT POUR OBJET UNE DISPOSITION DJ MODIFIE / ABROGE
2010
Nombre de dcisions concernes
(% des dcisions QPC rendues)

2011

2012

2013

TOTAL

7 dc.

26 dc.

14 dc.

7 dc.

54 dc.

(10,9 %)

(23,6 %)

(18,9 %)

(39,8%)

(20,2 %)

2) TYPOLOGIE DES DCISIONS RENDUES AYANT POUR OBJET UNE RDACTION ANTRIEURE
a)

Tableau synthtique et rpartition des solutions par anne

2010

2011

2012

2013

TOTAL

(7 dc.)

(26 dc.)

(14 dc.)

(7 dc.)

(% des 54 dc.)

Conformit

4 dc.

12 dc.

7 dc.

6 dc.

29 dc.
(53,8 %)

Conformit sous rserve

2 dc.

5 dc.

2 dc.

0 dc.

9 dc.
(16,6 %)

Effet immdiat

0 dc.

3 dc.

1 dc.

0 dc.

4 dc.
(7,4%)

Effet diffr

0 dc.

1 dc.

1 dc.

0 dc.

2 dc.
(3,7 %)

Effet immdiat

0 dc.

0 dc.

0 dc.

0 dc.

0 dc.
(0 %)

Effet diffr

1 dc.

0 dc.

1 dc.

0 dc.

2 dc.
(3,7 %)

Effet immdiat

0 dc.

3 dc.

1 dc.

1 dc.

5 dc.
(9,3 %)

Effet diffr

0 dc.

2 dc.

1 dc.

0 dc.

3 dc.
(5,5 %)

SENS DE LA DCISION

Non conformit
partielle

Non conformit
partielle et rserve

Non conformit
totale

b)

Comparaison de la typologie des dcisions avec celle de l'ensemble des dcisions QPC

Les dcisions ayant pour objet une disposition dj modifie ou abroge vont globalement dans le mme sens
que l'ensemble des dcisions QPC rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013. On constate seulement un
lger inflchissement des dcisions de conformit, qui se fait surtout au bnfice des dcisions de conformit
sous rserve.
Objet du contrle : disposition dj
modifie ou abroge

Cas gnral : statistiques de

l'ensemble des dcisions QPC

Conformit

53,8 % des dcisions

56,4 % des dcisions

Conformit sous rserve

16,6 % des dcisions

14, 6% des dcisions

Non conformit

29,6 % des dcisions

28,9 % des dcisions

Sens de la dcision

242

Comparaison de la modulation dans le temps des dclarations d'inconstitutionnalit avec

l'ensemble des dcisions QPC
c)

En ce qui concerne le report dans le temps des dcisions d'inconstitutionnalit, les dcisions ayant pour objet
une disposition dj modifie ou abroge se distinguent nettement des autres. Le Conseil constitutionnel recourt
beaucoup plus souvent l'abrogation diffre de la disposition lgislative que lorsqu'il dclare
inconstitutionnelle une disposition dont la rdaction applicable au litige est celle qui est en vigueur la date de
sa dcision.

REPORT DANS LE TEMPS DE LA DCLARATION D'INCONSTITUTIONNALIT

(% des dcisions d'inconstitutionnalit)
Objet de la dcision : disposition
dj modifie ou abroge

Cas gnral : statistiques de

l'ensemble des dcisions QPC

Effet immdiat

56,2 %

64,2 %

Effet diffr

43,7 %

35,8 %

S'agissant des prcisions apportes par le Conseil sur la porte rtroactive de la dclaration
d'inconstitutionnalit qu'il prononce, on constate :
Dans les cas d'abrogation immdiate : une porte rtroactive importante, puisqu'elle est totale dans
66,6 % des cas (sous la seule rserve des dcisions juridictionnelles passes en force de chose juge).
Dans les cas d'abrogation diffre en revanche, une porte rtroactive trs limite : dans plus de 70%
des cas,les actes pris antrieurement en application de la disposition ne pourront pas tre contests sur
le fondement de cette inconstitutionnalit.

TYPES DE PRCISIONS APPORTES PAR LE CONSEIL

QUANT LA PORTE RTROACTIVE DE LA DCLARATION D'INCONSTITUTIONNALIT

Abrogation immdiate
Total de 9 dc.
(% des dcisions de non conformit effet immdiat)
Objet de la dcision : disposition dj
modifie ou abroge

Cas gnral : statistiques de l'ensemble

des dcisions QPC

Applicabilit immdiate sous la seule

rserve des dcisions de justice
dfinitives

6 dc.
(66,6 %)

12 dc.
(26 %)

Applicabilit immdiate uniquement

lorsque la disposition conditionne
l'issue du litige

2 dc.
(22,2%)

9 dc.
(20 %)

Applicabilit immdiate
sous d'autres rserves

1 dc.
(11,1%)

4 dc.
(8,8 %)

Abrogation diffre
Total de 7 dc.
(% des dcisions de non conformit effet diffr)
Objet de la dcision : disposition dj
modifie ou abroge

Cas gnral : statistiques de l'ensemble

des dcisions QPC

Aucune prcision

2 dc.
(28,5 %)

13 dc.
(52 %)

Validation des actes antrieurs la prise

d'effet de la dclaration
d'inconstitutionnalit

5 dc.
(71,5 %)

12 dc.
(48 %)

243

Le taux de prcisions apportes par le Conseil (sur la porte rtroactive de sa dcision) lorsqu'il dclare
inconstitutionnelle une disposition dj modifie ou abroge est largement suprieur celui constat en
moyenne dans l'ensemble des dcisions de non conformit. Comportent de telles prcisions :
100% des dcisions effet immdiat
71,5 % des dcisions effet diffr

TAUX DE DCISIONS COMPORTANT DES PRCISIONS

QUANT LA PORTE RTROACTIVE DE LA DCLARATION D'INCONSTITUTIONNALIT

(% des dcisions de non conformit)

Objet de la dcision : disposition
dj modifie ou abroge

Cas gnral : statistiques de

l'ensemble des dcisions QPC

Effet immdiat

100 %

73,3%

Effet diffr

71,5 %

48 %

3) RFRENCES DES DCISIONS AYANT POUR OBJET UNE DISPOSITION MODIFIE OU ABROGE
Conformit

CC, 23 juillet 2010, n2010-16 QPC

CC, 17 septembre 2010, n2010-28 QPC
CC, 18 octobre 2010, n2010-55 QPC
CC, 3 dcembre 2010, n2010-73 QPC
CC, 28 janvier 2011, n2010-91 QPC
CC, 28 janvier 2011, n2010-95 QPC
CC, 4 fvrier 2011, n2010-98 QPC
CC, 17 mars 2011, n2010-103 QPC
CC, 17 mars 2011, n2010-104 QPC
CC, 17 mars 2011, n2010-105/106
QPC
CC, 29 avril 2011, n2011-121 QPC
CC, 29 avril 2011, n2011-123 QPC
CC, 29 avril 2011, n2011-124 QPC
CC, 13 mai 2011, n2011-126 QPC
CC, 22 juillet 2011, n2011-148/154
QPC

CC, 16 septembre 2011, n2011-165 QPC

CC, 27 janvier 2012, n2011-214 QPC
CC, 27 janvier 2012, n2011-215 QPC
CC, 10 fvrier 2012, n2011-220 QPC
CC, 17 fvrier 2012, n2011-221 QPC
CC, 29 juin 2012, n2012-255/265 QPC
CC, 21 septembre 2012, n2012-273 QPC
CC, 12 octobre 2012, n2012-280 QPC
CC, 25 janvier 2013, n2012-290/291 QPC
CC, 5 avril 2013, n2013-300 QPC
CC, 5 avril 2013, n2013-301 QPC
CC, 12 avril 2013, n2013-302 QPC
CC, 19 avril 2013, n2013-305/306/307
QPC
CC, 26 avril 2013, n2013-309 QPC

Conformit sous rserve

CC, 16 septembre 2010, n2010-25 QPC

CC, 18 octobre 2010, n2010-57 QPC
CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC
CC, 24 juin 2011, n2011-133 QPC
CC, 30 juin 2011, n2011-143 QPC

CC, 30 juin 2011, n2011-144 QPC

CC, 2 dcembre 2011, n2011-201 QPC
CC, 30 mars 2012, n2012-227 QPC
CC, 13 juillet 2012, n2012-264 QPC

Non conformit
partielle

Effet
immdiat

CC, 6 octobre 2011, n2011-174 QPC

CC, 13 octobre 2011, n2011-181 QPC
CC, 2 dcembre 2011, n2011-202 QPC
CC, 3 fvrier 2012, n2011-218 QPC

Effet diffr

CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC

CC, 14 octobre 2011, n2011-183/184 QPC

Non conformit
partielle et rserve

Non conformit
totale

Effet
immdiat

Aucune dcision

Effet diffr

CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC

CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC

Effet
immdiat

CC, 4 fvrier 2011, n2010-97 QPC

CC, 21 octobre 2011, n2011-185 QPC
CC, 2 dcembre 2011, n2011-200 QPC
CC, 27 janvier 2012, n2011-213 QPC
CC, 28 mars 2013, n2012-298 QPC

Effet diffr

CC, 14 octobre 2011, n2011-182 QPC

CC, 9 dcembre 2011, n2011-205 QPC
CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC

244

245

ANNEXE N7 :
LE DROIT VIVANT COMME OBJET DU CONTRLE
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)

Le Conseil constitutionnel a pris pour objet de son contrle une norme de droit vivant dans 18 dcisions, soit
dans 6,7% des dcisions QPC rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013

1) LA NATURE DE LA NORME DE DROIT VIVANT

L'interprtation jurisprudentielle constante qualifie de norme de droit vivant par le Conseil constitutionnel
(et prise pour objet de son contrle) vise confrer une porte variable la disposition, soit :
Une porte restrictive : 10 dcisions (soit 55,5 % des cas)
Une porte extensive : 3 dcisions (soit 16,6% des cas)
Une qualification juridique de la mesure prescrite par la disposition : 3 dcisions (soit 16,6% des cas)
Une dtermination des implications de la disposition lgislative : 2 dcisions (soit 11,2 % des cas).

Nature
de la norme de droit vivant

Rfrences des dcisions

Sens de la dcision

Interprtation confrant
une porte restrictive la disposition

CC, 6 octobre 2010, n2010-39 QPC

CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC
CC, 4 fvrier 2011, n2010-96 QPC
CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC
CC, 6 mai 2011, n2011-127 QPC
CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC
CC, 21 octobre 2011, n2011-185 QPC
CC, 13 janvier 2012, n2011-210 QPC
CC, 14 mai 2012, n243/244/245/246 QPC
CC, 29 juin 2012, n2012-259 QPC

Conformit
Conformit
Conformit
Conformit sous rserve
Conformit sous rserve
Conformit sous rserve
Non conformit totale
Conformit
Conformit
Conformit

Interprtation confrant
une porte extensive la disposition

CC, 16 septembre 2011, n2011-164 QPC

CC, 3 fvrier 2012, n2011-216 QPC
CC, 5 avril 2013, n2013-301 QPC

Conformit sous rserve

Conformit
Conformit

CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC

Interprtation qualifiant juridiquement
la mesure prescrite par la disposition lgislative CC, 2 dcembre 2011, n2011-201 QPC

Interprtation prcisant les implications

de la disposition.

CC, 20 juillet 2012, n2012-266 QPC

Non conformit totale

Conformit sous rserve
Conformit sous rserve

CC, 1er avril 2011, n2011-113/115 QPC

CC, 22 juin 2012, n2012-261 QPC

Conformit
Conformit

2) TYPOLOGIE DES DCISIONS RENDUES PORTANT SUR UNE NORME DE DROIT VIVANT
Sur les 18 dcisions QPC ayant pour objet une norme de droit vivant, 10 concluent la conformit la
Constitution, 6 la conformit sous rserve, et 2 la non conformit.
Parmi les 6 rserves prononces, 3 sont directement opposes la jurisprudence constante qui est constitutive
de la norme de droit vivant1158, les 3 autres portant sur d'autres aspects de la disposition conteste.

SENS DE LA DCISION

2010

2011

2012

2013

TOTAL

(2 dc.)

(9 dc.)

(6 dc.)

(1 dc.)

(18 dc.)

Conformit

1 dc.

3 dc.

5 dc.

1 dc.

10 dc.

Conformit sous rserve

0 dc.

5 dc.

1 dc.

0 dc.

6 dc.

Non conformit

1 dc.

1 dc.

0 dc.

0 dc.

2 dc.

1158
QPC

Dcisions CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC ; CC, 6 mai 2011, n2011-127 QPC et CC, 16 septembre 2011, n2011-164

246
Si l'on compare le sens des dcisions QPC rendues de manire gnrale et celui des dcisions ayant pour objet
une norme de droit vivant, on constate un nombre lgrement moins important de dcisions de conformit. Cette
diminution s'effectue principalement au bnfice des dcisions de conformit sous rserve, les dclarations
d'inconstitutionnalit tant moins nombreuses.

COMPARAISON DE LA TYPOLOGIE DES DCISIONS RENDUES

(% des dcisions)
Dcisions ayant pour objet une
norme de droit vivant

Dcisions QPC en gnral

Conformit

55,5 %

56,4 %

Conformit sous rserve

33,3 %

28,9 %

Non conformit

11,2 %

14,6 %

3) LA SOURCE DES NORMES DE DROIT VIVANT

Lorsque l'on observe l'origine des jurisprudences constantes qualifies de normes de droit vivant par le
Conseil constitutionnel, on constate qu'il s'agit en trs grande majorit (prs de 95 % des cas) d'une
jurisprudence dgage par une juridiction suprme l'occasion de l'application de la disposition conteste. La
seule exception est la dcision n2011-185 QPC, puisque la Cour de cassation n'avait jamais eu l'occasion
d'interprter la disposition lgislative avant qu'elle ne lui sont renvoye par voie de QPC.
Cette jurisprudence des juridictions suprmes est parfois conforte :
Par une ou plusieurs dcision(s) des juges du fond : 4 dcisions (22,2 % des normes de droit vivant)
Par une ou plusieurs dcision(s) de non renvoi d'une QPC,
manant des juridictions suprmes : 3 dcisions (16,6 % des normes de droit vivant)
manant des juridictions du fond : 1 dcision (5,5 % des normes de droit vivant).
Enfin, dans tous les cas, la norme de droit vivant rsulte d'une pluralit de dcisions juridictionnelles des
juridictions suprmes, sauf dans deux dcisions, mais cette unicit s'explique alors par le contentieux trs faible
suscit par la disposition :
CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC : Le Conseil tait ici saisi d'une loi de validation porte
individuelle , ne concernant qu'une seule socit. Celle-ci tait donc la seule susceptible d'engager
une instance pour la contester. Le Conseil conforte d'ailleurs la jurisprudence en y joignant celle du
juge du fond.
CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC : Il s'agissait dans ce cas de la jurisprudence de la Cour de
cassation interprtant le Code civil comme interdisant le mariage entre deux personnes du mme sexe.
L'unicit de cette jurisprudence s'explique par le fait qu'un seul mariage homosexuel a t clbr
en France : la Cour de cassation n'a donc pu se prononcer qu'une seule fois.

