Josiane Rose Petry Veronese

ACESSO A JUSTIA: A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE - FICO OU REALIDADE?
JOSIANE ROSE PETRY VERONESE
Tese apresentada no Curso de Ps-Gradua&o

Direito
Catarina
da
Universidade
Federal
em
de
Senta
como requisito obteno do
Titulo
de Doutor em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Volnei Ivo Carlin

Co-orientadora: Profa. Dra. Olga Maria Boschi Aguiar
de Oliveira
Florianpolis
1994
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
CURSO DE POS-GRADUAAO EM DIREITO
TESE
ACESSO A JUSTIA: A
DEFESA
DOS
INTERESSES
DIFUSOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - FICO

OU REALIDADE?
^laborada_jeor---JoBiane Rose Petry Veronese e aprovada por

todos
os
membros
da Banca
Examinadora,
foi
julgada
adequada para a obteno do titulo de DOUTOR EM DIREITO.

Florianpolis, agosto de 1994.
BANCA EXAMINADORA
Prof.
Dr. Volnei Ivo Carlin
Profa. Dra. Olga M. B. Aguiar de Oliveir

Prof.
Dr. Celso Fernandes Campilongo
Prof.
Dr. Oris de Oliveira
Prof.
Dr. Clvis Souto Goul^z^^
Professor Orientador:
Prof.
Dr.
Vol
Professor Co-Orientador
Profa.
Dra. Olga
cXi Aguiar de Oliveira
Coordenador do Curso:
Prof. Dr. Leonel Severo Rocha
AGRADECIMENTOS
Ao
competncia
Prof.
Dr.
Volnei Ivo Carlin - FSC
exemplo
de
que, como orientador, estimulou o aprofundamento
do
tema escolhido;
A
UFSC
Profa.
Dra. Olga Maria Boschi Aguiar de
Oliveira
- que, como co-orientadora, transmitiu sua experincia
nas
questes metodolgicas;
Â Profa.
Dra. Ada Pellegrini Grinover -
USP/SP
pelas
inmeras constribuices feitas ao longo da pesquisa;

Ao corpo docente do Curso de Ps-Graduao em Direito da
UFSC;
Aos colegas do Departamento de Direito Pblico e Cincia
Poltica da UFSC;
Aos
funcionrios
do CPGD e do
DPC/UFSC
pelo
sempre apresentado;
Aos alunos do Curso de Direito;
Aos meus amigos, por sua nobreza e solicitude.
carinho
DEDICATRIA
Aos meus pais e familiares;

Ao
Srgio
Eduardo Rafael
pelo
amor
constante
de
concreto ao longo desta caminhada;

A
todos
aqueles que tm como compromisso
vida,
defesa dos direitos da criana e do adolescente brasileiros.
SUMARIO
RESUMO
..............................................
ABSTRACT ............................................. XIII

RSUM ...............................................
XVI
GLOSSRIO ............................................
XIX
INTRODUO
1.1
0 tema e sua situao espao-temporal ...........
1.2
As questes fundamentais .... ..................
1.3
Justificativa ..................................
1.4
Objetivos ....................... ..............
1.4.1 - Objetivo geral .........................
1.4.2 - Objetivos especficos ...................
1.5
1.6
Metodologia
1.5.1 - Mtodo de procedimento ...................
1.5.2 - Mtodo de abordagem.....................
1.5.3 - Tcnica de pesquisa .....................
10
Plano de desenvolvimento do estudo ...............
10
VI
CAPTULO
ACESSO A JUSTIA E
A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS DE
CRIANAS E ADOLESCENTES
1.1
1.2
O acesso Justia; sua significao ........
15
1.1.1 - Justia social:

algumas
conside
raes ....................................
15
1.1.2 - A evoluo do conceito de acesso

Justia ...................................
29
Acesso Justia: mecanismo
viabilizador
de
Justia social ............................. ...... 35

1.3
Obstculos ao acesso Justia ............... ..... 39
1.4
Os novos tipos de demandas ........................ 42
1.5
0 acesso Justia como exerccio da cidadania .
47
1.6
A interposio dos interesses difusos afetos

criana e ao adolescente ....................
59
CAPITULO
II
A TEMATICA DOS INTERESSES DIFUSOS

2.1 - A tutela dos interesses difusos: origem ........ ..... 62
2.2-0
problema terminolgico ..................... ..... 67
2.3 - A questo do conceito .......................... .... 71

2.4 - Caractersticas bsicas ........................ .... 74
2.5 - A
conflituosidade dos interesses difusos........ .... 80
2 . 6 - 0 fundamento constitucional .................... .... 82

2.7 - 0 tema no Estatuto da Criana e do Adolescente ....
87
2.8 - Interesses difusos e interesses coletivos:

diferenciao ...................................... 99
VII
CAPTULO III
A
LEGITIMAAO
PARA
AGIR
EM
TEMA
DE INTERESSES
DIFUSOS NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 -
O interesse processual .........................
105
3.2 -
Os legitimados ativos ....................'......
112
2.1.1 - 0 Ministrio Pblico ...................
113
2.2.2 - As associaes .........................
120
3.3 -
3.4
legitimao
para agir em juzo
e o Estatuto da
Criana e do Adolescente ........................
131
3.3.1 - 0 Ministrio Pblico ....................
133
3.3.2 - A
das pessoas federadas ......
135
3.3.3 - As associaes .........................
136
atuao
A figura do advogado ...................... ....
141
3.4.1 - 0 papel do advogado da criana e do adoles cente ..........................................
CAPTULO
146
IV
O PODER JUDICIRIO E 0 PROBLEMA DOS INTERESSES DIFUSOS

4.1
O Poder Judicirio: uma breve incurso histrica...
159
4.2
O Poder Judicirio: algumas questes preliminares..
166
4.3
O Poder Judicirio enquanto instrvunento de transfo-
4.4
4.5
mao social ...................................
171
A questo da administrao da Justia ...........
186
4.4.1
- A sociologia judiciria ................
189
O novo papel do juiz ...........................
196
4.5.1
199
- 0 grau de participao do juiz .........
VIII
4.5.2
4.6
- 0 aumento de poderes do juiz ...........
204
Justia da Infncia e da Juventude ...........
207
4.6.1
- 0
juiz da infncia e da juventude ......
210
CAPITULO V
OS
MEIOS JUDICIAIS DE PROTEO DOS INTERESSES
ESTATUTO
DA
CRIANA
DIFUSOS E 0
E DO ADOLESCENTE
216
5.1
0 processo e os problemas sociais ............... .. 218
5.2
Os meios processuais disponveis ................ .. 224
5.3
A superao
5.4
Admissibilidade
das estruturas
de
todas
tradicionais ....... .. 229

as
aes:
a viso do
Estatuto da Criana e do Adolescente ............ .. 237

5.4.1
- A aplicao subsidiria do
Cdigo
de
Processo Civil ................................. .. 239

5.4.2
- Ao mandamental e mandado de segurana ... 241
5.4.3
- Efetividade da tutela jurdica processual..
243
5.5
O ressarcimento do dano ......................... .249
5.6
A questo da competncia ..... .................. .255
5.7
0 uso da via jurisdicional: fico ou realidade ....
258
CONCLUSOES .............................................. .268
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA ................................
ANEXOS
277
IX
Anexo
- Poder Judicirio X Controle externo ..............
305
Anexo II
- Acesso Justia: a questo da admissibilidade das
aes e a Lei n. 8.069/90 ........................
316
Anexo III
- Acrdo - A.I n. 8.443 ...........................
326
Anexo IV
- Acrdo - A.I n. 7.569 ...........................
339
RESUMO
A
Justia
presente tese trata de um estudo acerca do
por
parte
interposio
emprega-se
de
uma
da
criana
determinado
do
adolescente,
interesse
metodologia baseada
na
difuso.
acesso
visando
Para
pesquisa
tanto,
bibliogrfica
interdiseiplinar, servindo-se de um instr\junental terico extrado

de
outras
Jurdico,
reas
e
do
assim
conhecimento
garantir
que
humano,
o
que
tema
no
no
apenas
fosse
abordado
unilateralmente.
Este
das
trabalho divide-se em cinco
concluses.
compreenso
sentido
estar
Primeiramente a anlise est voltada
uma
do que se entende por acesso Justia, seja em
seu
como
estrito,
capacidade
acrescido
para
lato,
carter
captulos,
de
atento
sinnimo de Justia
que
considera
tal
social,
acesso
no
acionar a via jurisdicional, mas

s
questes
do
processo
seja
justo
em
como
antes
e
se
ainda,
seu
mera
deve
da
assistncia pr-processual.
Num
difusos,
que
se
segundo
dos
interesses
verificando-se que apesar do fato de ser na
atualidade
evidenciam,
relativas,
sua
momento, estuda-se o tema
com
origem,
mais
no
intensidade,
entanto,
ainda
questes
que
eles
embrionria.
XI
encontra-se
difusos
desde o direito romano. Entende-se
por
interesses
os que pertencem a uma srie indeterminada de
agrupados
em
decorrncia
de
situaes
fticas,
sujeitos,
cujo
requerido indivisvel, pois o fracasso ou o sucesso da
objeto
demanda
judicial estender-se- a todos, indistintamente.

Em
seguida,
aprecia-se o ass\into da
legitimao
para
agir em tema de interesses difusos, analisando-se a evoluo pela

qual passou at se chegar a sua
da
apreciao por parte do Estatuto
Criana e do Adolescente.
Em
quarto
lugar, o estudo volta-se para
um
refletir-
questionar o papel do Poder Judicirio, pois com o advento da Lei

n. 8.069/90, conflitos relacionados com a violao ou ameaa
direitos
e interesses da infncia e da adolescncia
aos
brasileiras
passaram a ser objeto de apreciao perante tal poder.

No
proteo
quinto
dos
inadequao
civil,
determinados institutos
porque
clssicos
os mesmos tm suas
razes
interesses individuais, em decorrncia da cultura

do
sculo
judiciais
interesses difusos, momento no qual se
de
isto
captulo, estudam-se os meios
XVIII,
processualstica
a qual constitui,
percebe
do
na
de
a
processo
tutela
dos
individualista
praticamente,
civil. Decorre da a importncia do
base
da
surgimento
de determinadas leis como a da Ao Civil Pblica, o Estatuto
da
Criana
os
quais
aos
e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do
disciplinaram a matria e passaram a dar um

conflitos
que
envolvem
interesses
Cons\imidor,
novo
enfoque
transindividuais.
Por ltimo, nas concluses, salientam-se os
principais
XII
argumentos
da tese.
e posicionamentos que foram demonstrados no
decorrer
ABSTRACT
This thesis deals with the question of access to Justice

on the part of the child and the adolescent, with the possibility
of
this
end,
the methodology utilized was one of bibliographic research,
with
moving an action involving a diffuse interest. To
theoretical
backing
extracted
from
other
areas
of
human
knowledge, and not merely the juridical, thereby making sure of a

non-unilateral approach.
This study is divided into five chapters, followed by
conclusion.
First
understanding
the
the
analysis
is
directed
towards
restricted
sense,
that considers this access not
as
capacity to move a legal action through jurisdictional

but
demands
an
of what is meant by access to Justice, whether
broad sense, as a synonym of social Justice, or in its
in
more
simply
channels,
attention to questions of the procedure itself
and
of pre-procedural assistance.
In
studied,
related
the second part, the theme of diffuse
and
it
is shown that at
the
presente
interests
time,
is
issues
to this area stand out with the greatest intensity.
Its
origin, however, goes back to Roman law. Diffuse interests can be

\
considered those that concern any indefinite series of
subjects.
XIV
grouped according to circunstancial situations, the objective

whose demand is indivisible, since the success of failure of
of
the
judicial demand extends to all parties, without distinction.

Immediately following, there is a consideration of
question
of
interests,
legitimation
of
actions
on
behalf
of
analyzing the evolutionary process that
culmination
In
diffuse
reached
its
in the Statute of Child and the Adolescent.

the
fourth chapter the study
reflecting
on
Department,
inasmuch
and
conflicts involving
brasilian
the
questioning
the
is
role
directed
of
as, with the advent of
the
Law
towards
Judiciary
n.
8.069/90,
violation of, or threats to the interests of
childhood or adolescence have come to be an object
of
consideration before this department.

In
protecting
certain
classic
chapter, where
interests
individualistic
of
of
of
judicial
civil
the
means
of
inadequacy
of
procedures
institutions have their
individual
culture
the
are studied,
institutions
inasmuch as these
protection
virtually
fifth
diffuse
perceived,
the
the
the
interests,
eighteenth
due
can
be
roots
in
to
century,
constituted the basis of civil procedures.
the
which
Hence
importance of the emergence of certain laws such as Public

Action,
the
Statute of Child and the Adolescent,
the
the
Civil
Code
in
Defense of Consumer, which brought about diciplinary measures and

resulted
in a new focus on conflicts that
transcend
individual
conflicts.
Finally,
in
the
conclusion, the
main
arguments
and
XV
stands that taken throughout the thesis were further stressed.
RSUHfi
Cette thse traite d'une tude de l'accs en Justice

l'enfant
et de l'adolescent, visant l'interposition de
intrts
diffus. Por ce faire, nous employons
base
une
certains
mthodologie
sur la recherche bibliographique interdisciplinaire,
appuyant
de
sur des instruments thoriques appartenant
nous
d'autres
domaines de connaissance, qui ne soient pas uniquement du domaine

juridique, afin que le thme ne soit pas abord unilatralement.
Ce travail se divise en cinq chapitres, sans compter les
conclusions.
En
premier lieu, l'analyse nous oriente
vers
une
comprhension de ce que l'on entend par accs en Justice, que
ce
soit
lato sensus, tant synonyme de Justice Sociale, ou
ce
soit
strito sensus, considrant xm tel accs non pas
simple
capacit
considrant
d'actionner
la
voie
que
comme
juridictionnelle,
qu'auparavant il faut tre mme des
une
mais
questions
de
procs juste ainsi que de l'assistance pr-procs.

En
diffus,
sachant
lieu, nous tudions le
thme
des
vrifiant quelques points qui les concernent,

qu'ils
l'actualit.
trouve
second
Son
se
dtachent
origine,
avec
plus
pourtant,
bien
intrts
bien
d'intensit
dans
qu'embrionaire,
dans le droit romain. L'on comprend par intrts
que
se
diffus.
XVII
ceux
qui
appartiennent
una
srie
indtermine
de
sujets,
groups par suite de situations phatiques dont l'objet requis est

indivisible,
car l'chec ou le succs de la
demande
judiciaire
s'tend tous, indistinctement.

En
troisime lieu, nous donnous notre apprciation
sur
le sujet de la lgitimation pour agir en thme d'intrts diffus,

analysant l'volution par laquelle elle est passe jusqu' ce que
l'on
arrive son apprciation de la part du Statut de
1'Enfant
et de 1'Adolescent.
En
quatrime
lieu,
"rflchir-questionner"
avec
l'avnement
notre
tude
se
tourne
sus le rle du Pouvoir
vers
Judiciaire,
de la Loi n. 8.069/90, des conflits,
qui
rapport avec la violation ou la menace des droits et intrts

l'enfance
et de l'adolescence brsiliennes,
deviennent
un
car
ont
de
l'objet
d'apprciation devant ce Pouvoir.

En dernier lieu, nous tudions les moyens judiciaires de
protection
peroit
procs
tutelle
des
intrts
cours
l'inadquation de certaines institutions

civil,
des
ceci car ces dernires ont leur

intrts
individualiste
pratiquement
de
diffus, moment au
du
individuels,
XVIIIme
du
fait
sicle,
classiquee
racine
de
du
la
culture
constitue
la base du procs civil. Il en dcoule
l'impotance
de 1'Enfant et de 1'Adolescent et du Code de
Consommateur,
la
dans
l'on
laquelle
certaines lois comme celles de 1'Action Civile
Statut
duquel
qui
ont
permis une nouvelle
Publique,
du
Dfense
du
ouverture
conflits qui impliquent des intrts trans-individuels.
sur
des
XVIII
Enfin,
en
conclusion,
nous
relevons
les
principaux
arguments et prises de position qui furent dmontrs tout au long

de la thse.
GLOSSRIO^:
CAPITALISMO:
mod
iniciativa,
produtiva,
de
produo
que
se
no sistema de mercado e na
cujos
elementos incidem
fundamenta
na
racionalizao
enquanto
livre
tcnico-
fenmeno
social-
politico-histrico na prpria formao da sociedade como vun todo

(formulado baseando-se nos escritos de Norberto Bobbio).
CAPITALIStK)
caracteriza
PERIFRIOO:
por
modelo
de
uma economia submissa,
desenvolvimento
dependente,
que
se
controlada
pelos pases de economia avanada, de poder econmico hegemnico,

fato
este
que
influencia
estruturas
polticas
reproduzem
as condies e at mesmo o jogo de
capitalismo
culturais
as
dominante
nacionais,
quais,
(formulado baseando-se
Fernando Henrique Cardoso,
CIDADANIA:
as
scio-econmicas,
por
sua
vez,
interesses
desse
nos
escritos
de
Hlio Jaguaribe).
condio que identifica os direitos e
garantias
dos
indivduos, os quais tm satisfeitas as suas necessidades humanas

bsicas,
de modo que lhes possibilite, quer enquanto
indivduos
1.
Anote-se que no se transcrever, no decorrer
do presente
glossrio,
a referncia completa das obras dos autores
citados,
em raso das mesmas j constarem do desenvolvimento da tese, como
tambm, da bibliografia final.
XX
singularmente considerados, quer enquanto indivduos

em
organizados
grupos, \jma efetiva participao nos destinos da sociedade
da vida poltica do pas.
CONFLITO
COLETIVO:
historicamente
capitalista,
caracteriza-se
excludos
dos
pela
luta
benefcios do
de
grupos,
de
produo
seus
direitos
modo
que se organizam reivindincando por
(formulado baseando-se nos escritos de Antnio Carlos Wolkmer).
CORPORATIViaiO:
unidades
sistema
cujos integrantes
se
apresentam
semi-autnomas do corpo social, com um srio
fechamento
como
risco
em torno de si mesmas, de suas conquistas e
de
de
suas
pretenses.
(X)RPOS INTEBMEDIARIOS: entidades sociais que tm em comum

interesses,
Estado,
sociedade,
certos
situados entre o sujeito, como ente individual
com
tarefa
abrindo
de
representar
ceuninhos para uma
setores
diversos
participao
o
da
democrtica
(formulado baseando-se nos escritos de Ada Pellegrini Grinover
Rodolfo de Camargo Mancuso).
CRISE: situao que revela disfuncionalidade, ineficcia ou mesmo

esgotamento de determinados modelos de larga tradio
que
passam a ser discutidos e avaliados
(formulado
histrica,
baseando-se
nos escritos de Boaventura de Souza Santos, Jos Eduardo Faria

Fernando
Ruivo).
XXI
DEIft)CRACIA:
forma
de sociedade poltica que
se
fundamenta ^na
possibilidade histrica de xima comunidade aberta pluralidade d^

discursos
negociao,
aes polticas,
de questionamento,
de
luta,
de dilogo entre os autores sociais, os quais
de
devem
participar da conduo dos negcios pblicos; pode ser, portanto,

entendida como a matriz do espao pblico (formulado
baseando-se
nos escritos de Claude Lefort).
DOGMATICA JURDICA: entendimento rgido e sistemtico do

vigente em uma sociedade especfica, baseando-se numa
cientfica
normas,
a qual no permite um questionamento
direito
construo
valorativo
institucionalizando a "tradio jurdica" e
funcionando
como um mecanismo capaz de criar xma realidade consensual

do
direito
(formulado a partir dos escritos de
das
Trcio
acerca
Sampaio
Ferraz Jnior).
ESTADO:
segundo uma concepo tradicional, dogmtica,
pode
ser
compreendido como instituio de natureza burocrtica, tpica das

sociedades complexas, que se auto-atribuem o monoplio da coero
e da produo normativa.
ESTADO
se
DO BEM-ESTAR SOCIAL: a organizao poltico social
que
caracteriza pelo envolvimento do Estado na administrao
dos
conflitos, como interventor no processo econmico e, ainda,

atuante
no
desigualdades
campo
e
social,
distores
na
tentativa
decorrentes
do
de
minimizar
modo
de
como
as
produo
XXII
capitalista;
Estado
utilizado
como sinnimo
de
Estado
assistencial,
Social, Estado-providncia, Estado Promocional e
State
(formulado baseando-se nos escritos de Mauro
Welfare
Cappelletti,
Jos Eduardo Faria).
INTERESSE:
designa \ama relao que tem num dos plos o homem,
no
um
outro,
bem (material ou no)
capaz
de
satisfazer
necessidade humana, como alimentos, sade, meio ambiente,
e
uma
saber,
etc, enfim tudo que diga respeito qualidade de vida.
INTERESSE
CX3LETIV0: interesse pertencente a \ima pluralidade
de
sujeitos, os quais so passveis de serem identificados a
partir
de
com
um
parte
vnculo jurdico que os une ou de cada um

contrria
Pellegrini
(formulado
Grinover,
baseando-se
nos
destes
escritos
Rodolfo C. Mancuso e Jos
Carlos
de
Ada
Barbosa
Moreira).
INTERESSE
DIPSO: trata-se de interesse pertencente a uma
indeterminada de sujeitos, agrupados em decorrncia de

fticas
(formulado
baseando-se nos escritos de
Ada
srie
situaes
Pellegrini
Grinover, Ronaldo C. Mancuso, Jos Carlos Barbosa Moreira).
INTERESSE
ser
humano
INDIVIDUAL: refere-se ao interesse pertencente a

singularmente
considerado, o
ou individual
qual
liberdade
tem
cada
direito
liberdade
fsica
espiritual
(de
religio,
de opinio), de acesso aos meios que lhe garantam
uma
XXIII
qualidade de vida, etc.
IHSTITUCIONALIZAAO:
mesmo
de
certa
hierarquizados
enquadramento
instituio
do indivduo, grupo
dentro
de
padres
ou
at
formais,
e controlados, num processo de dependncia
de
submisso contnua aos comandos aos quais est sujeito.
INTEBDISCIPLINARIEDADE:
de
vrios
refere-se
trata-se da composio e
conhecimentos
integrao
humanos; no caso
da
sociologia,
entrelaamento
da
presente
histria,
tese,
poltica,
filosofia, etc, com o saber jurdico.
JUSTIA
dignas
SOCIAL:
expresso valorativa que importa
em
de vida para toda a sociedade e garantia de
condies
participao
nos destinos da mesma.
LIBERALIÎO:
tica
"doutrina antipaternalista" que, fundamentada
da liberdade, a qual se d desde a esfera
da
conscincia
interior da liberdade de pensamento e de opinio at a

de
agir
critica
segundo
toda
seus prprios gostos
projetos,
forma de interferncia do Estado, seja
numa
liberdade
nega
no
e/ou
campo
econmico, seja no social (formulado baseando-se nos escritos
de
Noberto Bobbio).
/
PODER JUDICIRIO: trata-se de um dos trs poderes do Estado; para
o Poder Judicirio se endeream as demandas de cunho individual e
XXIV
coletivo, tendo
defesa
da
a tarefa de equacion-las, bem como de atuar
ordem
perspectiva
enquanto
jurdica, tradicionalmente
falando;
transformadora, um rgo de incomensurvel
chamado
para
resoluo
de
conflitos
de
em
numa
valor,
natureza
poltica, citem-se os interesses difusos.
PODER PDBLICO: ao longo da tese a expresso aparece como sinnima

de Estado.
SISTEMA PROCESSUAL: conjunto de normas e princpios que regulam a

forma como se d a postulao dos direitos e interesses em juzo.
No
se
tambm
refere
se
somente tcnica e
fundamenta
compromissados
nos
escopos
dogmtica
jurdica,
sociais
com a moral e com a tica (formulado
mas
polticos
baseando-se
nos escritos de Cndido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover

e Antnio Carlos de Arajo Cintra).
SUJEITO
DE
DIREITOS: categoria histrica cuja origem
pode
ser
apreendida na filosofia que orientou a Revoluo Francesa (1789),

concretizada
Cidado.
na Declarao Universal dos Direitos do Homem e
partir
de
ento
esta
categoria
possui
do
uma
caracterstica fundamental: os sujeitos so apreendidos em funo

da
condio
humana
peculiar
todos
os
homens
mulheres
indistintamente.
Muito
embora as anlises simplistas e superficiais
do
XXV
tema
conduzam
direito,
este
uma identificao do sujeito com
v-se, no entanto, para alm da retrica
ncleo
do direito moderno, a existncia de
autor
que
uma
do
sustenta
flagrante
diferenciao entre aqueles (os autores) cuja vontade pode vir

ter uma significao jurdica em funo da competncia
atribuda
no prprio ordenamento jurdico estatal e aqueles (os
sujeitos),
cujas vontades devem adequar-se aos preceitos determinados

primeiros.
Duas
categorias, portanto, de
sujeitos
pelos
formalmente
iguais perante a lei,^
homens
Dessa
forma,
perante
contemporneas
contorno
conduz
resgate
como
preciso
a
o
lei
princpio fundado
perdura
nas
na
prticas
\am TOPOS a ser alcanado. A
para o sujeito escrito
igualdade
no
um redimensionamento tico do direito, isto
do
bem central em torno do qual as
jurdicas
busca
universo
prticas
dos
de
um
jurdico
,
um
jurdicas
adquirem sentido, qual seja, a valorizao do homem em toda a sua

amplitude^ (formulado a partir dos escritos de Jeanine Nicollazzi
Philippi).
1. Essa distino se encontra expressa tanto no mbito do direito

pblico,
quanto
a nivel
de direito
privado,
em graduaes
diversas da capacidade do sujeito em relacto ao livre exerccio
de seus direitos.
2.
Nesse sentido, a categoria em anlise encontra sua expresso
mais significativa na prpria concepo de Direitos Humanos de
Claude Lefort; "o direito a ter direitos", ou seja,
da dinmica
dos direitos novos que surge a partir do exerccio dos direitos
j
conquistados.
Desse ponto de partida o sujeito de direitos
seria
o indivduo
apreendido do ordenamento jurdico
com
possibilidades
concretas de,
efetivamente,
ser um
sujeitocidado.
INTBODJIO
1.1
O tema e a sua situao espace-temporal
tese,
ora apresentada
apreciao, cujo
tema
Acesso Justia: a defesa dos interesses difusos da criana e do

adolescente
ingresso
- fico ou realidade?, tem por objeto de anlise
da
Justia,
infncia
visando
constantes
na
e da adolescncia
resguardar
brasileira
interesses
perante
difusos,
sejam
Constituio da Repblica Federativa
do
o
a
os
Brasil,
sejam os previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente.

Visa
analisar as dificuldades
sociais
que
econmicas,
ideolgicas
obstaculizam
esse
mecanismos
se apresentam no universo jurdico, que
polticas,
acesso,
que
tenham
por
fim a resoluo desses tipos de demandas.

Pretende
spbretudo
autores
bastante
em
supra
demonstrar que o acesso Justia
se tratando da tutela dos interesses

mencionados,
latente,
tradicionalmente,
encontra-se,
haja vista o fato do

xama
ainda,
Poder
no
Brasil,
difusos
num
processo
Judicirio
instituio para a qual se
dos
ser,
endeream
conflitos inter-subjetivos que em geral pertencem s elites.
os
Decorre
pois
da a importncia da
conscientizao
somente a partir do momento em que a
conhea
seus
direitos
reivindic-los;
estar, de igual
sociedade
modo,
popular,
brasileira
preparada
assim, o acesso Justia se constitui,
para
tambm,
num exerccio da cidadania.

O
tema abordado diz respeito ao Brasil dos dias
sobretudo ao se observar que uma das respostas que se

para
concretizao e garantia dos
direitos
estes no forem satisfatoriamente realizados

(em
especial),
negar
sociais,
quando
pelo Poder
est na via jurisdicional.
origem histrica de determinados
configuram
Isso
no
Pblico
significa
institutos;
tanto
assim que em certos momentos se faz necessria tal abordagem para

uma melhor definio e entendimento do tema na realidade atual.
Nesse
papel
quadro vislumbra-se a profunda
transformao
funcional do Poder Judicirio, que de mero
direitos
individuais
torna-se,
tambm,
garantidor
um
garantidor
no
de
de
interesses
passando
metaindividuais,
a
ter,
explicitamente
como o so os de
consoante a Constituio
poltico,
natureza
de
1988,
enquanto rbitro desses
difusa,
um
papel
conflitos
de
massa, os quais so essencialmente polticos.

A
tutela dos interesses difusos afetos criana
adolescente
enquanto
significa
nas
individuais,
resultado
visando
uma evoluo do
demandas
somente
judiciais
quem
sistema
que
propunha a ao
jurdico,
envolvem
se
pois
interesses
beneficiava
positivo da mesma; hipoteticamente falando, nas

tutela dos interesses difusos, \oma gama
ao
do
aes
indeterminada
atuais
de
sujeitos ter acesso a esses direitos, para os quais
estavam
at ento marginalizados, tais como escola, sade, moradia, etc.

A possibilidade do ingresso em juzo implica no s6
maior
conscientizao
social,
dos
direitos
pertencentes
ao
uma
corpo
como tambm acentua a solidariedade, pois se apenas
vuna
criana ingressasse em juzo exigindo a sua matrcula numa escola

pblica,
que
intentada em seu
as
crianas
totalmente vivel
legal,
mesma
carter difuso estenderia seus efeitos a
daquela municipalidade que esto
fora
dos
ao
todas
bancos
escolares.
Contrariando a viso individualista do sculo XVIII, com
suas
seqelas
aes
no processo civil brasileiro, o
fundamentadas
em
interesses
difusos
ajuizamento
so
de
das
grande
importncia, pois que implicam o reconhecimento de que o processo

ultrapassa
ser
as esferas de mera garantia constitucional e passa
encarado sob o ponto de vista teleolgico, ou seja: como
instrumento
social
de
participao poltica do indivduo
do
a
um
grupo
nos centros de deciso do Estado.

Isso
posto, um trabalho que aborde um tema de
tamanha
importncia deve ter por objetivo a produo de efeitos prticos;

sem
esta
caracterstica
de
aplicabilidade
concreta,
estaria
fadado ao descaso por parte da comunidade cientfica, uma vez que

no
primou
mundista
por
como
atender algo
fundamental,
o o Brasil, que
ciamprir,
cientfica, vima determinada funo social.
num
pas
terceiro
enquanto
pesquisa
1.2
As questes fundamentais
A questo essencial para a formulao e
problematizao
do tema central deste trabalho :

A
criana
Constituio
adolescente no
Brasil,
partir
da
Federal de 1988, tiveram referendados uma srie
de
direitos, os quais foram regulamentados pelo Estatuto da

e
do
Criana
Adolescente.
Dessas novas garantias a eles asseguradas, ressalta-se a
questo
dos
interesses
difusos.
Em
razo
disso,
como
estrutura, instriimentaliza, operacionaliza e se efetiva no

prtico
plano
esses interesses? Tem o Poder Judicirio condies,
sua atual estrutura, de responder a

E
ainda,
possibilidades
de
conhece
postular
com
demandas dessa natureza?
sociedade
junto
se
quele
os
poder,
mecanismos
buscando
efetivao desses interesses? At que ponto os meios judiciais de

proteo
dos interesses difusos existentes esto
respondendo
esses novos tipos de aes judiciais?
1.3
Justificativa
Primeiramente, convm colocar que no plano jurdico esta

pesquisa tem por fontes fundamentais: a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, o Estatuto da Criana e do Adolescente e
Lei
da Ao Civil Pblica (j com as
modificaes
introduzidas
pelo Cdigo de Defesa do Consximidor ).

0
tema
pode
ser
entendido como mera capacidade de ingressar em juizo, tem em
seu
fundamento
das
do
acesso
Justia,
qual
no
a necessidade de uma maior conscientizao por
parte
camadas populares, com o intuito de se alcanar vima Justia
social.
A
presente pesquisa permitiu constatar que
existe
uma
lacuna entre a nova Lei de proteo dos direitos da criana e

adolescente
e a realidade ftica, cujos motivos podem ser
do
assim
elencados:
1 - Carncia de polticas sociais voltadas soluo
questes
bsicas
como
garantia de acesso
escola,
de
melhores
condies de sade, moradia, etc.