SOURCES DES NORMES DE DROIT VIVANT

(origine des dcisions jurisprudentielles)

Rfrence de la dcision

Interprtation dlivre
l'occasion de l'application de la
disposition
Juridictions
suprmes

CC, 6 octobre 2010, n2010-39 QPC

CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC

CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC

CC, 4 fvrier 2011, n2010-96 QPC

CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC

CC, 1er avril 2011, n2011-113/115 QPC

Juges
du fond

Interprtation dlivre
l'occasion du non renvoi d'une
QPC
Juridictions
suprmes

Juges
du fond

247

SOURCES DES NORMES DE DROIT VIVANT

(origine des dcisions jurisprudentielles)

Rfrence de la dcision

Interprtation dlivre
l'occasion de l'application de la
disposition
Juridictions
suprmes

Juges
du fond

Juridictions
suprmes

CC, 6 mai 2011, n2011-127 QPC

CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC

CC, 16 septembre 2011, n2011-164 QPC

X
X

CC, 21 octobre 2011, n2011-185 QPC

CC, 2 dcembre 2011, n2011-201 QPC

CC, 13 janvier 2012, n2011-210 QPC

CC, 3 fvrier 2012, n2011-216 QPC

CC, 14 mai 2012, n243/244/245/246 QPC

CC, 22 juin 2012, n2012-261 QPC

CC, 29 juin 2012, n2012-259 QPC

CC, 20 juillet 2012, n2012-266 QPC

CC, 5 avril 2013, n2013-301 QPC

TOTAL
% des normes de droit vivant

Interprtation dlivre
l'occasion du non renvoi d'une
QPC
Juges
du fond

17 dc.
(94,4 %)

4 dc.
(22,2 %)

3 dc.
(16,6 %)

1 dc.
(5,5 %)

4) LES REFUS DE QUALIFICATION DE NORME DE DROIT VIVANT

Dans un certain nombre d'hypothses, le Conseil constitutionnel a t saisi d'une disposition lgislative qui avait
donn lieu une interprtation jurisprudentielle constante lui confrant sa porte, sans que cela ne le conduise
prendre cette jurisprudence comme objet de son contrle.
Dans d'autres cas, le requrant contestait lui-mme la disposition lgislative conteste en raison de
l'interprtation qui en avait t donne, mais dont le Conseil a refus de faire l'objet de son contrle.
Ces refus de qualification de norme de droit vivant n'apparaissent pas toujours dans le corps de la dcision
du Conseil, ni mme dans les commentaires publis aux cts des dcisions. Il est donc parfois difficile de
dterminer ce qui a motiv ce refus.
RFRENCE DES

LA CAUSE (PROBABLE) DU REFUS DE QUALIFICATION

DCISIONS

DE NORME DE DROIT VIVANT

CC, 8 avril 2011,

n2011-120 QPC

L'interprtation jurisprudentielle constante

n'a pas t confirme par une juridiction suprme
Alors que les requrants invoquaient une jurisprudence constante de la Cour nationale du droit d'asile
interprtant la disposition conteste afin de caractriser un changement de circonstances de nature justifier
le rexamen de cette disposition, le Conseil constitutionnel refuse d'y voir un tel changement, du fait que
cette jurisprudence n'a pas t soumise la juridiction suprme comptente :
Si, en posant une question prioritaire de constitutionnalit, tout justiciable a le droit de contester la
constitutionnalit de la porte effective qu'une interprtation jurisprudentielle constante confre cette
disposition, la jurisprudence dgage par la Cour nationale du droit d'asile n'a pas t soumise au Conseil
d'Etat ; qu'il appartient ce dernier, plac au sommet de l'ordre juridictionnel administratif, de s'assurer
que cette jurisprudence garantit le droit au recours...
Ce refus d'identifier un changement de circonstances est en mme temps un refus de qualification de
norme de droit vivant , puisque les deux notions se recoupent partiellement. En effet, l'une et l'autre sont
des lments susceptibles d'affecter la porte de la disposition lgislative conteste. Toutefois, elles ne sont
pas de mme nature ni n'ont les mmes finalits, puisque le changement de circonstances ne vise qu'
justifier du rexamen de la disposition, sans pour autant constituer par la suite l'objet du contrle de
constitutionnalit.

248
RFRENCE DES

LA CAUSE (PROBABLE) DU REFUS DE QUALIFICATION

DCISIONS

DE NORME DE DROIT VIVANT

CC, 30 septembre 2011,

n2011-169 QPC

L'interprtation jurisprudentielle constante

porte en ralit sur une disposition rglementaire
Dans cette affaire, les requrants contestaient l'interprtation jurisprudentielle donne par la Cour de
cassation de l'article 544 du Code civil (qui dfinit le droit de proprit), en estimant qu'elle lui confrait une
porte absolue incompatible avec la dignit humaine (notamment).
En ralit, ils reprochaient la Cour de cassation de permettre aux juridictions du fond, en application de
l'article 809 al. 1 du Code de procdure civile, d'ordonner titre conservatoire l'expulsion d'occupants sans
titre de proprits prives, lorsque les propritaires des immeubles concerns avaient engags une instance
en vue de leur expulsion dfinitive.
Autrement dit, l'interprtation juridictionnelle conteste portait plutt sur l'article 809 al. 1 du Code de
procdure civile, lequel a valeur rglementaire.
Le refus de qualification de norme de droit vivant par le Conseil s'explique donc par le fait qu'une telle ne
peut rsulter de l'interprtation d'une disposition rglementaire, ni d'ailleurs de l'interprtation d'une
disposition lgislative du fait qu'elle rend possible cette interprtation de la disposition rglementaire.

CC, 7 octobre 2011,

n2011-177 QPC

L'interprtation jurisprudentielle constante a t remise en cause

par la modification de la norme contenue dans la disposition lgislative
Cette dcision est trs particulire. Le requrant contestait une interprtation donne par le Conseil d'Etat
d'une disposition qui n'est plus en vigueur depuis de longues annes, mais qui trouve encore s'appliquer
lorsqu'il statue, en tant que juge de l'excs de pouvoir, sur la lgalit des actes administratifs pris en son
application. Cette disposition comportait la dfinition juridique du lotissement, et le Conseil d'Etat l'a
interprte comme permettant la qualification de lotissement de manire rtroactive (aux divisions de biens
immeubles intervenues avant cette disposition).
Toutefois, entre l'nonciation de cette interprtation jurisprudentielle constante et la date de la dcision
du Conseil constitutionnel, des modifications lgislatives et rglementaires ont t opres, qui ont conduit
le Conseil d'Etat modifier son interprtation de la disposition conteste. En effet, un acte rglementaire est
intervenu en application de la disposition, dans sa nouvelle rdaction, limitant la porte rtroactive de la
qualification de lotissement (aux seules divisions effectues par le propritaire du bien immeuble tant
l'initiative de la dernire division en date).
Les multiples dcisions du Conseil d'Etat ne permettent pas d'tablir l'existence d'une norme de droit vivant
ds lors qu'elles ont t remises en cause par les modifications de droit intervenues. Cela implique qu'une
norme de droit vivant ne peut tre identifie lorsqu'elle porte sur une disposition qui n'est plus en vigueur, et
cela mme dans le cas o la disposition en cause est encore susceptible d'tre applicable dans certains litiges.
Il y a donc ici un contraste saisissant entre le contrle d'une disposition lgislative modifie (parce qu'elle est
applicable au requrant), et l'absence de toute considration pour la porte que leur donnait la jurisprudence
(alors mme qu'elle est galement applicable au requrant).

CC, 21 octobre 2011,

n2011-190 QPC

La norme de droit vivant ne peut rsulter des actes rglementaires

pris en application de la disposition conteste
Dans cette dcision, le Conseil tait saisi de la demande, formule par les requrants, tendant ce qu'il
tende la notion de porte effective confre une disposition aux actes rglementaires pris pour son
application, ce que le Conseil refuse de faire. Celui-ci donne la rponse suivante, au considrant 8 :
Considrant [] qu'en renvoyant un Dcret en Conseil d'Etat la dtermination des conditions de son
application, [l'article contest] ne mconnat pas, en lui-mme, le principe d'galit ; qu'il n'appartient pas
au Conseil constitutionnel d'examiner les mesures rglementaires prises pour l'application de cet article .
Il faut bien constater que l'auteur d'un acte rglementaire pris en application d'une loi est ncessairement en
situation d'interprter celle-ci pour en faire application, mais le Conseil considre que cette interprtation
donne par l'autorit administrative n'est rattachable qu' l'acte rglementaire, qu'il appartient au juge
ordinaire d'interprter et de contrler

CC, 27 janvier 2012,

n2011-214 QPC

L'interprtation jurisprudentielle de la disposition lgislative n'est pas constante

dans la mesure o elle a donn lieu des divergences d'apprciation
entre les chambres de la Cour de cassation
Dans cette dcision, le Conseil tait saisi d'une disposition permettant aux agents des douanes d'obtenir
communication de certains documents. Si les diffrentes chambres de la Cour de cassation s'accordent sur le
fait qu'elle ne confre pas ces agents un pouvoir gnral d'audition des personnes contrles, leur
interprtation diffre en revanche sur la possibilit, pour les agents des douanes, d'obtenir l'excution force
de la communication des documents.

249
RFRENCE DES

LA CAUSE (PROBABLE) DU REFUS DE QUALIFICATION

DCISIONS

DE NORME DE DROIT VIVANT

CC, 8 juin 2012,

n2012-250 QPC

L'interprtation jurisprudentielle de la disposition lgislative n'est pas constante

dans la mesure o elle ne vise qu' s'assurer, de manire casuistique,
que la mise en uvre concrte de cette disposition ne porte pas atteinte
un principe qui a valeur constitutionnelle
Dans cette dcision, le Conseil devait statuer sur la compatibilit des dispositions rgissant la composition de
la commission centrale d'aide sociale au regard du principe d'indpendance et d'impartialit des juridictions,
notamment en raison de la prsence en son sein de fonctionnaires. Or, le Conseil d'Etat, notamment dans une
dcision CE, Section, 6 dcembre 2001, Trognon, avait jug, propos de cette mme commission, que le
principe d'impartialit et d'indpendance des juridictions ne faisait pas obstacle, en lui-mme, la prsence
de ces fonctionnaires dans la formation de jugement. Toutefois, il estimait que ne seraient pas institues les
garanties propres assurer le respect de ce principe si la commission comprenait, parmi ces membres, des
fonctionnaires exerant leur activit au sein du service ou de la direction en charge de l'aide sociale au
ministre des affaires sociales. Cette jurisprudence impliquait donc un examen casuistique, pour chaque
litige, afin de s'assurer que de tels fonctionnaires n'avaient pas intgr la commission.
Le Conseil considre ici qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte cette jurisprudence. Le commentaire de la
dcision relve qu'il n'a pas estim qu'elle correspondait sa notion de jurisprudence constante dveloppe
dans les dcisions antrieures. Il indique que cette jurisprudence du Conseil d'Etat ne procde pas d'une
interprtation du texte contest, mais elle tend ce que les dispositions soient ''mises en uvre dans le
respect du principe d'impartialit qui s'applique toute juridiction . Cette formulation suscite la perplexit
en raison de la distinction qu'elle semble tablir entre l'interprtation jurisprudentielle confrant sa porte
une disposition lgislative, et l'interprtation jurisprudentielle visant s'assurer que la mise en uvre de la
disposition s'effectue dans le respect du principe d'impartialit. Contrairement ce que laisse entendre cette
formulation maladroite, il y a bien interprtation du texte dans les deux cas. Il semble en ralit qu'elle
tablisse une distinction entre l'interprtation jurisprudentielle constante dgageant des principes gnraux
applicables toutes les instances juridictionnelles, et l'interprtation jurisprudentielle de la disposition qui
vise s'assurer, au regard des donnes particulires du litige en cause, du respect des principes d'impartialit
et d'indpendance. Dans l'un et l'autre cas, le principe d'impartialit et d'indpendance des juridictions
conserve la mme signification. Toutefois, alors que dans le premier cas il produit des consquences
immdiates et absolues, dans le second il n'a d'effet que lorsque les donnes concrtes d'un litige donn
rendent son application ncessaire. Les garanties apportes au principe en question ne le sont donc qu'a
posteriori (et de manire incertaine puisqu'il faut que le Conseil d'Etat soit saisi).
On notera que cette absence de prise en compte de la jurisprudence du Conseil d'Etat ne porte pas rellement
consquence, puisque finalement le Conseil constitutionnel en reprend exactement les termes, mais en en
tirant la conclusion plus radicale qu'aucun fonctionnaire ne doit pouvoir entrer dans la composition de la
commission. Le Conseil d'Etat semble avoir eu cet objectif, puisqu'il crit, dans la dcision de renvoi :
Considrant qu'il appartient au Conseil d'Etat d'exercer son contrle sur la mise en uvre des
dispositions de l'article L. 134-2 du code de l'action sociale et des familles au regard des principes
d'indpendance et d'impartialit, lorsqu'il est saisi d'une telle contestation l'occasion d'un pourvoi en
cassation contre une dcision de la commission, devant laquelle les procdures de rcusation et de dport
peuvent en outre trouver s'appliquer ; que toutefois, eu gard l'objet de la procdure dfinie par les
dispositions de l'article 61-1 de la Constitution et la mission qu'elles confient au Conseil constitutionnel,
cette circonstance ne fait pas obstacle ce que la question prioritaire de constitutionnalit invoque par M.
A soit regarde comme prsentant un caractre srieux . Par cette formulation, le Conseil d'Etat semble
donc avoir adress au Conseil constitutionnel un vritable appel la censure de la disposition conteste.

250

5) L'INTRT ATTACH LA QUALIFICATION DE NORME DE DROIT VIVANT

Il s'agit ici de dterminer pourquoi le Conseil constitutionnel choisit de prendre pour objet de son contrle
l'interprtation jurisprudentielle constante confrant sa porte la disposition lgislative.
L'explication la plus frquente rside dans le fait que le requrant la contestait explicitement, mais il existe aussi
des cas dans lesquels le Conseil constitutionnel a choisit d'en faire l'objet de son contrle de sa propre initiative.

CAUSE DE LA PRISE EN COMPTE

DU DROIT VIVANT

RFRENCE DES DCISIONS

COMME OBJET DU CONTRLE

TOTAL : 18 DC.
(% des dcisions)

CC, 6 octobre 2010, n2010-39 QPC

CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC

Contestation directe par le requrant

CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC

CC, 4 fvrier 2011, n2010-96 QPC
CC, 1er avril 2011, n2011-113/115 QPC
CC, 3 fvrier 2012, n2011-216 QPC

8 dc.
(44,5 %)

CC, 22 juin 2012, n2012-261 QPC

CC, 29 juin 2012, n2012-259 QPC

Prononc d'une rserve d'interprtation

allant en sens contraire

CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC

CC, 6 mai 2011, n2011-127 QPC
CC, 16 septembre 2011, n2011-164 QPC

3 dc.
(16,7 %)

CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC

Prononc d'une rserve d'interprtation

allant dans le mme sens

CC, 13 janvier 2012, n2011-210 QPC

CC, 14 mai 2012, n243/244/245/246 QPC

4 dc.
(22,2 %)

CC, 5 avril 2013, n2013-301 QPC

1 dc.

Prononc d'une dclaration d'inconstitutionnalit

CC, 21 octobre 2011, n2011-185 QPC

(5,5 %)

Qualification de grief inoprant / oprant

CC, 2 dcembre 2011, n2011-201 QPC

CC, 20 juillet 2012, n2012-266 QPC

(11,1 %)

2 dc.

(les rserves d'interprtation mentionnes ici ne sont pas ncessairement rappeles dans le dispositif de la dcision)

6) LA QUESTION DE L'APPLICATION DANS LE TEMPS DES NORMES DE DROIT VIVANT

Il est ici question de dterminer la porte dans le temps des normes de droit vivant, et en particulier la question
de savoir si une jurisprudence constante confrant sa porte une disposition lgislative est susceptible de
rsister la modification de la disposition en question (sans perdre sa qualit de norme de droit vivant ).
Il faut, cet gard, distinguer entre deux types de modification de la disposition conteste : celle qui n'affecte
pas la norme qui donne lieu une interprtation jurisprudentielle constante 1159, et celle qui, au contraire,
conduit la modifier.

1159 Le terme de norme est employ ici par commodit, bien qu'il s'agisse d'un abus de langage. Il faut l'entendre comme dsignant la
portion de la disposition lgislative qui donne lieu l'interprtation jurisprudentielle constante lui confrant sa porte.

251
On constate que certaines conditions doivent tre runies pour que le Conseil constitutionnel qualifie de
norme de droit vivant une interprtation jurisprudentielle constante confrant sa porte une disposition
lgislative qui a fait l'objet d'une modification.
Lorsque la modification affecte la norme qui fait l'objet de l'interprtation jurisprudentielle constante :
Si elle intervient entre la formation de la norme de droit vivant et la date d'entre en vigueur de la
rdaction conteste par le requrant : il semble ncessaire que l'interprtation jurisprudentielle
ait t ritre aprs la modification de la disposition1160
Si elle intervient entre la date d'entre en vigueur de la rdaction conteste et la dcision du
Conseil constitutionnel : l'interprtation jurisprudentielle ne peut tre qualifie de droit vivant 1161
Lorsque la modification n'affecte que la rdaction de la disposition conteste, ou une autre norme que
celle qui a donn lieu l'interprtation jurisprudentielle constante :
Peu importe le moment auquel elle intervient, elle n'a aucune incidence sur la qualification de
norme de droit vivant de l'interprtation jurisprudentielle.
a)

Synthse des conditions de qualification d'une norme de droit vivant

CONDITIONS DE QUALIFICATION D'UNE NORME DE DROIT VIVANT

EN CAS DE MODIFICATION DE LA DISPOSITION LGISLATIVE SUR LAQUELLE ELLE SE FONDE

DATE
DE LA MODIFICATION

NATURE
DE LA MODIFICATION

La modification n'affecte que la

rdaction de la disposition, ou une
autre norme que celle qui donne lieu
une interprtation jurisprudentielle
constante
La modification affecte la norme qui
donne lieu une interprtation
jurisprudentielle constante

Lorsque la modification intervient

entre la formation de la norme de
droit vivant et la date d'entre en
vigueur de la rdaction conteste

Lorsque la modification intervient

entre la date d'entre en vigueur de la
disposition conteste et la dcision du
Conseil constitutionnel

Aucune condition n'est ncessaire

Il faut que l'interprtation

jurisprudentielle constante ait t
ritre aprs la modification
(sous rserve de prcisions ultrieures)

Pas de qualification
de norme de droit vivant
(sauf si la modification de la norme consiste
en la reprise in extenso de l'interprtation

Tableau synthtique des modifications des dispositions lgislatives dans les dcisions
donnant lieu l'identification d'une norme de droit vivant par le Conseil
b)

Dans les dcisions du Conseil constitutionnel ayant pour objet une norme de droit vivant, on constate que la
disposition lgislative conteste a fait l'objet d'une modification :
Entre la formation du droit vivant et l'entre en vigueur de la rdaction conteste : dans 11 dcisions
sur 18, soit dans 61,1 % des cas.
Entre l'entre en vigueur de la disposition conteste et la date de la dcision du Conseil : dans 5
dcisions sur 18, soit dans 27,7 % des cas.
La nature de la modification varie suivant les cas, et elle ne donne pas toujours lieu la ritration postrieure
de l'interprtation jurisprudentielle portant sur la version antrieure de la disposition.

1160 Cette condition est prendre avec rserve, dans l'attente d'autres dcisions du Conseil. En effet, ce dernier n'a t confront
cette hypothse que dans une seule situation, et l'interprtation jurisprudentielle constante avait t ritre aprs la modification de la
norme : CC, 6 octobre 2010, n2010-39 QPC
1161 Cette situation s'est prsente deux reprises. Dans la dcision CC, 7 octobre 2011, n2011-177 QPC, le Conseil
constitutionnel carte la qualification de droit vivant en raison de la modification ultrieure de la disposition lgislative, affectant la
norme donnant lieu une interprtation constitutionnel constante et la remettant en cause (cf supra, n4).
Dans la dcision CC, 21 octobre 2011, n2011-185 QPC, le Conseil tait confront la mme situation, mais ici la modification de la
disposition intervenue entre-temps visait consacrer les termes exacts de l'interprtation jurisprudentielle constante dlivre sur la
version antrieure.

252
LA NATURE DE LA MODIFICATION LGISLATIVE ET LA RITRATION DE LA JURISPRUDENCE
TOTAL de 18 dcisions
(% des dcisions ayant pour objet une norme de droit vivant)

Nature de la modification

La modification n'affecte que la

rdaction de la disposition, ou
une autre norme que celle qui
donne lieu une interprtation
jurisprudentielle constante
La modification affecte la
norme qui donne lieu une
interprtation jurisprudentielle
constante

Ritration de
l'interprtation
jurisprudentielle
aprs modification
de la disposition

Date de la modification
Modification
Modification de la
de la disposition
disposition
entre la formation du droit entre l'entre en vigueur de
vivant et l'entre en vigueur la rdaction conteste et la
de la rdaction conteste
dcision du Conseil

Avec ritration
Sans ritration

2 dc.
(11,1 %)

3 dc.

2 dc.

(16,7 %)

(11,1 %)

1 dc.

Avec ritration

0 dc.

(5,5 %)

Sans ritration

0 dc.

Aucune modification
de la disposition lgislative

c)

7 dc.
(38,9 %)

1 dc.
(5,5 %)

7 dc.

13 dc.

(38,9 %)

(72,3 %)

Rfrences des dcisions concernes

Lgende : N : Modification de la norme faisant l'objet de l'interprtation

R : Modification de la rdaction ou d'une autre norme +J : Ritration de la jurisprudence aprs la modification
Modification de la disposition
entre la formation du droit vivant
et l'entre en vigueur de la
rdaction conteste

Modification de la disposition
entre l'entre en vigueur de la
rdaction conteste et la dcision
du Conseil

CC, 6 octobre 2010, n2010-39 QPC

N+J

aucune modification

CC, 14 octobre 2010, n2010-52 QPC

aucune modification

aucune modification

CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC

aucune modification

aucune modification

R+J

R+J

aucune modification

R+J

aucune modification

aucune modification

R+J

aucune modification

aucune modification

aucune modification

CC, 21 octobre 2011, n2011-185 QPC

CC, 2 dcembre 2011, n2011-201 QPC

R+J

aucune modification

aucune modification

aucune modification

R+J

aucune modification

CC, 22 juin 2012, n2012-261 QPC

aucune modification

aucune modification

CC, 29 juin 2012, n2012-259 QPC

aucune modification

aucune modification

CC, 20 juillet 2012, n2012-266 QPC

R+J

R+J

CC, 5 avril 2013, n2013-301 QPC

R+J

aucune modification

Rfrence de la dcision

CC, 4 fvrier 2011, n2010-96 QPC

CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC
CC, 1er avril 2011, n2011-113/115 QPC
CC, 6 mai 2011, n2011-127 QPC
CC, 13 juillet 2011, n2011-153 QPC
CC, 16 septembre 2011, n2011-164 QPC

CC, 13 janvier 2012, n2011-210 QPC

CC, 3 fvrier 2012, n2011-216 QPC
CC, 14 mai 2012, n243/244/245/246 QPC

253

ANNEXE N8 :
LE DROIT VIVANT CONTEXTUEL
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)

Le droit vivant contextuel ne constitue pas lui-mme l'objet du contrle de constitutionnalit. Il est entendu
comme une jurisprudence constante ayant une incidence sur la porte de la disposition conteste, soit
interprtant une disposition lgislative connexe, soit dveloppe de manire autonome.
Il a pu faire l'objet d'une prise en compte implicite ou explicite de la part du Conseil constitutionnel.

1) LA PRISE EN COMPTE EXPLICITE DU DROIT VIVANT CONTEXTUEL

Le droit vivant contextuel a t pris en compte de manire explicite par le Conseil dans 3 dcisions QPC (soit
1,1 % des 267 QPC rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013).
L'une de ces trois dcisions renvoie une hypothse trs particulire dans laquelle le Conseil constitutionnel a
t amen se rfrer la jurisprudence du Conseil d'Etat pour justifier de l'intrt gnral suffisant attach
une loi de validation visant la priver d'effet.
Mais, hormis ce cas particulier, les deux autres dcisions restantes concluent la non conformit de la
disposition lgislative conteste.
RFRENCE DE LA

NATURE

SENS DE LA

DCISION

DU DROIT VIVANT CONTEXTUEL

DCISION

A propos du remboursement des frais irrptibles par la partie succombante

en procdure pnale :
- Le Conseil est saisi de la disposition prvoyant ce remboursement au bnfice
CC, 1er avril 2011, de la partie civile en cas de pourvoi en cassation.
n2011-112 QPC
- La disposition est juge contraire au principe d'galit, en raison de
l'interprtation constante donne par la Cour de cassation d'une autre
disposition lgislative, prvoyant ce remboursement au bnfice du prvenu
(qu'elle a jug non applicable en cas de pourvoi en cassation).

Non conformit

A propos d'une disposition instituant une perte de grade ayant pour

consquence la cessation d'office de l'tat militaire :
- Le Conseil s'appuie sur une jurisprudence constante du Conseil d'Etat
CC, 3 fvrier 2012, (dgage l'occasion de l'application de multiples dispositions lgislatives),
n2011-218 QPC
selon laquelle pour un militaire, la perte de grade constitue une peine .
- Cette prise en compte permet au Conseil de juger qu'une telle mesure
constitue une sanction ayant le caractre d'une punition , et entre donc dans
le champ d'application de l'article 8 DDHC.

Non conformit

A propos d'une loi de validation adopte suite l'annulation, avec effet diffr,
d'actes rglementaires par le Conseil d'Etat.
- Le Conseil se rfre aux motifs pour lesquels le Conseil d'Etat avait diffr
CC, 20 juillet 2012, les effets de ses dcisions d'annulation, et dont il estime qu'il concident
n2012-263 QPC
(hypothse exceptionnelle) avec les motifs de la loi de validation, adopte pour
priver d'effet les annulations prononces.
- Cette prise en compte permet au Conseil de justifier de l'intrt gnral
suffisant poursuivi par la loi de validation

Conformit

2) LA PRISE EN COMPTE IMPLICITE DU DROIT VIVANT CONTEXTUEL

Le droit vivant a t pris en compte de manire implicite par le Conseil dans au moins 16 dcisions, soit environ
5,9 % des dcisions rendues sur la mme priode1162. Aucune de ces dcisions ne conclut la non conformit.
1162 En raison du caractre implicite de cette prise en compte, il est difficile d'en avoir un aperu exhaustif, ds lors qu'il est
toujours possible que cette attention porte au contexte jurisprudentiel ne transparaisse ni dans les dossiers documentaires, ni dans les
commentaires associs la publication des dcisions QPC. Les statistiques fournies cet gard ne sont donc fournies qu' titre
d'illustration, et ont un caractre indicatif.

254
Parmi ces 16 dcisions, cette prise en compte implicite s'est traduite 10 reprises par l'nonciation d'une
rserve d'interprtation, qu'elle soit elle-mme implicite (8 dcisions), ou reprise dans le dispositif (2 dcisions).
a)

Le droit vivant contextuel pris en compte de manire gnrale

Le Conseil constitutionnel a implicitement pris en compte le droit vivant contextuel dans 6 dcisions au moins.
Cette prise en compte lui a permis :
- De s'assurer de l'existence de garanties lgales aux exigences constitutionnelles (par l'interprtation
jurisprudentielle d'autres dispositions lgislatives) : 4 dc.
- De rceptionner la qualification juridique donne par les juridictions la mesure prescrite par la
disposition lgislative (dans le cadre de l'interprtation d'autres dispositions lgislatives analogues) : 2
dc.
INTRT DE LA PRISE EN COMPTE
DU DROIT VIVANT CONTEXTUEL

Garantie d'une exigence

constitutionnelle
(exigence constitutionnelle
concerne)

Qualification de la mesure
prescrite par la disposition
lgislative

b)

RFRENCE DES DCISIONS

SENS DES DCISIONS

CC, 1er avril 2011, n2011-119 QPC

(droit un recours juridictionnel effectif)

Conformit

CC, 13 mai 2011, n2011-129 QPC

(droit un recours juridictionnel effectif)

Conformit

CC, 13 janvier 2012, n2011-210 QPC

(principe de lgalit des dlits et des peines
appliqu aux sanctions administratives)

Conformit

CC, 28 septembre 2012, n2012-275 QPC

(droit un recours juridictionnel effectif et
droit de proprit)

Conformit

CC, 17 janvier 2012, n2011-209 QPC

(ne constitue pas une norme de droit vivant
comme objet du contrle car portant sur une
autre disposition lgislative, instituant un
rgime analogue)

Conformit
sous rserve

CC, 8 juin 2012, n2012-253 QPC

(ne constitue pas une norme de droit vivant
comme objet du contrle car ne faisant que
reprendre les termes exacts de la disposition)

Conformit
sous rserve

TOTAL
6 DCISIONS

4 dc.

2 dc.

Le droit vivant contextuel repris dans une rserve d'interprtation

Dans 10 dcisions, le Conseil constitutionnel a rceptionn des jurisprudences des juridictions ordinaires,
au titre du droit vivant contextuel , et a jug que ces interprtations taient la condition de la conformit la
Constitution de la disposition conteste 1163, ce qui explique qu'aucune dcision de non conformit dans ce cadre.
Seulement deux d'entre elles ont t confortes par le prononc d'une rserve d'interprtation explicite, c'est-dire reprises dans le dispositif de la dcision.

LE DROIT VIVANT CONTEXTUEL CONSACR PAR UNE RSERVE D'INTERPRTATION EXPLICITE

(reprise dans le dispositif de la dcision)
CC, 30 juin 2011, n2011-144 QPC
CC, 20 avril 2012, n2012-236 QPC

1163 Le Conseil dtaille alors l'interprtation donner la disposition lgislative, sans mentionner son origine, mais en utilisant la
formule dans ces conditions... , la disposition lgislative n'est pas contraire la norme constitutionnelle invoque.

255
LE DROIT VIVANT CONTEXTUEL CONSACR PAR UNE RSERVE D'INTERPRTATION IMPLICITE
(non reprise dans le dispositif de la dcision)
CC, 10 dcembre 2010, n2010-77 QPC
CC, 16 septembre 2011, n2011-162 QPC
CC, 25 novembre 2011, n2011-199 QPC
CC, 10 fvrier 2012, n2011-220 QPC
CC, 1er avril 2011, n2011-113/115 QPC
CC, 16 dcembre 2011, n2011-207 QPC
CC, 5 octobre 2012, n2012-278 QPC
CC, 17 janvier 2013, n2012-288 QPC

c)

Les causes du caractre implicite de la prise en compte du droit vivant contextuel

Dans un certain nombre d'hypothses, la jurisprudence constitutive du droit vivant contextuel aurait pu faire
l'objet du contrle de constitutionnalit, mais le Conseil constitutionnel a pourtant choisi de ne la prendre en
compte que de manire implicite.
Ce caractre implicite rsulte soit de l'impossibilit de qualification d'une norme de droit vivant , soit de
l'absence d'intrt attach cette qualification (lorsque le Conseil constitutionnel conclut la conformit de la
disposition lgislative).
Dans deux dcisions, la raison de cette non prise en compte de la jurisprudence comme objet du contrle relve
de plusieurs catgories (n2011-199 QPC et n2011-220 QPC).

LA CAUSE DU CARACTRE IMPLICITE

DE LA PRISE EN COMPTE DU DROIT VIVANT CONTEXTUEL

RFRENCES DES DCISIONS

La jurisprudence a t dveloppe de manire
autonome ou porte sur d'autres dispositions
lgislatives instituant un rgime similaire

TOTAL 16 DC.
(% des dcisions)

CC, 10 dcembre 2010, n2010-77 QPC

CC, 1er avril 2011, n2011-119 QPC
CC, 13 mai 2011, n2011-129 QPC
CC, 25 novembre 2011, n2011-199 QPC
CC, 16 dcembre 2011, n2011-207 QPC
CC, 13 janvier 2012, n2011-210 QPC

11 dc.
(68,7%)

CC, 17 janvier 2012, n2011-209 QPC

CC, 10 fvrier 2012, n2011-220 QPC
CC, 20 avril 2012, n2012-236 QPC
CC, 5 octobre 2012, n2012-278 QPC
CC, 17 janvier 2013, n2012-288 QPC

La jurisprudence ne fait que reprendre les termes

de la disposition lgislative

CC, 1er avril 2011, n2011-113/115 QPC

3 dc.