2
Poder
- Alienao de grande parte da sociedade
Judicirio,
em
cobrar
pelo
cumprimento
perante
dos
direitos
prescritos na Lei Maior e regulamentados no Estatuto da Criana e

do
Adolescente.
Esta
justificativas:
conhecimento
problemas
a)
dos
falta de conscientizao
problemas
culturais,
isto
direitos sociais por parte
ideolgicos,
que
poderiam ser
pode
da
ter
como
no
populao;
resxjmidos
em
b)
apatia
poltica e imobilizao; c) problemas sociolgicos, no sentido de

\am descrdito da sociedade para com o Poder Judicirio, tendo
vista
sua
a morosidade dos processos judiciais, sua

inacessibilidade
econmicos,
ou
aos
mais
carentes,
etc;
seja, escassez de recursos para
em
burocratizao,
d)
arcar
problemas
com
uma
demanda judicial.
0
tema abordado de fato relevante, tendo em
prioridade
que se deva dar aos interesses e direitos
vista
afetos
a
s
crianas e adolescentes.
pesquisa do acesso Justia visando
interesses
Estatuto
difusos,
proteo
de acordo com a tica constitucional
da Criana e do Adolescente um assunto at o
pouco
explorado, o que amplia as possibilidades de se
sobre
mesmo e, portanto, enseja a necessidade
de
dos
e
do
momento
discorrer
sobre
ele
dar-se inicio a uma teorizao.
1.4
1.4.1
Objetivos
Objetivo geral
Examinar,
interdisciplinar, a
criana
difusos.
mediante
uma
apreciao
questo do acesso Justia
do adolescente, visando efetivao
por
dos
criticoparte
da
interesses
1.4.2
Objetivos especficos
- Evidenciar, primeiramente, a dificuldade que o sistema

social-normativo
apresenta ao acesso Justia das camadas
mais
carentes da sociedade.
- Explicitar que, com o advento de diferentes formas
conflitos
metaindividuais, o seu ingresso no
sistema
de
judicante
constitui-se numa possibilidade de exerccio da cidadania.

Reconhecer
sociais
impe
ajustadas
que
a problemtica
no somente a construo
estas
novas
exigncias,
de
mas
dos
novos
normas
tambm
necessidade de uma Justia aparelhada, tanto material

e
meios
adequados),
quanto hvunana
(operadores
direitos
processuais
revela
(estrutura
jurdicos
que
tenham uma formao multidisciplinar).

- Constatar que no plano histrico-institueional o Poder
Judicirio no estava (e est) preparado para o solucionamento de
conflitos
de
massa,
motivo
este
que
acentuou
sua
crise
estrutural.
Conhecer a sistemtica da legitimao
processual
tema de interesses difusos afetos criana e ao adolescente e

importncia
analisar
neste campo da Lei da Ao Civil Pblica
e,
como a matria abordada no Estatuto da Criana
em
a
ainda,
e
do
Adolescente.
- Demonstrar que a crise do Poder Judicirio provoca nos
seus usurios um verdadeiro descrdito nesta instituio,

constata
que
Justia morosa,
adaptada
somente
elitista
para lidar com conflitos
de
quando
estruturalmente
natureza
inter-
individual.
Analisar
transformaes,
que
fenmeno
processo
este
que
tem
no
se
sofrido
deve
tanto
reformulaes no campo legal, mas sobretudo s prprias

sofridas
no
intensos,
corpo
passam
social,
a
cujos
ser,
ao
conflitos,
lado
dos
grandes
cada
mutaes
vez
clssicos
mais
litgios
intersubjetivos, levados aos tribunais.
1.5
1.5.1
A
interao
Metodologia
Mtodo de procedimento
amplitude
do
determinam
tema
abordado e
direcionamento
por
processo
um
de
sua
procedimento
metodolgico que prioriza o enfoque interdisciplinar.

A
opo
pela metodologia interdisciplinar
decorre
da
percepo de que o prprio tema bsico em si - acesso Justia j expressa uma categoria multidisciplinar, pois contm dimenses
de
carter
jurdico.
sociolgico,
poltico,
filosfico,
histrico
Por
outro
delimitao
do
conhecimento,
lado,
tema
sob
a
o
interdisciplinariedade
prisma
de
uma
ainda,
uma viso o mais global
rea
de
nica
permitindo uma maior flexibilizao na
objetivando,
impede
anlise
possvel
do
tema
proposto.
1.6.2
Mtodo de abordagem
Tendo
em vista que o tema examinado em
multidisciplinar, a
abstrato-dedutivo,
indutivo,
pois
presente
tese
no
se
seu
serve
por julg-lo imprprio, to pouco

no
se
pretende,
partir
contedo
do
mtodo
do
de
mtodo
elementos
especficos, alcanar ou descobrir o princpio geral que o

utiliza,
rege;
antes, uma abordagem emprico-normativa, com a qual
analisa
normativa
realidade
em
ftica, a par
da
considerao
da
se
ordem
vigor.
Faz-se mister, tambm, que o tema seja abordado
segundo
uma viso axiolgica, tendo em vista que esta dimenso valorativa

se
faz presente, como no poderia deixar de s-lo, \ima vez
que
est na essncia de toda atividade humana, na questo do acesso

Justia
por
interposio
tal enfoque.
parte
da criana e do
adolescente
brasileiro
de interesses difusos, estando, portanto, a
na
exigir
10
1.5.3
Tcnica de peaquiea
preocupao
tcnica
da
presente
tese
tem
como
instr\imental a pesquisa bibliogrfica interdise iplinar,

Os conceitos operacionais esto elencados n\im glossrio,
ressalvadas
algumas
hipteses em que se faz
pertinente
sua
consignaco no prprio corpo da tese ou em nota de rodap, quando

da anlise de determinado tpico.
Esse glossrio foi colocado no incio do trabalho, a fim
de facilitar a leitura e o entendimento de algumas categorias que
aparecero no decorrer do mesmo.
1.6
Plano de deBenvolvimento do estudo
estruturao
da
tese
compreender
sistemtica de um roteiro composto de cinco captulos,
anlise
seguindo-
se as concluses.
0
interesses
anlise
primeiro captulo, "Acesso Justia e a

difusos
desse
defesa
de crianas e adolescentes", consiste
tema, delimitando o seu campo de
dos
numa
abrangncia,
qual resulta em duas anlises bsicas: a primeira, que o
examina
em
Justia
seu
sentido sociolgico, ou seja, como sinnimo
de
11
social,
segunda, que o enfoca sob o
prisma
normativo,
garantia de acesso Justia stricto sensu. Neste ltimo sentido,

estuda-se sua evoluo histrica, na qual se percebe que o acesso
Justia, ante as transformaes sofridas, hoje entendido como
um dos mais elementares direitos humanos, pois a sociedade
a
entender
que
no
mais suficiente
que
ordem
passa
jurdica
simplesmente proclame direitos: imprescindvel que estes
sejam
efetivados, sendo que a interposio em juzo , portanto, um dos

mecanismos que visam a sua aplicabilidade prtica.^
No
difusos",
qual
segundo
examina-se
se
estuda,
preocupao
seu
anlise
temtica
dos
o que se entende por tais
no
interesses
interesses,
primeiramente, sua origem histrica
suas
principais
no
com
assunto,
uma
reflexo
caractersticas
vima
que
que est se formando sobre a matria no unssona
tange diferenciao entre interesses difusos e
coletivos,
apresentando
posies
que
desse
tempo e no espao -, seguido de
conceito,
especfica do problema terminolgico, haja vista
doutrina
que
"A
de reconstituir os primeiros passos
localizando-o
sobre
captulo,
revelam
a
no
interesses
argumentos
diferenciadores entre si no tratamento do tema.

Ainda
nesse
captulo analisado o
tratamento
que
Estatuto da Criana e do Adolescente, segundo a orientao da Lei
1.
Diz-se que a interposio junto ao Poder jurisdicional uma
das formas que se busca na resoluo de um conflito, tendo-se em
conta que
hoje se tenta, atravs da vertente extrajudicial,
alcanar os meios alternativos ao processo, capazes de at mesmo
evit-los.
12
da Ao Civil Pblica, d ao tema.

0 terceiro capitulo, "A legitimao para agir em tema de
interesses
difusos
no direito brasileiro",
implica
vim estudo
sobre a legitimao para agir na propositura de aes que

sobre
interesses
difusos
no
sistema
jurdico
brasileiro.
anlise tradicional do encaminhamento ao Judicirio do

processual
levados
revela
que somente os
interesses
versem
A
interesse
individuais
eram
apreciao do Poder Judicirio. Poucos ou praticamente
raros eram os mecanismos processuais relativos legitimao para

a
defesa
dos interesses coletivos, e, mais escassos
ainda,
os
destinados garantia dos interesses difusos.

Neste
Ao
nessa
do
Civil
contexto
se evidencia a importncia da
Lei
Pblica, a qual constituiu xim significativo
matria. Aborda-se, tambm, como o Estatuto da
Adolescente
referendou o tema da legitimao
da
avano
Criana
para
agir
e
em
juzo na defesa de interesses difusos.

No quarto captulo, "0 Poder Judicirio e o problema dos
interesses
novos
difusos", enfoca-se o papel desse poder
direitos sociais, suas caractersticas, a
frente
aos
desmistificao
da concepco tradicional desse poder do Estado e o reconhecimento

de
que a Constituio Federal de 1988 reservou-lhe um
papel
de
rbitro nas contendas de carter metaindividual. Observa-se que o

grau
de
participao
relacionado
ocorre
do
juiz no
decorrer
do
processo
com a prpria essncia deste ltimo,
medida
xima publicizao do processo - a qual constitui
aspectos
fundamentais
nos
sistemas
est
que
vun dos
polticos-constitucionais
13
marcados
pela busca de realizao da Justia social
exige-se
uma maior e mais constante atuao do magistrado.

O
quinto captulo, "Os meios Judiciais de proteo
interesses
difusos
e o Estatuto da Criana e
do
Adolescente",
preocupa-se com o exame desses mecanismos Judiciais
e como estes
so contemplados pela Lei n. 8.069/90. Nesta anliee
compreende-
se
soluo
que
conflitos
processo civil, classicamente voltado

intersubjetivos, est sendo objeto de
de
transformaes,
as quais remetem necessidade de superao de certas
estruturas
tradicionais, que devem ser concebidas sob a tica dos interesses

transindividuais,
limites
como
agir,
dos
Julgada,
do
Lei n. 8.069/90, ao admitir o ingresso em Juzo
dos
objetivos
o caso da legitimao para

subjetivos
da
coisa
contraditrio, do ressarcimento do dano.

A
mais variados tipos de aes que visem proteo dos

em
uma
pauta, importa um significativo avano no

vez
que no est presa idia de
interesses
campo
processual,
procedimento,
de
considerando merecedor de ateno o contedo do direito que
rito,
est
sendo pleiteado.
Por
pontos
bem
ltimo,
nas concluses, expe-se vuna
bsicos que foram apresentados no decorrer
como
a defesa de certos posicionamentos,
sntese
da
dos
pesquisa,
objetivando,
com
isso, a reflexo do tema do acesso Justia na interposio
dos
interesses
difusos
na
realidade do Estatuto da
Criana
Adolescente,
os quais dizem respeito a mais de quarenta
de
e adolescentes que tm seus direitos
crianas
do
milhes
interesses
14
ameaados ou j os tiveram violados. Isso porque so o

de
governos
que no cvunprem com suas
primam por escolhas

sua
obrigaes
resultado
sociais,
que
polticas corrompidas, muitas delas desde
origem, e que demonstram \im profundo desrespeito para com
sociedade; sobretudo, para com as camadas mais carentes desta.

Essas reflexes, todavia, denunciam no apenas a omisso
estatal, mas apontam tambm para a questo do imobilismo
o
qual
sorte
tomou carter endmico, corroendo toda a

que
Estado
urgente pr -um ponto final ao
social,
sociedade,
descaso,
tanto
de
do
como da sociedade, para tais assuntos.

Nesta linha de raciocnio, o acesso Justia, visando
proteo dos interesses difusos afetos infncia e

consiste
n-um relevante instrumento para a obteno
imprescindveis,
reiteradamente
negados em
nome
de
de
juventude,
direitos
polticas
insanas.
Alerta-se,
por
ltimo,
acadmico
no
significar
trabalho
Orientador
do
que a
Co-orientador, da
aprovao
endosso
Banca
do
do
presente
Professor
Examinadora
CPGD/UFSC ideologia que o fundamenta ou que nele exposta.
do
1 - ACESSO A JUSTIA E A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS

DE CRIANAS E ADOLESCENTES
1.1
Quando
faz-se,
G acesso Justiga: sua significao
se
discorre sobre o tema
"acesso
desde logo, imprescindvel delimitar o campo de
Justia"
alcance
da expresso, tendo em vista que a mesma pode ser investigada sob

muitos
ngulos. 0 mais comum seria, primeira vista,
abord-la
em dois planos, um geral e outro particular, ou seja, o acesso
Justia como:
1
a concretizao da Justia na sociedade
como
um
todo, isto , como sinnimo de Justia social;

2
garantia
de todos
terem
acesso
Justia social: algumas consideraes
Justia,
"stricto sensu".
1.1.1
sentido
lato
de
acesso
Justia
pode
ser
considerado como sinnimo de "Justia social". No entanto, qual a

compreenso que se deve ter acerca deste termo?
16
Deve-se
ao Papa Pio XI a adoo da
expresso
"Justia
social", a qual
estava embasada na idia de que todo ser
tem
sua
direito
parte
nos
bens
materiais
humano
existentes
produzidos e que sua repartio seja pautada pelas normas do

comum,
uma
riquezas
nmero
vez
eram
que
a realidade estava
demonstrar
inconvenientemente repartidas,
pois
de ricos concentravam os bens diante de uma
miserveis.
Essa
nova noo nos textos
dos
um
e
bem
que
as
pequeno
multido
documentos
de
papais
surgiu na Encclica "Quadraseeimo Anno" j de 15 de maio de 1931 e,

principalmente, na "Divini Redemptoris, de 19 de maro de 1937.
As
encclicas e alocues papais que se seguiram incorporaram
expresso "Justia social".

Segundo
programas
PASOLD
partidrios
muitos
at
doc\amentos,
mesmo
leis
livros,
constitucionais
ordinrias, utilizam-se da expresso "Justia Social".

praticamente,
semntico,
social",
qual,
do
pressuposto
da
teses,
existncia
de
Parte-se,
\im
pacfico e universal, quando, na realidade,
acordo
Justia
" uma categoria jurdico-poltico-sociolgica sobre
no
h, ainda, um compartilhar com\im".^
Embora a Justia social no se limite a ter como
objeto
nico a possvel soluo da questo social, sem dvida alguma a

ste aspecto que mais se dedica. Os documentos papais
se
com questes de direito social, pois insistem em
preocupamtemas
como
salrio-mnimo, salrio profissional, salrio Justo, proteo
ao
1. PASOLD, Cesar Luiz. Funto social do Estado contemporneo.

e d . Florianpolis: Estudantil, 1988. p, 72.
2,
17
trabalho
semanal
pleno
da mulher e do menor de idade,
(no
trabalho,
e frias), higiene e segurana no trabalho, garantia

emprego,
liberdade
assistncia social,
repouso
sindical,
normas
de
de
previdncia
etc.
Assim, praticamente em toda a Doutrina Social da
Igreja
apregoam-se essas medidas a serem suscitadas nos Estados, em seus

ordenamentos jurdicos, em prol
das classes trabalhadoras e
que
esto margem do processo de produo. Convm
foi
com
a "Rerum Novarum' (1891), de Leo XIII,
dos
lembrar
que
que
Igreja
Catlica defendeu a interveno estatal que deve impor limites ao

liberalismo.
limitar-se
deveria
De
acordo
com tal encclica, no
pode
a tutelar os direitos individuais e a ordem
Estado
pblica:
tambm cuidar da previdncia social, preocupar-se com
ampliao da poltica social e criar um direito do trabalho. Essa

postura
inaugurou uma linha de pensamento social
que
chocou
muitos catlicos tradicionais.

Reflete
social
uma
realidade
base
MACHADO se no haveria no conceito de
Justia
conservadora,
que
objetivava
de
um resgate do
cunho
reformista,
capitalismo,
na
alterando-lhe
to-somente a forma. No constituiria um sistema de frenagem
aos
desejos e aspiraes da sociedade? No poderia, tambm, a Justia

social confundir-se com formas mascaradas do capitalismo, que
expressam
com denominaes diferenciadas
como
neocapitalismo,
capitalismo
humano, social-democracia ou democracia
crist?
ainda,
seria
do
no
o citado conceito uma
se
concesso
E,
prprio
18
regime capitalista, que para sobreviver o instroimentaliza?^

De
profunda
fato
estes questionamentos induzem
uma
sobre a questo, pois h duas possibilidades
anlise
de
serem
avaliados os documentos que formam a "Doutrina Social da Igreja":

A primeira, sob uma tica "progressista", que identifica
a
Igreja
Catlica
como
profundamente
engajada
na
realidade
temporal, numa preocupao com o homem, no somente enquanto

espiritual,
ser
mas tambm como homem material, com sua condio
vida; a segunda, sob uma perspectiva "conservadora", pelo qual
de
a
doutrina social nasceu como \ama resposta ofensiva ao
pensamento
socialista, notadamente o marxista, e uma resistncia
impregnada
de preconceitos condenao do capitalismo.

Entende
MACHADO que a Justia social, valor de
basilar
importncia, no pode ser compreendida na atualidade com o
mesmo
sentido
mesma
que
cautelosa
novas
tinha
"com
postura das e n c c l i c a s " Surgiram uma
situaes
conceito
quando do seu surgimento, ou
no
que,
interior
por sua vez, impuseram

da
doutrina social
da
uma
infinidade
de
evoluo
do
Igreja,
mais
notadamente, no que diz respeito a sua pastoral, especialmente na

Igreja da Amrica Latina e do Brasil. "Sem receio de erro,
se
pode-
afirmar que a traduo atual da Doutrina Social da Igreja,
teolosia
da
libertao^
representa
uma
tomada
de
posio
1. MACHADO, Marcello Lavanre. "Justia social e direito injusto"

in Anais da IX Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do
Brasil. Florianpolis, 2 a 6 de maio de 1982. p. 510.
2. MACHADO, M.L.- Idem, p. 511.
19
consciente,
corajosa
e definida dirigida
construc
de
\ima
sociedade Justa".^
Foi
na
Amrica
econmico-poltico-social
Ocidente
ou
do
Leste
difere
Latina,
cuja
profundamente
Europeu, em que
surgiu
situao
do
a
resto
teologia
do
da
libertao, cujas origens esto:

"a)na existncia de uma situao clamante
de
injustia, sob a forma aguda e manifestada na
misria da grande maioria da populao;
b) na laicizao da Igreja provocada por dois
grandes
fatores: I - diminuio de
vocaes
sacerdotais; II - na participao do leigo nas
atividades antes reservadas aos sacerdotes. A ao
catlica se desenvolve a partir de movimentos
diversos onde os de Juventude se afirmam como os
mais atuantes;
c) no caso especfico do Brasil, na estiolao das
relaes entre a hierarquia da Igreja e o Governo.
Aps o golpe de 12 de Abril, que implantou a
ditadura militar, uma odiosa represso se exerceu
contra vrios setores da sociedade civil, tendo
sido a Igreja um dos mais visados. Padres foram
torturados e mortos, assim como militantes leigos.
Organizaes religiosas ou pararreligiosas (Jec,
Juc, MEB) foram perseguidas e fechadas".^
Estes fatos incrementaram a atuao da Igreja no Brasil,
e
na
Amrica
denunciar
as
Latina,
opresses,
de crtica
a clamar pela
estruturas
garantia
sociais,
dos
direitos
sociais bsicos.
Partindo para um conceito mais terico acerca de Justia
social,
insere
parece
este
oportuno
tema
analisar o conceito
de
RAWLS,
na estrutura bsica da sociedade, isto
1. MACHADD, M.L.- Idem, ibidem.

2. MACHADO, M.L. - Idem, p. 512.
que
,
20
forma
pelo
distribuem
maneira
qual
os
as
mais
importantes
instituies
direitos e deveres fundamentais e
sociais
estabelecem
como so conferidos os benefcios da cooperao
social.
Para esse autor as mais relevantes instituies a que alude

"a
constituio
poltica,
os
principais
so:
entendimentos
econmicos e sociais",^
Depreende-se
desta
forma
que
RAWLS,
ao
procurar
elaborar uma "teoria da Justia", toma como ponto de partida

concepo
plano
idealizada
filosfico
da sociedade; assim,
com a sociedade
sua
civil
uma
preocupao
perante
no
coero
estatal.
O
que
fornea
coero
autor entende necessria a elaborao de uma

o delineamento de uma estrutura social
estivesse
sob o controle efetivo
da
teoria
na
qual
sociedade
civil,
atravs de lam conceito alternativo de Justia, implcito na idia

de contrato, o qual constitui "a base moral mais apropriada
uma sociedade democrtica".2 Dessa forma, a Justia tem um
para
papel
na cooperao social.
So
RAWLS,
que
instituies
08
princpios
de
"Justia
Social",
"provero a determinao de direitos e

bsicas
da sociedade e
definiro
preleciona
deveres
distribuio
1. RAWLS, John. Uma teoria da Justia. Trad, de Vamireh

Braslia: UnB, 1981. p. 30.
2. RAWLS, J. - Idem, p. 22.
das
Chacon
21
apropriada dos benefcios e encargos da cooperao social.^

Os
pelo
pontos
autor
homens
tm
fundamentais de ma
sociedade,
enunciados
em anlise, so, sinteticamente: o de que
todos
um indisputvel direito maior
liberdade
liberdade dos demais;
com
econmicas
e sociais devem ser tratadas de modo que resultem

de todos; e, ainda,
que
de
compatvel
benefcio
soma
as
os
desigualdades
que os privilgios s
podem
em
ser
atribudos a situaes acessveis a toda a coletividade.

Tais princpios, ante a dura realidade brasileira,
consistiriam
numa utopia, tendo-se em conta que
as
no
populaes
carentes definham fisicamente, por falta de alimentao, sude

dignidade
compatveis
um
ser
humano
e,
tambm,
intelectualmente, por excluso ao sistema educacional?

Estabeleceu-se
cientistas
entre
um
consenso
generalizado
entre
sociais, em torno do descompasso existente

desempenho da sociedade nos ndices
no
econmicos
verdadeiro fracasso crnico na distribuio dos benefcios
os
pas,
e
seu
deste
crescimento. De sorte que a figura popularizada pelos economistas

e intelectuais, ao se
pas
moderno
que
referirem ao Brasil como "Belndia", de um
apresenta
caractersticas
de
uma
Blgica,
cercada por uma ndia de miserveis, excludos dos benefcios

crescimento
que
se
econmico, relata o paradoxo do
imps
cristalizou
no
Brasil por mais de vinte
regime
anos,
\ima sociedade de consumo de massas, mas
1. RAWLS, J. - Idem,
p. 28.
do
autoritrio
no
qual
se
perifrica.
22
dados
os desequilbrios regionais e sociais que
acompanharam
sua implantao.
Isso
implica
dizer
que,
apesar
incrementao
industrial,
com
sofisticada
(at certo ponto e em alguns setores), esta no
capaz de
baixa
o desenvolvimento de uma
da
economia
dinmica
foi
erradicar a misria, no conseguiu alterar o quadro
nutrio,
educao e sade deficientes, tornou
de
sim mais
evidente o hiato existente entre os beneficirios do progresso

aqueles
colocados
populao
margem de toda esta riqueza,
carente
nos
diversos
aspectos:
formando
poltico,
uma
scio-
econmico e cultural.
A estrutura social brasileira , portanto, marcada
profundas
tornando
por
desigualdades que, ao longo do tempo, apenas foram

mais
importante,
diferenciadas
foram
as
complexas
e,
decises
polticas
as
que
que
se
mais
resultaram,
perversamente, na cristalizao, quando no em tima exacerbao do

perfil de desigualdade.
Tanto
polticas
lgico
sociais
assim
que,
analisando-se
no Brasil, possvel
histria
desvendar
das
contedo
da ao estatal sobre a estrutura de desigualdades.
Aduz
oportunamente PASOLD:
"Muitas sociedades, ao longo da histria, tm pago
imenso preo por no fixar polticas claramente
conducentes ao dever de agir de seus Estados, e,
conseqentemente, s tendncias e concretizaes de
normas de sua conformao jurdica geral (...). 0
dever de agir compromete-se com polticas que uma
dada sociedade, num certo perodo histrico, decide
deveriam
ser consagradas em normas e
aes,
unindo-se vencidos e vencedores de um saudvel
23
conflito de idias que, natural e evidentemente,

antencede ao estabelecimento das polticas e do
dever de agir".
Esta citao faz-se necessria, \ama vez que se

com
a dramtica experincia de que, com a mudana
reformulam-se
necessrias
fato
todos
os
programas,
como
se
de
no
convive
governos,
fossem
mais
as propostas e realizaes do govern anterior.
Tal
revela imaturidade poltica, pois o poder gira em torno
personalidades,
mais
preocupadas
com
prprio
"status"
dominadores, do que com os interesses dos seus co-cidados.

situao
ocorre,
entre
outras
causas,
nas
sociedades
de
de
Essa
cujas
instituies ainda no esto solidamente constitudas.

A
histria relata que o Estado brasileiro, no
republicano anterior a 1930, caracterizou-se como uma
perodo
coalizao
entre oligarquias regionais, cujas polticas eram embasadas
numa
orientao de cunho ortodoxamente liberal e repressivo.

O
Estado
transferiu para o mercado, nesse
perodo,
nus da realizao poltica social, apoiando-se na mera suposio

de
que
efetiva
tarefa
as prprias regras do mercado resultassem numa
justa
distribuio dos valores sociais.
ele
de
garantir
externaiidades,
manifestaes
como
a lei e a ordem, isto

a
desobedincia
Incumbia-se
,
de
as
reprimir
e
da
as
constantes
de rebeldia por parte do operariado e das
classes
1.
PASOLD, Cesar Luis. "Funo social do Estado
contemporneo:
algumas questes
conceituais"
in Revista do
Instituto
dos
Advogados de Santa Catarina. Florianpolis, n. 2, p. 53, jul/des.
1984.
24
populares
urbanas, controlar os nascentes movimentos sociais
de
ordem religiosa e o "banditismo" no campo.

Todas
oligrquicas
essas
como
manifestaes eram tidas
vuna conspirao contra a
para
ordem
as
do
elites
mercado
econmico. , portanto, da Repblica Velha, o "dictum" notrio de

que
"a
questo social uma questo
de
polcia",
descrevendo
assim seu "estilo" repressor na formao das polticas sociais.

Nos anos posteriores ao golpe de 1930 - ou revoluo de
30, conforme designaram os golpistas da poca -, assiste-se a uma
ruptura
parcial das elites no poder com a ideologia e a
prtica
de cunho liberal caracterstica do perodo anterior.

Esse rompimento reside na interferncia ativa do Estado
na
definio
mercado.
econmicas,
das
Estado
regras
que
regulamentavam
passa a intervir no livre
promovendo
a garantia de alguns
as
Jogo
relaes
das
direitos
atravs, sobretudo, de uma ampla legislao trabalhista:
de
foras
sociais,
frias,
repouso remunerado ; regulamenta o trabalho feminino e dos menores

de idade, disciplina sobre a jornada de trabalho, etc. Mas o
se
governo
pela
\im rompimento parcial, no sentido em
que
ao
se orienta menos por critrios de Justia social e
considerao
da
ampliao
da
eficincia
no
que
do
mais
mercado
econmico.
Essa
estratgia
resultou
em
duas
importantes
implicaes:
Primeiro,
partir
da
a garantia dos direitos sociais, definidos
Constituio
de
1934,
tinha
como
referncia
a
a
25
estabilidade
aumento
do
de
sua
trabalhador
mercado
econmico, de forma
legitimidade
brasileiro
conseqentemente,
(em
fora
cooperao
face
que,
dos
direitos
agraciado),
e
mesmo
ocorrido
que
o
o
determinava,
aquiescncia
dos
trabalhadores, no sentido de vun cumprimento de suas determinaes

e
diretrizes.
Segundo,
cida:dania.
ocorreu , xama redefinio
Assim,
os
direitos
serem
no
conceito
reivindicados
de
pelo
indivduo no mercado dependiam de sua posio ocupacional.

De
acordo com SANTOS, foi por intermdio da
trabalhista,
Estado
legislao
da legislao sindical e do monoplio por parte
com
relao
ao
reconhecimento
profissionais, que o Governo de Getlio Vargas
das
do
categorias
institucionalizou
a chamada "cidadania regulada",^
resultando n\oma estratificao
das
as
ocupaes
evidenciando,
de
acordo
com
necessidades
de
mercado,
desse modo, as desigualdades sociais na
forma
de
designa
um
classes diferenciadas e hierarquizadas de cidados.

Para
conceito-chave
o autor citado, "cidadania regulada"

para
se compreender a poltica
econmico-social
ps-30. Salienta SANTOS que tal conceito no tem suas razes
nvim
cdigo de valores polticos, "mas em xim sistema de estratificao

ocupacional",2
a qual est prevista e definida em lei. Assim:
1. SANTOS, Wanderley Guilherme. Cidadania e Justia: a poltica

50cial na ordem brasileira^. 2. e d . Rio de Janeiro: Campos,
1987.
p . 63.
2. SANTOS, Wanderley G. - Idem, ibidem.
26
(...)so
cidados todos aqueles
membros
da
comunidiade que se encontram localizados em qualquer
uma das ocupaes reconhecidas e definidas em lei.
A
extenso da cidadania se faz,
pois,
via
regulamentao de novas profisses e/ou ocupaes,
em primeiro lugar, e mediante ampliao do escopo
dos direitos associados a estas profisses, antes
que por expanso dos valores inerentes ao conceito
de membro da comunidade. A cidadania est embutida
na profisso e os direitos do cidado restringem-se
aos direitos do lugar que ocupa no
processo
produtivo, tal como reconhecido por lei. Tornam-se
pr- cidados, assim, todos aqueles cuja ocupao a
lei desconhece".^
No
estatal.
perodo
Nesse
reestrutura-se
de
1945 a 1964,
expande-se
espao de tempo o sistema
econmico
cobertura
brasileiro
para uma "ordem democrtica limitada".^ 0
Estado
coloca-se numa posio de atendimento aos interesses de segmentos

populares
organizados e mobilizados, que tivessem
usufruir
destes
polticas. ' Esse
benefcios
mecanismo,
de
utilizando-se
condies
de
caractersticas
de
estratgias
politicamente
perversas, era socialmente injusto, pois exclua os estratos mais

pobres
da
duplamente
direitos
populao, J
destitudos:
primeiro,
margem
por no
garantias trabalhistas, pois no
do
mercado
terem
acesso
e
aos
estavam
inseridos
dentro de um grupo ocupacional ao qual o Estado legava
proteo;
em
situados
segundo, pela prpria incapacidade desses segmentos, uma
desmobilizados,
em
exigir
do
pression-lo.
1. SANTOS, W. G. - Idem, ibidem.

2. SANTOS, W. G. - Idem, p. 72.
aparelho
estatal,
ou
vez
mesmo
27
Com o Golpe Militar ocorrido em 1964, o regime

imposto manteve o papel de reforar a subordinao das
militar
polticas
sociais aos interesses do mercado dominante.

Em
extinguiu
toda
poltica
social
populares
qualquer
altamente
possibilidade
por intermdio de
organizadas,
decorrentes
do
virtude da orientao repressiva, o Estado
foram
de
modificao
reivindicaes
bloqueadas
as
das
das mobilizaes populares, instituiu-se
que
cidadania
se
poltica,
caracteriza,
o
que
portanto,
eqivale a dizer
da
classes
manifestaes
um
burocrtico, que centralizava e orientava o
poder,
militar
pelo
que
regime
exerccio
recesso
os
anos
da
de
autoritarismo so marcados pelo "no-reconhecimento do direito ou

da capacidade da sociedade governar-se a si prpria".^
Comparando-se
autoritrio
com
os perodos
anteriores,
investiu um maior voliime de recursos
nos
regime
programas
sociais, na expectativa de que a eficincia da ao estatal sobre

os
crescentes problemas sociais tornasse legtimo o governo
que
se
impusera. Contudo, a multiplicao dos programas sociais
no
significou uma melhoria na poltica social.

De fato, o regime autoritrio pouco fez para resgatar a
dvida
social
econmico
acximulada
ano
aps ano,
haja
vista
modelo
adotado pelo Brasil. No h que se negar que houve
certo progresso no atendimento populao carente,
um
despossuda,
mas a poltica social implantada tinha caracterstica seletiva e.
1. SANTOS, W. G. - Idem, p. 89.
28
na
maioria dos casos, at mesmo excludente dos setores de
maior
marginalizao soc ial.^

0
Estado
excludente
participao
reprimir
brasileiro,
controlador
de
em
face
riquezas,
do
que
modelo
no
permitia
popular, armava-se de mecanismos que lhe
as formas de resistncia popular. Um desses
utilizados
econmico
era
centralizao
do
poder
garantiam
mecanismos
decisrio
governamental, assegurado por uma estrutura burocrtica

impermevel,
atendiam
poder
este que estabeleceu medidas
que
nvel
fechada,
no
mais
aos reais interesses e anseios das classes populares
que visavam fundamentalmente ao controle social, desmobilizao

poltico-social
desenvolvimento
de
conseqente
uma
falta
de
espao
conscincia _cJti&a poF"
para
parte
o
da
sociedade.
Uma efetiva "Justia Social" somente poder ser possvel
a
partir
do
momento
em
que
se
tenha
uma
justa
distribuio de rendas, na qual o trabalhador tenha
eficaz
participao
1.
0
regime
militar
alocou
um
volume
de
recursos
consideravelmente maior em comparao com os perodos anteriores.
Este dispndio
correspondia
expectativa de que uma melhor
eficincia da ao estatal sobre os problemas sociais,
poderia
corrigir um aspecto poltico, qual seja, o da
ilegitimidade do
regime que se
imps
com o Golpe de 64.
Mas at mesmo a
implantao das polticas sociais estavam
"contaminadas"
pelas
caractersticas deste governo,
uma vez que grande
parte dos
programas,
quando
efetivamente
funcionaram,
beneficiaram
diferentemente
a pobreza urbana frente pobreza
rural
e, no
conjunto dos
pobres urbanos, concentraram-se mais nos setores
modernos da
indstria do que nas parcelas mais destitudas da
construo civil e do setor informal do mercado, as quais eram
menos
capazes de articulao
poltica e,
portanto,
menos
estratgicas
na tica dos objetivos de legitimao desse regime
autoritrio.
29
nos
lucros
resultantes de sua forca de trabalho;
reivindique
homem
uma
urge
que
se
de
fixar
direitos
reforma agrria que d condies
na terra; faz-se necessrio que se lute pelos
garantias dos trabalhadores; que se escute o reclamo das mulheres

operrias, por melhores condies de trabalho; que se promovam os
benefcios
sociais,
criana
ao
condio
de
que
se viabilizem
adolescente; enfim, que
os
se
direitos
garanta
vida para todos. J no mais possvel
afetos
\ima melhor
ocultar, o
fenmeno da pauperizao sob a mscara do assistencialismo.

Essas reivindicaes exigem
esferas
desejo
poder
a participao de todas as
sociais, exige articulao, conscientizao
poltica
de mudanas, de modo que se tenha condies de exigir

pblico
aes que correspondam aos
anseios
das
e
do
camadas
populares.
No
Justia,
que tange a uma conceituao "estrita" do acesso
para
seu melhor entendimento, se
faz
necessrio
uma
anlise acerca de sua evoluo.
1.1.2 - A evoluo do conceito de acesso Justia
Relata
tem
sido
objeto
CAPPELLETTI^ que o conceito de acesso

de profundas mudanas, o
que
Justia
corresponde
1. CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad, de

Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 9.
30
tranformaes ocorridas no interior do processo civil, isto , em

decorrncia das mudanas sofridas pela cincia processual.
Nos
Estados
ditos
liberais
burgueses,
prprios
dos
sculos XVIII e XIX, os instrumentos utilizados na resoluo
das
controvrsias judiciais litigiosas civis refletiam a filosofia de

carter
essencialmente
individualista
dos
direitos,
ento
vigentes.
Nesse
contexto,
direito
ao
acesso
proteo
jurisdicional tinha vuna conotao to-somente formal do indivduo

que
se
sentisse lesado e, portanto, propunha uma ao
indivduo
sendo
que
a contestava. Tinha-se firmado a teoria
acesso
Justia um direito natural",
de
este
do
que,
por
ser
anterior ao Estado, no estava a exigir dele proteo. Assim,
ao
Poder Pblico era apenas exigida a tarefa de no permitir que
os
direitos naturais fossem transgredidos por terceiros.

Faz-se
oportuno
colocar, tambm, que,
dentro
de
tal
sistema, as pessoas que no tinham condies financeiras de arcar

com
os
custos
resultantes de
\ima demanda
judicial,
estavam
privadas de faz-lo, o que era muito comum dentro da filosofia do

liberalismo.
A isso corresponde afirmar que a suposta
igualdade
existente entre as pessoas, e consignadas nos textos legais,

meramente
vias
formal, por esta impossibilidade prtica de acesso
jurisdicionais
A
descrita,
era
de
estrutura
comea
todos
os
formalista
que
do
delas
necessitassem.
"laissez-faire",
desmoronar a partir do momento
em
acima
que
sociedades se desenvolvem, crescem e se tornam mais complexas.
as
A
31
viso individualista dos direitos passa a dar espao aos direitos

sociais.
Tanto
assim
que
atual
sculo
tem
como
marco
histrico, tratando-se do reconhecimento dos direitos sociais,
ano
de
1917,
quando
em
de
fevereiro
se
promulgou
Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos.

A
importncia de tal documento est no fato de
que
previso relativa aos princpios e garantias no campo trabalhista

e
da
previdncia
direito
em
social, bem
como
disposies
relativas
agrrio e econmico, definindo a ao do Estado
benefcio
dos
exaustivamente
mais
descritos
necessitados
no art. 123 da
(estes
burgus
direitos
citada
ao
esto
Constituio),
no se restringiram Repblica Mexicana, influenciaram o Tratado

de Versalhes, de 28 de junho de 1919, bem como, as
que
Constituies
se seguiram.^
Outro
extenso
dos
Constituio
importante avano histrico na

direitos
de
sociais
se
com
popularizao
surgimento
e
da
Weimar, na Alemanha de 1919.
Decorre da que o chamado "princpio do Estado
Social"
1. URBINA, Alberto Trueba. La Constitution Mexicaine de 1917 se

reflete dans
le Traite de Paix de Versailles de 1919.
Paris,
1974. p. 5-7. No que diz respeito aos direitos da criana, o art.
123,
A,
II,
da Constituio Mexicana
probe aos menores de
dezesseis anos trabalharem em funes insalubres ou perigosas, em
trabalho noturno industrial ou qualquer tipo de trabalho depois
das 22:00 horas. No item III, do mesmo artigo, probe o trabalho
a menores de catorze anos e assegura aos maiores de
catorze e
menores de dezesseis uma
jornada mxima de seis
horas de
trabalho.
32
revolucionaria
as
desenvolvimento
estritamente
Constituies
dos
de
sculo
XX,
suscitando
direitos sociais em oposio
individuais,
fruto do Estado
Constituies
de 1917 e 1919
aos
Liberal
direitos
de
carter
burgus.
Nas
consolidado
referidas,
est
o entendimento de que no suficiente assegurar
chamados
direitos individuais para se alcanar, efetivamente,
proteo
do
indivduo,
somente,
em
sua
dimenso
defend-lo
em
faltar
necessrio
amparar
pois
necessrio
singular,
como
consider-lo,
tambm
sua condio comunitria, social, sem o

resguardo.
indivduo
contra
Isto
as
implica,
a
no
que
que
geradas
se
lhe
portanto,
distores
os
em
pelo
desequilbrio econmico, o qual oprime aquele.Proclama-se
a "dimenso social do homem como
valor
mais alto",^ na expresso de BONAVIDES, surgindo a necessidade de

que
se
estabelecesse
possibilitasse
gerassem
aos
\am tipo
homens
de
melhores
organismo
condies
estatal,
de
que
vida,
que
estruturas capazes de garantir um efetivo progresso
no
campo social.
Percebe-se,
desta
forma,
uma
Eitado,
que passa a se preocupar com os
procura
investir
enfim,
empenha-se
nas reas da sade,

em
se
fazer
postura
direitos
educao,
presente
na
positiva
do
trabalhistas,
moradia,
etc;
efetivao
dos
chamados direitos sociais bsicos.
1.
BONAVIDES,
Paulo. Poltica e constituio:
os
democracia. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 343.
caminhos
da
33
No
governo
Brasil,
ps
que se
percebe,
infelizmente,
governo, o Estado de cunho
essencialmente
que,
liberal
continua fazendo encenaes polticas, sem uma efetiva vontade de

ver
solucionados os problemas gerados por uma
social desequilibrada. ^
ordem
econmico-
Tem-se entendido que o acesso Justia tambm deve ser

encarado
como
de importncia fundamental
dentro
desses
novos
direitos a serem protegidos pelo Estado do Bem-Estar-Social. Como

afirma CAPPELLETTI, este acesso pode "ser encarado como requisito
fundamental - o mais bsico dos direitos humanos - de xun sistema
jurdico
moderno
igualitrio que pretenda
garantir,
no
apenas proclamar os direitos de todos".^

CINTRA , DINAMARCO e
amplitude conceituai
no
significa
possibilidade
controle
GRINOVER,
ao
analisarem
do "acesso Justia", entendem
que
to-somente a "admisso ao processo", isto

de
ingresso
jurisdicional se
em julzo. Todas as vezes
em
este
,
que
torna indispensvel, ou nos casos
em
que determinada pretenso no foi satisfeita por aquele que tinha

a
obrigao
de
faz-lo,
encontram-se
situaes
que
"Justia" aos que participam do processo. Para que se

o efetivo acesso Justia, imprescindvel
de
pessoas
seja
dada a possibilidade no
exigem
estabelea
que ao maior nmero

apenas
de
ingresso
formal no processo jurisdicional, mas a demandar e a
defender-se
adequadamente,
autores
sem
qualquer tipo de restrio.
Os
1. CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant.- Op. cit., p. 12,
em
34
estudo sintetizam este "acesso ordem jurdica justa" em

pontos
que
resultam
na dinmica
dos
princpios
quatro
garantias
processuais:
"(a) oferece-se a mais ampla admisso de pessoas e

causas ao processo (universalidade da jurisdio),
depois (b) garante-se a todas elas (no cvel e no
criminal)
a
observncia
das
regras
que
consubstanciam o devido processo legaly para que
(c) possam participar intensamente da formao do
convencimento do juiz que ir julgar a causa
(princpio do contraditrio), podendo exigir dele a
(d) efetividade de \ama participao em dilogo -,
tudo isso com vistas a preparar \ima soluo que
seja justa, seja capaz de eliminar todo resduo de
insatisfao".^
acesso
do
por
isso que
Justia no
GRINOVER insiste na idia
deve compreender somente a
de
que
possibilidade
ajuizamento da ao junto ao Poder Judicirio, como tambm
garantia
mais,
de uma assistncia jurdica pr-processual, e
deve-se ter o entendimento de que no basta o
alm
acesso
a
do
aos
tribunais, faz-se imprescindvel "o acesso a um processo justo, o

acesso ao devido processo legal
outubro
ao,
Constituio da Repblica Federativa do
Brasil,
de
de
1988, consistiu n\am avano em termos de
direito
de
por
cinco
constitucional
motivos:
novos
tipos
primeiro
de
porque
demandas
inseriu
como
no
texto
Mandado
de
1. CINTRA, Antonio Carlos, DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER,

Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo. 9.
e d . So Paulos
Malheiros, 1992. p. 35.
2.
GRINOVER,
Ada Pellegrini.
Novas tendncias do
direito
processual: de acordo com a Constituio de 1988. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1990. p. 244.
35
Segurana
prpria
Coletivo,
Ao
o Habeas data, o Mandato de
Civil
constitucional;
Pblica
em
que
adquiriu
Injuno
"statuB"
segundo, suprimiu a referncia
de
ao
"direitos
individuais", como constava nas Cartas anteriores (cf. art.
153,
g 4Q, da Emenda Constitucional nQ 1, de 1969); em terceiro,
como
uma
garantia preventiva foi includo o termo ameaa" (cf.
art.
52,
XXXV,
C.F.);
assistncia
ltim,
tambm
ampliou a
(cf.
assistncia
Jurdica
art. 5Q, LXXIV), c/c o
estas duas ltimas
Estado,
Constituio
garantiu
dudiciria gratuita aos carentes de recursos e,
pr-processuais
Sendo
em quarto, a atual
para
art.
que dever organizar a carreira Jurdica dos
por
questes
134,
garantias consideradas como
C.F.).
dever
do
defensores
pblicos, os quais tero muitas das garantias que so prprias do

Ministrio
Pblico
(esta matria ser mais bem
aprofundada
no
viabilizador
de
Captulo 3, item 4).
1.2
Acesso Justia:
mecanismo
Justia social
Quando se adentra o tema de acesso Justia, enquanto

possibilidade
de resoluo de determinados conflitos, o
busca Justia", e essa questo torna-se ainda mais
que
se
instigante
quando
pblica,
se
trata
da
postulao
dos
direitos
sociais:
educao, moradia, seguridade social, entre outros,
perspectiva de realizao de algo maior que a prpria

social",
sade
esta
entendida
segundo
os
parmetros
na
"Justia
anteriormente
36
colocados.
At
Poder
h alguns anos
Judicirio
no
defendia-se a idia de
seria a
instituio
que
apropriada
para
discusso e reivindicao desses direitos, pois o mesmo no tinha

a
responsabilidade
da realizao dessa "Justia
Social".
Quem
acionaria o Estado postulando por escolas, por hospitais, etc?

Com
trabalho
prpria
a inverso deste enfoque, a princpio graas a
poltico-doutrinrio
ho
Carta Magna, o Judicirio tem
consubstanciado
o dever de
assegurar
um
na
os
direitos humanos fundamentais e, por conseguinte, a consecuo da

"Justia social".
Deste
modo,
atribuio do Estado
obrigao
prover um foro apropriado visando o equacionamento de

no
qual
se
prprios
coloque disposio
os
meios
das
imprescindveis
partes
para
os
que
de
conflitos,
instrumentos
estas
possam
produzir provas, sustentar seus argumentos, n\im sistema dialtico

e contraditrio, de sorte a poderem ter algum tipo de
influncia
real na formao do convencimento do juiz.

Nesse quadro, um outro problema se configura: de fato a
Constituio
Federal e a legislao ordinria esto a
assegurar
uma srie de novos direitos substantivos. No entanto, o que

necessrio
acionar
para fazer com que os cidados se sintam motivados
as
vias
efetivamente,
para
sinta
ser
judiciais,
na
perspectiva
de
desfrutarem,
dos benefcios que tais leis oferecem? Como
que seja dada ateno ao homem comum, para que o

"sujeito
de
direitos",
saiba
que
fazer
mesmo
se
37
Neste ponto percebe-se a importncia que se deve dar

educao
popular. Somente uma sociedade educada capaz
de
ter
conscincia de seus direitos e de suas obrigaes, bem como
est
capacitada
vale
no
a lutar por eles. E quando se fala em educao,
somente a regular (ensinada na escolas), a qual
dever
do
Estado segundo preceito constitucional, mas tambm a informal,

educao
que
educadores
pode
de
ser ministrada nas oficinas
de
rua, enfim, toda uma gama variada
saber,
de
a
dos
formas
de
educao alternativa.
justamente
brasileiro
partir
deste
ponto
que
ter condies de se fazer presente diante
Judicirio e, assim, romper com a "tradio" de que o
cidado
do
Poder
brasileiro
no tem inclinao para lutar por seus interesses.

Esta
homem,
educao dever ter como foco de ateno tanto
individualmente
considerado,
como
tambm
homem
o
j
organizado em movimentos, alis bom ressaltar que neste segundo

caso, a simples organizao, o assdciar-se, importa num
esforo
de conscientizao, pois qualquer tipo
exigiria
que
necessrias
criticar.
sociedade
desde
para
mais,
no
se
que
infncia
fossem
de
dadas
se tenha liberdade
de
simplesmente,
participao
as
condies
refletir,
muitas vezes esta participao

efetiva,
vigoroso
pela
na
criar,
vida
ausncia
em
de
condies mnimas de vida.

De fato, poder-se-ia at mesmo indagar se ser de
fato
cidado algum que sequer consegue pensar
e se expressar com uma
certa
vista
clareza
logicidade,
tendo
em
que
teve
seu
38
desenvolvimento
fsico
1
e mental comprometido
pela
fome,
pela
misria. Ou ainda, diante do fato de ter se consolidado no Brasil

um regime autoritrio, como foi falado anteriormente, que castrou
a
capacidade de mobilizao, poder-se-, mesmo assim,
cidadania?
(Esta
questo
ser
retomada
no
item
falar
5,
em
deste
Captulo).
A
partir do momento em que se reconhece a
necessidade
de que os cidados busquem o Judicirio para o equacionamento

seus problemas,
imprescindvel, por outro lado, que a
seja mais rpida e eficiente. Afirma
de
Justia
CAPPELLETTI:
"O esforo para criar tribunais e procedimentos

especializados
para
certos tipos
de
causas
socialmente importantes no , evidentemente, novo.
J se percebeu no passado, que
procedimentos
especiais e julgadores especialmente sensveis so
necessrios
quando
a
lei
substantiva
relativamente
nova e se encontra
em
rpida
evoluo. Aos juizes regulares pode faltar
a
experincia
e sensibilidade necessrias
para
ajustar a nova lei a uma ordem social dinmica, e
os procedimentos judiciais podem ser pesados demais
para que se lhes confie a tarefa de executar e, at
certo ponto, adaptar e moldar importantes leis
novas. 0 que novo no esforo recente, no entanto,
a tentativa, em larga escala, de dar direitos
efetivos aos desposssudos contra os economicamente
poderosos:
a presso, sem
precedentes,
para
confrontar e atacar as barreiras reais enfrentadas
pelos indivduos. Verificou-se ser necessrio mais
do que a criao de cortes especializadas;
preciso
tambm cogitar de novos enfoques
do
processo civil
1. CAPPELLETTI, M. & GARTH, B. -
Gp. cit., p. 94.
39
1.3
Ao
SANTOS
Obstculos ao acesso Justia
investigar sobre o tema do acesso
indica
trs
barreiras
sua
Justia
efetividade:
SOUZA
econmicas,
sociais e culturais.^
No
soluo
tocante aos obstculos econmicos, importa
formal
dos
capitalistas,
em
conflitos
face
das
dispendiosa
custas
que
nas
sociedades
judiciais,
honorrios
advocaticios e a eventualidade da sucumbncia^.

No
carentes
Brasil, aps a Carta de 1988, determinou-se

de
processuais
recursos
no
tero
que
arcar
com
que
as
os
custas
e, ainda, tero direito a \im defensor que lhes
ser
indicado pelo Estado.

Assim,
tem
ao menos a nvel formal, a populao
assegurados seus direitos a uma assistncia
desvalida
judiciria;
entanto,
na prtica o que se percebe um descaso para com
Isto
constata
se
tendo em vista
que
maioria
brasileiros ainda no possuem os chamados "Defensores
dos
no
ela.
Estados
Pblicos",
1. SANTOS,
Boaventura de Sousa. "Introduo sociologia da
administrao da justia" in FARIA, Jos Eduardo (org.).
Direito
e^justias a funo social do Judicirio. So Paulo: Atica, 1989.
p . 46.
2. O sistema da sucumbncia adotado no Brasil. Segundo ele,
na
hiptese de
perda da ao, o vencido ter que arcar
com os
honorrios da
parte vencedora e com as custas
processuais.
0
principio da sucumbncia, portanto, se impunha como um bice a
quem
pretendesse
ingressar em juzo, pois teria que assumir o
risco de arcar com as suas despesas e, eventualmente, com as da
parte contrria tambm.
40
de modo que advogados com escritrios particulares so convocados

pelo
juiz
para
representarem
mediante o pagamento
determinada
pessoa
ou
grupo,
de \im pequeno honorrio, ao final da causa.
Nvima perspectiva
de reduo dos custos de uma
demanda,
postulam alguns pela supresso da presena do advogado em
certos
procedimentos.
Na
melhor
soluo,
ao invs de melhorar o acesso, iria no
vezes
pois
ser
algo
pertencentes
realidade esta proposta nplo
negativo
pesar
seria
contra
os
mais
das
litigantes
s camadas de baixa renda econmica e, no mais
vezes, tambm carentes no plano educacional, que no

adequadamente
suas
razes,
no
estariam,
das
preparariam
evidentemente,
tecnicamente habilitados para entender certos formalismos; enfim,

no
estariam
suficientemente capacitados para
lutar
pelo
que
esto a pleitear.
Outro
morosidade
determinado
da
bice econmico ao efetivo acesso Justia

lide
processual. No incomum
processo se arrasta por longos ajnos,
casos em que uma das partes economicamente superior
fato
de
que
sobretudo
nos
contrata
um
"bom" advogado que dever, astuciosamente, preocupar-se no com o

mrito
da causa, quando esta inconteste, mas criar
artimanhas
processuais a fim de procrastinar o mximo possvel aquele

I js s o
representar
uma
grande
perda,
sobretudo
caso.
levando
considerao os ndices inflacionrios. Sem contar que a
em
simples
prorrogao de um interesse premente j importa numa perda.

No que tange aos obstculos sociais e culturais, quanto
mais
inferiores economicamente forem as camadas a que
pertencem
41
os cidados, maior a distncia para com o Judicirio. No

de
com
SOUZA SANTOS isto se deve, primeiramente, porque os

menor
menor
poder aquisitivo, tm,
conhecimento
dificuldades
em
de
seus
conseqentemente,
direitos e,
assim,
resolver tom problema que os
dizer
cidados
tambm
"a
afeta
ter
como
um
mais
sendo
problema jurdico"^.
Em segundo lugar, no basta o simples reconhecimento de
iim direito
existente,
respectiva.
afastados
Em
dos
"resignao",
anterior
mister se faz
conseqncia,
tribunais,
ora
ficam
por
interposio
esses
estratos
"desconfiana"
as quais se devem muitas vezes a
negativa,
que
resultou
numa
uma
decepo
da
ao
sociais
ora
por
experincia
posterior
alienao.
Deve-se,
ainda,
considerar a sensao
de
insegurana
produzida pelo medo de futuras retaliaes por parte do

mais
forte
nesta
relao processual, que
se
oponente
publicamente
exposto a um processo. Estes fatos esto a revelar o fenmeno
da
"discriminao social do acesso justia".^

Dentro ainda deste plano cultural pode ser acrescentado
1. SANTOS, B. S. - Op. cit., p. 48.

2. SANTOS, B. S. - Idem, p. 48-49. Para o autor outro ponto deve
ser,
ainda, considerado; "Quanto mais baixo o estrato socioeconmico do cidado menos provvel que conhea advogado ou que
tenha amigos que conheam advogados, menos provvel que saiba
onde e como e quando pode contatar o advogado,
e maior a
distncia geogrfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a sona
da cidade onde se encontram os escritrios de advocacia e os
tribunais" (p. 49).
42
fato
de que, em funo dos procedimentos
complicados,
pela
linguagem tcnica - praticamente ininteligvel ao homem comum

pelo
formalismo, o Poder Judicirio visualizado pelas
populares
como
uma
instituio
opressora,
quando
deveria,
saudvel,
democrtico,
pelo
que
aterrorizante
contrrio,
conduzisse
ser
camadas
ou
um
uma
-,
mesmo
ambiente
proveitosa
participao dos que ali se encontram.
1.4
Os novos tipos de demandas
suposta transformao do Estado liberal
assistencial
implicou
considerveis
mudanas.
no
Estado-
tarefa
do
Estado, segundo a viso do liberalismo, se resumia exclusivamente

na
manuteno
econmicas,
No
capital
de
ordem, na proteo
das
liberdades
e no controle do uso da fora nas relaes
entanto,
processo
da
os
abusos
econmico
oriundos dessa
foram
omisso
vastssimos, pois
os
do
civis
humanas.
Estado
no
detentores
do
buscavam, sob o fundamento da liberdade, obter o
rendimento no emprego de seus recursos. Para
excessos,
mximo
controlar
o Estado, paulatinamente, foi abandonando sua
passiva diante do desenrolar da
tais
postura
economia e passou a atuar
nesse
c&mpo.
A
sobretudo
crescente
interveno
do
Estado
no
processo
a partir da segunda metade do sculo XIX,

complexidade
do
mundo
econmico,
econmico,
deveu-se
isto
desenvolvimento tecnolgico, a redistribuio dos capitais e
das
43
foras produtivas nos planos nacional e internacional, o
a\imento
da
classes
populao,
trabalhadoras,
comunicao,
problemas sociais no
prprio
estavam
econmicos
sociedade
os
da
aperfeioamento
a demonstrar que os
livre
interior
iniciativa
no
das
dos
meios
princpios
mais
de
poltico-
respondiam
\ama
complexa.
Nas
timas dcadas do sculo XIX, descreve CARVALHOSA,
estabelece-se,
atravs
intervir
de normas, o "princpio
na economia, to-somente
de reserva
do
para impedir
os
Estado
de
abusos
originados da concentrao de capitais e
da conseqente
hegemonia do poder econmico".^

Esse
como
perodo
intermedirio
interveno
do
posteriormente.
objetivava
descrito denominado, pelo mesmo
entre a absoluta
Estado
chamado
com
de
fins
liberdade
econmica
pblicos,
intermedirio,
que
lama
apenas o controle de monoplios, cartis
viria
vez
e
autor,
que
posies
.dominantes.
COUTINHO traa o seguinte comentrio:
"Ao apagar das luzes do sculo XIX, diversas
entidades estatais, j no suportando o desenrolar
1. CARVALHOSA, Modesto. Direito econmico. So Paul os Revista dos

Tribunais, 1973. p. 86. A propsito, anote-se que para GRAU, Eros
Roberto.
Elementos de direito econmico. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1981, p. 58, a expresso "intervencionismo" descreve o
conjunto de aes, de tcnicas - designada como interveno - que
o Estado aplica "no" e "sobre" o processo econmico,
tendo por
fim a correo de distores surgidas no regime do
liberalismo
econmico e voltadas realizao dos fins do Estado Social,
quais sejam, justia social e desenvolvimento.
44
1
da atividade econmica, comeam a efetivar

a
interveno. Assim que foram baixados textos
legais de carter nitidamente interventivos, tais
como o Sherman Antl Trust Act, em 1890, o Combines
Investigation Act, em 1910, o Claytn Act e o
Federal Trade Comission Act, de 1914".^
Com
mero
a edio dessas leis, o Estado se
transforma,
garantidor da plena liberdade de iniciativa e de
de
contrato,
em controlador 'dos abusos.

Inicia-se,
ainda, um processo de criao de meios
visavam
presrvar a elasticidade do sistema e a
classes
sociais,
atravs de uma mais
efetiva
que
mobilidade
das
distribuio
de
rendas como instrumento de remoo da estratificao das
classes
e do combate s posies monopolistas.

Foi a partir, sobretudo, de 1914, que o Estado deixou de
ser
um
forma
policial das atividades particulares para
como se efetivaria o processo econmico. Isto
ser deflagrada a
de
determinar
grandes
estatais
ao
l Grande Guerra, a economia mundial foi objeto
transformaes,
desviados
provocaram
porque,
tendo
em
vista
que
para a ampliao e aquisio
os
de
recursos
armamentos
um controle mais intenso do Estado sobre a
economia,
alm do fracionamento do mercado internacional, em decorrncia do

surgimento
de
novos Estados e fortalecimento de outros,
que
ocasionou problemas na balana econmica de diversos pases.

\
partir
de
ento,
Estado
tornou-se
figura
1. TOURINHO, Arx da Costa. "Intervencionismo estatal

e direito
penal econmica" in Revista de Informao Legislativa. Braslia:
Senado Federal, a. 4, n. 15, p .48, jul/set. 1977.
45
i
participatria
nas relaes scio-econmicas. A
interveno
Estado,, contudo, no plano econmico e social, no se

por
intermdio
elaborao
acordo
com
de
planos prvios, ou como
do
concretizou
resultante
doutrinria; teve carter fragmentrio,
de
uma
surgindo
as oportunidades prticas, no decurso de
uma
de
longa
histria.
A
consolidao do Estado do Bem-Estar-Social
na ampliao dos
possvel
direitos sociais, e por intermdio destes,
insero
consiimo. Segxindo
resultou
das classes trabalhadoras
no
foi
mercado
de
SOUZA SANTOS:
"Esta integrao, por sua vez, implicou que os

conflitos emergentes dos novos direitos sociais
fossem constitutivamente conflitos jurdicos
cuja
dirimio caberia em princpio aos
tribunais,
litgios sobre a relao de trabalho, sobre a
segurana social, sobre a habitao, sobre os bens
de consumo duradouro etc. etc. Acresce que a
integrao das classes trabalhadoras (operariado e
nova pequena burguesia) nos circuitos de consumo
foi acompanhada e em parte causada pela integrao
da mulher no mercado de trabalho, tornada possvel
pela expanso da acumulao que caracterizou este
perodo".^
No h que se esquecer que a realidade brasileira
est muito distante das conquistas e das garantias
ainda
incrementadas
no chamado Estado do Bem-Estar-Social, pois tem-se aqui - como em

muitos pases do terceiro mundo alimenta
um colonialismo disfarado que
"Welfare State" de alguns pases, cujo
bem-estar
propiciado pela misria (em termos da no distribuio social das

rendas) de outros.
1. SANTOS, B. de S-. - Op. cit., p. 43-44.
46
Analisando-se
aspectos
da
sociedade
contempornea,
percebe-se, portanto, que a mesma se caracteriza por um

especifico: fenmeno de massa.^ Basta que se examine a
fenmeno
sociedade
industrial, determinada pela produo em larga escala, na qual

consvuno
massificado.
mesmo
ocorre
com
resultantes
desse tipo de sociedade, pois tambip
pelo
fenmeno:
mesmo
os
problemas
so
permeados
adulterao
de
de forma que determinada atitude de uma pessoa ou
de
uma empresa pode produzir efeitos sobre uma quantidade enorme
de
alimentos,
o caso da poluio, da
indivduos, a depender do produto ou servio oferecido.

A
interesses
acesso
coloca-se a questo: como resolver a
do consTomidor, do direito a um ambiente saudvel,
educao, do direito a um sistema de sade digno?
no so estes interesses
a
violao
dos
de
Pois
que se apresentam como difusos, e esto
exigir uma proteo judiciria, sempre que violados
ou
mesmo
ameaados?^
1. A expresso utilizada por CAPPELLETTI, Mauro.

"Tutela dos
Interesses difusos" in Separata da Revista do Ministrio Pblico
da Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 1, n. 18, p. 30, 1985.
2.
Quando se fala de acesso Justia,
procede,
tambm,
a
anlise sobre os juizados de pequenas causas, que est(o a exigir
um
procedimento judicial
simplificado, de modo a atrair os
indivduos que se sintam prejudicados em seus direitos.
A
possibilidade de reclamar um direito junto ao Poder
Judicirio
num rgô formal, mas simples em seus procedimentos, com enfoque
reconciliao,
constitui-se no caminho mais correto no sentido
de que acompanha a dinmica da sociedade contempornea.
47
1.5
0 acesso Justia como exerccio da cidadania
Poder-se-ia
primeiramente colocar que o
estudo
sobre
questes do tipo cidadania e direitos da infncia e da Juventude

/
importa refletir inquestionavelmente sobre dois grandes temas.
H
grande
que
se considerar, alm do mais,
que
existe
sonho no corao e na mente dos que defendem os
vun
direitos
fundamentais, seja da criana e do adolescente, seja do homem
adulto: fazer de cada brasileiro \am cidado.