CC, 28 septembre 2012, n2012-275 QPC

CC, 8 juin 2012, n2012-253 QPC

(18,7%)

La jurisprudence ne fait que reprendre les

exigences prcdemment poses par le Conseil
constitutionnel

CC, 30 juin 2011, n2011-144 QPC

(6,5%)

La jurisprudence a t dveloppe sur la mme

disposition lgislative, mais l'occasion d'un
examen de sa conventionnalit.

CC, 16 septembre 2011, n2011-162 QPC

CC, 25 novembre 2011, n2011-199 QPC

(18,7%)

CC, 10 fvrier 2012, n2011-220 QPC

1 dc.

3 dc.

256

257

ANNEXE N9 :
L'AUTO-LIMITATION REVENDIQUE PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)
A l'occasion du contrle de constitutionnalit a posteriori, le Conseil constitutionnel a tenu revendiquer une
certaine auto-limitation dans l'exercice de son contrle.
C'est ainsi qu'il a rpt, 24 reprises, sa formule de principe selon laquelle il ne dispose pas d'un pouvoir
gnral d'apprciation et de dcision de mme nature que celui du Parlement , soit dans 8,9 % des dcisions
QPC rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013.
Cette affirmation a parfois t renforce par le rappel qu'il ne lui appartient pas de substituer son
apprciation celle du lgislateur , ni de remettre en cause les choix oprs par ce dernier, et ce dans 7
dcisions QPC1164.

2010

2011

2012

2013

TOTAL

(64 dc.)

(110 dc.)

(74 dc.)

(19 dc.)

(267 dc.)

Nombre de dcisions
concernes

7 dc.

8 dc.

8 dc.

1 dc.

24 dc.

% des dcisions QPC

rendues

10,9 %

7,2 %

10,8 %

5,2 %

8,9 %

ANNE

RFRENCES DES DCISIONS CONCERNES

1164

CC, 11 juin 2010, n2010-2 QPC

Cons. 4

CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC

Cons. 30

CC, 16 septembre 2010, n2010-25 QPC

Cons. 24

CC, 17 septembre 2010, n2010-28 QPC

Cons. 8

CC, 22 septembre 2010, n2010-32 QPC

Cons. 9

CC, 6 octobre 2010, n2010-45 QPC

Cons. 7

CC, 26 novembre 2010, n2010-66 QPC

Cons. 4

CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC

Cons. 5 et 6

CC, 25 mars 2011, n2010-108 QPC

Cons. 6

CC, 22 juillet 2011, n2011-148/154 QPC

Cons. 22

CC, 30 septembre 2011, n2011-173 QPC

Cons. 3

CC, 21 octobre 2011, n2011-190 QPC

Cons. 12

CC, 25 novembre 2011, n2011-199 QPC

Cons. 8

CC, 9 dcembre 2011, n2011-204 QPC

Cons. 4

CC, 9 dcembre 2011, n2011-205 QPC

Cons. 9

CC, 3 fvrier 2012, n2011-217 QPC

Cons. 4

CC, 21 fvrier 2012, n2011-233 QPC

Cons. 9

CC, 6 avril 2012, n2012-230 QPC

Cons. 5

CC, 16 mai 2012, n2012-248 QPC

Cons. 8

CC, 16 mai 2012, n2012-249 QPC

Cons. 7 et 8

CC, 8 juin 2012, n2012-251 QPC

Cons. 5

CC, 27 juillet 2012, n2012-268 QPC

Cons. 8

CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC

Cons. 8

CC, 17 janvier 2013, n2012-288 QPC

Cons. 3

Les dcisions concernes figurent en gras dans la liste des rfrences.

258

259

ANNEXE N10 :
LES INTERVENTIONS ADMISES PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)
Le Conseil constitutionnel a admis des parties intervenantes l'instance constitutionnelle 60 reprises, dans 55
dcisions, soit 20,5 % des dcisions QPC rendues entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013 1165. Certaines
dcisions ont donc donn lieu l'admission de plusieurs interventions1166.

1) L'AUGMENTATION DU NOMBRE D'INTERVENTIONS

On constate un nombre croissant d'interventions admises par le Conseil constitutionnel depuis l'instauration de
la question prioritaire de constitutionnalit.
(en % des dcisions QPC rendues chaque anne)
2010 (4 dc.)

6,2

2011 (22 dc.)

20

2012 (23 dc.)

31,1

2013 (6 dc.)

31,5

10

15

20

25

30

35

2) LE TYPE DE PARTIES INTERVENANTES : TABLEAU SYNTHTIQUE

Dans la trs grande majorit des cas, la partie intervenante est une association, un syndicat, un organisme
professionnel ou reconnu d'utilit publique, ou encore une socit de droit priv.
LES INTERVENTIONS
CONSEIL

ADMISES PAR LE

2010

2011

2012

2013

TOTAL

(64 dc.)

(110 dc.)

(74 dc.)

(64 dc.)

(% des intervenants)

Syndicat

1 dc.

2 dc.

5 dc.

0 dc.

8 dc.
(13,4 %)

Organisme professionnel ou reconnu

d'utilit publique

1 dc.

5 dc.

3 dc.

1 dc.

10 dc.
(16,7 %)

Organisme de scurit sociale

0 dc.

1 dc.

0 dc.

0 dc.

1 dc.
(1,6 %)

Association

2 dc.

6 dc.

9 dc.

2 dc.

19 dc.
(31,6 %)

Collectivit territoriale ou personne

publique

0 dc.

4 dc.

2 dc.

2 dc.

8 dc.
(13,4 %)

Socit de droit priv

0 dc.

3 dc.

5 dc.

2 dc.

10 dc.
(16,7 %)

Personne physique

0 dc.

1 dc.

2 dc.

0 dc.

3 dc.
(5 %)

Organisme religieux

0 dc.

0 dc.

0 dc.

1 dc.

1 dc.
(1,6 %)

4 dc.
(6,2 %)

22 dc.
(20 %)

23 dc.
(31,1 %)

6 dc.
(31,5 %)

55 dc.

PARTIE INTERVENANTE

TOTAL
(% des dcisions QPC rendues)

1165 En plus de cette hypothse, il faut noter une intervention supplmentaire, qui n'tait autre que celle du requrant la QPC pour
l'audience de renvoi prjudiciel la CJUE : CC, 4 avril 2013, n2013-314P QPC
1166 CC, 13 avril 2012, n2012-231/234 QPC ; CC, 4 mai 2012, n2012-241 QPC ; CC, 30 novembre 2012, n2012-285 QPC ;
CC, 21 fvrier 2013, n2012-297 QPC

260

3) RFRENCES DES DCISIONS CONCERNES

PARTIE INTERVENANTE

RFRENCES DES DCISIONS

Syndicat

CC, 7 octobre 2010, n2010-42 QPC

CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC
CC, 25 novembre 2011, n2011-198 QPC
CC, 17 fvrier 2012, n2011-223 QPC
CC, 13 avril 2012, n2012-231/234 QPC
CC 14 mai 2012, n2012-243/244/245/246 QPC
CC, 18 juin 2012, n2012-254 QPC
CC, 20 juillet 2012, n2012-263 QPC

Organisme professionnel ou reconnu d'utilit publique

CC, 18 octobre 2010, n2010-58 QPC

CC, 11 fvrier 2011, n2011-102 QPC
CC, 29 avril 2011, n2011-121 QPC
CC, 22 juillet 2011, n2011-148/154 QPC
CC, 29 septembre 2011, n2011-171/178 QPC
CC, 29 septembre 2011, n2011-179 QPC
CC, 17 fvrier 2012, n2011-221 QPC
CC, 13 avril 2012, n2012-231/234 QPC
CC, 30 novembre 2012, n2012-285 QPC
CC, 21 fvrier 2013, n2012-297 QPC

Organisme de scurit sociale

CC, 23 septembre 2011, n2011-167 QPC

Association

CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC

CC, 17 dcembre 2010, n2010-67/86 QPC
CC, 28 janvier 2011, n2010-92 QPC
CC, 8 avril 2011, n2011-120 QPC
CC, 13 mai 2011, n2011-126 QPC
CC, 9 juin 2011, n2011-135/140 QPC
CC, 6 octobre 2011, n2010-174 QPC
CC, 21 octobre 2011, n2011-185 QPC
CC, 27 janvier 2012, n2011-213
CC, 3 fvrier 2012, n2011-217 QPC
CC, 30 mars 2012, n2012-227 QPC
CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC
CC, 4 mai 2012, n2012-240 QPC
CC, 4 mai 2012, n2012-241 QPC
CC, 21 septembre 2012, n2012-271 QPC
CC, 5 octobre 2012, n2012-279 QPC
CC, 12 octobre 2012, n2012-280 QPC
CC, 21 fvrier 2013, n2012-297 QPC
CC, 12 avril 2013, n2013-302 QPC

Collectivit territoriale ou personne publique

CC, 25 mars 2011, n2011-109 QPC

CC, 30 juin 2011, n2011-142/145 QPC
CC, 30 juin 2011, n143 QPC
CC, 30 juin 2011, n2011-144 QPC
CC, 5 octobre 2012, n2012-277 QPC
CC, 30 novembre 2012, n2012-285 QPC
CC, 26 avril 2013, n2013-303 QPC
CC, 26 avril 2013, n2013-315 QPC

Socit de droit priv

CC, 13 janvier 2011, n2011-84 QPC

CC, 13 janvier 2011, n85 QPC
CC, 13 mai 2011, n2011-126 QPC
CC, 4 mai 2012, n2012-241 QPC
CC, 13 juillet 2012, n2012-262 QPC
CC, 20 juillet 2012, n2012-263 QPC
CC, 21 septembre 2012, n2012-273 QPC
CC, 12 octobre 2012, n2012-281 QPC
CC, 15 janvier 2013, n2012-287 QPC
CC, 25 janvier 2013, n2012-290/291 QPC

Personne physique

CC, 13 octobre 2011, n2011-181 QPC

CC, 21 fvrier 2012, n2011-233 QPC
CC, 4 mai 2012, n2012-241 QPC

Organisme religieux

CC, 21 fvrier 2013, n2012-297 QPC

261

ANNEXE N11 :
LES RSERVES D'INTERPRTATION REPRISES DANS LE DISPOSITIF
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)
Dans le cadre du contrle a posteriori, le Conseil constitutionnel a maintenu la technique de la dclaration de
conformit sous rserve. Entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, il a prononc 39 rserves d'interprtation
explicites (reprises dans le dispositif), et ce dans 36 dcisions diffrentes 1167 (soit 14,6 % des dcisions
QPC). Aucune rserve explicite n'a t mise en 2013.

1) LES NORMES CONSTITUTIONNELLES DE RFRENCE

Le Conseil constitutionnel a prononc des rserves d'interprtation visant garantir l'effectivit de multiples
normes constitutionnelles. Celles qui sont le plus frquemment concernes sont les suivantes :
Garanties accordes en matire pnale1168 : 35,8 % des rserves
Principe d'galit (et ses dclinaisons) : 15,3 % des rserves
Libre administration des collectivits territoriales (et ses dclinaisons) : 10,2 % des rserves
NORME CONSTITUTIONNELLE DE RFRENCE

2010

2011

2012

TOTAL

Principe de responsabilit
(art. 4 DDHC)

2
(5,2 % des rserves)

PFRLR de l'indpendance des enseignants chercheurs

2
(5,2 % des rserves)

Rigueur ncessaire en procdure pnale

(art. 9 DDHC)

1
(2,6 % des rserves)

Lgalit des dlits et des peines

(art. 7 DDHC)

1
(2,6 % des rserves)

Respect des droits de la dfense

(art. 16 DDHC)

6
(15,3 % des rserves)

Protection de la libert individuelle par l'autorit judiciaire

(art. 66)

4
(10,2 % des rserves)

Prsomption d'innocence
(art. 9 DDHC)

1
(2,6 % des rserves)

Ncessit et proportionnalit des peines

(art. 8 DDHC)

1
(2,6 % des rserves)

Droit une procdure juste, quitable et impartiale

(art. 16 DDHC)

2
(5,2 % des rserves)

Droit un recours juridictionnel effectif

(art. 16 DDHC)

3
(7,6 % des rserves)

Libre administration des collectivits territoriales et autres

(art. 72 et s.)

4
(10,2 % des rserves)

Droit de proprit
(art. 2 et 17 DDHC)

3
(7,6 % des rserves)

Egalit devant les charges publiques

(art. 13 DDHC)

4
(10,2 % des rserves)

Egalit devant la loi

(art. 6 DDHC)

2
(5,2 % des rserves)

Libert d'entreprendre et libert contractuelle

(art. 4 DDHC)

2
(5,2 % des rserves)

Libert d'expression
(art. 11 DDHC)

1
(2,6 % des rserves)

11 rserves
(9 dcisions)

17 rserves
(17 dcisions)

11 rserves
(10 dcisions)

39 rserves
(36 dcisions)

TOTAL : Nombre de rserves

(nombre de dcisions)

1167 Dans trois dcisions, le Conseil constitutionnel a prononc deux rserves d'interprtation : CC, 16 septembre 2010, n2010-25
QPC ; CC, 17 dcembre 2010, n2010-80 QPC et CC, 20 juillet 2012, n2012-266 QPC
1168 Soit : le principe de rigueur ncessaire en procdure pnale, le principe de lgalit des dlits et des peines, du respect des
droits de la dfense, de la prsomption d'innocence, de la ncessit et proportionnalit des peines et de la protection de la libert
individuelle par l'autorit judiciaire.

262

2) LES SOURCES D'INFLUENCE DES RSERVES D'INTERPRTATION

Il s'agit ici de relever les diffrents lments, prsents dans les dossiers documentaires et les commentaires
accompagnant la publication des dcisions, ayant pu constituer une source d'influence pour le Conseil
constitutionnel sur le contenu de la rserve, ou sur la ncessit de son prononc.
En raison de l'absence de mention de ces sources dans la dcision, il est toutefois difficile de prtendre
l'exhaustivit, et certaines rserves d'interprtation n'ont pas d'origine visible, du moins dans ces documents.
Ces rfrences concernent le plus souvent :
La jurisprudence des juridictions ordinaires (30,5 % des dcisions de conformit sous rserve)
Les travaux parlementaires au sens large (25 %)
Les rapports publics les plus divers (13,8 %)
Les diffrentes rformes lgislatives dans le domaine concern (16,6 %)
Les dcisions des cours europennes ou le droit conventionnel (16,6 %)

SOURCE
POTENTIELLE D'INFLUENCE

TOTAL
(% des dcisions sous rserve)

11 dc.

Jurisprudence des juridictions ordinaires

(30,5 %)

Travaux parlementaires
(au cours de l'adoption de la loi, mais galement
l'ensemble des dbats et questions poses)

9 dc.
(25 %)

5 dc.

Rapports d'institutions publiques

(13,8 %)

Modifications lgislatives
(propositions de lois, modifications antrieures,
ultrieures, ou en cours d'laboration)

6 dc.
(16,6 %)

Dcisions de juridictions internationales

ou droit conventionnel

6 dc.
(16,6 %)

Reprise d'une rserve par analogie

(rserve antrieurement formule par le Conseil
propos d'un rgime lgislatif similaire)

3 dc.
(8,3 %)

1 dc.

Actes rglementaires d'application

(2,7 %)

1 dc.

Mesures d'instruction ordonnes par le Conseil

(2,7 %)

3) LA MODULATION DANS LE TEMPS DES EFFETS DES RSERVES

Dans trois dcisions, le Conseil constitutionnel a jug que la rserve d'interprtation qu'il prononait ne
pourrait tre invoque par les justiciables qu'aux actes pris postrieurement la publication de sa dcision :
CC, 17 dcembre 2010, n2010-62 QPC
CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC
CC, 18 juin 2012, n2012-257 QPC
Cette modulation ne concerne donc que 7,6 % des 39 rserves d'interprtation mises par le Conseil.