Conforme
participar
designa
a concepo clssica, ser
cidado
diretamente do exerccio da soberania, lio que
da Grcia, teorizada pelos pensadores da Antigidade e

especialmente
ser
cidado
viver
comprometido
(a
etimologia revela a essncia da origem histrica: "plites",
que
ou
"civitas"),
guerras
que implicava por
prestao
com
dedicao
conseguinte
nas
da
eglsia -
assemblia
atividades legislativas)
que
total
indivduo
com
tivesse
vida pblica,
de
atuar
populares.
afazeres, das comodidades da vida privada.
detrimento
da
cidados -
xim comprometimento,
em
nas
deliberar
organizao
e ainda,
Jurisdicional, atravs dos tribunais
"polis"
combater
executivos);
sobre princpios que regulavam a
como membro
(participao
fazia
o que participa da
(participao concreta de atos
normativamente
cidade,
sentido,
cidade
os romanos traduziram por "eives,
com
vem
praticada
na Atenas dos sculos IV e V a.C.. Nesse

significa
at
na
Isso
\ima
dos
48
0
ocidental
segundo modelo de cidadania oferecido
basicamente
da
cidadania
moderna,
que
pela
tem
em ROUSSEAU. Pode tal cidadania ser
histria
sua
origem
entendida
como
\ima espcie de ressurgncia neoclssica da antiga concepo, cujo

marco histrico se situa na Revoluo Francesa.
Convm
mestra
"o
salientar
compromisso
que essa Revoluo
com o pblico e que
tinha
a
por
virtude
deveria ser entendida como lucro da vida das pessoas"^,

a Revoluo -
idia
cidad
e foi
viabilizada num contexto histrico distante da sua
matriz, a antigidade, pois levada prtica no mundo moderno.

Nesse
que
ser
cidado
encarada
ser,
mundo, porm, a compreenso que prevalece a
como
assim,
passiva.
\ima condio ativa, e passa
se
no
mais
xima funo, um ofcio, um nus pblico; deixa
Entende
indivduo
gozar de proteo;'' a cidadania
ter
TORRES que isso se configura
conformava
em
esperar
uma
de
de
uma
condio
medida
que
ordem
jurdica
constitucional que outorgue direitos e faculte o gozo destes.^

Atento
diferenciados
este
largo panorama, que
perodos histricos,
se
estende
sobre
MARSHALL descreve o lento
1. TORRES, Joo Carlos B. "Cidadania; exerccio de reivindicaio

de direitos" in Anais da XIV Conferncia Nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil Vitria/ES. Setembro de 1992. p.
344-345.
Afirma este autor que tal proposta foi
profundamente
criticada
por Marx, o qual entendia que no mundo moderno o cidado no mais
tinha
condies de dedicar a totalidade de sua vida s questes
pblicas,
uma vez que se torna imperiosa a preocupaio com a
prpria manutenSo; lembra ainda o autor citado que esta crtica,
anos antes, j havia sido feita pelo prprio Benjamim Constant
(p. 345).
2. TORRES, J. C.B. - Idem, ibidem.
49
paulatino
processo
cidadania,
direitos.
que
XVIII
cada
poltica
sculo
da
corresponde a trs momentos jurdicos distintos, reflexo de

,
abrange
evoluo
XX,
isto
perodo
conquista de
ao
poca,
do
de
o da liberdade individual,
da
igualdade
scio-econmica.
da
participao
Desta
forma,
cidadania, entendida como etatus que integra direitos, obrigaes

e
garantias
aos indvduos de uma mesma
comunidade,
surgiu
sculo XVIII, no interior da burguesia, a qual estava a

por
direitos que julgava indispensveis liberdade
na
luta
contra
necessidades,
no
as
arbitrariedades
entanto,
da
reclamar
individual,
aristocracia.
restringiam-se
aos
Suas
direitos
individualizados: direito ao reconhecimento como pessoa,

de
no
civis
direito
liberdade de locomoo e de pensamento e, ainda, o direito
propriedade.^
No
uma
srie
decorrer do sculo XIX, a sociedade

de transformaes, de tal forma que
burguesa
estes
sofre
"direitos
civis" no mais so suficientes ante o preconceito existente e

falta de oportunidades econmicas
para parcelas emergentes e
a
em
nmero significativo da populao. Diante desta nova necessidade,

deu-se
polticos.
ampliao
dos direitos
civis
atravs
dos
direitos
0 reconhecimento deste ltimo importou
nos
direitos
relativos democratizao do sufrgio e na efetiva
participao
dos cidados no poder poltico.^
1. MARSHALL,
T. H. Cidadania, classe social e
Janeiro; Zahar, 1967. p. 63-70.
2. MARSHALL, T. H. - Idem, ibidem.
status.
Rio
de
50
Para MARSHALL ocorreu a um passo importantssimo,

a
incrementao
crescente
social
interesse
foi
sociais
participativa
um
mnimos,
das
comunidades
pela igualdade como
terreno propcio para a

como assistncia
locais
princpio
revelao
mdica,
pois
de
de
moradia,
Justia
direitos
educao,
entre outros,^
Alis,
convm
ressaltar
papel
fundamental
do
desenvolvimento da educao atravs dos rgos pblicos, a partir

do
final do sculo XIX. Ela foi imprescindvel na
tentativa
de
superao das diferenas sociais. Diz T.H. MARSHALL:

"A
educao
das
crianas
est
diretamente
relacionada com a cidadania, e, quando o Estado
garante que todas as crianas sero educadas, este
tem em mente, sem sombra de dvida, as exigncias e
a natureza da cidadania. Est tentando estimular o
desenvolvimento de cidados em formao. O direito
educao um direito social de cidadania genuno
porque o objetivo da educao durante a infncia
moldar
o adulto em perspectiva.
Basicamente,
deveria ser considerado no como direito da criana
freqentar a escola, mas como o direito do cidado
adulto ter sido educado",^
Coloca o autor citado que, ao findar do sculo XIX,
a educao primria, na Inglaterra, era no apenas gratuita
como
tambm obrigatria. Tal circunstncia, por MARSHALL denominada de

"desvio
tendo
notvel
em
vista
do laissez faire"^, no se
que a essncia desta

2. MARSHALL, T. H. - Idem, p. 73.
desenvolveu
filosofia
liberal
apenas
exige
51
mentes
sim
maduras, para que se possa ter liberdade de escolha;,
em face da
mas
democracia poltica que se instaurara, estava
exigir
um eleitorado educado e, mais, que a produo
estava
depender
de pessoas capacitadas
cientfica
habilitadas
para
tanto,^
Compreende-se,
educao
que
assim,
que
desenvolvimento
primria no decorrer dose. XIX foi
responsvel
para
se firmassem os primeiros passos em favor do surgimento
direitos
sociais
da
cidadania do sculo
XX.
Na
dos
direitos civis denotam uma
participao
sociais
hegemnicos
Estado.
Enquanto que os direitos polticos e
no
que impem limites ao
expresso
de
necessidades
que
clamam
por
dos
ao
sociais
como iima forma de conter o Estado, mas como uma
dos
perspectiva,
portanto, do autor em apreo, a necessidade e a reivindicao

torno
da
em
atores
poder
do
aparecem,
atitude
participao
de
dos
indivduos.^
Assim,
conquista
dos
ainda que se reconhea a importncia advinda

direitos
civis e
polticos,
surgimento
da
dos
direitos sociais transformou o prprio papel do Estado, que passa

a ter, conforme j colocado anteriormente, uma ao positiva, com
o
fim
de assegurar e, efetivamente, levar a termo
os
direitos
1. MARSHALL, T. H - Idem, p. 74. Acrescenta, ainda, o autor:

"O
dever de auto-aperfeioamento e de auto-civi1izao ,
portanto,
um
dever
social
e no somente
individual
porque
o
bom
funcionamento de uma sociedade depende da educao de seus
membros. E uma comunidade que exige o cumprimento dessa obrigao
comeou a ter
conscincia de que sua
cultura uma unidade
orgnica e sua civilizao uma herana nacional".
2. MARSHALL,T.H.
- Idem, 73 - 95.
52
nascidos na sociedade.
No
como
contexto brasileiro, a cidadania deve ser
"exerccio de uma reivindicao de
significa
uma
sociais, ou de
sido
batalha pelo reconhecimento
direitos"^,
de
novos
que
direitos
direitos existentes os quais, no entanto,
historicamente
"contemporneo"
entendida
negados
neste
pas.
Este
tm
conceito
de cidadania est, tal qual a concepo
antiga,
comprometida com valores, o que leva TORRES a dizer que:

"No se trata pura e simplesmente de lutar pelo
respeito
a valores que j esto
dados.
Ao
contrrio, trata-se de restabelecer e de fazer com
que
a ordem poltica-constitucional
existente
consagre, efetivamente, assegure tais direitos.
Ento, a concepo contempornea da cidadania uma
concepo que recupera a idia de uma atividade do
cidado, mas que a recupera no dentro da ao
estatal e do exerccio da soberania, mas reafirma o
carter dinmico da ao cidad a partir
da
sociedade
civil,
e
como
um
programa
de
transformao
da
esfera
pblico-jurdicoconstitucional-, tal como estabelecido numa certa
circunstncia".^
No Brasil, ainda muito forte a concepo de

segundo
qualidade
civil
cidadania
teoria tradicional, a qual pode ser expressa
como
da pessoa que se encontra na posse de plena capacidade

ainda, que esteja investida no uso
e no gozo
de
seus
direitos polticos, de form que tenha condies de participar da

vida poltica do pas.
1. TORRES, J. C. - Idem, p. 345.

2. TORRES, J.C.B. - Idem, ibidem.
53
PINTO FERREIRA
preleciona que:
"Direitos
polticos so as prerrogativas,
os
atributos, faculdade ou poder de interveno dos
cidados ativos de seu pas. Interveno direta ou
s indireta, mais ou menos ampla, segundo
a
intensidade do gozo desses direitos. (...) De um
modo geral, os direitos polticos so os que
asseguram a participao do indivduo no governo de
seu pas, seja votando ou sendo votado".^
Anote-se,
que
ainda, sob esta mesma linha
de
a cidadania pode ser tanto a natural quanto a
natural
quando
nacional
virtude
legal.
decorre do nascimento, ou seja, do fato
por nascimento. J a
da
raciocneo,
Ser
de
ser
cidadania ser legaly quando,
residncia fixada em territrio
nacional,
em
mesma
poder ser outorgada mediante uma declarao legal, qual seja,
naturalizao. A cidadania, portanto, pode ser conferida tanto ao

nacional
como ao estrangeiro
Partindo
dessa
que consegue se naturalizar.
abordagem,
pode-se
concluir
que
discurso jurdico da cidadania, uma mera construo do direito,

sem
nenhvima preocupao com outros elementos como os de
carter
sociolgico indispensveis para sua elaborao conceituai,

se,
exemplificativamente, como
ter
moradia
digna,
ter
condies materiais mnimas para o seu desenvolvimento

pessoa
hximana,
outros,
como
ter
a
acesso escola, etc.
ques-Bo da formao
tica,
Estes
citeas
enquanto
requisitos
tambm
devem
inseridos no conceito de cidadania; no entanto, so proposital
1. FERREIRA, Pinto. Curso de direito Constitucional. S(o

Saraiva, 1979. p. 447-448.
ser
e
Paulo:
54
pretensamente "esquecidos".^
De fato, seria desolador, para no dizer esquizofrnico
querer
defender a tese de que a cidadania possa
ser
entendida,
simplesmente, como \ima dimenso jurdica da nacionalidade.

Qual
terceiro
ser, efetivamente, o seu significado em
mundista,
cuja
populao ,carente
de
um
pais
alimentao,
vesturio, habitao, sade, transporte, educao, trabalho?

Em regra, entende-se como cidado aquele indivduo
vota
num primeiro plano - e capaz de ser votado -
que
n\jma
14,
II,
dimenso superior.
A
determina
poder
atual
que
Constituio
Federal, em
seu
o jovem brasileiro com dezesseis
art.
anos
de
votar (o voto facultativo entre os dezesseis e
idade
dezoito
1. Nesse sentido aduz ANDRADE, Vera Regina Pereira de. O discurso

da cidadania: das limitaes do jurdico s potencialidades do
poltico.
Dissertao apresentada no Curso de Ps-graduao em
Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito
obteno do ttulo de Mestre. Florianpolis, 1987. p. 31 - 32:
"A cidadania vista meramente como um atributo concedido
pelo
Estado - atravs da lei - ao indivduo nacional. E por
isso a
nacional idade , em qualquer caso, condio de cidadania.
Tratase de uma cidadania nacional. Ademais, a cidadania tida como
categoria esttica que, uma vez concedida, acompanha o indivduo
pela vida toda. Como vnculo absolutamente unilateral
institudo
pelo Estado, desprovida de qualquer potencialidade instituinte.
Da porque, concebendo a cidadania como instrumento de regulao
da participao poltica dos indivduos na sociedade, delimitando
o seu
lugar social, o discurso jurdico da
cidadania alm de
monolgico - j que no abre dilogo
com o poltico -
autoritrio. (...)
Nessa perspectiva, esvazia-se sua historicidade,
neutraliza-se
sua dimenso
poltica em sentido amplo e sua naturezaa de
processo social dinmico e instituinte. Promove-se,
enfim,
uma
forosa reduo de sua complexidade significativa,
de modo a
impedir a tematizao dos
componentes democrtico-plurais do
discurso da cidadania, reduzindo-o a um sentido autoritrio".
55
anos de idade).
Convm, no entanto, refletir:
- Ser de fato cidado um adolescente
semi-analfabeto,
sem casa, trabalho, escola, s por ter dezesseis anos e o
ttulo
de eleitor?
- Ser de fato cidado algum que sequer consegue raciocinar
e
se expressar com certa clareza, tendo em vista que
teve
seu
desenvolvimento psico-motor afetado pela falta de uma alimentao

adequada?
- Ser
cidado quem no sabe manifestar sua
opinio,
pois
teve castradas suas idias, sua capacidade criativa, por causa do

jugo ditatorial que perdurou no Brasil por mais de vinte anos,
que o tornou acrtico e no participativo?

Juridicamente, sim. Sociologicamente, no.
Justamente
Carta
Poltica
de
talvez resida
1988,
que seria a
grande
proposio
da
todo
brasileiro
se
de
transpor - atravs da edificao de um novo modelo de sociedade da condio de miservel
para a de cidado.
De fato, a Constituio Federal de 1988 tem como uma de

suas
ao
caractersticas mais expressivas a relevncia que
atribuiu
tema "cidadania", que era at ento concebida como o
direito
de votar em falsas eleies e o direito, ou mais especificamente.
56
O privilgio de ser eleito.^
Para
MURICY,
falta
sociedade
brasileira
\ima
"participao de base e cidadania organizada"^. Tal fato faz
com
que o povo seja manipulado, funcionando

"como
massa
de
manobra
para
polticas
assistencialistas desmobilizadoras que alternam com
as
mas
cnicas prticas
institucionais
de
apropriao privada da coisa pblica, estas ltimas
to freqentes e avassaladoras, que j tornam
consagrado no Brasil o estado de impunidade".^
A
popular
por
ampliao da cidadania, atravs de
constante do corpo social em todas as
uma
participao
esferas,
acabar
produzir transformaes na idia tradicional do Estado
instncia
mudar,
criador
exclusiva
e absoluta do poder societrio. H
portanto, o enfoque
e
tutor
que
e passar a encar-lo "no mais
autoritrio
da
Sociedade
Civil,
como
mas
se
como
como
1. FAGUNDES, Miguel Seabra. "Cidadania na Constituio". Anais da

XIV Conferncia Nacional da OAB. - Op. cit., p. 65. Acrescenta o
autor:
"Cidado no Brasil no o cidado da Declarao de
Direitos Universais do Homem e do Cidado. Cidado no Brasil o
nacional,
o que nasceu no Brasil.
Alis assim est na
Constituio
do
Imprio,
que num
trecho dizia
que
eram
considerados cidados os que no Brasil tivessem nascido" (p. 67).
2.
MURICY,
Marlia. "Cidadania, Estado e Sociedade Civil"
Anais da XIV Conferncia Nacional da OAB. - Op. cit,, p. 61.
in
3.
MURICY, M. - Idem, ibidem. E ainda adverte a autora:
"Nesse
contexto,
em que a amorfia da sociedade
casa-se
com prticas
institucionais
deterioradas,
ilusrio
imaginar
niveis
satisfatrios
de
participao que
conduzam
a
expresses
conflitivas de
cidadania, construtoras de novas
instancias de
legitimao do
poder.
A fragilidade do tecido social
faz do
Brasil o reino do privado, distanciando-nos da via socializadora
da organizao
participativa.
Caminhamos na
corda
bamba do
corporativismo espordico e da cidadania tutelada e no por acaso
nos
tornamos presas fceis do jogo ideolgico que apela
para o
anacronismo do capitalismo livre, como alternativa da ampliao
da liberdade" (p. 62).
57
articulador
re-ordenador dos espaos democrticos
de
acesso
popular, como autntico mandatrio da Sociedade Civil, plenamente

organizada
pelo
exerccio
pela
participao
da
cidadania
popular".^
ma questo imprescindvel nesta discusso em torno
cidadania saber como esta se viabilizar, isto ,
na
prtica
se garantiro os interesses afetos
da
de que forma
criana
ao
adolescente de que fala a Constituio Federal, regulamentados no

Estatuto da Criana e do Adolescente.
Isto
significa
Judicirio,
visando
servindo-se
dos
segurana,
tutela de determinado
remdios
que
como
forem
direta,
difuso,
na
nacionais,
nao
habeas
brasileira.
Adolescente,
efetivados,
brasileira,
afirmar que^
ter-se-
o
como
como
surgimento
no
esses
medida
conseqncia
apenas
de
mas de cidados.
Para
Jurdico,
ser exigidos, importa
realmente
de
ao civil pblica, bem como, ainda,
preocupao do Estatuto da Criana e do
podero
Poder
mandado
no somente elencar mas ao mesmo tempo descrever
direitos
interesse
as aes presentes na processualstica civil

A
em
constitucinais
acionar
mandado de segurana coletivo, habeas corpus,
data, mandado de injuno e

todas
possibilidade de
ser
cidado,
no
apenas
no
seu
sentido
necessrio que J no seio materno se tenha os
meios
1. WOLKMER, Antonio Carlos. Elementos para uma critica do Estado.

Porto Alegres Fabris, 1990. p. 43.
58
nutricionais elementares. Assim, me gestante devero ser desde

logo
que
dispensados cuidados especiais, e

esta
criana
condies
nasa,
a partir do
preciso que
se
lhe
momento
em
assegurem
as
condio
de
materiais e morais imprescindveis a sua
pessoa h\omana em desenvolvimento.

O
acesso
Justia,
na
interposio
de
aes
que
assegurem os interesses difusos afetos criana e ao adolescente

e
atravs
de
transformao
novos
do
interlocutores,
prprio
redunda
tambm
Poder Judicirio, como
se
na
ver
no
Captulo 4, que passa a ser instrumento de expanso da cidadania.

Isso
porque,
da
inter-subjetivas,
uma
nova
sua antiga posio de
solucionador
de
aquele agora chamado a se colocar diante
srie de demandas de cunho metaindividual. Este
colocar-se,
na
reconhecer
lides
maioria
direitos
das
vezes,
significa
indeferir
de
novo
ou
sociais.
Para retratar o no acesso ao Judicirio, WATANABE usa a

expresso
que
"litigiosidade contida", a qual identifica
ficam
renncia
completamente
total
extremamente
ingrediente
do direito pelo
perigoso
a
demonstrando
sem soluo
mais
sinais
para
muitas
prejudicado.
vezes
a estabilidade social,
deteriorao
do
at
(...)
na panela de presso socialy

de
"conflitos
seu
pela
fenmeno
pois ' um
que
sistema
est
de
resistncia".^
1, WATANABE,
Kasuo.
"Filosofia e caractersticas do Juizado
Especial
de Pequenas Causas" in WATANABE, K.
(coord), Juizado
especial
de pequenas causas. So Paulo: Revista
dos Tribunais,
1985. p. 2.
59
Como acima j foi referido, no item 1. 2, o processo que

levaria
uma
composio
educao,
de
atitude de buscar
as
vias
Jurisdicionais
litgios de natureza difusa est
pois
somente
a partir do momento em
na
depender
que
da
cidado
brasileiro for educado, e portanto, consciente, ter condies de

mobilizar-se,
promover
aes
visando
tutela
de
seus
interesses.
Da resulta a constatao de
a
DINAMARCO, segundo a
educao um escopo instrvunental do processo, ou
objetivo
a ser perseguido com a finalidade de chamar
populao
a trazer as suas insatisfaes a serem
qual
seja,
a
um
prpria
remediadas
em
juzo".^
1.6
A interposio dos interesses difusos afetos
criana e ao adolescente
Primeiramente
qual
est
convm colocar, que o tema em
inserido no Ttulo VI : "Do Acesso
apreo,
Justia", est
assim regulado no Estatuto da Criana e do Adolescente:

"Art. 141 - garantido o acesso de toda criana ou
adolescente Defensoria Pblica, ao Ministrio
Pblico e ao Poder Judicirio, por qualquer de seus
1. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3.

e d . SKo Paulo: Malheiros, 1993. p. 163.
60
rgoB.
IQ - A assistncia judiciria gratuita ser
prestada aos que dela necessitarem, atravs de
defensor pblico ou advogado nomeado.
29 - As aes judiciais da competncia da Justia
da Infncia e da Juventude so isentas de custas e
emoltomentos, ressalvada a hiptese de litigncia de
m f".^
0
doutrina
item
Estatuto
inspirado
na
da proteo integral - de que se falar no Captulo
2,
garante
da Criana e do Adolescente,
acesso
Justia
de
toda
criana
ou
adolescente.
Esta
disposio est em harmonia com o que determina
Constituio
Federal
no
caput do art. 5Q:
"Todos
so
iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, (...)".

Apesar
de pertinente, no seria aqui o momento
prprio
de se fazer uma crtica acerca desta suposta "igualdade"
perante
lei, uma vez que as relaes sociais, polticas e
demonstram,
infelizmente,
caracteriza,
como
diferenciaes
inverso,
ou
seja,
j foi colocado, por gritantes
nesses
econmicas,
Brasil
distores
se
e
campos.
De qualquer forma, no se pode excluir a importncia
da
defesa do princpio da igualdade, ainda que no plano formal, pois

foi
partindo
possvel
ao
acesso . da
desse
mandamento constitucional
que
Estatuto tratar deste tema precioso,

criana e do adolescente
Defensoria
se
tornou
garantindo
Pblica,
ao
1, O b
artigos posteriores (142 ao 144)
no sero apreciados,
tendo em vista
a especificidade desta
tese,
a qual
procura
analisar o acesso Justia por parte da criana e do Adolescente
na propositura de interesses difusos.
61
Ministrio
Pblico e ao Poder Judicirio, por qualquer
de
seus
rgos.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, ao servir-se
expresso
rgos",
acesso
no
Juventude,
ao
"Poder Judicirio, por
se limitou ao acesso Justia da
enquanto
jurisdicionais,
os
esto
elencados
citada Lei, portanto, enquanto
de
Infncia
vara especializada, mas a todos
quais
'"i
Constituio Federal ^
A
qualquer
no
art.
ordenamento
/
os
da
seus
%
e da
rgos
92,
da
jurdico
infra-constitucional, garante infncia e adolescncia o
mais
amplo acesso Justia.

Agora
acesso
Justia,
pertencentes
detalhado
faz-se
necessrio, para
na
crianas
proposio
melhor
dos
compreenso
interesses
e aos adolescentes,
um
do
difusos
estudo
mais
acerca dos interesses difusos (Captulo 2) e quem
so
os legitimados para propor em juzo a sua defesa (Captulo 3).
1. "Art. 92. So rgKoB do Poder Judicirio;

I - o Supremo Tribunal Fder al;
II - o Superior Tribunal de Justia;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juizes Federais;
IV - os Tribunais e Juizes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juizes Eleitorais
VI - os Tribunais e Juizes Militares;
VII - os Tribunais e Juizes dos Estados e do Distrito Federal
e os Territrios.
Pargrafo nico.
0 Supremo Tribunal Federal
e os Tribunais
Superiores
tm sede na Capital Federal e jurisdio em todo o
territrio nacional".
2 -
A TEMATICA DOS INTERESSES DIFUSOS
questo
dos interesses difusos vem
sendo
abordada
contemporaneamente de modo sistemtico e autnomo, no sentido

atender
necessidade
de renovao
dos
esquemas
de
processuais
clssicos.
No
sempre
entanto, inegvel o fato de que
tais
interesses
existiram, ou seja, tm como marco inicial o
momento
qual
o homem passou a viver em comunidades, de forma que,
seus
primrdios, a vida em sociedade revelava a presena
conjunto de pretenses que no pertenciam a um grupo

de
indivduos, direitos que no eram concernentes a
no
desde
de
xim
especfico
um
titular
isolado, mas a toda a sociedade.
2.1
A tutela dos interesses difusos: origem
O primeiro ponto que advm deste assunto diz

a
quem estaria legitimado para defend-los e, tambm,
respeito
como
se
daria a defesa em juzo de \im direito no personificado.

A
surge
acordo
tutela jurisdicional dos chamados interesses
de modo embrionrio, mas ordenado, no direito

com esse direito, a ao em geral era da
difusos
romano.
De
competncia
do
63
indivduo na proteo de assuntos atinentes vida privada {actio

privata). Diz
CHAMOUN que "certas aes
honorrias
lhe
eram
atribudas para tutelar um interesse pblico: eram as actiones

populares".^
privado,
Ressalte-se
pois
somente
que
as
tais
demandas
aes
penais
atuava
nessa
tinham
eram
carter
consideradas
pblicas.
O
defensor
cidado
do
romano
ao
interesse pblico, pois deste
popular
participava.
como
Afirma
SCIALOJA^ que os interesses pblicos, chamados de difusps pelos

romanos,
sim
no se concentravam no povo, enquanto entidade,
tinham
por titular cada membro da comunidade, cuja tarefa era a
de
defender os interesses pertencentes a toda a populao.

Os
direitos havidos em Roma como difusos
eram,
entre
outros, o culto divindade, o direito liberdade, o direito
ao
meio ambiente.
Ao
processo
de
dispendiosas
focos
longo
de
do
perodo medieval,
enfraquecimento,
guerras
poder,
em
face
Estado
das
sofreu
um
constantes
e, tambm, devido ao surgimento
dentre
os
quais
podem
ser
de
novos
destacados
1. CHAMOUN, Ebert. InstituiCies de direito romano. 2. e d . Rio de

Janeiro:
Forense, 1954. p. 105. Acrescenta o autor: "Se mais de
um indivduo intentasse uma aSo popular, tinha preferncia quem
fosse lesado em seu prprio interesse ou a pessoa mais idnea.
0
autor da
leso ao interesse pblico era condenado a pagar
ao
autor da ao uma quantia" (p. 105).
2.
SCIALOJA,
Vittorio.
Procedimento civil
romano.
Trad.
de
Santiago S. Melendo e Marino Ayerra Rendin. Buenos Aires:
EJEA,
1954, p. 474.
64
aparecimento
dos
feudos
das
grandes
corporaes,
fortalecimento da Igreja. De sorte que neste perodo praticamente

se negou qualquer proteo que ultrapassasse a esfera individual.
Assim,
em
se tratando do estudo de
especficos no que se refere tutela
dados
histricos
desses interesses, seguem-
se as actlones populares do direito romano, a figura do ombudsman

escandinavo.
A instituio do ombudsman data do sculo XVI na Sucia
com
sob
autoridade do rei, incumbia-se de velar pelo bom funcionamento
administrao
General
surgimento
da
do Grande Senecal (drotsen),
justia
naquele reino.
Em
qual
1638,
aparece
Inspectoren ffuer Ordiningarne, substitudo,
em
1713,
pelo Rei Carlos XII, pelo Konungens Hgsta Ombudsman, cuja funo
era
a de controlar a observncia das leis. Finalmente, a
partir
de 1809, surge na Sucia o Justitieombudsman, isto , o ombudsman

que guarda as caractersticas at hoje existentes.^
FERRAZ,
MILAR
NERY JDNIOR definem
ombudsman
como
"(...) um rgo criado para administrar a justia.
No tem jurisdio, mas, to-somente, administrao
da justia. A sua funo de exercer uma espcie
de controle da atividade da administrao, ao mesmo
tempo que vai decidir a respeito de interesses
difusos".
1. LEGRAND, Andr. L 'ombudsman Scandinave. Paris; L G D J , 1970.

20 e 23.
p.
2.
FERRAZ, Antnio Augusto de Mello de Camargo et alii.
A ao
civil
pblica e a tutela jurisdicional dos
interesses
difusos.
So Paulo: Saraiva, 1984. p. 50.
65
i
Convm
resolve
em
sua
interesses
salientar
que
totalidade , a
difusos,
pois
figura
do
problemtica
apenas
os
ombudeman no
da
tutela
defende
na
dos
esfera
administrativa, no possuindo autoridade para pleitear tal tutela

junto ao Poder
existncia
ombudsman
sobre
do
-
Judicirio. Em Portugal, por exemplo,

"Provedor
de
Justia"
a Lei n. 29, de 22 de agosto de
figura
1981,
para
estabelecendo,
pleitear em juizo a tutela
ainda,
dos
da
similar
ao
que
Defesa do Consumidor, outorga ao Ministrio
competncia
apesar
dispe
Pblico
consumidores,
que as associaes podero
intervir
no
processo apenas como assistentes.^

Ressalte-se,
anos
60-70
mais
especificamente
no entanto, que foi somente a partir
que a literatura cientifica passou a

com os interesses difusos,
se
dos
preocupar
sobretudo
nos
pases europeus.2
Esta
complexidade
implementao do assunto est ligada
da sociedade contempornea, na qual
as
atividades
sociais podem atingir prejudicialmente
-um grande
econmicas
nmero
pessoas,
de
crescente
lesando direitos e interesses,
no
do
indivduo, considerado como ente isolado, mas de grupos, classes,

categorias
ou mesmo de comunidades inteiras, como o
caso
poluio, cujo problema no se circunscreve a um de seus
da
efeitos
1. FERRAZ, A. A. de M. et alii. - Idem, p. 52-53.

2.
DOTTI,
Ren Ariel.
"A atuao do Ministrio
proteo do5
interesses difusos"
in Revista de
Legislativa. Braslia, v. 23, n. 90, p- 180, abr/jun.
Pblico na
Informao
1986.
66
apenas
(cite-se
lixo),
mas
ao
equilbrio
geral
do
ecossistema.
Segundo
ROSETA, o crescimento requer um processo
capaz
de melhor satisfazer o ser humano em sua totalidade, ou seja,

a
melhoria
de
personalidade,
condies
que
lhe
permite
o avano nos progressos
expandir
para
"
sua
satisfao
das
necessidades humanas fundamentais".^

Uma
interesses
vez
situada
de forma
preliminar
difusos, na qual se considera como
origem
existentes
dos
fatos
que envolvam os mesmos, a partir do momento em que o homem passou

a
viver
preciso
sociedade
em sociedade, sendo, portanto, co-naturais

avanar
vive
a questo no sentido de denunciar que

de forma mais aguda e
rotineira
esta,
a
situaes
atual
que
abrangem os interesses em pauta.

Esta
relativos
mas,
preocupao
no
se
restringe
aos
ao meio ambiente, ao consumidor, s minorias
sobretudo,
aos que dizem respeito ao
objeto
da
problemas
tnicas,
presente
tese, ou seja, questes relativas qualidade de vida de crianas

e adolescentes brasileiros.
1.
A afirmao citada se refere a uma locuo da deputada Maria
Helena Roseta,
do Partido Popular Democrtico,
na Assemblia
Constituinte Portuguesa,
acerca da proposta de positivao no
te;:to constitucional de seu pais, de modo a garantir o equilibria
ecolgico.
Disso resultou o art. 66 da referida Constituio
Portuguesa, c f . Dirio da Assemblia Constituinte, Lisboa,
8 de
outubro d'e 1975. n. 59, p. 1793.
67
2.2
0 problema terminolgico
Na atualidade, a formao de grupos sociais, portadores

de
interesses que vo alm dos meramente individuais,
tem
sido
cada vez mais importante e de carter imprescindvel. No entanto,

a
terminologia das expresses
interesses difusos
interesses
coletivos apresenta loma certa ambigidade.