4) SYNTHSE DES DCISIONS DE CONFORMIT SOUS RSERVE

RFRENCES DES DCISIONS

CC, 18 juin 2010,
n 2010-8 QPC
(Cons. 18)

NORME CONSTITUTIONNELLE DE RFRENCE

(Sources d'influence potentielles de la rserve)
Principe de responsabilit (art. 4 DDHC)
-Rapport public de la Cour des comptes
-Rapports de l'IGAS
-Propositions de lois
-Jurisprudence du Conseil d'Etat ( propos des fonctionnaires)

263
RFRENCES DES DCISIONS

NORME CONSTITUTIONNELLE DE RFRENCE

(Sources d'influence potentielles de la rserve)

CC, 6 aot 2010,

n2010-20/21 QPC
(Cons. 16)

PFRLR de l'indpendance des enseignants chercheurs

-Dbats parlementaires
-Jurisprudence du Conseil d'Etat

CC, 16 septembre 2010,

n2010-25 QPC
(Cons. 18 et 19)

Rigueur ncessaire en matire de procdure pnale (art. 9 DDHC)

-Dbats parlementaires
Lgalit des dlits et des peines (art. 8 DDHC)

CC, 29 septembre 2010,

n2010-38 QPC
(Cons. 7)

Droit un recours juridictionnel effectif (art. 16 DDHC)

-Jurisprudence de la Cour de cassation sur un rgime trs similaire
-Dbats parlementaires
-Dcision de condamnation par la CEDH

CC, 18 octobre 2010,

n2010-57 QPC
(Cons. 5)

Egalit devant les charges publiques (art. 13 DDHC)

-Droit de l'Union europenne
-Modifications lgislatives ultrieures

CC, 26 novembre 2010,

n2010-70 QPC
(Cons. 4)

Egalit devant les charges publiques (art. 13 DDHC)

CC, 26 novembre 2010,

n2010-71 QPC
(Cons. 39)

Droit un recours juridictionnel effectif (art. 16 DDHC)

-Mesures d'instruction (attestant de la dure particulirement longue des hospitalisations sans
consentement)
-Dcision de condamnation par la CEDH

CC, 17 dcembre 2010,

n2010-62 QPC
(Cons. 7)

Droit une procdure juste et quitable (art. 16 DDHC)

CC, 17 dcembre 2010,

n2010-80 QPC
(Cons. 10 et 11)

Protection de la libert individuelle par l'autorit judiciaire (art. 66)

-Jurisprudence de la Cour de cassation
-Modifications postrieures de la disposition
Protection de la libert individuelle par l'autorit judiciaire (art. 66)
-Dcision de condamnation par la CEDH

CC, 21 janvier 2011,

n2010-88 QPC
(Cons. 8)

Egalit devant les charges publiques (art. 13 DDHC)

-Rapports publics
-Dbats parlementaires
-Jurisprudence du Conseil d'Etat

CC, 11 fvrier 2011,

n2010-101 QPC
(Cons. 5)

Egalit devant la loi (art. 6 DDHC)

-Questions et dbats parlementaires
-Modifications lgislatives en cours

CC, 6 mai 2011,

n2011-127 QPC
(Cons. 9)

Principe de responsabilit (art. 4 DDHC)

-Reprise par analogie d'une rserve antrieure, formule dans la dcision n2010-8 QPC

CC, 6 mai 2011,

n2011-125 QPC
(Cons. 13)

Respect des droits de la dfense (art. 16 DDHC)

CC, 13 mai 2011,

n2011-126 QPC
(Cons. 9)

Libert contractuelle (art. 4 DDHC)

CC, 17 juin 2011,

n2011-134 QPC
(Cons. 25)

PFRLR de l'indpendance des enseignants chercheurs

CC, 24 juin 2011,

n2011-133 QPC
(Cons. 13)

Protection de la libert individuelle par l'autorit judiciaire (art. 66)

CC, 30 juin 2011,

n2011-144 QPC
(Cons. 11)

Libre administration des collectivits territoriales (art. 72)

CC, 30 juin 2011,

n2011-143 QPC
(Cons. 13)

Libre administration des collectivits territoriales (art. 72)

CC, 30 juin 2011,

n2011-142/145 QPC
(Cons. 24)

Attribution de ressources aux collectivits territoriales (art. 72-2 al. 4)

CC, 13 juillet 2011,

n2011-149 QPC
(Cons. 6)

Libre administration et autonomie financire des collectivits territoriales (art. 72 et 72-2 al. 2)
-Rapport public
-Questions parlementaires

264
RFRENCES DES DCISIONS

NORME CONSTITUTIONNELLE DE RFRENCE

(Sources d'influence potentielles de la rserve)

CC, 13 juillet 2011,

n2011-151 QPC
(Cons. 8)

Droit de proprit (art. 17 DDHC)

-Modifications antrieures de la disposition

CC, 13 juillet 2011,

n2011-153 QPC
(Cons. 7)

Respect des droits de la dfense (art. 16 DDHC)

-Jurisprudence judiciaire

CC, 16 septembre 2011,

n2011-164 QPC
(Cons. 7)

Prsomption d'innocence (art. 9 DDHC)

-Dcision de la CEDH portant sur un rgime analogue
-Jurisprudence de la Cour de cassation (contrle de conventionnalit)

CC, 18 novembre 2011,

n2011-191/194/195/196/197
QPC
(Cons. 20)

Respect des droits de la dfense (art. 16 DDHC)

-Travaux parlementaires
-Projet de directive CE

CC, 25 novembre 2011,

n2011-199 QPC
(Cons. 13)

Principe d'indpendance et d'impartialit des juridictions (art. 16 DDHC)

-Jurisprudence du Conseil d'Etat (contrle de conventionnalit)

CC, 2 dcembre 2011,

n2011-201 QPC
(Cons. 8)

Droit de proprit (art. 2 DDHC)

-Jurisprudence du Conseil d'Etat
-Modifications ultrieures de la disposition

CC, 30 mars 2012,

n20112-227 QPC
(Cons. 4)

Respect des droits de la dfense (art. 16 DDHC)

CC, 20 avril 2012,

n2012-236 QPC
(Cons. 7)

Droit de proprit (art. 17 DDHC)

-Jurisprudence ancienne du Conseil d'Etat portant sur un dispositif similaire

CC, 14 mai 2012,

n2012-242 QPC
(Cons. 10)

Libert d'entreprendre et libert contractuelle (art. 4 DDHC)

-Travaux parlementaires
-Rapport annuel de la Cour de cassation

CC, 8 juin 2012,

n2012-251 QPC
(Cons. 6)

Egalit devant les charges publiques (art. 13 DDHC)

-Travaux parlementaires
-Actes rglementaires d'application

CC, 8 juin 2012,

n2012-253 QPC
(Cons. 9)

Protection de la libert individuelle par l'autorit judiciaire (art. 66)

-Rapports publics

CC, 18 juin 2012,

n2012-257 QPC
(Cons. 9)

Respect des droits de la dfense (art. 16 DDHC)

-Reprise par analogie d'une rserve formule sur un dispositif similaire, dans la dcision n2011191/194/195/196/197 QPC

CC, 22 juin 2012,

n2012-258 QPC
(Cons. 9)

Droit un recours juridictionnel effectif (art. 16 DDHC)

CC, 13 juillet 2012,

n2012-264 QPC
(Cons. 9)

Respect des droits de la dfense (art. 16 DDHC)

-Reprise d'une rserve antrieurement formule sur la rdaction antrieure de la disposition
lgislative, dans la dcision n2012-227 QPC

CC, 20 juillet 2012,

n2012-266 QPC
(Cons. 9 et 12-13)

Principe de ncessit et proportionnalit des peines (art. 8 DDHC)

Egalit devant la loi (art. 6 DDHC)

CC, 23 novembre 2012,

n2012-282 QPC
(Cons. 31)

Libert d'expression (art. 11 DDHC)

-Jurisprudence des juridictions administratives et judiciaires

265

ANNEXE N12 :
LES RSERVES D'INTERPRTATION IMPLICITES
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)
Il arrive parfois au Conseil constitutionnel d'mettre des rserves d'interprtation implicites , c'est--dire non
reprises dans le dispositif de sa dcision. Il est difficile d'en valuer le nombre en raison de ce caractre
implicite , mais il s'lve 12 occurrences au moins.
Parmi ces 12 rserves d'interprtation implicites, 3 sont explicitement fondes sur une norme de droit vivant que
le Conseil constitutionnel prend pour objet de son contrle. Les 9 autres sont galement quasiment toutes
fondes sur la jurisprudence des juridictions ordinaires, qui peut tre qualifie de droit vivant contextuel 1169.

1) LA PROPORTION DE RSERVES IMPLICITES OU EXPLICITES (% DES RSERVES)

Sur un total de 51 rserves prononces par le Conseil constitutionnel entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013,
12 d'entre elles sont implicites, tandis que les 39 autres sont reprises dans le dispositif. Cela reprsente donc
23,5% de rserves implicites et 76,5% de rserves explicites au total.
2010

2011

2012

2013

TOTAL

12 rserves

21 rserves

16 rserves

2 rserves

51 rserves

Rserves
implicites

1 rserve

4 rserves

5 rserves

2 rserves

12 rserves

(8,3 %)

(19 %)

(31,2 %)

(100 %)

(23,5 %)

Rserves
explicites

11 rserves

17 rserves

11 rserves

(81,7 %)

(81 %)

(68,8 %)

0 rserve

39 rserves
(76,5 %)

2) LES NORMES CONSTITUTIONNELLES DE RFRENCE

Dans la plupart des cas, la norme constitutionnelle de rfrence qui justifie l'nonc d'une rserve
d'interprtation implicite relve des garanties apportes en matire pnale (7 dc. Soit 58,3% des cas).
NORME DE RFRENCE

RFRENCES DES DCISIONS

TOTAL : 12 DCISIONS
(% des dcisions
avec rserve implicite)

Respect de la prsomption d'innocence

(art. 9 DDHC)

CC, 10 dcembre 2010, n2010-77 QPC

1 dc.
(8,3 %)

Interdiction de l'arbitraire en matire pnale

(art. 7, 8 et 9 DDHC)

CC, 1er avril 2011, n2011-113/115 QPC

1 dc.
(8,3 %)

Ncessit, proportionnalit
et individualisation des peines
(art. 8 DDHC)

CC, 16 septembre 2011, n2011-162 QPC

CC, 25 novembre 2011, n2011-199 QPC
CC, 10 fvrier 2012, n2011-220 QPC

3 dc.
(25 %)

Lgalit des dlits et des peines

(art. 8 DDHC)

CC, 13 janvier 2012, n2011-210 QPC

1 dc.
(8,3 %)

Protection de la libert individuelle par l'autorit

judiciaire (art. 66)

CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC

1 dc.
(8,3 %)

Droit un recours juridictionnel effectif

(art. 16 DDHC)

CC, 17 janvier 2013, n2012-288 QPC

CC, 14 mai 2012, n243/244/245/246 QPC

2 dc.
(16,6 %)

Droit de proprit
(art. 2 et 17 DDHC)

CC, 16 dcembre 2011, n2011-207 QPC

1 dc.
(8,3 %)

Principe de l'gal accs aux emplois publics

(art. 6 DDHC)

CC, 5 octobre 2012, n2012-278 QPC

1 dc.
(8,3 %)

Egalit devant les charges publiques

(art. 13 DDHC)

CC, 5 avril 2013, n2013-301 QPC

1 dc.
(8,3 %)

1169 Une seule exception peut tre releve, mais la disposition conteste tait issue d'une loi rcente (la loi du 5 juillet 2011), les
juridictions n'ayant donc pas encore eu l'occasion de dvelopper une jurisprudence : CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC

266

3) LES SOURCES D'INFLUENCE DES RSERVES D'INTERPRTATION IMPLICITES

Dans la grande majorit des cas, la rserve d'interprtation implicite s'inspire de la jurisprudence des
juridictions ordinaires, soit de manire explicite (en tant que norme de droit vivant objet du contrle), soit de
manire implicite (en tant que droit vivant contextuel ).
SOURCE D'INFLUENCE

TOTAL : 12 DCISIONS
(% des dcisions comportant une rserve implicite)

3 dc.
(25 %)

Droit vivant (objet du contrle)

Jurisprudence des juridictions ordinaires

8 dc.
(66,7 %)

Autres

1 dc.
(8,3 %)

4) SYNTHSE DES DCISIONS COMPORTANT DES RSERVES D'INTERPRTATION IMPLICITES

RSERVES IMPLICITES INSPIRES DU DROIT VIVANT (OBJET DU CONTRLE)
CC, 13 janvier 2012, Principe : Lgalit des dlits et des peines (art. 8 DDHC)
Cons. 5 : A propos de la rvocation des fonctions de maire : Considrant que les dispositions contestes
n2011-210 QPC

ont, ainsi qu'il rsulte de la jurisprudence constante du Conseil d'tat, pour objet de rprimer les
manquements graves et rpts aux obligations qui s'attachent aux fonctions de maire et de mettre ainsi fin
des comportements dont la particulire gravit est avre ; que, dans ces conditions, si les dispositions
contestes instituent une sanction ayant le caractre d'une punition, l'absence de rfrence expresse aux
obligations auxquelles les maires sont soumis en raison de leurs fonctions ne mconnat pas le principe de
la lgalit des dlits .
Origine (explicite) : Jurisprudence constante du Conseil d'Etat

Principe : Droit un recours juridictionnel effectif (art. 16 DDHC)

CC, 14 mai 2012,
n243/244/245/246 QPC Cons. 13 : A propos de l'impossibilit d'interjeter appel de la dcision rendue par la Commission arbitrale

des journalistes : Considrant que, d'autre part, si [la disposition conteste] dispose que la dcision de la
commission arbitrale ne peut tre frappe d'appel, [] les dispositions contestes n'ont ni pour objet ni
pour effet d'interdire tout recours contre une telle dcision ; que cette dcision peut en effet, ainsi qu'il
rsulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation, faire l'objet, devant la cour d'appel, d'un
recours en annulation form, selon les rgles applicables en matire d'arbitrage et par lequel sont apprcis
notamment le respect des exigences d'ordre public, la rgularit de la procdure et le principe du
contradictoire ; que l'arrt de la cour d'appel peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation [...] il [en]
rsulte...
Origine (explicite) : Jurisprudence constante de la Cour de cassation

CC, 5 avril 2013,

n2013-301 QPC

Principe : Egalit devant les charges publiques (art. 13 DDHC)

Cons. 8 : A propos de l'exonration biennale des cotisations et contributions sociales accorde aux
personnes dbutant l'exercice d'une activit non salarie non agricole dans un dpartement d'outre-mer :
ainsi que la Cour de cassation l'a jug dans son arrt du 22 novembre 2007 susvis, toute personne
commenant exercer une activit non salarie non agricole dans un dpartement d'outre-mer doit
bnficier de ce dispositif d'exonration, mme si elle exerait auparavant une activit non salarie non
agricole dans une autre partie du territoire national ; que, dans ces conditions, [la disposition conteste] ne
mconnat pas le principe d'galit devant la loi et les charges publiques
Origine (explicite) : Jurisprudence de la Cour de cassation (droit vivant comme objet du contrle) et
notamment un arrt Cass, Civ 2me, 22 novembre 2007, n06-18611).

AUTRES RSERVES IMPLICITES

CC, 10 dcembre
2010,
n2010-77 QPC

Principe : Respect de la prsomption d'innocence (art. 9 DDHC).

Cons.7 : A propos de la mise en uvre simultane de la procdure de comparution sur reconnaissance
pralable de culpabilit et de l'engagement de poursuites devant le Tribunal correctionnel par voie de
convocation en justice : lorsqu' l'issue de la procdure de comparution sur reconnaissance pralable de
culpabilit, la personne n'a pas accept la peine propose par le procureur de la Rpublique ou lorsque le
prsident du tribunal de grande instance ou le juge dlgu par lui n'a pas homologu cette proposition et
que, par suite, le prvenu comparat devant le tribunal correctionnel sur la convocation reue [la
disposition conteste] interdit au ministre public et aux parties de faire tat devant cette juridiction des
dclarations faites ou des documents remis au cours de la procdure de comparution sur reconnaissance
pralable de culpabilit ; qu'il appartient, en consquence, au procureur de la Rpublique, dans la mise
en uvre de [cette disposition], de veiller ce que la convocation en justice [] soit faite une date
suffisamment lointaine pour garantir qu'au jour fix pour la comparution du prvenu devant le tribunal
correctionnel, la procdure sur reconnaissance pralable a chou ou que les peines proposes ont t
homologues ; qu'il suit de l que [la disposition] ne porte pas atteinte au principe constitutionnel de la
prsomption d'innocence .
Origine : cette exigence de dlai dcoule du principe selon lequel le tribunal correctionnel ne saurait statuer
avant que la procdure de CRPC ne soit arrive son terme, rappel notamment par la Cour de cassation :
Crim., 4 octobre 2006, n05-87435

267
CC, 1er avril 2011,
n2011-113/115 QPC

Principe : Interdiction de l'arbitraire en matire pnale (art. 7, 8 et 9 DDHC)

Cons. 15 : A propos de la motivation des arrts d'assises : il appartient au Prsident de la Cour d'assises
et la Cour, lorsqu'elle est saisie d'un incident contentieux, de veiller, sous le contrle de la Cour de
cassation, ce que les questions poses la Cour d'assises soient claires, prcises et individualises .
Origine : Ce principe est dj exprim et appliqu par la Cour de cassation, laquelle s'est elle-mme
inspire, pour le formuler, de la jurisprudence de la CEDH. De multiples jurisprudences sont mentionnes
dans le dossier documentaire (notamment Cass, Crim., 5 dcembre 1963, n63-18000 ; Cass, Crim., 17
octobre 1990, n80-87132, etc.).

CC, 16 septembre
2011,
n2011-162 QPC

Principe : Ncessit, proportionnalit et individualisation des peines (art. 8 DDHC)

Cons. 4 : A propos d'une amende forfaitaire avec montant minimum : il [appartient au juge] de
proportionner le montant de l'amende la gravit de la contravention commise, la personnalit de son
auteur et ses ressources
Origine : Multiples jurisprudences de la Chambre criminelle et notamment : Cass.,Crim, 16 juin 1999,
n98-82.881.

CC, 25 novembre
2011,
n2011-199 QPC

Principe : Ncessit, proportionnalit et individualisation des peines (art. 8 DDHC)

Cons. 10 : propos de la prescription applicable en matire de sanctions disciplinaires : si le principe de
proportionnalit des peines implique que le temps coul entre la faute et la condamnation puisse tre pris
en compte dans la dtermination de la sanction, il appartient l'autorit disciplinaire de veiller au respect
de cette exigence dans l'application des dispositions contestes .
Origine : Le requrant se prvalait d'un avis rendu par le Conseil d'Etat propos de l'institution de la Cour
pnale internationale, dans lequel il avait conclu l'existence d'un PFRLR imposant l'existence d'une
prescription de l'action publique (CE, Avis, 27 avril 1996, n358397), ce que la Cour de cassation avait
dmenti dans une dcision de non renvoi d'une QPC (Cass, Crim., 20 mai 2011, n11-90025). Par ailleurs, le
Conseil d'Etat a toujours refus en pratique de reconnatre un principe gnral de prescription de l'action
disciplinaire (notamment CE, 18 janvier 1901, n96839, Walsin-Estherazy ou encore CE, 14 juin 1991,
n86294, Aliquot).

CC, 16 dcembre
2011,
n2011-207 QPC

Principe : Droit de proprit (art. 2 et 17 DDHC)

Cons. 8 : A propos de l'absence d'enqute publique pour dterminer la ncessit de l'inscription d'un
immeuble au titre des monuments historiques : La dcision d'inscription au titre des monuments
historiques doit tre prise sur la seule considration des caractristiques intrinsques de l'immeuble qui en
fait l'objet ; que l'apprciation porte par l'autorit administrative qui prend cette dcision est contrle par
le juge de l'excs de pouvoir [] il rsulte de tout ce qui prcde...
Origine : Multiples jurisprudences du Conseil d'Etat, tant sur les conditions ncessaires pour que
l'administration puisse effectuer cette inscription, que sur le contrle juridictionnel qu'il opre lui-mme sur
les motifs de cette inscription, notamment : CE, 8 avril 2009, n308778, Valette et a.

CC, 10 fvrier 2012, Principe : Individualisation des peines (art. 8 DDHC)

Cons. 3 : A propos de la majoration fiscale de 40% applique en cas de non dclaration de comptes
n2011-220 QPC
bancaires l'tranger ou de sommes transfres vers ou depuis l'tranger : le principe d'individualisation
des peines [] implique que la majoration des droits, lorsqu'elle constitue une sanction ayant le caractre
d'une punition, ne puisse tre applique que si l'administration, sous le contrle du juge, l'a expressment
prononce en tenant compte des circonstances propres chaque espce
Origine : Jurisprudence du Conseil d'Etat, notamment statuant sur la compatibilit de cet article du CGI au
regard du droit de l'union europenne : CE, 17 dcembre 2010, Mme Throude, n330666.

CC, 20 avril 2012,

n2012-235 QPC

Principe : Protection de la libert individuelle par l'autorit judiciaire (art. 66)

Cons. 12 : A propos du rgime de soins psychiatriques sans consentement du patient : Il rsulte de ces
dispositions qu'en permettant que des personnes qui ne sont pas prises en charge en hospitalisation
complte soient soumises une obligation de soins psychiatriques pouvant comporter, le cas chant, des
sjours en tablissement, les dispositions [contestes] n'autorisent pas l'excution d'une telle obligation
sous la contrainte ; que ces personnes ne sauraient se voir administrer des soins de manire coercitive ni
tre conduites ou maintenues de force pour accomplir les sjours en tablissement prvus par le programme
de soins ; qu'aucune mesure de contrainte l'gard d'une personne prise en charge [...] ne peut tre mise
en uvre sans que la prise en charge ait t pralablement transforme en hospitalisation complte ; que,
dans ces conditions...
Origine : Interprtation des dispositions retenue par les travaux parlementaires, les dispositions lgislatives
annexes et les actes rglementaires d'application. Aucune jurisprudence n'est mentionne, mais les
dispositions contestes sont issues d'une loi rcente (la loi du 5 juillet 2011), adopte en vue de remdier
une dclaration d'inconstitutionnalit prononce par le Conseil dans deux dcisions QPC antrieures.

CC, 5 octobre 2012,

n2012-278 QPC

Principe : Principe de l'gal accs aux emplois publics (art. 6 DDHC)

Cons. 5 : A propos de l'apprciation des garanties de bonne moralit pour devenir magistrat : les
dispositions contestes ont pour objet de permettre l'autorit administrative de s'assurer que les candidats
prsentent les garanties ncessaires pour exercer les fonctions des magistrats et, en particulier, respecter
les devoirs qui s'attachent leur tat ; qu'il appartient ainsi l'autorit administrative d'apprcier, sous le
contrle du juge administratif, les faits de nature mettre srieusement en doute l'existence de ces garanties
[] que, par suite, le grief... doit tre cart .
Origine : Multiples jurisprudences du Conseil d'Etat portant sur cette condition de moralit dans diverses
fonctions publiques (notamment CE, 18 mars 1983, n34782, Mulsant), son contrle s'tant
considrablement renforc au fil du temps.

CC, 17 janvier 2013, Principe : Droit un recours juridictionnel effectif (art. 16 DDHC)
Cons. 7 : A propos de la restriction de la qualit pour agir en nullit d'un acte pour insanit d'esprit : ces
n2012-288 QPC
dispositions ne font pas obstacle l'exercice, par les hritiers, des actions en nullit qui seraient fondes
sur les rgles du droit commun des contrats ; qu'elles ne font ainsi pas obstacle [] il rsulte de ce qui
prcde... .
Origine : Multiples jurisprudences de la Cour de cassation (Cass, Civ 1re, 1er juillet 2009, n08-13402.)

268

269

ANNEXE N13 :
LES INJONCTIONS ET DLAIS DE MISE EN CONFORMIT
(Priode : du 1er mars 2010 au 1er mai 2013)
Lorsque le Conseil constitutionnel prononce une dclaration d'inconstitutionnalit (ce qu'il a fait 70 reprises
entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, soit 26,2% des dcisions QPC rendues), il lui est possible de prciser
les implications qu'elle peut avoir, soit l'gard du lgislateur, soit l'gard des juridictions ou des autres
autorits publiques.
Les injonctions adresses au lgislateur sont celles qui accompagnent une abrogation effet diffr, tandis que
les injonctions adresses aux autres autorits publiques concernent toutes les dcisions de non conformit ou de
conformit sous rserve1170.

1) LES DLAIS DE MISE EN CONFORMIT ET INJONCTIONS ADRESSES AU LGISLATEUR

Entre le 1er mars 2010 et le 1er mai 2013, le Conseil constitutionnel a diffr dans le temps la prise d'effet de la
dclaration d'inconstitutionnalit prononce 25 reprises, soit dans 35,7% des 70 dcisions de non conformit.
Ces dcisions effet diffr se rpartissent comme suit :
5 dcisions en 2010 (31,3 % des dcisions de non conformit)
11 dcisions en 2011 (36,7% des dcisions de non conformit)
9 dcisions en 2012 (41% des dcisions de non conformit)
Aucune dcision en 2013 ce jour.
Lorsque le Conseil constitutionnel prononce une dclaration d'inconstitutionnalit effet diffr, il donne des
prcisions diverses quant aux consquences que doit en tirer le lgislateur :
Soit il lui appartient de remdier l'inconstitutionnalit constate 1171 : dans 68% des cas
Soit il lui choit d'apprcier les suites qu'il convient de donner la dclaration
d'inconstitutionnalit , lorsque la disposition censure confrait aux justiciables des droits qui ne
constituent pas des exigences constitutionnelles : 12% des cas
Soit le Conseil enjoint au lgislateur de confrer la nouvelle disposition une porte rtroactive : dans
8% des cas
Soit, enfin, aucune prcision n'est donne quant aux consquences que le lgislateur doit tirer de la
dclaration d'inconstitutionnalit : 12% des cas.

Tableau synthtique des prcisions apportes par le Conseil quant aux implications de la
dclaration d'inconstitutionnalit pour le lgislateur
a)

SUR UN TOTAL DE 25 DCLARATIONS D'INCONSTITUTIONNALIT EFFET DIFFR

(% des abrogations diffres)

TYPE DE PRCISIONS
Implication : remdier l'inconstitutionnalit
constate

2010

2011

2012

TOTAL

(5 dc.)

(11 dc.)

(9 dc.)

2010-2012

4 dc.

4 dc.

9 dc.

17 dc.

(80 %)

(36,6 %)

(100 %)

(68 %)

Implication : apprcier les suites qu'il convient de

donner la dclaration d'inconstitutionnalit

0 dc.

Aucune prcision
donne

0 dc.

Injonction
(porte rtroactive de la loi nouvelle)

3 dc.
(27,2 %)

3 dc.
(27,2 %)

1 dc.

1 dc.

(20 %)

(9 %)

0 dc.
0 dc.
0 dc.

3 dc.
(12 %)

3 dc.
(12 %)

2 dc.
(8 %)

1170 En raison de la difficult discerner entre ce qui relve de l'invitation agir dans un sens dtermin et ce qui ressort d'une
vritable injonction , les donnes suivantes sont prendre avec circonspection quant leur exhaustivit, et sont fournies titre
d'illustration des techniques utilises par le Conseil pour assurer l'effectivit des principes constitutionnels.
1171 Il arrive que cette prcision ne soit pas formule par le Conseil, mais dcoule du motif mme de la censure, notamment en cas
d'incomptence ngative du lgislateur : ce dernier doit ncessairement intervenir pour excuter la dcision du Conseil. Voir : CC, 13
juillet 2012, n2012-262 QPC ; CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC et CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC

270

b)

Rfrences des dcisions concernes

RFRENCES DES DCISIONS CONCERNES

Report afin de permettre au lgislateur de remdier l'inconstitutionnalit

constate

CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC

CC, 30 juillet 2010, n2010-14/22 QPC
CC, 22 septembre 2010, n2010-32 QPC
CC, 6 octobre 2010, n2010-45 QPC
CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC
CC, 13 janvier 2011, n2010-83 QPC
CC, 9 juin 2011, n2011-135/140 QPC
CC, 8 juillet 2011, n2011-147 QPC
CC, 14 octobre 2011, n2011-182 QPC
CC, 9 dcembre 2011, n2011-205 QPC
CC, 13 janvier 2012, n2011-208 QPC
CC, 6 avril 2012, n2012-226 QPC
CC, 20 avril 2012, n2012-235 QPC
CC, 13 juillet 2012, n2012-262 QPC
CC, 27 juillet 2012, n2012-268 QPC
CC, 27 juillet 2012, n2012-269 QPC
CC, 27 juillet 2012, n2012-270 QPC
CC, 23 novembre 2012, n2012-282 QPC
CC, 23 novembre 2012, n2012-283 QPC

Report afin de permettre au lgislateur d'apprcier les suites qu'il convient de

donner la dclaration d'inconstitutionnalit

CC, 25 mars 2011, n2010-108 QPC

CC, 1er avril 2011, n2011-112 QPC
CC, 21 octobre 2011, n2011-190 QPC

Aucune prcision

CC, 14 octobre 2011, n2011-183/184 QPC

CC, 10 novembre 2011, n2011-192 QPC
CC, 2 dcembre 2011, n2011-203 QPC

Injonction (porte rtroactive de la loi nouvelle)

CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC

CC, 13 janvier 2011, n2010-83 QPC

2) LES INJONCTIONS AUX AUTORITS JURIDICTIONNELLES ET AUTRES AUTORITS PUBLIQUES

Lorsque le Conseil prononce une dclaration d'inconstitutionnalit ou une dcision de conformit sous rserve,
il prcise parfois dans sa dcision les implications qu'elle doit avoir pour les juridictions, autorits judiciaires et
autres autorits publiques.
Ces injonctions peuvent rsulter de la manire dont il dfinit la porte rtroactive de la dclaration
d'inconstitutionnalit, d'une rserve d'interprtation, ou encore d'une prcision directement apporte par le
Conseil dans le corps de la dcision. Elles peuvent par ailleurs se cumuler dans une mme dcision.
Aucune injonction de ce type ne peut tre observe dans les dcisions rendues en 2013.
Les injonctions adresses aux juridictions quant l'invocabilit de la dclaration d'inconstitutionnalit ne sont
pas traites ici. Pour ces donnes, se reporter l'Annexe n5 portant sur la typologie des dcisions, et
notamment son 4), relatif la porte rtroactive des dclarations d'inconstitutionnalit.
a)

Le taux de dcisions comportant des injonctions

Sur un total de 248 rendues entre le 1er mars 2010 et le 31 dcembre 2012, seules 28 d'entre elles comportaient
des prcisions sur les consquences tirer de la dcisions pour les autorits publiques autres que le lgislateur
(soit 11,2 % de ces dcisions).
SUR UN TOTAL DE 248 DCISIONS
(% des dcisions)

Nombre de dcisions
comportant des injonctions

2010

2011

2012

TOTAL

(64 dc.)

(110 dc.)

(74 dc.)

(248 dc.)

9 dc.

10 dc.

9 dc.

28 dc.

(14 %)

(9 %)

(12,1 %)

(11,2 %)

271
b)

Les destinataires des injonctions prononces par le Conseil

S'agissant des destinataires des injonctions prononces par le Conseil l'attention d'autres autorits
publiques que le lgislateur, on constate qu'il s'agit en grande majorit des juridictions et autorits judiciaires.
Le nombre d'injonctions prononces est demeur assez constant d'une anne sur l'autre, malgr la variation du
nombre de dcisions prononces.

2010

2011

2012

TOTAL

(64 dc.)

(110 dc.)