Em
(Bumma
num
primeiro
lugar,
percebe-se
uma
radical
divisio) que coloca os interesses individuais,
plo
enquanto
e os interesses metaindividuais, em
os
individual,
primeiros
os
se
segundos
limitam
uma
diviso
privados,
outro;
esfera
projetam sua ateno
para
isto
de
uma
atuao
ordem
coletiva.
MANCUSO
destina
designa
por
ao prprio indivduo;
judicial,
se
interesse
individual
interesse
isto significa que, numa
for bem
exercido,
se
demanda
ele
se
beneficia com o resultado positivo; por outro lado, ocorrendo
um
resultado
da
negativo, apenas o indivduo suportar os encargos
ao infrutfera. Ressalte-se, ainda,
que tal pretenso apia-se
"na base do conceito de direito subjetivo^

entre
somente
que
interesse
este resulta da fuso
individual e a proteo que
os
chancela
garante (...)". ^
1.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusoss
conceito e
legitimao para agir. Slo Paulo; Revista dos Tribunais, 1988. p.
37 .
68
Para
efetivao
de
um
determinado
interesse
individual, a qualificao para este exerccio atribuda ao seu

portador, sendo que o Estado, dependendo da situao, no
poder
intervir ou mesmo no ter interesse em faz-lo.

No
que
que se refere aos interesses coletivos, h
usam indistintamente as expresses
"difusos",
"interesses
"de grupos", "meta", "supra"
ou
autores
coletivos",
"transindividuais",
sem vima preocupao em delimitar os conceitos.

Entende
difusos
Contudo,
tm
para
que
mesmo contedo:
o
caracteriza-se
constitua-se
VIGORITTI
os
interesses
agrupamento
citado autor, enquanto
por
numa
ser
fase
organizado
de
formao
coletivos
de
interesses.
interesse
coordenado,
do
coletivo
o
interesse
difuso
coletivo,
portanto sem sistematizao; mas, de qualquer forma, estava
este
ltimo inserido no processo de agregao de interesses.^

Parece
GRINOVER
mais
acertada
conceituao
proposta
que entende por interesses coletivos os "comuns
coletividade
de
pessoas e apenas a elas, mas
ainda
por
uma
repousando
sobre um vnculo Jurdico que as congrega".^

A
autora
anteriormente
referendada,
exemplifiba.
1. VIGORITTI, VicenzD. Interessi colletivi e processo

Milano:
Giu-fr,
1979. p. 43 e 61. No mesmo sentido ver GRASSO,
Eduardo.
"Gli interessi delia colletivit e 1'azione colletiva" in Revista
di diritto processuale. Padova; CEDAM, a.38, n. 2, p. 27, 1983.
2.
GRINOVER,
Ada Pellegrini. "A problemtica
difusos"
in GRINOVER, A. P. (coord.). A tutela
difusos. SHo Paulo; May. Lim on ad , 1984. p. 30.
dos
dos
interesses
interesses
69
citando, a sociedade comercial, a famlia, o condomnio, os quais

suscitam
seus
interesses comuns em funo da relao-base que une
integrantes,
interesses
mais
no
entanto
no
se
confunde
individuais. Segundo essa autora, existem
complexos,
congrega
que
como
o interesse
coletivo
do
com
os
interesses
sindicato
numa categoria profissional especfica um
os
conjunto
que
de
trabalhadores.^
Tambm para BASTOS, os interesses coletivos
ao
homem vinculado socialmente, e no ao homem
essas
"por
isolado.
pretenses diriam respeito a vrios sujeitos

sua
referem-se
Assim,
considerados
qualidade de membro de comunidades menores
ou
grupos
intercalares, situados entre o indivduo e o Estado",^

MANCUSO
compreende
como
notas
caracterizadoras
dos
interesses coletivos as seguintes:

"a) um mnimo de organizao, a fim de que os
interesses ganhem a coeso e a
identificao
necessrias; b) a afetao desses interesses a
grupos determinados (ou ao menos determinveis),
que sero os seus portadores {entl esponenzlall)\
c) um vnculo jurdico bsico, comum a todos os
participantes, conferindo-lhes situao jurdica
diferenciada".^
Convm
lembrar
que o Cdigo de Defesa
do
Cons\amidor
ampliou o conceito de interesse coletivo: o vnculo pode
existir
1. GRINOVER, A. P.- Idem, ibidem.

2.
BASTOS,
Celso. "A tutela dos interesses difusos do
constitucional
brasileiro"
in Repro. So Paulo, n. 23,
jul/set. 1981.
3. MANCUSO, R. C.- Op. cit., p. 45.
direito
p.
40,
70
entre cada componente do grupo ou com a parte contrria (art. 81,

Pargrafo nico, II, da Lei n. 8.088/90).
No
linguagem
que se refere aos interesses difusos, no
jurdica,
encontra-se vuna srie
de
campo
da
dificuldades
em
precisar seu conceito.

BARBOSA MOREIRA, ao apresentar suas idias acerca desee
tema,
sugere apenas dois aspectos importantes, quais
sejam:
um
pertinente ao sujeito; outro, ao objeto.^

Quanto
no
ao sujeito, o interesse difuso notifica-se
pertencer
explicitamente
uma
pessoa
delimitado,
de
determinada
modo
pertence a um conjunto de pessoas

ser
elencada;
pois
que
ou
um
sua
por
grupo
titularidade
cuja determinao difcil de
caracterizao
da
titularidade
no
prescinde necessariamente de iim vnculo jurdico entre os membros

desse
um
grupo. No que tange ao objeto, o interesse diz respeito
bem
individual,
de modo que da satisfao
de
um
de
seus
integrantes resulta a satisfao de todos os outros.^

CAMPOS
entende
que
"indivisibilidade
no
caracterstica indispensvel a \im interesse coletivo e tambm no

o
seria
quanto
um
difuso"^,
que
torna
possvel
1. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "A legitimao para a defesa dos

interesses difusos no direito brasileiro".
Temas de direito
processual. 3 srie. So Paulo; Saraiva, 1984. p. 183-184.
2. MOREIRA, J.C.B. - Idem, ibidem.
3. CAMPOS, Ronaldo de Cunha. Ao civil pblica. Rio de
Aide, 1989. p. 49.
Janeiro;
71
divisibilidade
do
certo
que
fabricao
grupo
no
de
um
defpitos
de
do mesmo. Apesar desses consumidores constiturem
um
produto
objeto, como no caso dos consumidores

sofreram prejuzo em
face
de
de difcil identificao e apresentarem o interesse
comum
ressarcimento do dano, poder cada consumidor obter de
forma
isolada
a indenizao postulada em juzo, de modo que
este
bem
perseguido, que no deixa de sr comum, possa ser divisvel.

Hoje,
isto
a leitura que se dever fazer
partir
ConsTomidor),
da Lei n.
8.078/90
o interesse de que fala
desta
(Cdigo
de
o autor , na
colocao,
Defesa
do
realidade,
o individual homogneo, o qual apenas acidentalmente coletivo.
2.3
A questo do conceito
Na acepo de
preciso
VILLONE, a tarefa de propor um
conceito
do que seja interesse difuso no algo simples. Dada
obscuridade que envolve a matria, o intento adquire a
proporo
do desvendamento de um mistrio.^
Para MANCUSO, esta carncia conceituai est relacionada
a dois fatores:
"(...) em primeiro lugar, a prpria locuo
difuso
1. VILLONE, Massimo. "La colocazione istituzionale dei 1'interesse

diffuso
(Considerazioni sul sistema statunitense )" in La tutela
degli
interessi diffusi nel diritto comparato.
Milano:
Giu-fr,
1976. p. 73.
72
sugere
algo fluido, de
contornos
esbatidos,
desestimulando as tentativas de definio (quase se
diria, por blague, que no momento em que tais
interesses fossem definidos, deixariam de ser ...
difusos!). Em segundo lugar, trata-se de categoria
relativamente recente, o nouveau-n da
grande
famlia dos interesses, e talvez por isso se esteja
aguardando \am maior nmero de informaes, de
elementos esclarecedores(m )"
J m1
Ante
atualidade
exposto,
problemas
apresentado
com
de
se
questionar:
por
que
na
que apresentam interesses difusos
tm
se
partir
da
maior evidncia?^ Isso se explica a
constatao de que a sociedade contempornea convive com questes

complexas
o
como os grandes conglomerados urbanos, as
desenvolvimento
desmesurado
das
relaes
metrpoles,
econmicas
conseqente surgimento de cartis, "holdings", multinacionais, de

atividades
meios
de
monopolistas, da produo e do consiimo de massa,

comunicao de massa, dos
problemas
ambientais,
dos
das
carncias no campo social e outros, sendo que muitos desses fatos

acabam
por
provocar
quanto
coletivamente
srios danos ao
considerado),
homem
atingindo
(tanto
individual
negativamente
qualidade de vida.
Os
interesses
difusos
1. MANCUSO, R, C. - Op. cit.,
pertencem
ao
gnero
dos
p. 101.
2. A assertiva feita diz respeito a abordagem do tema nos planos

terico e prtico. 0 primeiro ante a preocupao de
renomados
juristas como Mauro Cappelletti, Eduardo Grasso, Vittorio Denti,
Vicenzo Vigoritti,
nvel internacional;
Rodolfo de Camargo
Mancuso,
Ada Pellegrini Grinover, Jos Carlos Barbosa Moreira,
Hugo Nigro Mazzilli, e muitos outros juristas brasileiros os
quais
tm outorgado ao assunto os mais
preciosos estudos.
No
plano prtico,
cite-se,
a recente jurisprudncia que
tem se
firmado nos tribunais superiores sobre tal matria.
73
interesses
metaindividuais
caractersticas
ou
superindividuais,
pois
ultrapassam a esfera das pretenses
suas
subjetivas,
para se inserirem numa rbita mais ampla, coletiva em seu sentido

lato.
GRINOVER
pretenses
entende que os interesses
metaindividuais, no tm por fundamento
bem definida, uma vez que o vnculo

fatores
difusos,
enquanto
uma
entre as pessoas deve-se
conjunturais ou extremamente genricos, a dados
acidentais
modificveis,
como o
caso
de
certos
empreendimentos,
viverem
em
determinadas
certo
sujeitos
condies
scio-econmicas e assim por diante. Trata-se, desta maneira,

concepo
da autora, de interesses informais, que se
qualidade
de
vida,
os
quais
"sofrem
constantes
fticos
consumir
produto, habitar na mesma localidade ou regio, estarem

a
relao
na
referem
investidas,
freqentemente tambm de massas, contrapondo grupo versus
grupo,
em conflitos que se coletivizam em ambos os plos".^

Nesse
mesmo sentido o pensamento de PRADE,
qual as pretenses em anlise tm por titular uma gama

de
indivduos,
que
estariam
ligados
entre
si
situao,
passveis de leses disseminadas
entre
abstrata
somente
"vnculos fticos exsurgidos de alguma circunstancial

de
para
por
identidade
todos
os
titulares, de forma pouco circunscrita e n\im quadro de abrangente

conflituosidade"
1. GRINOVER, A. P.- Op. cit., p. 31.

2.
PRADE, Pricles. Conceito de interesses difusos. 2.
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p . 58.
ed.
So
74
2.4
Caractersticas bsicas
MANCUSO, ao propor um jsonceito, segundo ele

para
os
interesses
determinadas
difusos,
afirma
que
estes
especificidades como indeterminao
indivisibilidade
do
objeto,
intensa
analtico,
apresentam
dos
litigiosidade
sujeitos,
interna
mutabilidade.^
Ante
estud-las
este rol de caractersticas, torna-se
detalhadamente, segundo o pensamento do
necessrio
autor
supra
citado:
a)
dizem
Indeterminao dos sujeitos: os interesses
respeito
difcil
a um conjunto indeterminado de
determinao.
tradicional,
no
Contrapondo-se,
sujeitos
portanto,
qual a titularidade referia-se
ou
ao
esquema
iim
sujeito
qualificado
para recebimento da tutela estatal, aqui o que
ser
em considerao no a titularidade em
levado
importncia
da
pretenso,
ou
seja,
sua
de
si,
relevncia
deve
mas
social.
Rompendo com a tradio jurdica, cujo interesse deveria advir de

um
titular
especfico, os interesses difusos
concernem
uma
pluralidade de sujeitos.
A indeterminao de sujeitos deve-se, ainda, ao fato de
que
dados
os indivduos
se agregam ocasionalmente, em decorrncia
circunstanciais,
comungando pretenses
semelhantes,
de
no
difu
75
existindo, assim, tim vnculo jurdico que os une.

Acrescente-se,
tambm,
que os interesses
difusos
encontram num estgio, no dizer de MANCUSO, 'fluido", pois

num
processo de formao no interior da comunidade, no
ser
confiandidos
especificamente
defesa
se
com
no
os interesses que,
esto
sistema jurdico. o caso
esto
podendo
enquadrados
do
interesse
comum, ordem e sade pblica, entre outros, os
referem a situaes que no comportam controvrsia na
indivduo
conflito
versus
indivduo,
autoridade
versus
situando-se
na
no
quais
esfera
perspectiva
indivduo, ou seja,
se
campo
do
dos
interesses pblicos.^
Neste
apesar
de
os
ponto,
o assunto parece estar
interesses difusos, na
maior
evoluindo,
parte
dos
pois
casos,
pertencerem a coletividades cujo contedo numrico praticamente

indefinido, isto no significa que j no estejam num processo de
institucionalizao
(no
sentido de positivao), sem
perderem suas caractersticas essenciais, ou seja, os

difusos
vo,
pouco
pouco,
se
enquadrando
no
com
isso
interesses
ordenamento
jurdico. Cite-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da

Criana e do Adolescente.
b)
so
indivisveis,
diviso
Indivisibilidade do objeto: os interesses em

isto
, seu objeto
no
possibilita
em quotas a serem atribuveis a pessoas ou
sua
grupos
pr-
estabelecidos. Tanto assim que o sucesso ou o fracasso da
ao
1. MANCUSO, R.C.- Idem, p. 67.
pau
76
se
estender no somente aos seus autores, como tambm
aos
que
estavam agregados pela mesma pretenso.

0 autor em estudo entende que essa caracterstica esteja
relacionada
com
interesses
difusos
subjetivos).
pessoas
os
existncia
no
exercidos.
particular
estrutura,
no
estando
abrangidos por uma norma (como
Sequer
(como
vida",
sua
esto
reunidos num
interesses
sofre
grupo
coletivos),, de
os
de
o caso das discusses relativas
judiciais,
fato
que
de
indeterminado
sujeitos,
esparso
e por isso no
se
de
sua
ou
no
"qualidade
de
fracasso
de
devido
ao
continuaro existindo; "isso
o objeto mesmo fluido,

de
que
serem
cujos problemas, independente do sucesso ou
demandas
direitos
determinado
modo
alteraes, pelo fato
os
por
\im nmero
esgota
extingue pelo fato de ser exercido por alguns desses
nem
se
sujeitos".^
Assim, a indivisibilidade do objeto refere-se a todos os sujeitos

envolvidos com a questo, indistintamente.
Aqui,
anteriormente,
tambm,
uma
vez
faz-se
que
os
pertinente
interesses
ressalva
difusos
feita
tm
eido
gradativamente objetos de normas jurdicas.

c)
esses
Intensa
interesses
sociais
jurdico
mais
ou
litigiosidade interna: dado o fato
so desagregados,
dispersos
menos extensos, que
no
entre
possuem
bsico, suscitam, freqentemente, choques
segmentos
xm
com
vnculo
outros
grupos que vem, sobre o mesmo objeto, pretenses diversas -
1. MANCUSO, R.C. - Idem, p. 69.
da
de
77
o conflito, questo esta que ser desenvolvida a seguir, no
item
2.5.
d)
Mutao no tempo e no eapaoi nascem
contingenciais,
imprevistas
tempestivamente,
devero sofrer transformaes. Tais
tm
que
se
no
de
exercitadas
interesses
sua origem na preservao de valores, como os referentes
ao
meio ambiente, ao direito dos consumiidores, da qualidade de vida,

etc.
e,
sendo assim, \ima vez lesados, o direito no
ter
como
oferecer \ima reparao integral, "em espcie", pois no se trata,

na
maior
parte
das
vezes,
de
questes
passveis
de
mero
ressarcimento pecunirio.
Em termos substanciais, a leso aos interesses difusos
irreparvel
e o papel do direito nesse momento
de
apresentar
alternativas ressarcitrias.
Pelo
interesses
essas
novamente,
de emanarem de situaes
difusos,
mesmas
extinguir
fato
do
conseqentemente, so to
cotidiano,
mutveis
situaes, podendo desaparecer na hiptese

causa ou as causas que os
reaparecer
se
mais
uma
geraram,
vez
como
advirem
os
quanto
de
se
podero,
os
dados
anteriores.
Note-se
formulao
que
as caractersticas apresentadas e
sua
registram variaes na doutrina Jurdica, a qual
no
mantm uma exclusiva e unnime posio, como o caso dos autores

abaixo relacionados.
GRINOVER
destaca dois pontos aos quais se refere
como
situa
78
"notas essenciais",^
respeito
sua
indeterminada
para os interesses difusos.
titularidade,
de
pertencem
uma
clssico de direito ubjetivo, centro de todo o sistema
clssico
burgus,
direitos
o indivduo
do
"soobra
srie
conceito
investia
de sorte que
que
sujeitos,
pois
0 primeiro diz
exerccio
de
subjetivos, titularizados claramente em suas mos, e legitimava o

prejuzo
causado
a quem de outro direito
subjetivo
no
fosse
titular".2
0
segundo
refere-se
seu
objeto,
que
coletivo, de modo que a satisfao do interesse
de
prejuzo
satisfao
do de todos, do mesmo modo que o
um,
um
bem
importa
de
um
alcana toda a coletividade.

No
BARBOSA
litgio
mesmo
MOREIRA,
e
os
efeitos
pode-se
citar
pensamento
do
todos
os
estejam presentes em juzo, importa no fato de
que
da
para o qual a indivisibilidade
impossibilidade
demanda
se
de
fazer
estendero
com
do
de
objeto
interessados
sentido,
que
pessoas
que
sequer
No h por parte dos juristas uma homogeneidade
quanto
participaram do feito, em face do interesse comum.^
s caractersticas bsicas dos interesses difusos. Como foi visto

anteriormente,
MANCUSO
elenca uma srie de
dados
especficos.
1. GRINOVER, A. P. - Op. cit., p. 31.

2. GRINOVER, A. P. - Idem, ibidem.
3.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "A proteo jurisdicional
dos
interesses coletivos ou difusos". GRINOVER, A, P.
(coord.).
A
tutela dos interesses difusos.- Op. cit., p. 104.
79
Outros,
como GRINOVER e BARBOSA MOREIRA, depreendem
somente
duas
"notas":
indeterminao
dos
da
matria
sujeitos
indivisibilidade do objeto.
CAMPOS
apresentadas
difuso
no
pelos
acompanha
no
todo
as
autores citados. Concorda
caractersticas
que
apresenta \ima titularidade de difcil, seno
interesse
impossvel
identificao, mas discorda quanto indivisibilidade do
objeto.
Para esse jurista,
difusos
que
se
existe a possibilidade de interesses
relacionem com objeto divisvel. o caso do
consumidor
de
um determinado produto, que, mesmo
citado
inserido
num
grupo
de difcil identificao, poder isoladamente requerer
juzo
"bem
ressarcimento do dano em vista do prejuzo
perseguido
indivisvel".^
por
este
Trata
esta
interesse
comum
matria,
no
como
em
sofrido,
seria,
pois,
foi
dito
anteriormente, dos interesses ou direitos individuais homogneos,

disciplinada
pelo
Cdigo de Defesa do Consximidor, em
seu
art.
103, III, c/c o seu 20.

Apesar de ser lgica a assertiva apresentada pelo autor
supra mencionado, o tema dos interesses difusos suscita reflexes
quanto ao objeto, aquilo que MANCUSO argutamente reconheceu
a
"uniformidade
determinado
fato
indistintamente,
de contedo"^, ou seja,
tem de atingir
de
\ima gama
forma a determinar
objeto.
1, CAMPOS, R. C, - Op. cit., p. 49.

capacidade
ampla
de
que
como
vun
sujeitos,
indivisibilidade
do
80
CAPPELLETTI,
pronunciando-se sobre esta questo,
aduz
que o sujeito individualmente no ter suficiente motivao
para
demandar em juzo, pois sua leso ser no mais das vezes pequena,
limitada. Alm do que, o prprio efeito da deciso sera irrisrio
na compensao de um dano individual, "um tomo do dano total".^
2.5
Os
A conflituosidade dos interesses difusos
interesses
anteriormente,
nascem de
difusos,
como
foi
fatos relativos a grupos
colocado
ora
ora maiores de sujeitos, sendo que essas situaes so
menores
permeadas
de "conflituosidade".
A
marcante
que
caracterstica
do
embate
de
pretenses
opostas,
nesses interesses, exige opes de carter poltico,
resulta
na
possibilidade de
escolha
de
uma
determinada
postura entre uma srie de posicionamentos diferentes. Dependendo

do caso, o desfecho nem sempre pacfico.
Isso
interesses
porque, na hiptese de preservao ambiental,
dos
ambientalistas
de
uma
certa
os
comunidade
1. CAPPELLETTI,
Mauro.
"Tutela dos
interesses difusos"
in
Separata da Revista do Ministrio Pblico: Estado do Rio Grande
do Sul. Trad, de Tupinanb Pinto Azevedo. Porto Alegre, n. 18, p.
38, 1985.
Para o autor, h que se considerar, tambm,, o problema
da
informao,
isto , o indivduo estando
isolado no
ter
possibilidades de ingressar em juzo, pois no conhecer todos os
requisitos necessrios e suficientes para atuar de modo eficaz na
esfera judicial.
81
contrapem-se aos interesses de grupos predatrios que s

no crescimento e no lucro, totalmente divorciados da
pensam
preservao
do ecossistema; ao interesse da automatizao industrial, opemse
as
pretenses
interesse dos
atinentes
que
desejam
gerao
de
mais
elevao
do
nvel
empregos;
ao
educacional,
contrape-se o da chamada "indstria da instruo", que massifica

o
ensino;
interesse dos que trabalham
por
um
programa
de
transporte adequado, de modo a possibilitar um percurso seguro da

escola
para a casa de crianas e adolescentes, conflitam com
interesses
empresariais,
que
alegam
investimento lucrativo (em face do

passagem).
Se
no
se
tratar
de
os
um
sistema de horrios e da meia
se tratar de empresa de
transporte
pblico,
Administrao Pblica tambm suscita argumentos, como a falta de

recursos para esse fim.
Da
interesses
difusos,
porqu
antagnicos
os
quais
dessa
em
conflituosidade,
questes
esto disseminados
que
em
gerada
por
envolvam
interesses
reas
dimenses
de
sociais, como o caso dos direitos humanos.

Diante
de
circunstncias antagnicas,
evidente
aspecto poltico que envolve as questes relativas aos interesses

difusos,
os
procedimentos
que
quais retratam em sua maioria a
insuficincia
normais dos sistemas scio-jurdicos.
Vale
os rgos estatais no conseguem, atravs de suas
sociais,
solucionar
defasagens
carncias
habitacionais, de sade, educao, etc. Alm dessas
nos
dizer
polticas
setores
observaes,
importante ressaltar que a prpria sociedade, tambm, no

empenhada
em
dirimir esses problemas.
dos
est
82
g-uestSo
interesses,
desses
bsica,
ao se tratar
da
proteo
est Justamente na adequada colocao
procedimentos
de
mediao,
cuja
desses
institucional
finalidade
de
responder eficazmente aos conflitos metaindividuais.

Admitir
prtenso
de
sua
imprescindvel
existncia
dos
tutelabi1idade e a
interesses
difusos,
criao
instrumental
a sua efetiva proteo implica,
do
necessariamente,
reconhecer o surgimento de novas formas de mobilizao popular, o

que
significa \im processo de fracionamento do poder, ou seja,
efetiva participao democrtica no campo social.

A
imersa
sociedade,
a partir do momento em que
se
encontra
numa srie de problemas sociais, cuja soluo est
descurada
pelo
Poder
Pblico, cria formas
concretos
seus
direitos
e interesses.
capazes
Assim,
de
sendo
tornar
processo
formao de entidades populares que tm como fim institucional

defesa de uma determinada pretenso difusa constitui um
passo
nesse sentido (este
ponto receber -uma maior
de
a
precioso
ateno
no
Captulo 3).
2.6
fundamento
constitucional
dos
interesses
difusos
Em
1969,
no
consonncia
com a Emenda Constitucional
que se refere ao acesso Justia,
ordem
nQ
de
Jurdica
83
estava
dirigida
interindividuais,
harmonizar,
ou
no
fundamentalmente,
mximo,
os
os
circunscritos
litgios
grupos
determinados e definidos de pessoas.

Estabelecia
o art. 153, 4Q, da Emenda
Constitucional
nQ 1/69:
"A lei no poder excluir da apreciao do Poder
Judicirio qualquer leso de direito individual. 0
ingresso em juzo poder ser condicionado a que se
exauram previamente as vias administrativas, desde
que
no exigida garantia de
instncia,
nem
ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a
deciso sobre o pedido".^
O
texto constitucional, desta forma,
obstaculizava
ingresso em juzo para a defesa de interesses que extrapolassem a

esfera
individual,
ou
seja,
as pretenses
metaindividuais,
coletivas ou difusas.
J
7.347/85
na
legislao
Lei
da
Ao
infra-constitucional, a
Civil
Pblica
-,
ao
Lei
n.
defender
os
interesses dos consumidores, do meio ambiente e outros interesses

difusos
passagem
nominados
para
metaindividual
jurdica
( art. IQ, em sua primeira

defesa
de
alguns
"verso"),
interesses
de
e provocou significativas modificaes
nacional. Ignorando o problema terico acima
passou a defender em juzo questes, portanto, que
abriu
natureza
na
ordem
colocado,
ultrapassavam
1. A redaD do 4Q do art. 153, na realidade

foi
dada pela
Emenda Constitucional
n9 7, de 13 de abril de 1977.
A redao
anterior
- Emenda Constitucional nQ 1, de 1969, em sua redafo
original) dipunha:
"4S A
lei nSo poder e>:cluir da pareciao do Poder
Judicirio qualquer leso de direito individual".
84
o mbito do direito subjetivo, em seus moldes tradicionais.

No
consistiu
entender de GRINOVER,
num
relevante
a adoo da Lei
marco transformador:
n.
7.347/85
passa-se
de
um
processo individualista para xm processo social. Sendo assim, foi

inaugurada
primeiro
uma
nova poca, na qual a citada
instrumento
jurdico capaz de
Lei
consistiu
garantir
no
judicialmente
interesses sem titularidade especfica.^

Sem
7.347/85,
dvida
alguma, foi a partir da edio da
que temas de interesse social puderam
ser
Lei
n.
apreciados
pelo Poder Judicirio.

A atual Constituio Federal veio, ainda mais,
essa
situao,
brasileiro,
de
exerccio
dos
segurana,
justia
pois j no seu "Prembulo" afirma que

carter democrtico, tem por
no
art.
Estado
"assegurar
valores
o desenvolvimento,
supremos
de
uma
igualdade
sociedade
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia

e,
direitos sociais e individuais, a liberdade

bem-estar,
como
fim
ampliar
5Q,
XXXV, determina que "a
lei
no
fraterna,
social(.. .)" ,
excluir
da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito".

Sobre esta questo, noticia
BASTOS:
"(...) desde 1946 o Texto Constitucional vinha

conferindo a proteo do acesso garantido ao Poder
Judicirio, ao que se denominava direito individu al. E a teoria que se levantou em torno da expres -
1.
GRINOVER,
Ada Pellegrini. "Proteo ao meio ambiente
consumidor". O Estado de So Paulo. IQ dez. 1985. p. 71.
ao
85
so sempre acabou por identificar o direito indivi

dual com o direito subjetivo, na forma elaborada
pela civilistica, isto , resultava
protegida
aquela situao em que algum pudesse demonstrar
que fora lesada uma norma Jurdica posta para pro teo do interesse pessoal seu. Ora, bem de ver
que a ordem Jurdica no consagra to-somente a
existncia de interesses pessoais ou individuais,
mas
tambm interesses coletivos e
ainda
os
modernssimos interesses difusos(
^
iSem dvida
supresso
Carta
da
Constituies
que
Jurdica,
restrita
coletivo,
citado,
uma
dimenso
totalmente
XXXV,
resultou
nxim aprimoramento
substancial
agora a proteo constitucional
direito
individual, mas
tambm
no
diz
estimulo
civil
regulamente
ajuizamento
e acicate para que o
rpido
nosso
uma variedade de aes

e
clere
de
todas
mais
est
respeito
ao
"constitui
processual
possibilitem
aquelas
de
ordem
direito
que
das
da
ao difuso; enfim, ao social. Essa situao
forte
a
da
distinta
anteriores (C.F. de 1946, 1967 e a E. C. n2
pois
ao
acima
palavra individual conferiu ao art. 5Q,
Constitucional,
1969),
algxima, acentua o autor
questes
um
que
refugiam ao mbito clssico do controle Jurisdicional".^

O
art. 5Q, inciso XXXV, da atual Carta Poltica,
alm
do
termo "leso" fala, tambm, em "ameaa". A partir do
momento
no
qual
ameaa,
a nova constituio protege toda

Poder
situao
Judicirio a atuao num campo
de
confere
ao
que
negado.
H que se colocar que a ameaa no poder ser
lhe
era
presumida
1.
BASTOS, Celso Ribeiro &. MARTINS, Ives Gandra.
Comentrios
Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.
2.
vol . So Paulo: Saraiva, 1989. p. 174.
2. BASTOS, C. R. & MARTINS,
I. G.- Idem, p. 183.
86
com base apenas em temores subjetivos, imprescindvel "que
ela
decorra
uma
de indcios
objetivos e que assuma a feio de que
efetiva leso de direito iminente, ou, se se preferir, que est

embutida na lgica dos eventos em curso".^
O
brasileira,
interesses
dispositivos
legislador
constituinte, coerente
no
preso
ficou
uma
enumerao
direitos merecedores de proteo.

constantes
com
realidade
taxativa
Ao
no art. 129,111, e seu g
aprovar
12,
dos
os
projetou
normas fundamentais, de largo alcance social, o que possibilitar

o acesso Justia de um nmero, pode-se dizer, indeterminvel de
crianas e adolescentes, sobretudo os mais carentes, oriundos das
classes
populares
chamado quarto
extrato
social
por
intermdio do Ministrio Pblico ou de terceiros (como se ver no

prximo
sociais
captulo), cujo objetivo ser a satisfao dos

preteridos
ou
postergados
pelas
polticas
direitos
sociais
governamentais, de modo a obrigar o Estado a cumpri-los.

, Segundo GARRIDO DE PAULA:
"Na
proteo de outros interesses difusos
e
coletivos reside a possibilidade concreta da ao
civil ser dirigida salvaguarda dos interesses da
infncia e da juventude. No h como se negar que
tais
interesses encontram-se
abrangidos
pela
expresso
ampla outros interesses
difusos
e
coletivos, notadamente aqueles consubstanciados em
direitos indisponveis, como educao e
sade
(...)".2
1. BASTOS, C. R.
MARTINS,
I.G. - Idem, ibidem.
2. PAULA, Paulo A. G. de.- Op. cit., p. 123.
87
De fato, uma vez que a crianga e o adolescente sSo,

acordo
com
a Constituio Federal,
destinatrios
de
de
protec&o
especial, conforme o teor do art. 227, no seria lgico que
seus
interesses
ao
civil.
pudessem
Aduz
autor
infanto-juvenil
ambiente
vida,
estar excludos de proteo
so
citado que
os
interesses
"superiores queles
mediante
da
populao
concernentes
ao
e ao cons\imidor na medida que dizem respeito
possibilidade
de
existncia
meio
prpria
atualizao
das
potencialidades do ser humano".^
2.
- 0 tema dos interesses difusos no
Estatuto
Criana e do Adolescente
sociedade
atual,
ao contrrio
das
sociedades
de
sculos passados, no mais se coaduna com a viso individualista,

da
primazia
do
direito
subjetivo.
complexidade
social
caracterstica do atual estgio de desenvolvimento da modernidade

aponta para iim universo de direitos
o
e interesses que
extrapolam
mbito do indivduo isolado e do Estado, e se materializam
prpria
textura
das relaes que permeiam a sociedade
na
como
um
interesses no podem ser encaixados entre os
de
todo.
Estes
natureza
individual e os de natureza pblica,
1. PAULA, P. A. G. de. - Idem, p. 124.
colocam-se
entre
88
ambos, pois pertencem a grupos, classes, categorias e, at

a
comunidades
atribuir
haja
inteiras.
Decorre
dai
fato
aos interesses difusos a situao de
vista
que
em
sua amplitude
no
so
de
mesmo
CAPPELLETTI
"fragmentrios"^,
nem
privados 'nem
pblicos.
Desse modo, a clssica diviso (a
o
direito pblico e privado encontra-se superada nvima
cuja
complexidade
tradicional.
como
quais,
(relativos
uma
no mais se enquadra na
gama
sociedade
simplista
dicotomia
Novos interesses, novos direitos e deveres
proteo ambiental, a defesa da qualidade

sem
entre
Bumma d i v i e l o )
serem
pblicos
no
sentido
de
vida,
tradicional
ao Estado), so, no entanto, difusos

indefinida de pessoas. E pelo fato
surgem,
do
os
termo
pertencentes
pertencerem
de
grupos, a comunidades inteiras, ningum poder se apresentar como

nico
titular, pois todos os seus membros seriam, em
potencial,
seus verdadeiros titulares.