(74 dc.)

(% des injonctions)

Juridictions : sursis statuer en attendant

l'adoption de la loi nouvelle (rtroactive)

1 dc.

1 dc.

0 dc.

Injonctions aux juridictions et autorits

judiciaires

6 dc.

6 dc.

6 dc.

Injonctions aux autres autorits publiques

4 dc.

4 dc.

3 dc.

DESTINATAIRES DES INJONCTIONS

TOTAL : nombre d'injonctions

(% des injonctions)

c)

11

11

(35,4 %)

(35,4 %)

(29,2 %)

2 dc.
(6,4 %)

18 dc.
(58,2 %)

11 dc.
(35,4 %)

31 injonctions

Tableau synthtique : la nature des injonctions prononces par le Conseil

TYPE D'INJONCTION
Sursis statuer
en attendant la loi nouvelle
(dote d'une porte rtroactive)
Injonctions aux juridictions
et autorits judiciaires
(nature de l'injonction)

RFRENCES DES DCISIONS

CC, 28 mai 2010, n2010-1 QPC
CC, 13 janvier 2011, n2010-83 QPC
CC, 2 juillet 2010, n2010-10 QPC
Cons. 5 : Injonction aux juridictions de siger, compter de la publication de la dcision, selon
une composition identique celle des juridictions pnales de droit commun, en consquence de
l'abrogation de la disposition prvoyant une composition spciale
CC, 29 septembre 2010, n2010-38 QPC
Cons. 7 : Sous la forme d'une rserve d'interprtation, le Conseil impose la juridiction de
proximit d'accueillir les contestations des dcisions du ministre public dclarant irrecevable une
requte en exonration d'une amende forfaitaire, mme si ce recours n'est prvu par aucun texte
CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC
Cons. 39 : Par la voie d'une rserve d'interprtation, le Conseil enjoint au Prsident du TGI,
lorsqu'il statue sur une requte tendant mettre fin une hospitalisation sans consentement, de
statuer dans les plus brefs dlais, compte tenu de la ncessit ventuelle de recueillir des lments
d'information complmentaires sur l'tat de sant de la personne
CC, 17 dcembre 2010, n2010-62 QPC
Cons. 7 : Par le biais d'une rserve d'interprtation, le Conseil enjoint au JLD de communiquer au
demandeur d'une remise en libert dans le cadre d'une dtention provisoire, ou son avocat, l'avis
du juge d'instruction et des rquisitions du ministre public lorsque la dcision a t prise sur leur
fondement, et qu'elle aboutit rejeter ladite demande
CC, 17 dcembre 2010, n2010-80 QPC
Cons. 9 : Les autorits judiciaires doivent veiller au respect de la dignit de la personne retenue
dans le cadre du petit dpt
Cons. 10 : Les autorits comptentes doivent informer sans dlai le magistrat devant lequel la
personne retenue dans le cadre du petit dpt sera appele comparatre de l'arrive de cette
dernire dans les locaux de la juridiction (rserve)
Cons. 11 : Les autorits comptentes doivent prsenter la personne faisant l'objet d'une mesure de
petit dpt devant un magistrat du sige avant l'expiration du dlai de 20 heures prvu par la
disposition conteste (rserve)
CC, 17 dcembre 2010, n2010-81 QPC
Cons. 8 : En consquence d'une application immdiate de la dclaration d'inconstitutionnalit
visant les dispositions permettant la Chambre de l'instruction de se rserver certaines
comptences en matire de dtention provisoire, le Conseil enjoint implicitement aux chambres de
l'instruction de se dessaisir des dossiers ainsi retenus par elles et de les remettre aux juges
d'instruction comptents en application du droit commun
CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC
Cons. 5 : Par la voie d'une rserve d'interprtation, le Conseil enjoint aux aux juridictions, de ne
pas interprter la disposition comme excluant les professionnels libraux exerant titre individuel
du dispositif de procdure collective rcemment largi par le pouvoir lgislateur
CC, 25 mars 2011, n2010-110 QPC
Cons. 7 : Injonction aux commissions vises par la disposition lgislative qu'il dclare
inconstitutionnelle de statuer en une composition ampute des personnes dont la prsence dans la
formation de jugement pose problme en termes d'impartialit et d'indpendance de la juridiction _
en l'occurrence, les fonctionnaires et lus de l'assemble dlibrante le cas chant

272
TYPE D'INJONCTION

RFRENCES DES DCISIONS

CC, 6 mai 2011, n2011-125 QPC
Cons. 13 : Par voie de rserve d'interprtation, le Conseil enjoint au Procureur de la Rpublique
de ne pas consigner sur Procs verbal les dclarations faites par la personne dfre devant lui
portant sur les faits qui constituent le fondement des poursuites, cette tape de la procdure
CC, 13 juillet 2011, n2011-151 QPC
Cons. 8 : Par la voie d'une rserve d'interprtation, le Conseil enjoint au juge du divorce de
prfrer la prestation compensatoire en capital et de ne recourir l'attribution force d'un bien que
de manire subsidiaire. Cela emporte galement pour lui l'obligation de motiver sa dcision de
recourir cette modalit de compensation
CC, 9 septembre 2011, n2011-160 QPC
Cons. 6 : Prcisant les consquences de l'abrogation immdiate de la disposition qu'il dclare
inconstitutionnelle, le Conseil impose au juge d'instruction de communiquer le rquisitoire dfinitif
du ministre public aux parties non reprsentes par un avocat, directement, compter de la
publication de la dcision.
CC, 16 septembre 2011, n2011-163 QPC
Cons. 6 : Le Conseil, procdant une abrogation immdiate de la disposition du Code pnal
incriminant certains actes incestueux, enjoint aux autorits concernes de ne plus prononcer de
condamnation pnale sur le fondement de cette qualification, ainsi que de retirer toute mention en
ce sens figurant au casier judiciaire lorsqu'il a dj t dfinitivement jug sur le fondement de
cette qualification
CC, 17 fvrier 2012, n2011-222 QPC
Cons. 6 : Le Conseil procdant l'abrogation immdiate des dispositions prvoyant la
qualification de dlit incestueux , il enjoint aux juridictions et autorits comptentes, d'une part,
de ne plus prononcer aucune condamnation fonde sur cette qualification, et d'autre part, d'effacer
toute mention de cette qualification au casier judiciaire
CC, 17 fvrier 2012, n2011-223 QPC
Cons. 9 : Le Conseil procdant l'abrogation immdiate de la disposition prvoyant la dsignation
d'office par le juge de l'avocat qui dfendra la personne garde vue en matire de terrorisme, il
enjoint ces autorits de ne plus procder une telle dsignation d'office
CC, 4 mai 2012, n2012-240 QPC
Cons. 7 : Le Conseil procdant l'abrogation immdiate de la disposition conteste enjoint
toutes les juridictions de ne plus retenir l'avenir cette qualification pnale
CC, 8 juin 2012, n2012-250 QPC
Cons. 8 : Le conseil, procdant l'abrogation immdiate de la disposition en certaines de ces
phrases, prcise : A compter de cette date et sans prjudice de modification ultrieures de cet
article, la commission centrale d'aide sociale sera compose selon les rgles de la [Disposition
conteste] rsultant de la prsente dclaration d'inconstitutionnalit , c'est--dire hors la prsence
des fonctionnaires qui la composaient auparavant.
CC, 23 novembre 2012, n2012-284 QPC
Cons. 5 : Procdant l'abrogation immdiate d'une disposition rservant aux avocats des parties
la notification des dcisions du juge d'instruction ordonnant une expertise pnale, le Conseil
enjoint aux autorits concernes de procder la notification directe aux parties ds la publication
de la dcision du Conseil
CC, 7 dcembre 2012, n2012-286 QPC
Cons. 8 : Procdant l'abrogation immdiate de la disposition en ce qu'elle permet au tribunal de
se saisir d'office, et prcisant que sa dcision est applicable tous les jugements d'ouverture
d'une procdure de redressement judiciaire rendus postrieurement cette date , le Conseil
enjoint au tribunal de ne plus se saisir d'office l'avenir

Injonctions aux autres

autorits publiques
(nature de l'injonction)

CC, 11 juin 2010, n2010-6/7 QPC

Cons. 6 : Injonction aux autorits publiques d'accueillir les demandes d'inscription sur les listes
lectorales des personnes auparavant prives de ce droit par l'application de la disposition
abroge
CC, 16 septembre 2010, n2010-25 QPC
Cons. 18 : Injonction au pouvoir rglementaire par voie de rserve d'interprtation : la formulation
de la disposition implique ncessairement l'intervention du pouvoir rglementaire pour fixer la
dure de conservation des donnes personnelles dans le fichier, obligation laquelle le Conseil
ajoute celle de ne prendre en compte que les critres tenant l'objet du fichier, la nature et la
gravit des infractions commises
CC, 26 novembre 2010, n2010-71 QPC
Cons. 29 : Injonction aux professionnels de sant, autorits administratives et judiciaires de veiller
la sauvegarde de la dignit de la personne hospitalise.
CC, 17 dcembre 2010, n2010-80 QPC
Cons. 6 : les autorits comptentes doivent, sous le contrle des juridictions, justifier des
circonstances ncessitant la mise en uvre de cette mesure de contrainte drogatoire constitue
par le petit dpt
CC, 11 fvrier 2011, n2010-101 QPC
Cons. 5 : Par la voie d'une rserve d'interprtation, le Conseil enjoint aux autorits d'application
de la disposition conteste de ne pas interprter la disposition comme excluant les professionnels
libraux exerant titre individuel du dispositif de procdure collective rcemment largi par le
pouvoir lgislateur
CC, 30 juin 2011, n2011-144 QPC
Cons. 11 : Par voie de rserve d'interprtation, le Conseil enjoint au pouvoir rglementaire de
fixer, pour la compensation de la prise en charge de cette prestation par les dpartements, un
pourcentage un niveau qui permette, compte tenu de l'ensemble des ressources des
dpartements, que le principe de la libre administration des collectivits territoriales ne soit pas
dnatur . Le Conseil prcise galement que si l'augmentation des charges nettes faisait

273
TYPE D'INJONCTION

RFRENCES DES DCISIONS

obstacle la ralisation [de cette garantie], il appartiendrait aux pouvoirs publics de prendre les
mesures correctrices appropries
CC, 30 juin 2011, n2011-143 QPC
Cons. 13 : Injonctions, par voie de rserves d'interprtation, analogues celles de la dcision du
mme jour n2011-144 QPC
CC, 18 novembre 2011, n2011-191/194/195/196/197 QPC
Cons. 20 : Par la voie d'une rserve d'interprtation, le Conseil enjoint aux autorits d'enqute,
lorsqu'elles procdent l'audition libre d'une personne souponne et susceptible de faire l'objet,
par la suite, d'une mesure de garde vue, de l'informer de la nature et de la date de l'infraction
qu'elle est souponne d'avoir commise, ainsi que de son droit de quitter tout moment les locaux
de police ou de gendarmerie
CC, 27 janvier 2012, n2011-211 QPC
Cons. 9 : Le Conseil, procdant l'abrogation immdiate de la disposition qui lui tait dfre,
prcise qu'elle permet aux intresss de demander, compter de la date de publication de la
prsente dcision, leur inscription immdiate sur la liste lectorale dans les conditions prvues par
la loi , enjoignant ainsi aux autorits d'application de rpondre positivement de telles demandes
CC, 6 avril 2012, n2012-228/229 QPC
Cons. 11 : Le Conseil procdant l'abrogation immdiate de dispositions qui dispensent, en
certaines matires, d'enregistrer les interrogatoires et confrontations de personnes souponnes,
enjoint aux autorits d'enqute de procder cet enregistrement dans les mmes conditions que le
droit commun des infractions pnales, et ce compter de la date de publication de sa dcision
CC, 4 mai 2012, n2012-240 QPC
Cons. 7 : Le Conseil procdant l'abrogation immdiate de la disposition conteste enjoint aux
autorits d'enqute de ne plus retenir l'avenir cette qualification pnale

274

275

TABLE DES MATIRES

INTRODUCTION................................................................................................................................1
PARTIE I :
UN CONTRLE CONCRTIS PAR SON CONTEXTE............................................................19
TITRE I
LES TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES UTILISES POUR DTERMINER LE CADRE DE L'INSTANCE :
LE CONTEXTE COMME CONTRAINTE SUR LES DONNES DU CONTRLE.....................................................................21
Chapitre 1. Opportunit, subjectivisme et ralisme dans la dtermination de la norme de rfrence......................21
Section I : Un moyen de constitutionnalit soulev l'occasion d'un litige ordinaire................................................21
1. Un mcanisme de collaboration avec les juges ordinaires :
le filtrage des moyens de constitutionnalit ......................................................................................................22
A/ L'initiative de la QPC : un justiciable faisant valoir ses droits
dans le cadre d'une instance en cours devant une juridiction...............................................................................................22
B/ Le rle de filtrage des juges ordinaires :
l'apprciation du caractre srieux ou nouveau de la question............................................................................................25

2. Un mcanisme de garantie constitutionnelle spcifique :

la restriction matrielle aux droits et liberts......................................................................................................28
A/ La restriction matrielle aux droits et liberts : justifications et implications ...............................................................28
B/ La notion de droits et liberts au sens de l'article 61-1 : moyens exclus et admis ...................................................30

Section II : Un moyen de constitutionnalit apprhend en opportunit par le Conseil ............................................32

1. La matrise de l'interprtation des normes de rfrence par le Conseil :
un rle de concrtisation de la norme constitutionnelle .....................................................................................32
A/ L'interprtation des normes constitutionnelles : une concrtisation ab initio du contrle .............................................32
B/ La permabilit aux normes d'influence : une concrtisation lie au droit conventionnel .........................................37

2. Le traitement des moyens de constitutionnalit par le Conseil :

un rle de concrtisation de la norme constitutionnelle .....................................................................................41
A/ La correction des moyens : une concrtisation en rponse aux griefs invoqus ............................................................42
B/ Le traitement autonome des moyens : une concrtisation finalit objective .........................................................43

Chapitre 2. Opportunit, subjectivisme et ralisme

dans l'identification de la norme objet du contrle ......................................................................................................44
Section I : Le rattachement au litige ordinaire par la norme objet du contrle ..........................................................45
1. Un lien procdural entre les deux instances :
applicabilit et dtermination de l'tendue du renvoi ........................................................................................45
A/ La condition d'applicabilit au litige : le lien procdural avec l'instance au fond .........................................................45
B/ L'office du Conseil constitutionnel : la limitation de l'tendue du contrle ...................................................................46

2. Un mcanisme de garantie des droits contextualis :

utilit et unicit du contrle ..............................................................................................................................48
A/ L'utilit du contrle accentue par la prservation des droits subjectifs ........................................................................48
B/ L'unicit du contrle tempre par l'hypothse d'un changement de circonstances .......................................................50

Section II : Le ralisme du Conseil dans l'apprhension de la norme objet du contrle ............................................54

1. L'objet ordinaire du contrle : une disposition, ou une norme ? ..................................................................55
A/ La distinction entre disposition et norme : une consquence de la ncessit d'interprtation........................................55
B/ Un principe revendiqu pour des motifs stratgiques :
le contrle d'une disposition lgislative...............................................................................................................................57

2. L'objet novateur du contrle : une norme de droit vivant ............................................................................59

A/ La doctrine du droit vivant : une concrtisation de l'objet du contrle...........................................................................59
B/ La formation du droit vivant : une dfinition de l'objet du contrle...............................................................................62

TITRE II
LES TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES DPLOYES POUR LA SOLUTION DE L'INSTANCE :
LE CONTEXTE COMME CONTRAINTE SUR L'EXERCICE DU CONTRLE.......................................................................67
Chapitre 1. Un effort de concrtisation du contrle de constitutionnalit ..................................................................67
Section I : Le ralisme dans les paramtres du contrle ...........................................................................................67
1. La conciliation concrte
entre normes ou intrts concurrents..................................................................................................................67
A/ La conciliation des normes constitutionnelles................................................................................................................68
B/ La prise en compte des intrts particuliers....................................................................................................................70

2. Le recours aux motifs d'intrt gnral........................................................................................................72

A/ La technique des objectifs de valeur constitutionnelle : une concrtisation limite.......................................................72
B/ L'utilisation d'exigences non constitutionnelles : une concrtisation stratgique...........................................................74

Section II : Le ralisme dans l'exercice du contrle ..................................................................................................76

1. Un contrle l'tendue module en opportunit .........................................................................................76
A/ La variation de l'intensit du contrle exerc .................................................................................................................76
B/ L'auto-limitation revendique par le Conseil .................................................................................................................81

2. Un contrle concrtis en certains aspects ..................................................................................................82

276
A/ Le ralisme stratgique du juge constitutionnel..............................................................................................................83
B/ L'opportunit intgre au contrle normatif ...................................................................................................................84

Chapitre 2. Une concrtisation revendique dans la solution du contrle ..................................................................86

Section I : Une volont de concrtisation du contenu de la dcision ........................................................................87
1. La typologie des dcisions :
une concrtisation entre contrainte et insuffisance ............................................................................................87
A/ Le choix de la solution : un arbitrage parfois contraint par la ncessit de concrtisation ............................................87
B/ Le cas particulier des dcisions sous rserve : une technique de concrtisation de la dcision .....................................89

2. La modulation dans le temps des effets

des dclarations d'inconstitutionnalit : un outil de concrtisation ....................................................................93
A/ L'abrogation diffre : un choix dtermin par des considrations concrtes................................................................93
B/ L'abrogation rtroactive : une volont de sauvegarde des droits subjectifs..............................................................95

Section II : Une aspiration l'amlioration de l'effectivit des dcisions .................................................................97

1. Les techniques destines assurer l'autorit des dcisions :
l'existence de motivations stratgiques ..............................................................................................................97
A/ Une ncessit d'influence : la nature de l'autorit des dcisions.....................................................................................97
B/ Une aspiration la diffusion de la jurisprudence constitutionnelle..............................................................................100

2. Les techniques destines assurer l'effectivit des dcisions :

le dploiement d'instruments limits ...............................................................................................................102
A/ Le prononc d'injonctions et l'octroi de dlais de mise en conformit ..................................................................102
B/ L'exercice de contrles double dtente et le respect des rserves d'interprtation ..............................................105

PARTIE II :
UN CONTRLE ABSTRAIT PAR SON OBJET.........................................................................109
TITRE I
LES TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES UTILISES POUR DTERMINER LE CADRE DE L'INSTANCE :
UN CARACTRE ABSTRAIT INDUIT PAR LES DONNES DU CONTRLE.......................................................................111
Chapitre 1. Un contrle abstrait dans la dtermination de la norme de rfrence ..................................................111
Section I : Un moyen de constitutionnalit engendrant un contentieux de nature objective.....................................111
1. Un mcanisme de collaboration avec les juges ''ordinaires'' :
le filtrage des moyens de constitutionnalit.....................................................................................................111
A/ Le dtachement du moyen de constitutionnalit de l'intrt subjectif du requrant ....................................................111
B/ Le rle de filtrage des juges ''ordinaires'' : l'apprciation de l'intrt objectif de la question.......................................114

2. Un mcanisme de garantie constitutionnelle spcifique :

la restriction matrielle aux droits et liberts ...................................................................................................118
A/ Une restriction justifie par des raisons structurelles lies au contrle a posteriori ....................................................118
B/ Une difficile tanchit entre les moyens entranant des incohrences et difficults ..................................................120

Section II : Un moyen de constitutionnalit engendrant un contrle de nature abstraite. ........................................122

1. La matrise de l'interprtation des normes de rfrence par le Conseil :
la sauvegarde de la lgalit constitutionnelle .............................................................................................123
A/ L'interprtation des normes constitutionnelles : une abstraction hrite du contrle a priori ......................................123
B/ L'autonomie face aux normes d'influence : une garantie constitutionnelle complmentaire..................................125

2. Le traitement des moyens par le Conseil constitutionnel :

le dveloppement de la lgalit constitutionnelle .......................................................................................127
A/ La correction des moyens : une consquence de l'objectivit de la constitutionnalit.................................................127
B/ Le traitement autonome des moyens : une abstraction ncessaire la constitutionnalit.............................................129

Chapitre 2. Un contrle abstrait dans l'identification de la norme objet du contrle ..............................................131

Section I : Un rattachement au litige ordinaire par la loi qui demeure limit...........................................................131
1. Un mcanisme de collaboration avec les juges ''ordinaires'' :
la dtermination de l'tendue du renvoi ...........................................................................................................131
A/ Une procdure de nature hybride : un lien relatif avec l'instance au fond ...................................................................131
B/ Une procdure finalit objective : la dtermination de l'tendue du renvoi...............................................................133

2. Un mcanisme de garantie constitutionnelle gnral :

Utilit et unicit du contrle ............................................................................................................................135
A/ L'utilit du contrle : un examen de validit des normes lgislatives...........................................................................135
B/ L'unicit du contrle : un impratif de cohrence de l'ordre juridique ........................................................................139

Section II : Une apprhension de la loi qui demeure abstraite et hypothtique........................................................141

1. L'objet ''ordinaire'' du contrle : une disposition, ou une norme ? .............................................................141
A/ La ralit de l'objet du contrle : une norme en toute hypothse..................................................................................141
B/ Les consquences de l'objet du contrle : une dissonance entre motifs et dispositif ...................................................142

2. L'objet novateur du contrle : une norme de droit vivant ..........................................................................144

A/ Identification de la norme de droit vivant : une norme abstraite et gnrale................................................................144
B/ Apprhension de la norme de droit vivant : un objet abstrait et hypothtique..............................................................148

TITRE II
LES TECHNIQUES JURIDICTIONNELLES DVELOPPES POUR LA SOLUTION DE L'INSTANCE :
UN CARACTRE ABSTRAIT LI AUX FINS DU CONTRLE..........................................................................................155
Chapitre 1. Un caractre ncessairement abstrait de l'exercice du contrle.............................................................155
Section I : Le caractre principalement abstrait des paramtres du contrle ...........................................................155
1. Une interprtation de la loi
qui demeure largement tributaire de ses origines parlementaires.....................................................................155

277
A/ Le recours au contexte d'laboration de la norme objet du contrle ............................................................................155
B/ Le recours au contexte normatif de la norme objet du contrle ...................................................................................157

2. Une apprciation de la loi

qui reste totalement autonome de son application effective.............................................................................158
A/ L'indiffrence de l'inconstitutionnalit de l'application de la loi..................................................................................158
B/ Les habilitations donnes aux autorits d'application de la loi.....................................................................................160

Section II : Le caractre ncessairement abstrait de l'exercice du contrle .............................................................161

1. L'abstraction et la gnralit des contraintes imposes au lgislateur ........................................................161
A/ Le maintien du recours aux contraintes abstraites de constitutionnalit.......................................................................161
B/ La volont d'imposer des directives gnrales de constitutionnalit.............................................................................163

2. Le choix d'effectuer un contrle intgral de la disposition lgislative........................................................165

A/ Le ''considrant-balai'' et ses implications en termes d'autorit de la chose juge........................................................165
B/ Les consquences de ce contrle intgral sur la nature du contrle opr....................................................................168

Chapitre 2. Un caractre invitablement abstrait dans la solution du contrle........................................................170

Section I : Une dcision au contenu qui demeure abstrait et largement hypothtique .............................................170
1. La typologie des dcisions du Conseil constitutionnel :
une pratique similaire au contrle a priori........................................................................................................170
A/ Le choix de la solution : un arbitrage contraint par l'effet erga omnes des dcisions...................................................171
B/ La dcision de conformit sous rserve : une ncessit maintenue a posteriori ..........................................................172

2. La modulation dans le temps des dcisions d'inconstitutionnalit :

une consquence du contrle abstrait...............................................................................................................175
A/ Une modulation dans le temps obissant des finalits structurelles...........................................................................175
B/ Une modulation dans le temps rsultant du caractre abstrait du contrle...................................................................176

Section II : Une dcision l'effectivit conditionne et aux effets concrets indtermins ......................................178
1. Une dcision aux consquences incertaines...............................................................................................179
A/ L'imprcision de la dcision quant ses modalits concrtes d'application.................................................................179
B/ L'incompltude de la dcision pour la rsolution de l'instance au fond........................................................................185

2. Une dcision l'effectivit conditionne....................................................................................................186

A/ L'insuffisance des instruments dploys pour assurer l'effectivit des dcisions.........................................................187
B/ La dpendance maintenue envers la collaboration des juridictions ordinaires .......................................................189

CONCLUSION.................................................................................................................................193
BIBLIOGRAPHIE...........................................................................................................................197
TABLE DES JURISPRUDENCES.................................................................................................203
ANNEXES.........................................................................................................................................213
Annexe n1 :
Le filtrage des QPC par les juridictions suprmes......................................................................................................217
1) Comparaison des filtrages oprs par la Cour de cassation et le Conseil d'Etat...................................................217
a) Origine des dcisions de renvoi / non renvoi transmises au Conseil constitutionnel (%)............................217
b) La diminution du taux de renvoi par les juridictions suprmes (en %)........................................................217
c) Les motifs de non renvoi au Conseil constitutionnel (en %).......................................................................217
d) L'efficacit du filtrage : taux de dcisions de non conformit aprs renvoi (en %).....................................217
2) Le filtrage des QPC par le Conseil d'Etat............................................................................................................217
3) Le filtrage des QPC par la Cour de cassation......................................................................................................219
Annexe n2 :
Rfrences prsentes dans les dossiers documentaires................................................................................................221
1) Types de rfrences prsentes dans les dossiers documentaires..........................................................................221
2) Rpartition des rfrences aux dcisions juridictionnelles .................................................................................221
3) Rfrences des dcisions concernes..................................................................................................................221
Annexe n3 :
Le traitement des moyens et saisines par le Conseil....................................................................................................223
1) Les moyens soulevs d'office par le Conseil.......................................................................................................223
a) Le sens des dcisions rendues ayant donn lieu un moyen soulev d'office :...........................................223
(sur un total de 9 dcisions)..........................................................................................................................223
b) Tableau synthtique des dcisions ayant donn lieu un moyen soulev d'office......................................223
2) Les moyens inoprants........................................................................................................................................224
3) Les moyens manquant en fait..............................................................................................................................226
a) La rpartition des moyens manquant en fait ...............................................................................................226
b) La nature de l'erreur du requrant ..............................................................................................................227
4) La technique de l'conomie de moyens...............................................................................................................227
5) Les jonctions de saisines.....................................................................................................................................227
a) La diminution du nombre de jonctions de saisines (en %)..........................................................................227
b) Les causes de la pluralit de saisines : les diffrences entre les QPC jointes .............................................228
c) L'efficacit du traitement des QPC srielles : La diminution du nombre de jonctions de saisines dont les
QPC ne diffrent que par leur requrant ..........................................................................................................228
d) Tableau synthtique des dcisions ayant donn lieu une jonction de saisines..........................................228

278
Annexe n4 :
La dtermination de la disposition conteste...............................................................................................................231
Annexe n5 :
Typologie des dcisions QPC ........................................................................................................................................233
1) Tableau synthtique : typologie des dcisions QPC............................................................................................233
2) Comparaison avec la typologie des dcisions DC (en %)....................................................................................233
3) Le report dans le temps des effets de la dclaration d'inconstitutionnalit...........................................................234
a) Tableau synthtique des dcisions d'abrogation..........................................................................................234
b) Les dlais choisis par le Conseil pour les dcisions de non conformit effet diffr................................234
c) La motivation du report dans le temps des dcisions d'inconstitutionnalit ................................................235
4) La porte rtroactive des dcisions d'inconstitutionnalit....................................................................................236
a) Tableau synthtique des prcisions sur la porte rtroactive des dcisions d'abrogation.............................237
b) L'importance quantitative des dcisions de non conformit dpourvues de prcisions...............................238
c) Rfrences des dcisions apportant des prcisions sur la porte rtroactive................................................238
5) La technique de sparabilit des dispositions inconstitutionnelles................................................................239
Annexe n6 :
Le contrle de dispositions dj modifies ou abroges..............................................................................................241
1) Synthse des dcisions ayant pour objet une disposition dj modifie / abroge...............................................241
2) Typologie des dcisions rendues ayant pour objet une rdaction antrieure........................................................241
a) Tableau synthtique et rpartition des solutions par anne .........................................................................241
b) Comparaison de la typologie des dcisions avec celle de l'ensemble des dcisions QPC ...........................241
c) Comparaison de la modulation dans le temps des dclarations d'inconstitutionnalit avec l'ensemble des
dcisions QPC .................................................................................................................................................242
3) Rfrences des dcisions ayant pour objet une disposition modifie ou abroge................................................243
Annexe n7 :
Le droit vivant comme objet du contrle.....................................................................................................................245
1) La nature de la norme de droit vivant..................................................................................................................245
2) Typologie des dcisions rendues portant sur une norme de droit vivant..............................................................245
3) La source des normes de droit vivant..................................................................................................................246
4) Les refus de qualification de norme de droit vivant ......................................................................................247
5) L'intrt attach la qualification de norme de droit vivant ..........................................................................250
6) La question de l'application dans le temps des normes de droit vivant................................................................250
a) Synthse des conditions de qualification d'une norme de droit vivant ........................................................251
b) Tableau synthtique des modifications des dispositions lgislatives dans les dcisions donnant lieu
l'identification d'une norme de droit vivant par le Conseil ..............................................................................251
c) Rfrences des dcisions concernes .........................................................................................................252
Annexe n8 :
Le droit vivant contextuel..............................................................................................................................................253
1) La prise en compte explicite du droit vivant contextuel......................................................................................253
2) La prise en compte implicite du droit vivant contextuel......................................................................................253
a) Le droit vivant contextuel pris en compte de manire gnrale ..................................................................254
b) Le droit vivant contextuel repris dans une rserve d'interprtation.............................................................254
c) Les causes du caractre implicite de la prise en compte du droit vivant contextuel....................................255
Annexe n9 :
L'auto-limitation revendique par le Conseil constitutionnel.....................................................................................257
Annexe n10 :
Les interventions admises par le Conseil constitutionnel............................................................................................259
1) L'augmentation du nombre d'interventions..........................................................................................................259
2) Le type de parties intervenantes : tableau synthtique.........................................................................................259
3) Rfrences des dcisions concernes..................................................................................................................260
Annexe n11 :
Les rserves d'interprtation reprises dans le dispositif.............................................................................................261
1) Les normes constitutionnelles de rfrence.........................................................................................................261
2) Les sources d'influence des rserves d'interprtation...........................................................................................262
3) La modulation dans le temps des effets des rserves...........................................................................................262
4) Synthse des dcisions de conformit sous rserve.............................................................................................262
Annexe n12 :
Les rserves d'interprtation implicites ......................................................................................................................265
1) La proportion de rserves implicites ou explicites (% des rserves)....................................................................265
2) Les normes constitutionnelles de rfrence ........................................................................................................265
3) Les sources d'influence des rserves d'interprtation implicites .........................................................................266
4) Synthse des dcisions comportant des rserves d'interprtation implicites........................................................266
Annexe n13 :
Les Injonctions et dlais de mise en conformit...........................................................................................................269
1) Les dlais de mise en conformit et injonctions adresses au lgislateur......................................................269
a) Tableau synthtique des prcisions apportes par le Conseil quant aux implications de la dclaration
d'inconstitutionnalit pour le lgislateur...........................................................................................................269
b) Rfrences des dcisions concernes .........................................................................................................270

279
2) Les injonctions aux autorits juridictionnelles et autres autorits publiques........................................................270
a) Le taux de dcisions comportant des injonctions .................................................................................270
b) Les destinataires des injonctions prononces par le Conseil.......................................................................271
c) Tableau synthtique : la nature des injonctions prononces par le Conseil.................................................271

TABLE DES MATIRES................................................................................................................275