A
colocar
ou
tende a colocar o ser humano como centro de referncia, no
como
categoria
medida
isolada,
que a atual sociedade passa a
mas pertencente a \im todo social,
surge
de
forma mais intensa a preocupao pelos interesses difusos.

No
Brasil, pas no qual se constatam as mais
variadas
violaes aos direitos sociais, econmicos e culturais (at mesmo

no
que
observem
1.
tange
as
aos direitos civis) dos cidados,

condies
basta
de miserabilidade em que vive
CAPPELLETTI, M. "Tutela dos interesses difusos". - Op.
p. C7 .
que
se
grande
cit.,
89
maioria
da populao, faz-se imprescindvel que se
coloque
em
relevo o tema dos interesses difusos.

A
nova
Carta
Poltica
referendou
expressamente
direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado - art. 225;
preservao do patrimnio histrico e Sultural - arts.
216;
215
observncia das normas de proteo ao consumidor
5Q, XXXII e o art. 48 de suas Disposies Transitrias;

das
populaes
indgenas - arts. 109,XI, 129,V, 231
art.
defesa
232;
proteo das pessoas portadoras de deficincias - arts.
7Q,XXXI,
23,11,
24,XIV,
12,11
22
Gerais.
37,VIII,
art. 244 das
203,IV e V,
Disposies
208,111,
227,
Constitucionais
Constituio
Federal, tambm, destaca a pessoa da criana
adolescente,
os quais tiveram consubstanciados em seu texto
do
uma
srie de novos direitos e garantias especiais.

Ao tratar dos Direitos Sociais, a Constituio Federal,
em
seu art. 62, denomina como sociais os direitos educao,
sade, ao trabalho, segurana, previdncia social, proteo
maternidade
infncia,
bem
como,
assistncia
aos
desamparados.
No
que diz respeito aos Direitos
Polticos,
facultou
aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, o direito
ao
voto - art, 14,11,0.

Inovou,
Social
sobretudo,
a Carta Magna, ao tratar
da
Ttulo VIII - quando consagrou todo o captulo
famlia, criana, ao adolescente e ao idoso.
Ordem
VII
90
0 art. 227, da C.F., dispe que dever da famlia,

sociedade e do Estado, assegurar criana e ao adolescente,
prioridade
mxima, o direito vida, sade,
da
com
alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,

ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria,
alm
negligncia,
de
salvaguard-los
de
toda
forma
de
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Ao
Estado
compete
assistncia
integral,
adolescente,
com
deficincia,
atravs
convivncia
servios
visando
implantao
sade
de
da
atendimento especializado
social,
de
e
treinamento
criana
aos
para
facilitao do
programas
de
do
portadores
trabalho
acesso
aos
de
da
bens
pblicos coletivos, com a eliminao de preconceitos
obstculos
arquitetnicos;
dever,
ainda,
Poder
Pblico,
aplicar \im percentual dos recursos pblicos para os cuidados
com
a sade na assistncia materno-infantil - art. 227, 12,1 e II.

O
art. 227, 3Q, nos incisos de I a VII,
arrola
os
direitos proteo especial:

a)
A idade mnima de quatorze anos para a admisso
trabalho, em consonncia com o art. 7Q, XXXIII

1.
Com muita
preciso lembra OLIVEIRA,
Oris.
"Do direito
profissionalizao e proteo no trabalho" in C U R Y , M. et alii
(coords.).
Estatuto da Criana e do Adolescente
comentado
comentrios jurdicos e sociais. 2, e d . So Paulo:
Malheiros
1992,
p,182-183:
"A idade mnima fixa um
limite
importante
porque,
a partir dela, o adolescente, se quiser e no houver
motivos razoveis em contrrio, tem o d i r e i t o d e t r a b a l h a r . Antes
da idade mnima o direito resguardado o de no t r a b a l h a r . O r/e.>
trabalho
no cio pernicioso, mas deve ser preenchido
com a
educao,
com a freqncia escola, com o brinquedo,
com o
91
i
b)
garantia
aos
direitos
previdencirios
trabalhistas;
c)
garantia
ao trabalhador adolescente
de
acesso
escola;
d)
de
ato
garantia de pleno e formal conhecimento da atribui
infracional, igualdade na relao
tcnica
por
profissional
habilitado,
processual
conforme
defesa
dispuser
legislao tutelar especfica;

e)
privativa
quando
de
brevidade,
sujeitos
liberdade,
aplicao
sero
excepcionalidade
de
obedecidos
os
qualquer
medida
princpios
e respeito condio
da
peculiar
de
pessoa em desenvolvimento;^
f)
estmulo do Poder Pblico, atravs
da
assistncia
jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei

facilitar
acolhimento
sob a forma de guarda,
de
para
criana
adolescente rfo ou abandonado;

g)
especializado
realizao de programas de preveno e
criana
ao
adolescente
atendimento
dependentes
de
entorpecentes e drogas afins.

.Continua....
esMerccio do
direito
de s e r
criana,
0 fato generalizado,
sobretudo no Terceiro Mundo, do trabalho antes da
idade mnima
revela apenas uma das faces de uma violncia institucionalizada".
1. Recorda MENDEZ, Emilio Garca. "Da internao" in C U R Y , M.
et
alii
(coords.).
- Op.
cit.,
p.373 - 374 que:
"Os
trs
instrumentos internacionais que se referem explicitamente ao tema
da
privao da liberdade dos jovens
(Conveno
Internacional,
Regras de Beijing e Regras Mnimas das NaCes Unidas
para os
Jovens Privados de Liberdade)
so absolutamente
claros
em
caracterizar a medida de privao de liberdade como sendo de;
a)
ltima
instncia;
b) carter excepcional e c)
mnima durao
possvel".
92
Esses
Constituio
outros
Federal,
direitos
foram
assegurados
visando a uma melhor qualidade
na
de
vida
para a infncia e juventude brasileiras.

As garantias constantes na Carta Poltica decorreram de
intensa
participao,
que
envolveu
toda
sociedade.
garantias foram construdas sobre dois pilares

a
concepo
direitos"
da
criana
do
adolescente
Tais
importantssimos:
como
"sujeito
de
pessoa
em
0 art. 227 da Constituio em apreo, o qual elenca
os
e a afirmao de sua "condio peculiar de
desenvolvimento".
mais
variados direitos da infncia e da juventude,
no
entanto,
permanecia espera de regulamentao, papel este realizado

ESTATUTO
DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE - Lei n. 8.069, de
pelo
13
de
julho de 1990.
O Estatuto da Criana e do Adolescente consiste, em seu
Livro
I,
numa
adolescncia,
Constituio
Livro
declarao
ou
seja,
Federal,
dos
um
direitos
detalhamento
da
do
infncia
art.
como acima j se referendou,
e,
II, trata dos mecanismos de viabilizao desses
isto
, a maneira como esses direitos possam ser
nova
lei
da
227
da
em
seu
direitos,
garantidos.
revogou o Cdigo de Menores, Lei n. 6.697,
de
10
A
de
outubro de 1979, e a Lei n. 4.513, de 15 de dezembro de 1964, que

instituiu a FUNABEM - Fundao do Bem-Estar do Menor.
Uma
revogado
das diferenas fundamentais entre o Estatuto
Cdigo
de Menores que, enquanto o Estatuto
adota
93
doutrina da "proteo integral", para a qual todas as crianas

adolescentes
so "sujeito de direitos", o Cdigo de Menores
foi
concebido sobre as bases da doutrina da "situao irregular",
ou
seja, havia um conjunto de regras jurdicas que se dirigiam a
um
tipo de criana
ou adolescente especficos, aqueles que
estavam
inseridos num quadro de patologia social, elencados ,no art. 2Q do

referido Cdigo.^
0
categoria
situao
Cdigo
de
Menores de 1979, ao se
de crianas e adolescentes, os que se
dirigir
encontravam
irregular, colocava-se como uma legislao
tutelar.
uma
em
E
sobre este ponto parece muito oportuna a crtica de ZAFFARONI, ao

afirmar que:
"Ao longo de toda a histria da Humanidade. a
ideologia tutelar em qualquer mbito resultou em
sistema
processual
punitivo
inquisitrio.
0
tutelado sempre o tem sido em razo de alguma
inferioridade
(teolgica,
racial,
cultural,
biolgica etc.).
Colonizados, mulheres, doentes mentais, minorias
sexuais etc. foram psiquiatrizados ou considerados
inferiores, e, portanto, necessitados de tutela.
Assim,
Lei
n. 8.069/90 significou
para
direito
infanto-juvenil uma verdadeira revoluo, ao adotar a doutrina da

proteo
convico
integral.
de
Essa
nova
postura
tem
como
que a criana e o adolescente so
alicerce
merecedores
de
1. Sobre o tema ver CURY, Munir. Palestra proferida no "Seminrio

Estadual
sobre a regulamentao dos direitos das crianas e dos
adolescentes na nova ordem constitucional". Florianpolis, IQ de
dezembro de 1989, texto mimeografado, p. 22 a 35.
2.
ZAFFARONI, Raul. "Do Advogado - art. 206" in CURY,
alli (coords.).- Op. cit., p. 640.
Munir
et
94
direitos
prprios
especfica
especiais que, em razo
de
sua
condio
de pessoas em desenvolvimento, esto a necessitar
de
xma. proteo especializada, diferenciada, integral.

Diz-se
integral,
primeiramente porque a
atual
Magna da nao brasileira, em seu art. 227, estabelece e

os
direitos fundamentais pertencentes infncia e
brasileiras,
lugar,
Menor",
uma
sem
porque
se
qualquer tipo de discriminao e,

contrape teoria
do
"Direito
adotado pelo antigo Cdigo de Menores,
marcante
diferenciao
adolescentes,
no
sentido
entre o
de
se
universo
enderear,
garante
juventude
em
segundo
Tutelar
qual
das
Carta
do
dispunha
crianas
prioritariamente,
queles que se encontravam em situao irregular e que, portanto,

eram objetos de medidas judiciais.
citada "proteo integral" que deve ser dispensada
infncia e adolescncia tem seu fundamento na Conveno sobre o

Direito
da
Criana, aprovada pela Assemblia Geral
Unidas,
em
20
Brasileiro
em
de novembro de 1989 e
14
de
setembro
de
pelo
1990,
das
Congresso
atravs
do
Naes
Nacional
Decreto
Legislativo n. 28. A final ratificao deste documento ocorreu em

21 de novembro de 1990, com a publicao do Decreto n. 99.710,
qual, portanto, promulgou tal Conveno.

0
dos
direitos
imprescindvel,
surgimento de xima legislao que tratasse

da
infncia
pois
e da
adolescncia
era
de
havia runa necessidade fundamental
seriamen
carter
de
que
95
estes
passassem
preocupao
ser
sujeitos
de
direitos.^
Assim,
tal
refletida no incio do Estatuto que em seu art. IQ
determina: "Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e

ao
adolescente".
Ao implementar as
normas
constitucionais,
citada lei tinha por objetivo evitar que estas se tornassem meras
regras de inteno.
Segundo PAULO AFONSO GARRIDO DE PAULA, a lei
anterior,
isto , o Cdigo de Menores de 1979,

"(...) a despeito de ser tratado, por alguns, como
instrumento de proteo e tutela, olvidou que o
Estado o grande responsvel por essa degradante
situao na qual se encontra a maioria da populao
infanto-juvenil, isentando-o de qualquer reponsabilidade. Considerando os pais ou responsvel como
exclusivos
causadores da situao
irregular,
nenhuma
meno
existe ,em relao
omissa
participao do Estado e, via de conseqncia, to
pouco contempla o Cdigo de Menores mecanismos
jurdicos visando compelir o Poder Pblico
a
c\imprir
suas funes. Assim, restringiu-se
a
Justia de Menores do julgamento de conflitos
eminentemente individuais, jamais colocando a Admi
nistrao no banco dos rus. O Estado nunca foi
chamado
perante
o
Judicirio,
sequer
para
justificar suas constantes omisses".^
A gama de direitos elencados basicamente no art. 227 da
1.
Acentua VERL ON E, Paulo.
"Art. 39" in CURY,
M.
et alii.
(coords.).
Op. cit., p. 18: "Crianas e adolescentes n=(o sKo
mais pessoas c a p i t i s d e n i n u t a e , mas sujeitos de direitos
plenos;
eles tm inclusive, mais direitos que os outros cidad''os, isto ,
eles
fm direitos especficos depois
indicados nos
ttulos
sucessivos da primeira parte; e estes direitos especficos sô
exatamente aqueles que tm que lhes assegurar o desenvolvimento,
o crescimento, o cumprimento de suas potencialidades, o tornar se
cidados adultos livres e dignos".
2.
PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Menores, direito e justia:
apontamentos
para
um novo direito das
crianas
e
dos
adolescentes. Scto Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 122.
96
Constituio Federal, os quais constituem direitos

de
extrema
relevncia,
titularidade,
Estado,
s pelo
contedo
obrigatoriamente,
vuna forma de tornar concreta
justamente,
qual
devem,
no
como
ser
essa
fundamentais,
pela
sua
garantidos
garantia
atravs do Estatuto da Criana e do
pelo
deu-se,
Adolescente,
tem a nobre e difcil tarefa de tornar concreto o
preceito^
const ituc ional.

Alm
constitucionais,
desta
a
proposta
de
viabilizar
citada Lei traduz,
as
igualmente,
garantias
um
carter
inovador ao tornar possvel o ingresso em juzo para postulao

de
interesses difusos (e tambm os individuais e
os
coletivos)
afetos s crianas e aos adolescentes.

No
Ttulo VI, que dispe: Do Acesso Justia,
n.
8.069/90 reserva iim captulo especial para o tema em
ou
seja,
Captulo VII trata,
especificamente,
Da
estudo,
proteo
Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos, o

abrange
os
artigos
208
ao
224,
num
total
de
Lei
qual
dezessete
dispositivos.^
Prescreve o Estatuto da Criana e do Adolescente em
seu
art. 208 :
"Art. 208. Regem-se pelas disposies desta Lei as
aes de responsabilidade por ofensas aos direitos
1. Observe-se que o referido Estatuto composto de 267

artigos;
feita a devida proporcionalidade, o mesmo referendou a questio na
proporio de 6,36707. da totalidade dos dispositivos,
o que
bastante
significativo, ante a diversidade de assuntos
por ele
abordados.
97
assegurados criana e ao adolescnte, referentes

ao no oferecimento ou oferta irregular:
I - do ensino obrigatrio;
II - de antendimento educacional especializado aos
portadores de deficincia;
III - de atendimento em creche e pr-escola s
crianas de zero a seis anos de idade;
IV - de ensino noturno regular, adequado
s
condies do educando;
V - de programas suplementares de oferta
de
material didtico-escolar, transporte e assistncia
sade do educando do ensino fundamental;
VI - de' servio de assistncia social visando
proteo famlia, maternidade, infncia,
adolescncia, bem como ao amparo s crianas e
adolescentes que dele necessitem;
VII - de acesso s aes e servios de sade;
VIII - de escolarizao e profissionalizao dos
adolescentes privados de liberdade.
Pargrafo nico. As hipteses previstas
neste
artigo no excluem da proteo judicial outros
interesses
individuais, difusos ou
coletivos,
prprios da infncia e da adolescncia, protegidos
pela Constituio e pela Lei".
BEZERRA,
entende
que,
incidem
sobre
analisando
art. 208 da
por sua prpria natureza,
os
vun universo imensurvel de
Lei
n.
8.069/90,
interesses
sujeitos.
difusos
que
acontece, por exemplo, com a programao das emissoras de rdio e

de
Esta
televiso, cujos destinatrios so em

matria
Federal
(art.
competncia
que
no
foi, tambm, alvo de preocupao

220,
pessoa
famlia
indeterminado.
da
i 3Q, II) a qual prescreveu
de lei federal estabelecer os
garantam
defenderem,
nmero
Constituio
que
mecanismos
a
seria
jurdicos
possiblidade
de
se assim julgarem, de programas ou programaes
atendam os ditames presentes na Lei Maior - art.
1, BEZERRA,
Ado Bomfim.
"Art.
(coords.). - Op. cit., p. 645.
208"
in
CURY,
221.^,
M.
da
et
se
que
ou
alii
98
qual
seja,
de
promover a cultura
nacional
regional,
incentivar o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da

famlia.
0 pargrafo nico do art. 208, como regra de
evidencia
VIII
o rol de direitos constantes nos incisos de
meramente exemplificativo, possibilitando
outros
usar
que
extenso,
interesses
um
tutela
de
ali no enumerados, e no poderia
deixar
de
ser mutante, numa sociedade
transformao;
as
esta tcnica tendo em vista que o homem , por sua
natureza,
necessidades,
por
tambm
em
conseguinte,
prpria
constante
sofrem
modificaes, podendo ou no serem ampliadas.

Nesse
rol,
o qual, como foi
colocado,
to-somente
enunciativo, podem ser en\imeradas aes como as que se destinam a

promover
construo
de
casas
abrigos
para
crianas
adolescentes; as que visam garantir exames mdicos laboratoriais;

as que objetivam o atendimento em creche e pr-escola s crianas
de
zero
ensino
de
a seis anos de idade, as que pretendem
garantia
pblico e gratuito; as que tenham por objeto os
assistncia
social
visando
proteo
da
servios
famlia,
matrnidade,
da infncia e adolescncia; as demandas na rea
sade,
as
como
unidades
podero
que postulam por um
adequado
atendimento
hospitalares, e ainda, um sem nmero de

surgir
consoante
Convm
observar
hipteses
a Lei n. 8.069/90
que
toda
do
da
da
das
que
Constituio
Federal.
atividades
citadas
praticamente
no art. 208 do Estatuto so
da
geana
de
competncia
99
municipal, com a cooperao tcnica e financeira doe Eetados e da

Uni-o,
para casos especficos, conforme o que prescreveu o
art.
30 e incisos V,VI, VII, da C.F..

Segundo
passiva
para
este
as
entendimento, a
demandas
Judiciais
questo
de
da
legitimao
responsabilidade
por
ofensas aos direitos assegurados criana e ao adolescente, quer

diga
respeito
ao
no
oferecimento
ou
oferta
irregular
das
atividades elecandas no art. 208, aponta no sentido do Municpio.

Esta matria leva a -uma srie de discusses relativas
capacidade
tcnico-financeira
brasileiros,
dos
Municpios
que sofrem, alm dos problemas de ordem
econmico-
financeira,
com
executivo,
que
assistencialista
da grande
parte
incapacidade administrativa
enquanto
candidatos
assumem
dos
uma
chefes
do
poltica
com fins eleitoreiros e \ima vez no poder,
nada
ou pouco fazem, efetivamente, em favor do Municpio sobre o
qual
incidem seus atos.
2.8
Interesses
difusos
e interesses
coletivos:
diferenciao
Ao
Adolescente
nominar o Captulo VII, o Estatuto da Criana

usa a seguinte expresso: Da protecSo
Judicial
do
dos
Interesses Individuais, Difusos e Coletivos.

A posio dos termos difusos e coletivos, lado a
lado.
100
servindo-se
da
legislador
no
diferentes.
conjuno
os
toma
aditiva
por
e,
faz
sinnimos
art. 129,111, da
entender
sim
Constituio
como
que
espcies
Federal,
adotou o mesmo critrio, utilizando a conjuno aditiva
tambm
e.
"Art. 129. So funes institucionais do Ministrio

Pblico:
(...)
III - promover o inqurito civil e a ao civil
pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;
(...)".
Desta
forma,
deduz-se
que
os
textos
citados
compreendem, acertadamente, como distintas as expresses
difusos
e coletivos.^
Embora
a distino de interesses difusos e
interesses
coletivos, como foi visto anteriormente, comporte na sua

uma
srie
de caractersticas, pode-se dizer que
titularidade
deve
diferenciaco
entre
pertencem
uma
indivduos,
ser
considerada
como
ambos, uma vez que

srie
indeterminada
ponto
anlise
questo
principal
os
interesses
indeterminvel
enquanto os interesses coletivos referem-se
da
de
difusos
de
uma
1. No entendimento de P R A D E , Pricles. Conceito de

interesses
difusos.
2. e d . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p . 39 a
48,
os
interesses
coletivos
possuem
como
caracterstica
principal
a
ligao com o fenmeno associativo,
destinado aos
fins
instituciuonais
dos grupos. Tm sua origem num vnculo
jurdico,
o qual responsvel pela unio dos indivduos,
como
por
exemplo,
os
interesses
de
determinada
corporao
profissional, os traba1hadores de uma mesma indstria, os membros
de um sindicato, os acionistas de uma empresa etc. Ao passo que
os
interesses difusos no pertencem a uma pessoa isolada, nem a
um grupo determinado de pessoas, mas a uma srie indeterminada e
indeterminvel
de sujeitos, de modo que esses
interesses no
repousam necessariamente sobre um vnculo jurdico definido.
101
parcela, no mais das vezes tambm indeterminada,
mas no
entanto
determinvel de pessoas. Alm disso, o vnculo associativo
entre
os diversos membros de \ama associao, algo que lhe tpico; o

mesmo
no
ocorre
com os
interesses
difusos:
nestes,
as
aglutinaes so geralmente contingenciais.

Ocorre,
Pargrafo
nico
individuais,
no entanto, que a Lei n. 8.069/90,
no
do
interesses
art.
difusos
208,
fala
em
"(...)
ou coletivos". O art. 210 repete
"estilo": "Para as aes cveis fundadas em interesses
citado
mesmo
coletivos
ou difusos, (...)".
Tendo
titular
conjuno
tom-los
Estatuto utilizado a
Captulo
VII,
alternativa
ou
conjuno
e no corpo dos
arts.
ou, fica a dvida se
no como distintos entre si.
Essa
aditiva e,
208
210
legislador
dvida
ao
a
quis
poderia
remeter a questes desse tipo:

Ser
que
se
trata de
mero
problema
de
tcnica
legislativa no momento da elaborao do Estatuto?

- Quis realmente o legislador no tomar como diferentes
as realidades dos interesses difusos e coletivos?
Ou ainda:
- Desconheciam os elaboradores do Estatuto da Criana e
do
Adolescente as mais avanadas doutrinas sobre a
matria,
as
quais distinguem os interesses difusos dos coletivos?

Assim
sendo, a melhor soluo parece ser
aquela
que
102
adota como diferentes os interesses difusos dos coletivos, ante a

justificativa
entender
Lei,
doutrinria
pois
n&o
faz
que o legislador, no momento da elaborao
no
conhecesse
fundamentalmente,
fosse,
referendada,
as
as
doutrinas
que
sentido
dessa
nova
distinguem,
duas pretenses. Tanto que, se
assim
no teria inserido esta matria em seu corpo, o
que
no
no
ocorreu, na medida em que salienta a preocupao e o cuidado para

com
tema.
prprio
Neste
Tambm no h como tom-los por
texto
constitucional, como foi
sentido,
problema
de
deve-se
tcnica
concluir
que
idnticos,
visto,
da
diferencia-os.
realmente
jurdica no momento
se
se
trata
elaborao
de
deste
instrumento legal.
Alm
do que, a Lei n. 8.078/90 - Cdigo de
consumidor aplicvel Lei da Ao Civil Pblica, faz

esta
diferenciaco,
o que vem a colocar um ponto
Defesa
do
claramente
final
tal
em
seu
celeuma.
Diz
art.
81,
do
citado
diploma
legal,
Pargrafo nico, incisos I, II e III:

"I
- interesses ou direitos
difusos,
assim
entendidos,
para
efeitos
deste
Cdigo,
os
transindividuais, de natureza indivisvel de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas
por circunstncias de fato;
II Interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos,
para
efeitos
deste
Cdigo
os
transindividuais de natureza indivisvel de que
seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por vuna
relao jurdica base;
III
interesses
ou
direitos
individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum",
103
Vem-se,
assim,
solucionados
nvel
formal
os
questionamentos em torno da matria, uma vez consignados em

isto
, no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor,
lei,
distino
entre os interesses difusos e os interesses coletivos.

Com
base
nesta
exposio
legal,
depreendem-se
as
seguintes colocaes a respeito dos interesses difusos:

1) So transindividuais, tendo em vista que
a
esfera de atuao dos indivduos
singularmente
ultrapassam
considerados,
para encontr-los enquanto entidade coletiva.

2)
bem
jurdico, no que se refere ao
objeto
natureza indivisvel; esta indivisibilidade absoluta em

da
impossibilidade total de determinao dos sujeitos,
que
em
porque
se tratando dos interesses coletivos,
ela
de
funo
enquanto
relativa,
passvel da afetao a um "grupo, categoria ou classe
de
pessoas";^
3)
aspecto
No
que
subjetivo,
diz respeito titularidade,

os interesses difusos
ou
seja,
caracterizam-se
no
pela
indeterminao dos titulares, ligados entre si por circunstncias

fticas, o que equivale a dizer que no h uma relao
base.
de
jurdica-
MILAR indica os menores da baixada santista como
interesses difusos, enquanto que para tornar mais
interesses
coletivos,
cita dois casos: os dos
exemplo
claros
membros
de
os
uma
1. MANCUSO, R. C. in OLIVEIRA, Juarez de (coord.). Comentrios ao

Cdigo de Proteo do Consumidor. So Paulo: Saraiva,
1991.
p.
27.
104
I
associao
que tem por objetivo o amparo criana portadora
de
deficincia, hiptese em que existe uma relao jurdica-base que

os
liga,
e os estudantes de uma mesma escola, caso
em
que
configura a existncia de \im vnculo jurdico que os une
se
parte
contrria.^
Tendo-se
oportuno
uma
interposio
adentrado
anlise
em
na questo da titularidade
torno da
legitimao
dos interesses difusos, segundo as
se
faz
agir
na
prescries
da
para
legislao brasileira.
1'. rilLAR, Edi5. "Interesses difusos e coletivos" in CURY, M.

alii (coords.). - Op. cit., p. 651.
et
3 - A LEGITIMAAO PARA AGIR EM TKMA DE INTERESSES

DIFUSOS NO DIREITO BRASILEIRO
A
no
sistema
legitimao para agir em tema de interesses

Jurdico
processual brasileiro
fruto,
perceber neste captulo, de \ama evoluo que ampliou o

processual,
somente
de
forma a possibilitar o ingresso
em
das aes individuais, mas tambm daquelas
difusos
como
se
universo
Juzo,
que
no
possuem
natureza transindividual.
3 1 - 0
Segundo
interesse processual
mecanismo
utilizado
interesse
lesado
rgos,
interesse
concepo clssica, o processo

nas controvrsias
civil
inter-subjetivas.
for pblico, cabe ao Estado, atravs
tarefa
de acionar a Jurisdio; em
Se
de
seus
se
tratando
de
particular, ser o prprio indivduo que
colocar
em
ao as vias Jurisdicionais.
De
serviria
estes
acordo
somente
exercitados
com essa viso,
para garantir os
individual
processualstica
direitos
nas
aes
civil
subjetivos,
sejam
individuais
ou
coletivamente - nas aes coletivas, "stricto sensu" (neste caso,

mesmo
estando
indivduos reunidos em grupos, a finalidade
106
contedo
da ao continuam tendo o carter de privado; apenas
forma de ser exercitada que coletiva).

A questo torna-se complexa, alerta MANCUSO, nos
da
"admissibilidade
aquelas
cuja
das aes propriamente coletivas,
finalidade xim interesse
eiocial,
casos
isto
pblico,
,
quer
sejam vinculadas por um indivduo ou por um grupo".^

No
limitadas
sistema
as
jurdico
hipteses
extraordinria",
ou
do
brasileiro
que
se
se
apresentavam
denomina
"legitimao
seja, a possibilidade de
algum,
em
nome
prprio, defender direito alheio, caracterizando uma substituio

processual.
A legitimao extraordinria era admitida, por exemplo,
no
caso da defesa do gestor de negcio de interesses de terceiro

art. 1.331 do Cdigo Civil; a ao reparatria de
promovida
ex
delicto
pelo Ministrio Pblico em favor das vtimas pobres
arts. 63 e 68 do Cdigo de Processo Penal; de defesa pelo curador

especial
9Q
do
Cdigo de Processo Civil; o comparecimento em juzo do marido
na
defesa
dos
interesses de ausentes e incapazes -
dos bens dotais - art. 289, III,
art.
do Cdigo Civil,
entre
outros Essas
extraordinria
interesses
hipteses
caracterizadoras
destinavam-se,
individuais
no
geralmente,
aos
1. MANCUSO, R, C.- Op, cit., p. 110.
coletivos
da
legitimao
proteo
de
difusos,
que
107
dependem, invariavelmente, de expressa autorizao legal.

No
que diz respeito defesa de interesses
difusos
coletivos, anteriormente Lei n. 7.347, de 24 de julho de
1985,
existiam poucas formas de sua postulao em juzo.
Uma delas era
atuaria,
ao
civil conferida ao Ministrio Pblico que
exemplo,
Cdigo
no
de
requerimento de interdio - art.
Processo
Civil;
notificao
regularizar o loteamento - art. 38, 2Q,
1.177,
ao
por
III,
do
loteador
para
da Lei n. 6.766/79;
ao de responsabilidade de administradores em caso de liquidao

extrajudicial
de
instituies financeiras - art. 46 da, Lei
n.
6.024/74 e, ainda, outras hipteses esparsas.^

A
153,
Constitucional
nQ 1
de 1969, em seu
31, contemplava outro mecanismo de defesa dos
difusos
Esta
Emenda
coletivos, ou seja, a Ao
Popular
interesses
Constitucional.
ao, segundo o dispositivo legal, podia ser ajuizada
cidado
art.
em prol de interesses da comunidade, visando, com
pelo
isso,
garantir a participao popular, tendo por fundamento o princpio

da
legalidade
dos atos administrativos, e o conceito de
que
coisa pblica patrimnio comum.

A
legitimidade
ao
ao
popular
cidado,
dessa
quando
forma
este
atribua
promovia
(e
atribui),
aes
que
1.
Em 5e tratando da defesa das
pretens&es
relativas
a
determinadas
classes ou sindicatos, suas
respectivas entidades
profissionais
recebem
legitimao processual para a defesa
de
seus membros:
a OAB - Ordem dos Advogados do Brasil
tem
competncia
para
representar em juzo os interesses gerais
da
categoria e os individuais, no que se refere ao exerccio
da
profisso.
108
i
objetivassem a tutela de pretenses das entidades pblicas.

Na
esfera
Constituio
de
1934,
com carter
corretivo,
5Q, LXXIII, da Constituio
contemplado
mantido
momento
Segundo
este preceito constitucional, a ao popular
contra
art.
constitucional, o tema foi
entidade
corrigir
de
direito pblico
Federal
seus
ao
at
de
popular
disciplinada
1988.
visando
irregularidades na gesto do patrimnio pblico
meio ambiente e ao patrimnio histrico e
dirigida
agentes,
entidade de que o Estado participe, moralidade
na
ou
de
administrativa,
cultural
pela Lei n. 4.717, de 29
(a
de
ao
junho
de
1965).
No
entanto,
insuficiente
a ao popular se revelava
na garantia da variedade de conflitos
se
que
revela
derivam
dos interesses difusos, na medida em que a mesma se restringe

controle
dos
legislativos
atos
do
Poder
Pblico
ao
administrativos
- e limita a legitimao para a sua propositura
na
figura do indivduo isolado que, geralmente,
sente-se incapaz de
fazer frente ao Poder Pblico ou entidades governamentais,
tendo
em vista o poderio poltico e/ou econmico destes ltimos.

Consoante
tendncias
leis
esta
situao (ftica
passam
surgir
no
jurdica),
novas
sistema * processual
brasileiro.
De
interesses
1981,
Essa
extraordinria
relevncia para a proteo
a promulgao da Lei n. 6.938, de 31 de
a qual dispe sobre a Poltica Nacional do Meio

lei
determina
que o Ministrio Pblico
da
de
tais
agosto
de
Ambiente.
Unio
dos
109
Estados
parte
responsabilidade
legtima
civil
para
propositura
de
ao
e criminal, por danos causados
ao
de
meio
ambiente.
Outro ordenamento jurdico de mxima importncia foi
Lei Orgnica do Ministrio Pblico - Lei Complementar Federal
40,
que
desse
no
art. 32, III, designava como
rgo
promoo
da
uma
das
ao civil pblica. Hoje esta
sendo substituda pela Lei Federal n. 8.625, de 12
fevereiro
de
que de igual forma
trata
n.
atribuies
revogada,
1993,
da
questo
foi
de
dos
interesses difusos,
Mas,
necessidade
apesar
de
interesses
encontrar
difusos.
alternativas
desse
avano,
soluo
Assim,
continuava
para
nesta
imperiosa
vasto
constante
campo
a
dos
progresso
processuais para o assunto, sancionada, em 24
de
de
julho de 1985, a Lei n. 7.347.

A Lei n. 7.347/85 permite que as associaes, a
Estados
e o Ministrio Pblico, e as
ajuzem
causados
valor
"ao
civil pblica de
entidades
Unio,
governamentais,
responsabilidade
ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e
por
danos
direitos
artstico, esttico, turstico e paisagstico" (de
de
acordo
com sua forma original).

Convm
acrescentava:
Essa
observar
"assim
que
Projeto
como a qualquer outro
de
n.
4.984-A/85
interesse
difuso".
colocao, no entanto, foi suprimida do prembulo do
promulgado
pelo ento Presidente da Repblica Jos
Sarney,
texto
que
110
i
vetou,
assim,
inciso
IV do art.
IQ,
cuja
redao
era
seguinte: "a qualquer outro interesse difuso", sob a alegao
de
que
dar
os
e definir os limites das pretenses supervenientes
de
interesses difusos, para efeito de se transformarem em objeto
da
a doutrina jurdica ainda no estava preparada para
contornos
ao
uma
civil pblica. Tal fato no teve uma fundamentao

vez que, em 1985, havia um nmero considervel
preocupados
com
valiosssimos
tema
que
estavam
de
produzindo
lgica,
juristas
trabalhos
neste campo, tanto que, em menos de trs
anos,
matria foi apreciada na prpria Lei Maior do pas (art. 129,1X1,

da C.F).
A
associaes,
Lei
governamentais,
n. 7.347/85, ao conferir legitimao

Unio, aos Estados e
bem
como
legitimao
concorrente
interveno
de
Municpios,
ativa
entidades
ao Ministrio
Pblico,
instituiu
disjuntiva.
Outrossim,
facultou
outras associaes legitimadas, como
tambm
do
Poder Pblico, para atuarem como "litisconsortes de qualquer
das
partes".
No
interesses
difusos
legitimao
ningum,
tocante
e,
assistncia,
legitimao
(nominados),
concorrente,
ao
a
permitir
no
o
ativa
ao
para
estipular
a atribuiu
com
litisconsrcio,
um
defesa
de
sistema
de
exclusividade
no
lei em anlise, inovou ao adotar
excluindo
a
a
esse
tipo
de
concorrente
para
postura, a qual bastante abrangente e completa.

Admitida
legitimao
ativa
promoo da ao civil pblica, qualquer dos co-legitimados,

vez
na
posio de litisconsorciado na propositura da
ao,
\ama
ou
Ill
desde que se permita sua subseqente habilitao nessa
qualidade
poder "aditar a inicial", segundo as condies do art. 264
pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil.

A
possibilidade de aditamento inicial no
sequer ao Ministrio Pblico

fiscal
da
legitimado
permitido
lei,
no
ativo
nato.
vetada
que, apesar de poder intervir
perde, com
Tambm,
isso,
no
sua
seria
condio
lgico
aditamento aos demais co-legitimados
como
de
co-
se
fosse
negado
ao
Ministrio Pblico, pois este-poderia propor em separado ao com

a
mesma
causa
e com pedido mais abrangente, o
com
mesmo
objeto e diferente causa de pedir, ou ainda, com a mesma causa de

pedir e objeto distinto.
A
sobre
presena do Ministrio Pblico nas aes que
interesses
difusos,
tenha
ele as
proposto
ou
versem
no,
garantida na Lei n. 7.347, em seu art. 52, 12, que afirma:

Ministrio Pblico, quando no intervier no processo como
"0
parte,
atuar obrigatoriamente como fiscal da lei".

Assim, no sendo a propositura da ao de iniciativa do
Ministrio
legis.
possa
Pblico, este, obrigatoriamente, atuar '^como
Entretanto,
assumir
isto no significa que o

litisconsrcio
ulterior,
citado
pois
custos
rgo
isso
no
lhe
garantido na primeira parte do 12 do art. 52, uma vez que a sua

atuao
como
fiscal da lei somente advm se no
parte ativa no processo.
intervir
como
112
3.2
Os legitimados ativos
Lei
lgitimidade
n.
na
responsabilidade
consumidor,
7.347/85
propositura
aos
ao
danos
patrimnio
designa
de
"ao
causados
rol
dos
que
tm
civil
pblica"
de
meio
ambiente,
ao
ao
histrico-cultural
e,
^consoante
preceito constitucional, a todo e qualquer interesse difuso.

Diz o art. 5Q da lei citada:
"A
ao principal e a cautelar podero
ser
propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio,
pelos Estados e Municipios. Podero tambm ser
propostas por autarquia, empresa pblica, fundao,
sociedade de economia mista ou por associao que:
Essa
lei,
ao conferir poderes aos
acima
enumerados,
consistiu num avano jurdico, pois permitiu a promoo
judicial
dos interesses difusos que at ento estavam desabrigados.

A
permisso de acesso justia a mais de
rompeu com a doutrina tradicional, que se

de
que
legitimidade
ad
causam
\un titular
fundamentava na
decorria
idia
to-somente
da
titularidade do direito subjetivo, o que correspondia a uma viso

individualista
do
direito, especfica da
cultura
poltica
do
sculo XVIII.
Nos
dias atuais, ante a existncia de
interesses
no so apenas individuais, mas pertencentes a grupos ou mesmo

coletividades
inteiras, tal postura
mostrou-se
que
a
insatisfatria.
113
Assim,
a ' permisso
legal
da
pluralidade
de
titulares
na
propositura de vima determinada pretenso em Juzo surgiu como uma

resposta a essas necessidades.
Cabe ainda colocar que o interesse de agir por parte do
Ministrio
Pblico
legitimao
legitimidade
tratando,
in
para
est
re
pressuposto
ipsa
) pois
intervir,
todavia,
da
Unio,
na
a
prpria
lei,
presiime-lhe o
dos
ao
outorga
lhe
interesse.^
Estados-membros
de
conferir
Em
se
demais
legitimados ativos, o interesse no presumido, mas tem que ser,

necessariamente,
3.2.1
demonstrado.
O Ministrio Pblico
CAPPELLETTI
entende
como insatisfatrio
atribuir
ao
Ministrio Pblico o monoplio da titularidade para agir em juzo

na tutela dos interesses difusos. Para o
mestre
italiano, a lei
no deveria dar-lhe exclusividade, mas simplesmente
autoriz-lo,
tambm, para atuar em juzo.^

A
hiptese
de atribuio exclusiva
ao
Ministrio
1. FERRAZ, Antonio Augusto de Mello de Camargo et alii.

A ao
civil
pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos.
So Paulo: Saraiva, 1984. p. 32 e 5 5 .
2.
cit.,
p. 40, Esta titularidade exclusiva do Ministrio Pblico ocorre,
por exemplo, em Portugal, com a Lei de Defesa do Consumidor
(Lei
n. 29, de 22 de agosto de 1981, art. 10, n9 3).
114
Pblico
para a promoo doe interesses difuss consistiria
verdadeira
distoro da realidade, pois em matria pertinente
interesses metaindividuais, a questo repousa,

no
numa
envolvimento
da
sociedade
nos
fundamentalmente,
problemas
que
lhes
so
forma, o Ministrio Pblico deve ser visto
como
pertinentes.
Desta
uma figura de extrema importncia, mas no a nica de \am universo

maior, no qual esto presentes outros legitimados.
Destaca-se, entre as funes institucionais
pela
legislao
promoo
da
brasileira
ao
civil
para esta
pblica. A Lei
fevereiro de 1993, que substituiu a Lei

40/81,
ratificou
direitos
lembrar
que
os
extraodinria
Lei
para
Complementar
esta
n.
instituio,
8.625,
de
Complementar Federal
n.
princpios
Ministrio
citada
instituio,
Pblico.
foi
pois
de
de
a
Estado
(o Executivo), o que de certa
forma
funes,
Convm
importncia
libertou
conformao ideolgica e da submisso funcional a um dos

do
12
consagrados
deveres dos membros do

a
insigne
conferidas
da
poderes
desgastava,
sobretudo quando este ltimo no se inclinava no cumprimento
das
obrigaes sociais.
A revogada Lei Orgnica do Ministrio Pblico ampliou a
esfera
de atribuies funcionais de seus membros, visto
regras
do Cdigo de Processo Civil eram limitadas, de sorte
medidas
como
realizao
de
diligncias,
que
requisio
documentos, certides e informaes junto a reparties

ou rgo federal, estadual ou municipal, da administrao
as
que
de
pblicas
direta
115
ou
indireta,
de
poder
dirigir-se
diretamente
atividade, de acompanhar atos de investigao junto a

policiais
atos
qualquer
organismos
ou administrativos, de expedir notificaes
enumerados
no
art.
existncia
ainda,
Ministrio
ao
15,
passaram,
justamente,
partir da citada lei orgnica,

Pblico, o poder de
civil
que
ter
possibilitou,
instaurar,
objetivando
outros
reunir
sob
presidncia,
inqurito
testemunhos,
declaraes e demais elementos de prova, at
sua
documentos,
mesmo
periciais.
Percebe-se
que o Ministrio Pblico sofreu um
aumento
em suas atribuies, o que leva DOTTI a seguinte reflexo:

"Atualmente se observa uma crescente defasagem
entre o teor da expectativa na punio do delito e
o nivel dos meios para alcanar este resultado. Da
a necessidade em se falar do aximento de recursos
direteonente alocados ao Ministrio Pblico e do
sistema
judicirio
em geral que,
nos
dias
presentes, esto longe de acompanhar a expanso da
criminalidade, principalmente quando as
leses
ofendem bens jurdicos de mltiplos sujeitos".^
Cite-se, tambm, a
1981, que
ambiente
definiu
e
outorgou
Lei n, 6.938, de 31 de agosto de
poltica nacional
ao Ministrio
de
Pblico
proteo
a
ao
meio
legitimao
na
promoo da ao de responsabilidade civil por danos causados
ao
equilbrio ecolgico - art. 14, IQ.

No entanto, foi com o advento da Lei n. 7.347, de 24 de
julho
de
1985,
que o Ministrio Pblico
teve
ampliadas
suas
1.
DOTTI,
Ren Ariel.
A' atuao do Ministrio Pblico na
proteo dos
interesses difusos"
in Revista de
Informao
Legislativa. Braslia, v. 23, n. 90, p, 191, abr/jun. 1986.
116
funes
na
proteo dos interesses difusos, cujo
agir
engloba
desde a preveno, represso, at a reparao das leses causadas

ao
meio ambiente, ao consumidor e aos bens e direitos
de
valor
artstico, histrico, turstico e paisagstico.

A nova Carta Constitucional, promulgada em 5 de outubro
de
1988, abriu espaos para a aplicao da ao
civil
pblica,
rompendo, definitivamente, com as limitaes impostas pela Lei n.

7.347/85,
qual
tutelava
apenas
alguns
interesses
difusos
nominados. Assim, o legislador constituinte ampliou sua esfera de

abrangncia.
A
primeiro
Federal
Constituio
dispositivo
constante
na
praticamente
revogada
repetindo
Lei
Complementar
n. 40/81^, concebe o Ministrio Pblico como instituio
permanente
responsvel
jurdica,
Federal,
do
essencial
perante
regime
funo
jurisdicional
o Poder Judicirio, pela

democrtico e
defesa
do
defesa
dos
Estado
da
ordem
interesses
sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, C.F.).

Ao
tratar
do
Ministrio
Pblico,
Carta
Magna
atribui-lhe, no exclusivamente, a promoo da ao civil pblica
1. O art. IQ, da Lei complementar Federal n. 40/81, estabelecia;

"0 Ministrio Pblico, instituio permanente e essencial
funo
jurisdicional
do Estado,
responsvel,
perante
o
Judicirio,
pela defesa da ordem jurdica e dos
interesses
indisponveis da sociedade, pela fiel observncia da Constituio
e das
leis e ser organizado, nos Estados, de acordo
com as
normas gerais desta Lei Complementar". J no art. 39, que tratava
das funaes institucionais deste rq'o encontrava-se a seguinte
determinaio:
"(...)
III - promover a aKo civil
pblica,
nos
termos da lei".
117
para a defesa de vrias espcies de interesses pblicos.

"Art. 129. So funes institucionais do Ministrio
Pblico:
(...)
III - promover o inqurito civil e a ao civil
pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;
(...)
10
A legitimao do Ministrio Pblico para as
aes civis prqvistas neste artigo no impede a de
terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto
nesta Constituio e na lei".
0 estabelecimento de atribuies que no se
a
encargos
funes
em
restrinjam
prprios da atividade estatal, mas do
exerccio
benefcio
da sociedade, faz com
que
de
Ministrio
Pblico concorra com outras foras nascidas na prpria sociedade,

na
realizao
de
tarefas
de
cunho
comunitrio,
de
modo
caracteriz-lo como engajado na esfera social e poltica.
Segundo
GERALDO
ATALIBA,
na
sociedade
moderna
Ministrio Pblico
"(...) rgo institucional do Estado, que no fala
em nome do Governo, que nada tem a ver com o
Governo. uma magistratura de p, dotada de
vitaliciedade,
da
inamovibilidade
e
da
irredutib11idade de vencimentos, para dispor de
condies
objetivas
de
independncia,
na
perseguio do interesse pblico primrio, fi aquilo
que a lei orgnica do Ministrio Pblico brasileiro
hoje chama de defesa dos interesses e direitos
indisponveis da sociedade. No do Estado, mas da
sociedade(...)".^
1, ATALIBA, Geraldo. "Tribunais de Contas e a Constituinte".

in
Revista do Tribunal de Contas do Estado de SSlo Paulo. So Paulo,
n. 54, p. 96, 1986.
118
Ministrio' Pblico tem uma
encaminhamento
autorizado
c/c
da
posio
proeminente
ao civil pblica. A medida
que
nico
da
C.F.
poderes
para
a promover inqurito civil - art. 129, III,
art.
8Q,
IQ, da Lei n.
7.347/85,
com
no
notificar e requisitar - art. 129, VI e VIII, da C.F.. E, tambm,

como j foi colocado, tal instituio est sempre presente,
como
sujeito
ativo da ao, seja como fiscal da lei, ou
seja
ainda,
como assistente litisconsorcial, com ampla autonomia em relao

parte principal.
Alm
dos
aspectos
supra
mencionados,
no
papel
advogado da sociedade o Ministrio Pblico destaca-se como

exclusivo,
legalmente
representao
capacitado
para
de outras pessoas, de entidades
de
rgo
recebimento
no
da
legitimadas,
bem como de pessoas fsicas - art. 6 da lei em anlise.

Em
parte
de
qualquer legitimado, poder assumir a
prossegui-la.
sessenta
se tratando de desistncia ou abandono da ao
Encerrada
a fase de
conhecimento,
dias do trnsito em julgado da
sentena
titularidade
e
mesma,
isto dever
decorridos
condenatria,
caso a entidade promotora da demanda no tenha pedido a

da
por
ser feito pelo Ministrio
execuo
Pblico
arts. 5Q, 3Q e 15 dessa lei.^
1. Observa-se, ainda, que j existe decisli.o da 7 Cmara Civil do

Tribunal de Justia do Estado de Slo Paulo, por votaKo unSnime,
no sentido de que "proposta a(o civil pblica
pelo Ministrio
Pblico,
no pode mais dela desistir, devendo prosseguir
at o
encerramento do processo, isto , at a prolao da sentena, uma
vez, 4Dartindo-se do conceito da obrigatoriedade
de prop-la,
decorre,
naturalmente,
a indisponibi1idade desta mesma ao"
(R.T., n. 635, p. 201).
119
No
entanto,
h tambm entendimento de
que,
uma
vez
alcanado o objetivo da ao civil pblica, antes da sentena, em

decorrncia
impedido
do seu ajuizamento, o promotor de justia
de
arquivamento
desistir,
assim
como ocorre
com
no
est
proposta
homologada pelo Conselho Superior, sendo,
de
todavia,
necessrio que tal ato seja homologado, pelo prprio juiz,
ainda
na fase judicial.^
0
Ministrio
arquivamento
do
certificando-se
uma
Pblico
poder,
inqurito civil ou das
ainda,
peas
promover
de
informao,
de que no h justa causa para a propositura
ao civil pblica. Em decorrncia desta medida, o
Superior
(dessa
iniciativa
instituio),
poder
ou
no
prazo
tal
- art. 9Q (da Lei n. 7.347).
de
incorrer
de
Conselho
referendar
Na hiptese daquele no remeter para o citado

no
em
trs
dias, as referidas
peas,
Conselho,
poder
"falta grave", segundo o que prescreve o
mesmo
12,
do
art. 92.
Toda esta gama de funes acaba por definir o membro do
Ministrio
Pblico
como um ombudsman,
ou
seja,
transforma-o,
segundo
opinio
de
ligao
entre a sociedade civil e o Poder Judicirio na
MILAR, "num aliado poderoso
elo
de
ingente
tarefa de coibir os desmandos perpetrados pelo aparelho de Estado

aos
direitos
constitucionalmente
resguardados,
1.
NOGUEIRA. Paulo Lcio. Estatuto da Criana e
comentado. S'o Paulo; Saraiva, 1991. p. 285-28,
em
do
sangrias
Adolescente
120
constantes
nos
interesses
do povo em geral
do
cidado
em
particular".^
A essa afirmao, acrescenta, preocupadamente, o autor:
"0 estabelecimento dessa nova instncia de controle
do poder pblico no prescinde, entretanto, para se
materializar, de um revigoramento, que se faz
urgente, da instituio do Ministrio Pblico em
todos os Estados brasileiros. Uma
instituio
efetivamente autnoma, que no seja vista como um
brao
do
Poder, mas que deseja
e
precisa
instrumentalizar-se em favor da Justia. De outro
modo, a novidade trazida pela nova Constituio
significar
pouco
mais que
um
efmero
e
decepcionante remendo institucional, a aumentar,
ainda mais, a sensao de vazio, o desalento, a
descrena e a desorientao populares".
Resta colocar, ainda, que, em decorrncia da atuao
Ministrio
ser
Pblico na proteo dos
imprescindvel
interesses
do
metaindividuais,
vuna maior especializao (por
exemplo,
um
conhecimento profundo sobre as questes que envolvem a Ao Civil

Pblica)
e, sobretudo, um aparelhamento mais adequado do
no sentido de
rgo,
dot-lo de recursos materiais e humanos, para
uma
maior e melhor eficincia na realizao de sua tarefa.
3.2.2
A Lei
n.
As associaes
7.347/85 outorgou,
tambm
associaes.
1. MILAR, di5. A ao civil pblica na nova ordem constitucio

nal. SSio Paulo: Saraiva, 1990. p. 31-32.
2. MILAR, .- Idem, p. 32.
121
1
legitimidade
para
a propositura de
aes
de
responsabilidade
civil,
A participao da sociedade nesse contexto resulta
processo
de
democratizao do
poder,
consubstanciando,
num
desta
forma, que a democracia no pode estar limitada simplesmente
aos
direitos
dos
de
assuntos
participao
pblicos
envolvimento
do
na vida poltica
pas,
mas
deve,
na
direo
tambm,
em outras esferas importantes para a
alcanar
vida
social,
principalmente nas questes relativas qualidade de vida.

Para
tem
como
pressuposto o exerccio crtico, o qual deve ser praticado
desde
infncia.
bice
LEME
MACHADO,
essa
Entende o autor que o
participao
autoritarismo
a este processo participativo, e que uma
consiste
postura
num
crtica
somente possvel de ser adquirida atravs da reflexo.^

No
condies
as
entanto
extremamente difcil para quem
sub-humanas - que vo desde a explorao salarial
situaes
aglutinar-se
de
na
extrema
defesa
misria a
de
que
interesses
esto
que
ainda
se
estendeu por mais de vinte anos,
mais
participao na vida
pblica
superem
qual
e
em
at
sujeitos
individual. Isto reforado pela implantao da ditadura

que
vive
esfera
militar,
obstaculizou
caracterizou
cidado brasileiro como um inerte telespectador.

Compe-se,
assim,
um
quadro
estarrecedor:
no
se
1. MACHADO,
Paulo Afonso Leme.
"Administrao participada e
interesses coletivos" in GRINOVER, A. P. (coord.). - Op. cit., p.
49.
122
participa
por no se ter as mnimas condies de vida,
esta
contnua
uma
necessidades
individuais
enfadonha
luta
pela
"satisfao"
e, tambm, porque no se
para
refletir e, portanto, criticar e participar;
este
quadro
no
poder
ser
revertido
tornando
das
foi
educado
desta
forma,
no
houver
enquanto
mobilizao popular, ou seja, a unio de interesses que objetivem

a ruptura desse crculo vicioso.
Historicamente,
participao
dos
cidados
na
administrao do Brasil estava restrita ao direito de petio, de

denncia a abusos e da promoo da responsabilidade dos 'culpados
- art. 72, 92, da Constituio da Repblica dos Estados
do
Brasil de 1891. Esta restrio se estendeu at a
Unidos
promulgao
da atual Carta Constitucional, a nica exceo foi a insero

Ao
Popular
outorgada
este
na
em 1937
de
1934.
Carta
autoritria
a ignorou. Somente com a Constituio de 1946
remdio constitucional foi reintroduzido, e conservado
Constituies
este
Constituio
posteriores. No
instrumento
da
entanto, como j
no consegue abarcar todas
as
foi
nas
colocado,
situaes
que
digam respeito aos interesses difusos ou mesmo aos coletivos
que
foram violados.
Analisando esse quadro, denuncia LEME MACHADO:
"Os
direitos
de
solicitar,
denunciar
e
responsabilizar deixaram, contudo, o cidado e o
grupo
social fora da Administrao.
No
se
possibilitou a efetiva fiscalizao cvica
da
Administrao, nem sua co-gesto, pela ausncia de
instriimentos legais".^
1. MACHADO, P. A. L. - Idem, p. 50.
123
Alm
tambm,
da questo acima descrita, h que
que
por
outro
lado,
se
reconhecimento
considerar,
de
que
as
associaes poderiam ser as tutoras de interesses metaindividuais

realizou-se com restries e reservas pelo Estado.
Primeiramente deve ser analisado o temor de "reabrir" o
espao para tais grupos espontneos (os "orpos intermedirios"),
que
ressurgem
com
reabrir
espaos,
tiveram
sua
novos e
noticia
existncia
importantes
CAPPELLETTI,
empenhes.
pois
na Frana durante o
Fala-se
em
esses
grupos
antigo
regime.
Revoluo Francesa repeliu a sua formao, tendo em vista que

antigo
regime (ancien rgime) foram os grupos
no
intermedirios
fundamento do feudalismo.^
Todavia,
esta
posio - liberalismo
clssico
sendo revista ante o surgimento de fatos histricos, que pouco

pouco atenuaram esta viso negativa a respeito
desses grupos
mediao. o caso do movimento sindical operrio, que

indivduos
fins,
em
torno de sindicatos,
objetivando,
a
de
aglutinou
entre
criao de foras organizadas que pudessem se
foi
outros
opor
ao
poder industrial.
Na
atualidade, a proliferao desses novos
corps
1. CAPPtLLETTI, Mauro. "Formazioni sociali e interessi di gruppo

davanti alia giustizia civile in Rivista do diritto processuale,
Padova:
CEDAM., n. 30, p. 389, 1975.
Observa MANCUSO, R.
- Op.
cit,,
p. 144, que alm desta questo de reabrir espaos para os
chamados
corpos
i n t e r m e d i r i o s h que se
considerar um outro
temor,
qual
seja,
o reconhecimento do
poder de . agir
das
associaes para a tutela dos interesses difusos, uma vez que se
trava uma
competio com o Ministrio Pblico, que at ento
detinha o monoplio na tutela destes interesses".
124
intermdiaires d-se de modo acentuado. Grupos surgem em torno de

interesses
violaes
comuns, agregam foras, conscientes de que quando
as
so amplas, ou seja, atingem uma grande quantidade
de
indivduos,
encontra-se
para
que
singularmente
sozinho, niima posio no mais das
postular
existe
sujeito,
em
juzo o dano pessoalmente
sofreu
vezes
leso,
inadequada
sofrido,
a possibilidade de que desconhea seus direitos.
ainda
que
se levar em conta, tambm, o obstculo das custas processuais, as

quais podem ser
desproporcionais sua leso econmica.
O medo por parte do Estado em abrir espao para

grupos,
em
segundo lugar, est associado ao fato de que
formao importa um fracionamento do poder. A medida

se
conscientiza do importante papel que o da sua
esses
a
que o
sua
povo
participao
em todos os setores da vida social, estar realmente
criando
instrvimental
pois
democrtico
de
extrema
importncia,
um
este
associar-se permitir, inclusive, que intervenha concretamente na

prpria administrao da justia.
Preleciona
GRINOVER:
"No se pode duvidar do interesse dos detentores

do poder, econmico e poltico, no sentido de
controlar e absorver o alto ndice de conflitos
metaindividuais criados pelos interesses difusos. E
um dos
meios desse controle exatamente
a
institucionalizao das formas de participao.
Trata-se de lima tentativa de gesto racional de
determinados setores da vida coletiva, que tem a
seu favor no apenas a f iluminista no valor
educativo da participao, mas ainda a convico da
necessidade de busca de novas formas de democracia,
adequadas aos processos e aos riscos da revoluo
125
tcnico-cientifica".^
VIGORITTI,
atribuir
ao
analisar
este
ponto,
questiona
s associaes a tutela dos interesses difusos seria
escolha mais apropriada, pelos riscos que v na generalizao

poder
de
consiste
teria
se
agir. Afirma o autor que a
outorga
num risco, pois o Estado, com essa
possibilidade
de
dessa
do
iniciativa
transferncia,
verificar se se trata de
fato
no
de
xima
pretenso verdadeira, sria.^
italiano
Percebe-se,
contudo,
no
ser
brasileira,
parece
pois
as
que
mais
posio
adequada
associaes, nos dias
desse , jurista
para
atuais,
realidade
tm
papel
imprescindvel na defesa dos interesses difusos, basta pensar nos

problemas oriundos da poluio, das agresses ao ecossistema,
do
desrespeito para com a condio da criana e outros.

CAPPELLETTI
de
igual
forma discorda
de
seu
colega
italiano, pois entende que a associao uma unio de foras que

torna vivel a demanda, a qual apreciar os interesses de
de
uma
nica
vez,
sem a necessidade
de
que
todos
todos,
recorram
isoladamente ao Poder Judicirio. Alm do que, propicia uma maior

motivao
interesse
psicolgica, "porque as associaes so

pela
proteo"^
de
algo,
de
uma
1. GRINOVER,
A. P. "A problemtica dos interesses
GRINOVER, A- P. (coord.).- Op. cit., p. 32.
2. VIGORITTI, Vicenzo.
Giufr, 1979. p. 142.
resultado
do
necessidade
difusos"
Interessi collettivi e processo.
3. CAPPELLETTI, M. "Tutela dos interesses difusos". - Op.

p . 44.
in
Milano:
cit.,
126
especfica.
Segundo
pessoas
prescreve
a Lei n. 7.347, as
jurdicas de direito privado - estSo
associaes
sujeitas
dois
requisitos bsicos, art. 5Q, I e II:

IQ) estejam constitudas, nos termos da lei civil, pelo
menos h \im ano;
2Q)
defesa
tenham
dos
entre suas
finalidades
interesses difusos e coletivos (de
institucionais
acordo, com
a
as
alteraes introduzidas pelos arts. 110 a 117 do Cdigo de Defesa

do Consumidor).
A
dezembro
Lei de Registros Pblicos - Lei n. 6.015, de
de 1973, em seu art. 114 -
dispe que
as
31
de
associaes
\
devero ser inscritas no "registro civil de pessoas jurdicas".

Para
procedimento:
estatuto
promover esta inscrio necessrio

primeiro,
apresentao do
texto
seguinte
integral
em duas vias; segundo, a publicao resumida
deste
jornal oficial (isto porque o art. 121 desta mesma lei no

que
do
a publicao seja integral); e, por ltimo, o registro
em
exige
pelo
oficial competente, constando o nmero de ordem, livro e folha na

certido do registro.
As finalidades constantes na lei so tidas de interesse
pblico,
pelo
justificando,
oficial
constantes
assim, porque no podem
do registro, a no ser que, alm
ser
das
impugnadas
finalidades
no estatuto, existam outras que "indiquem destino
ou
127
i
atividades
ilcitos, ou contrrios, nocivos ou perigosos ao
bem
pblico, segurana do Estado e,da coletividade, ordem pblica

ou social, moral e aos bons costumes" (art. 115). Ocorrendo tal
hiptese,
oficial de registro suspender
procedimento
de
registro, seja por sua prpria iniciativa, seja por provocao de

qualquer autoridade, que apresentar dvida perante o juiz,
que,
ento, decidir.
No caso do oficial de registro no concordar com o teor
das
finalidades inseridas no estatuto, no
devolv-lo
cartrio.
juiz
associao
Ter
requerente,
poder
tampouco
que, necessariamente, enviar o
competente.
registro o
ato
formal
simplesmente
arquiv-lo
em
procedimento
ao
constitutivo
da
associao, que passa, portanto, a ter existncia legal.
Contado
o prazo de um ano desta data, a associao estar capacitada para

postular em juzo.
A Lei n. 7.347/85 estipula que, entre as finalidades da
associao,
estejam
pretende. H
entidade,
que
inseridas
se considerar
entretanto,
secundrios.
lei
sem
que
no obriga
aquelas
que
essa
finalidade
se
descuidem
que
constem
mesma
primordial
dos
da
objetivos
expressamente
estatuto o texto do inciso II do art. 5. imprescindvel,

que a associao defenda valores
lei
no
sim,
compatveis com os descritos na
lei.
estatuto
civil,
Quanto
representao
da
associao
dever
design-lo. Cuida, todavia,
que "sero representados em juzo, ativa e
em
lei
juzo,
processual
passivamente.
128
as
pessoas
jurdicas,
por
quem
os
respectivos
estatutos
-designarem, ou, no designando, por seus diretores (art. 12, VI,

do Cdigo de Processo Civil).
Com
fundamento no art. 5Q, 2Q, da Lei n.
associaes
tm
propositura
da
possibilidade
de
ao civil pblica.
se
Este
7.347,
consorciarem
as
para
litisconsrcio
pode,
inclusive, ser com o Ministrio Pblico e com as demais entidades

pblicas previstas no caput do artigo citado.
Dado
comentada,
de
o
maior
fato
relevncia
de que
as
previsto,
tambm,
associaes,
segundo
na
lei
que
estabelece o art. 18, no tero que adiantar custas, emolvunentos,

honorrios
torna
quando
caso
periciais
ou qualquer outro gasto.
Esta
prescrio
vivel a propositura e o prosseguimento da demanda,
mesmo
as entidades no possuam fundo para custe-la (o que

de
praticamente
todas as associaes,
haja
vista
serem
entidades sem fins lucrativos).

Quanto
mencionada
ao
instituto
da
assistncia,
na Lei n, 7,347; contudo,
esta
no
foi
pode ser aplicada em
face
do prprio art, 19, que afirma: "aplica-se ao civil
pblica,
prevista nesta lei, o Cdigo de Processo Civil,(,,,)".

A associao assistente recebe o processo no estado
que ele se encontrar. 0 Ministrio Pblico no pode
assistncia
litisconsortes
no
das
associaes,
pois
contrapor-se
finalidade
no processo deve ser idntica sua e,
conflitante.
Na
hiptese
de
desistncia
em
por
desses
portanto,
parte
da
associao, aquele assumir, em conformidade com o art. 5Q, 3Q,
129
da lei, a titularidade ativa da ao.

0
reconhecimento oficial das associaes importa,
CAPPELLETTI,
t-las como idneas na defesa de
seus
interesses.
Tal reconhecimento d-se atravs de lei, o que significa que

h espao para xam associar-se espontneo - ad hoc. Nesse tipo
soluo
existem
certas desvantagens, as
quais
diz
oferecem
no
de
uma
parcela de dificuldade no acesso Justia, Todavia, j a simples

possibilidade de uma
termos
da
viso
associao ingressar em juizo, implica,
tradicional
em
do
processo,
um
considervel
exigncia
da
personificao
avano.^
MANCUSO
jurdica
da
entende
entidade
que
no satisfatria
nas
associaes
que
tenham por objeto a defesa de interesses metaindividuais, em face

da
natureza
desses.
transindividuais
A seu ver, uma
ficar
desprovida
ampla
de
gama
tutela,
de
se
fenmenos
os
que
postulam, para poderem ser aceitos perante o Judicirio,
tiverem
que
pessoas
obrigatria
previamente
estarem
agrupados
em
jurdicas perfeitamente institudas e reconhecidas pelo Estado.^

Para o autor acima referendado, o requisito de
(...)uma organizao formal para os grupos que se
pretendem portadores de interesses difusos, conduz,
ao mesmo tempo, a uma contradio interna (na
medida em que o termo difuso se ope a organizado)
e tambm a iim impasse (visto que so justamente os
1. CAPPELLETTI, H. - Idem, p, 44-45.

2. MANCUSO, R. C. - Op. cit., p. 151 e 153. Este autor fundamenta
suas
idias nas experincias de pases como Alemanha,
Frana e
Itlia onde esse requisito no exigido.
130
interesses difusos, isto , no organizados, em

estgio ainda fluido, os que realmente carecem de
tutela jurisdicional, (...).
Os interesses difusos so, assim, sustentveis
tambm por grupos ocasionais, espontneos, surgidos
ao influxo
o de situaes
ituac
emergenciais da vida em
sociedade(
Segundo WATANABE, no direito brasileiro, existem
universalidades,
os
quais
possuem,
como, o condomnio, a massa falida, o
no tm personalidade jurdica, mas que,

atravs
de
seus
representantes
no
legais,
certas
esplio,
entanto,
capacidade
processual de configurarem como parte, isto , tm reconhecida a

sua
condio de
legitimatio ad causam.^
Hoje, o Cdigo de Defesa do Consvimidor legitima
rgos
pblicos, ainda que destitudos de personalidade jurdica.

De fato, em tema de interesses difusos, a exigncia
personalidade
jurdica
para os
agrupamentos
que
da
requisitarem
determinado interesse caracteriza \im bice a ser transposto, para

que tal exigncia no se torne -um entrave tutela jurisdicional.
Como
anlise
dos
afirma
grupos
MANCUSO^, o que deve
ser
considerado
defensores de interesses difusos
no
na
questo da personalidade jurdica, mas sim a relevncia social
a legitimidade do interesse, como tambm, a representatividade do

grupo.
Esses
seriam
ento,
os
elementos
objetivos
que
1. MANCUSO, R. C. Idem, p. 154.

2. WATANABE, Kazuo. "Tutela jurisdicional dos interesses difusos:
a legitimao para agir" in GRINOVER, A, P. (coord.).- Op.
cit.,
p . 93.
3. MANCUSO, R.- C. -
Op. cit,, p. 156.
131
outorgariam legitimao para agir em juzo.

No que se refere ao receio, por parte do Estado, de que
tais
agrupamentos
embasar
surgidos
falsamente
seriedade,
sanes
seus
poder
este
processuais
exerccio
das
contingncias
pedidos, sem
temor
ser
sociais
devida
resolvido
possam
necessria
"instituindo-se
importantes para os casos
de
temerrio da ao ou de exerccio de ao
coluso,
com
de
velado
propsito de emulao ou de revanchismo poltico".^

Consoante
determina
que
com
juiz
honorrios advocatcios
o
esta
preocupao,
condenar
autora
Lei
no
n.
7.347/85
pagamento
(os quais sero arbitrados de acordo com
g 4Q do art. 20 do Cdigo de Processo Civil) e ao dcuplo
custas
no
caso
de
dos
"litigncia
de
m-f",
sem
prejuzo
das
da
responsabilidade por perdas e danos (art. 17).

Feita esta abordagem acerca da legitimao para agir no
direito
faz-se
brasileiro em questes que envolvam interesses

necessrio
apresentar como o Estatuto da
difusos,
Criana
do
Adolescente prev tal assunto.
3.3
A legitimao para agir em juzo e o Estatuto da
Criana e do Adolescente
Em
primeiro lugar, convm evidenciar que a
1. MANCUSO, R.C. - Idem, p. 157.
legitimao
132
referida
no
Estatuto
extraordinria,
da
Criana
do
porque os direitos em defesa no
Adolescente
pertencem
aos
que demandam em juzo, mas, sim, s crianas e aos adolescentes.

Estabelece o art. 210 do Estatuto:
"Art. 210. Para as aes fundadas em interesses
difusos ou coletivos, consideram-se legitimados
concorrentemente:
I - O Ministrio Pblico;
II - a nio, os Estados, os Municpios, o Distrito
Federal e os Territrios;
III - as associaes legalmente constitudas h
pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por esta lei, dispensada a autorizao
da
assemblia, se houver
prvia
autorizao
estatutria.
1Q. Admitir-se- litisconsrcio facultativo entre
os Ministrios Pblicos da Unio e dos Estados na
defesa dos interesses e direitos de que cuida esta
Lei.
i2Q. Em caso de desistncia ou abandono da ao por
associao legitimada, o Ministrio Pblico ou
outro legitimado poder assumir a titularidade
ativa".
A partir da comparao entre o art. 210 do Estatuto e o

art.
5Q da Lei n. 7.347/85, verifica-se que, apesar da
relao
ativos
de
entre
ambos,^ o primeiro exclui
entre
os
a autarquia, a empresa pblica, a fundao e a
economia
mista,
ou
seja,
no
outorga
estreita
legitimados
sociedade
legitimidade
entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta.
1. O Estatuto da Criana e do adolescente possui, ainda, no que

se
refere legitimaio concorrente das
pessoas estatais,
de
entes da sociedade civil e do Ministrio Pblico, afinidade
com
o art. 82, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Convm
destacar,
ainda,
que
escolha
da
Lei
n.
'i
7.347/85
como
quando em seu
modelo
art. 224
colocada
explicitamente
no
Estatuto,
dispe que se aplicam, subsidiariamente,
no que couber, as disposies da Lei nQ 7.347, de 24 de ûlho
de
1985.
utiliza,
Dessa forma, o Estatuto da Criana e do Adolescente
se
tanto no plano doutrinrio como no legal, na medida
em
que. cabveis, dos elementos j refletidos anteriormente quando se

analisou
a legitimao para agir em juzo em consonncia
com
Lei da Ao Civil Pblica.

O
Estatuto,
de qualquer modo, ao
espelhar-se
nessa
Lei, distribuiu a legitimao entre o Ministrio Pblico, o Poder

Pblico,
por intermdio das pessoas federativas, e
sociedade
civil, atravs das associaes.
3.3.1
Estatuto
Ministrio
Lei
pela
Lei
privilegiou,
de
algum
Complementar n. 40/81, hoje
n.
8.625/93) e,
(arts.
permanente,
0 Ministrio Pblico
modo,
figura
Pblico, cuja amplitude de funo teve incio
Federal
Federal
127
evidenciado
a 130), que
essencial
funo
revogada
na
definiu
com
(substituda
atual
Constituio
como
"instituio
jurisdicional
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
do
Estado,
democrtico
e dos interesses sociais e individuais indisponveis" (art.

caput).
do
127,
134
\
Tanto
Ministrio
(cuBtoa
assim
Pblico,
que,
nas
aes
no
intentadas
este atua, igualmente, como fiscal
legie). J
facultativo
Unio
Estatuto
permitiu
pelo
da
litisconsrcio
(art. 46 do C.P.C) entre os Ministrios Pblicos
dos Estados (art. 210, g IQ), a
despeito
do
C.F.),
que totalmente vivel, pois tal
fato
da
preceito
constitucional da unidade e da indivisibilidade (art. 127,

da
Lei
no
IQ,
gera
conflito, uma vez que todos estaro no mesmo plo da ao.

Todavia,
admitir
Ministrios Pblicos
litisconsrcio
facultativo
dos
no significa que estes no possam intervir
como cuBtos legiB, na mesma ao, ou, ento, suceder associao

que desistir ou abandonar a demanda (art. 210, 2Q). No caso
contumcia
da associao legitimada, que deixou de
de
providenciar
os atos processuais, seja por expressa desistncia, ou mesmo, por

abandono
da
ao,
tem
Ministrio
Pblico
legitimao
extraordinria subsidiria.
Segundo
apreo
regime
tem
preceito
constitucional,
instituio
a relevante tarefa de defesa da ordem
democrtico
dos
direitos
sociais
jurdica,
em
do
individuais
indisponveis.
Ora, da a importncia atribuda a esta instituio pelo
Estatuto. Mesmo nos casos em que esta no esteja no plo ativo da
relao
processual,
sempre atuar nas
demandas
judiciais
envolvam interesses difusos de crianas e adolescentes, os

so indisponveis.
que
quais
135
Evidencia-se,
q-ual,
para
o rico papel desse
conforme MAZZILLI, poder ser convocado "a agir

cobrar
do
portanto,
Estado uma atuao mais
eficiente
fornecimento de condies de educao, sade,
rgo,
inclusive
no
efetivo'
profissionalizaq)
e lazer s crianas e aos adolescentes".^

Lembrando,
por ltimo, que a propositura de
aes
de
responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana
ao adolescente no sero somente interpostas contra o Estado, mas

tambm
contra empresas e indivduos que estejam descumprindo
direitos assegurados
os
aqueles, tanto os previstos na Constituio
Federal quanto na lei especfica.
3.3.2
A atuao das pessoas federadas
Determina o Estatuto da Criana e do Adolescente que

Unio,
os
Estados,
Territrios
podero
os
Municpios, o
acionar
a Justia
Distrito
Federal
visando
tutela
a
os
dos
interesses difusos e coletivos.

Previstos
Organizao
federao,
postular
do
em
em
no
texto constitucional
Estado",
arts. 18 a 33) os
consonncia com o art. 210 do

juzo,
ainda
que
no
(Ttulo
entes
internos
Estatuto,
existam
III,
nos
"Da
da
podero
Estados,
1. MAZZILLI, Hugo Nigro. "Perspectivas da atuao do Ministrio

Pblico na rea da
infncia e da juventude"
in Revista do
Tribunais, So Paulo, v. 78, n. 645, p. 28, jul. 1989.
136
i
Municpios, Distrito Federal e Territrios, leis que possibilitem

tal ingresso.
De acordo com o disposto no art. 12, incisos I e II, do
Cdigo de Processo Civil, a Unio, os Estados, o Distrito Federal
e
os
Territrios
sero
procu?adores, e, nos
ou
representados
em
Juzo
por
Municpios, por seus respectivos
seus
prefeitos
procuradores.
Como ficou demonstrado, para essas espcies de aces no
esto legitimadas as autarquias, empresas pblicas, sociedades de

economia
mista
fundaes,
ou
seja,
somente
as
pessoas
federativas podero ingressar em Juzo. Nesse ponto o Estatuto se

afasta
alm
da Lei n, 7.347/85, a qual legitima,
do
inclusive
aqueles,
Ministrio Pblico e das associaes.

Portanto,
com
excluso das
pessoas
Jurdicas
da
Administrao direta, o Estatuto restringiu os legitimados para a

propositura
coletivos;
de
h
aes
civis fundadas em
interesses
que se considerar, no entanto, que a
difusos
citada
Lei
incluiu o Distrito Federal e os Territrios.
3.3.3
'As
As associaes
associaes, como representantes da
sociedade,
de
suas vontades e aspiraes, foi conferido um papel importante
na
tutela dos interesses da infncia e da Juventude perante o
Poder
137
Judicirio.
A outorga de legitimao para essas entidades populares
conseqncia
Federal,
do disposto no art, 227, 72,
da
Constituio
que se reporta ao art. 204, cujo inciso II
assegura
participao popular, atravs de organizaes representativas, no

processo
de
formulao de polticas sociais e no
aes em todas as
requerer
controle
das
esferas. Quanto legitimao para to-somente
administrativamente, esta decorre do disposto
no
art,
52, inciso XXI, da Constituio Federal, o qual estabelece que as

entidades
possuem
associativas,
\ama vez
autorizadas
legitimidade na representao judicial ou
expressamente,
extrajudicial
de seus filiados.
0 Estatuto, tendo por padro a Lei n, 7,347/85, exige
que a associao:
a)
registro
configure
pblico
prescreve
uma
instituio regular,
por
meio
competente, nos termos da lei (segundo
de
que
a Constituio Federal, art, 52, XVIII: "a criao
de
e, na forma da lei, a de cooperativas independem
de
associaes
autorizao,
sendo
vedada
interferncia
estatal
em
seu
ano
do
funcionamento";
b)
esteja
constituda
pelo
menos
um
ajuizamento da ao;
c)
inclua, entre seus fins institucionais, o
objetivo
de defesa dos interesses e direitos das crianas e adolescentes;

d)
realize
prvia autorizao em
assemblia
para
138
ingresso
em
uzo,
caso no exista
autorizao
genrica
nos
estatutos.
A
inovao
Adolescente
trazida
consiste
na
pelo
Estatuto
possibilidade
da
de
Criana
admitir
do
que
autorizao para demandar judicialmente, na defesa dos interesses

para
os
quais a associao foi criada, esteja
estatuto,
evitando,
dessa
feita,
que para
no
seu
cada
prprio
ao
ser
postulada,
seja necessria a realizao de loma assemblia,
objetivo
receber a respectiva autorizao de seus associados.
Entretanto,
acesso
Justia
intermedirios",
convm
por
a
ressaltar, no que
parte das
matria
associaes
se
refere
ou
dever, no futuro,
cujo
dos
ser
ao
"grupos
objeto
de
profundas modificaes.
A
as
associaes
requerer
ano.
Lei n. 8.069/90, tal qual a Lei n. 7.347, exige
que
que
entidades
sejam
dotadas
de
personalidade
Jurdica
estejam constitudas legalmente h pelo

no
tem sentido algum,
portadoras
de
interesses
pois
como
difusos,
se
a
que
ao
menos
um
tratam
de
questo
da
personalidade Jurdica algo a ser considerado em segundo plano.

O que deve ser colocado em relevo, diz MANCUSO a "
importncia
social do interesse (sua legitimidade) e na representatividade do

g r u p o " os quais se constituiro como elementos objetivos nesta
legitimao para agir.
1. MANCUSO, R. C. - Op. cit., p, 156.
139
BARBOSA
pessoas
nos
ao comentar sobre a
legitimao
jurdicas - sociedades, associaes - cujo
fim
estatutos (fim institucional) a defesa desses
acentua:
mesmo
(referindo-se
jurdica),
de
MOREIRA,
que tais entidades no
possuam
contido
interesses,
este
requisito
ao da existncia h pelo menos um ano como
mas tenham a necessria eficincia e
pessoa
comprometimento
forma a adequadamente representar em seu conjunto as
agrupadas
em
torno
eventual,
seria
de
uma pretenso,
conveniente
ainda
legitim-las.
que
pessoas
em
carter
legitimao
de
entidades que no sejam capacitadas de personalidade jurdica

plano
de
do direito material, como tambm os agrupamentos
com o objetivo de postular um interesse especifico,
no
formados
consistiria,
de fato, uai avano neste campo. ^

Assim, em se tratando de interesses difusos, a
que
regulamentava
requisito
disso,
a exigncia da
personalidade
jurdica
bsico legitimidade das associaes e de
estejam
pleitearem
em
diferenciada
estas constitudas h pelo menos

julzo,
estava
por
exigir
matria
como
que,
alm
vun ano,
para
uma
apreciao
ante a natureza, muitas vezes at eventual,
desses
interesses.
Este
se
cria
argumento faz sentido a partir do momento em
a seguinte hiptese exemplificativa:
n\ima
determinada
comunidade as crianas no estavam sendo alfabetizadas por

de
que
escola. Para reivindicar tal direito, forma-se, por
falta
exemplo.
1. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "A legitimao para a defesa dos

interesses difusos no direito brasileiro" in Revista Forense, Rio
de Janeiro, v. 77, n. 276, p. 2, out/dez. 1981.
140
xim grupo
com a disposio e com o objetivo de exigir
do
Poder
Pblico o cumprimento de preceito constitucional: obrigatoriedade

de
ensino
entidade
lei
pblico
gratuito.
Questiona-se
ento,
dever, primeiro, realizar o registro
se
determinado
e assim obter o "status" de personalidade jurdica e,
aguardar
juzo
tutela
prazo de um ano, para somente
ento
da citada pretenso? E justo
esta
por
assim
requisitar
que
uma
em
rigidez
jurdico-formal se torne um obstculo educao,dessas crianas?

A lgica e o bom senso dizem que no. Assim, o problema
foi
em
parte
8.078/90,
resolvido com as alteraes advindas
da
que acrescentou o 42 ao art. 5S da Lei n.
Lei
n.
7.347/85:
"O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz,

quando haja manifesto interesse social evidenciado pela
ou
dimenso
caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico
ser protegido".
No
entanto,
possibilidade
constituio
estatutista
de
crtica
permanece,
o juiz poder dispensar
deveria ter sido prevista pelo

ou
pois
requisito
prprio
ainda, este poderia ter avanado
esta
da
pr-
legislador
mais
t-lo
dispensado definitivamente.
Atravs
constatar
que,
dever-se-ia,
necessidade
sendo
do
em
exemplo
questes
sobretudo,
da
formuladas
dado
que
levar
anteriormente,
envolvem
possvel
interesses
em considerao
tutela jurisdicional das
urgncia,
pretenses
pela associao, que pode ter
se
difusos
que
esto
constitudo
somente para esse fim, deixando, portanto, que prevalea a tutela
141
do
interesse em pauta e no um critrio formai que acaba por
se
tornar um entrave ao acesso Justia.
3 4
A figura do advogado
A atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil,

promulgada em 5 de outubro de 1988, conferiu ao advogado o etatus
constitucional, quando determina em seu art. 133 que a sua figura
indispensvel
inclusive,
vez
administrao da
que o situa entre os
que
os
requisitos
processual
vlida
capacidade
processual
postulatria.
Esta
para
Justia. .Convm
pressupostos
constituio
so os seguintes: capacidade
ou
de
ltima
estar em
diz
juzo
respeito
colocar,
processuais,
de
uma
de
e
relao
ser
a
uma
parte,
capacidade
especificamente
ao
advogado, o que significa que as partes, embora tenham capacidade

processual,
tenha
que
podero participar da
relao
direito de postular, em juzo, o chamado
processual
jus
quem
postulandi,
se refere, portanto, ao direito de falar e de agir
em
nome
das partes de \om processo.^ ,

Assim, a Carta Magna referendou este trabalho de defesa
e de lutas incessantes, sobretudo em favor dos direitos
Para
da
h\imanos.
demonstrar sua importncia, basta lembrar os difceis

ditadura militar, nos quais, excetuando-se o papel da
1. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito

civil. V. 1. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 324 e 351.
anos
Igreja
processual
142
Catlica - na voz incessante de D. Helder Cmara e de D. Evaristo

Arns
da
instituio
Associao
efetivamente
cometidas,
com
contrrias
ao
os
Brasileira
se
ultrajes
regime
que
preocupou
feitos
se
de
Imprensa,
com
aos
as
que
implantara,
que
outra
atrocidades
tinham
posies
como .a Ordem
Advogados do Brasil? Sobre este assunto, lembra
dos
FALCfiO:
"Nas duas ltimas dcadas, a quotidiana violao

dos
direitos humanos por parte dos
regimes
polticos autoritrios e ditatoriais na Amrica La
tina fez surgir advogados e outros profissionais
que, prestando servios legais, protegeram os cida
dos. Atuaram isoladamente ou em organizaes, a
nvel nacional ou internacional, para impedir tor turas e desaparecimentos, assegurar liberdades p blicas e defender direitos humanos individuais e
coletivos. Em quase todos os pases, sob a proteo
das igrejas (sobretudo da Igreja Catlica), dos Co
lgios de Advogados e das demais instituies da
sociedade
civil
que
sobreviveram,
lutou-se
intensamente contra a violncia estatal, legal ou
ilegal".^
No entanto, h que se considerar que
por
outro
poder,
em
lado,
cujos
"res\imiam"
quando
hoje
se
aos
de
constata
cego
carter
a
lei,
de
desempenhado em favor da burguesia, legitimando vun sistema
Portanto,
seu atrelamento
estrutura
papel
se
de
atual
pelo
conflitos
face
serviu para consolidar a
a advocacia,
inter-subjetivos.^
presena
de
conflitos
metaindividuais, caractersticos de \ima sociedade de massa,
qual
1. FALCPiO, Joaquim de Arruda. "Democratizao e servios

legais"
in FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e justias a funSlo social
do judicirio So Paulo: Atica, 1989. p. 145.
2.
Nesse sentido ver as obras de AGUIAR, Roberto.
A crise da
advocacia. So Paulo: Alfa-Omega, 1991 e ARRUDA JR., Edmundo Lima
de. Advogado e mercado de trabalho. Campinas: Julex, 1988.
143
;
novo
papel
do
advogado,
agora
tambm
chamado
ser
\im
intermediador das relaes sociais?

Estes
diferenciado
analisada
novos conflitos esto a exigir um
das
profisses jurdicas (a figura
no
Captulo
Para
FARIA,
comportamento
do
juiz
ser
4).
nesse
processo
de
diferenciao
se
evidenciaro dois tipos de advogados: o jurista scio-poltico
o militante corporativo esclarecido. 0 primeiro tipo compreende o

profissional
um
arsenal
que, "conjugando um saber dogmtico competente

crtico formado a partir de \im projeto
de
com
direito
alternativo, termina por exercer um papel decisivo na articulao

das lutas populares".^
J
jurista
o segundo aquele que, embora pense e atue como
de
corporativas
passando
interesses
direitos
por
assume
no
a
entanto,
retrica
estimular
profissionais
"em
do
defender
assistncia
profissionais
remunerar
judiciria
liberais
com
salrios
prestados
-
tudo
manifestaes
scio-poltico,
representativa
de
seus
de
novos
consagrao
estimula as minorias a
interesses e, ainda, passa a

a
suas
jurista
corporao
sociais"^, como tambm
seus
pblicos
ofcio,
"pressionar
mnimos
aos
isso
um
os
os
lutarem
poderes
servios
hipo-suficientes
com
finalidade
de
pelos
de.
1. FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito: os juizes em face dos

novos movimentos sociais.
2.
e d . So Paulo:
Revista
dos
Tribunais, 1992. p. 124.
2. FARIA, J. E. - Idem, ibidem.
144
sutilmente, obter o alargamento e seu mercado de trabalho".^

Diante
se
constata
que
do atual quadro da realidade brasileira, no

as classes trabalhadoras
esto
qual
excludas
acesso aos meios de produo, em que muitos dos direitos
do
sociais
prescritos na Constituio Federal no foram implementados,
qual
dever ser a prtica do advogado?
canaliza
A concepo
liberal
praticamente
todas
clssica
as
do advogado a de quem
controvrsias
para
Poder
Judicirio, nvima tarefa de simples adaptao dos conflitos

estatal. Segundo
do
direito
primeiro
KATO, a prtica libertadora deste
distante
est dessa atitude, pois
profissional
este
plano, iniciar-se pela defesa dos direitos
deve,
adquirindo
dimenso social, posicionamento este que se manifestar em

suas
aes.
Isso quer dizer
que
n\am
individuais
violados e, em segundo plano, transceder tais linhas,
as
lei
compromisso
todas
poltico
1.
FARIA,
J. E. - Idem, Ibidem. Acrescenta o autor;
"Ocultada
e/ou
justificada
pela retrica emprestada dos j u r i s t a s
sciopoliticos^
essa estratgia de aumentar o campo e a demanda por
servios
juridicos mediante da
institucionalizao
tanto de
prticas novas quanto das formas paralegals de auto-resoluo dos
conflitos
por
parte de certos grupos sociais
constitui
o que
alguns
socilogos do direito chamam de p r o c e s s o
de
reforo
circulari
a cada c o n q u i s t a
social
obtida
pelos w i 1 i t a n t e s
co r p o r a t i v'os
esclarecidos ,
o formalismo
j urdico-processual
decorrente da positivao de novos direitos e novos procedimentos
refora
a necessidade dos servios prestados pelos advogados ao
mesmo
tempo em que tambm afasta a concorrncia dos
profanos
e
dos
r s t i c o s (no foi isso o que ocorreu quando,
na Assemblia
Nacional
Constituinte
brasileira, a corporao dos advogados
conseguiu,
apesar de sua retrica p r o g r e s s i s t a
no
campo dos
d i r e i t o s s o c i a i s ^ bloquear todas as propostas de deslegalizao e
todas as de desformalizao e descentralizao que, a exemplo dos
juizados
informais de pequenas causas, propiciavam s partes
a
possibilidade
de
autodefesa,
sem
a
obrigatoriedade
da
intermediao de profissionais do direito?)" (p.124-125).
145
refere-se
aos
atos
da
vida pblica
particular,
no
atividade poltica e profissional em si. Ele envolve a prtica de

libertao das classes dominadas".^
Cabe
desenvolver
ao
advogado possuidor de uma
dimenso
poltica,
todo um instriomental de negociaes extralegais
de
liderana poltica numa perspectiva de at mesmo inserir-se
como
animador das organizaes populares, Esta nova atitude de dilogo

permanente,
de
trocas
de
idias,
tem
sido
estilo
das
assessorias jurdicas.^
No contexto dos interesses difusos, de suma importncia
a
instituio da advocacia de interesse pblico, a qual est
depender
prescrita
numa
da
efetiva institucionalizao da
Defensoria
no art. 134 da atual Carta Poltica, que se
Pblica
constitui
sria medida em favor dos necessitados, e num sentido
mais
abrangente so as defensorias consideradas como indispensveis
prpria essncia da funo jurisdicional do Estado.
1, KATO, Shelma Lombardi de, "A crise do direito e o compromisso

da libertao" in FARIA, Jos Eduardo, (org,),- Dp, cit,, p,183,
2. Como exemplo dessas assessorias cite-se o GAJOP - Gabinete de
Assessoria Jurdica s Organizaes Populares. Esta entidade no
se define como um grupo de advogados, mas assessores
jurdicos:
"Isto
no significa que devemos desempenhar
o papel
das
lideranas
comunitrias na conduo do processo
poltico,
A
deciso,
em ltima instncia, prerrogativa exclusiva
daqueles
que
representam
a comunidade e lutam
para
concretizar
seus
anseios.
Contudo,
uma assessoria no deve adotar
uma
postura
meramente
passiva, o assessor jurdico no apenas o receptor
dos
desejos e necessidades
comunitrias,
Se
ele
assume,
erroneamente, esta posio, pouco contribuir para o avano das
lutas
populares,
A misso do assessor jurdico no se esgota
apenas na execuo das tarefas.
Compete a ele,
sobretudo,
fornecer
os subsdios
indispensveis
construo de
uma
deciso",
Cf. Cadernos GAJOP, Olinda: Publicao do Gabinete de
Assessoria Jurdica s Organizaes Populares, 1985, p. 48.
146
segundo
assistncia jurdica h de ser integral
que
incluindo
dispe
o art.
52,
LXXIV,
C.F.,
gratuilâ,
o
patrocnio e orientao, inclusive, em situaes extrajudiciais advocacia

criao
preventiva.
No
ser
somente
obrigado
estruturao de sua Defensoria Pblica;
Unio
os
Estados,
tambm, tero que faz-lo - art. 134, g nico.

No entanto, critica
DINAMARCO que
"(...) o patrocnio tcnico gratuito no passa de

solene promessa constitucional, cumprida em casos
que ainda so muito poucos. 0 Estado no o oferece
como deveria e prometeu; os profissionais liberais
no se consideram obrigados a prestar servio
gratuito, ainda que isso seja de grande relevncia
social. Compreende-se a recusa dos advogados, hoje
institucionalizada at em movimentos da categoria e
amparada na garantia constitucional do trabalho
remunerado; mesmo assim, essa atitude constitui uma
entre muitas manifestaes de individualismo e de
descrena na Justia que algvuna educao para a
participao comunitria nos servios desta poder
afastar".^
3.4.1
papel
do
advogado
da
criana
adolescente
Uma anlise histrico-doutrinria acerca da participao

do
advogado
na
rea
da
infncia
da
juventude
revela
existncia de trs posies: a primeira que considera obrigatria
1. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3.

e d . SK d Paulo: Malheiros, 1993. p. 276.
147
e,
portanto, imprescindvel a presena do advogado;
segunda
corrente probe a atuao do defensor nesta esfera e por
ltimo,
a que faculta a sua participao.

0
revogado
facultativa
Cdigo
de Menores de
a presena do defensor nos
1979
entendia
procedimentos
ser
relativos
aos chamados menores em situao irregular.^

Convm lembrar que o citado Cdigo tinha por fundamento
a
comentada doutrina da "situao irregular",
somente
condies
os
criana ou adolescente abandonado ou

materiais mnimas necessrias ao seu
submetidos
atividade
representao
aos
bons
costumes,
modo
que
privado
das
desenvolvimento,
a maus-tratos, em perigo moral ou
contrria
de
os
explorados
em
privados
de
legal, os que apresentavam desvio de conduta e
autores de infrao penal (segundo a enumerao taxativa do

22
do referido Cdigo), eram merecedoras de tutela, de
os
art,
proteo
por parte do Estado e, portanto, do Poder Judicirio.
Cdigo
oportuno,
inclusive, colocar que foi
partir
do
de Mello Mattos de 1927 - Decreto Federal n. 17.943-A
-,
e de forma ainda mais evidente no Cdigo de Menores de 1979,

houve
uma mudana de enfoque com relao pessoa do
que
"menor
de
idade", da sua represso e excluso do contexto social, passou-se
1, Determinava o Cdigo de Menores, Lei n. 6.697/79, em seu
art,
9Z':
"Qs pais ou responsvel podero intervir nos procedimentos de
que trata esta Lei, atravs de advogado com poderes especiais,
o
qual
ser
intimado de
todos os atos,
pessoalmente ou
por
publicato o-ficial, respeitado o segredo de Justia.
Pargrafo nico - Ser, no entanto, obrigatria a constituio
de advogado para a interposio de recurso".
148
a defender a sua proteo e socializao.

No entanto, e infelizmente, apesar dos princpios ditos
tuteladores que fundamentavam a doutrina da "situao irregular",
as
instituies
adolescente,
porque
no
mais das vezes no cumpriam
metodologia aplicada, ao invs de
massificava,
criar
que deveriam acolher e educar esta

ste
criana . ou
papel.
ressocializ-lo, o
o despersonalizava e, deste modo, ao
contrrio
estruturas slidas, nos planos psico, biolgico e
afastava
este
chamado
menor
em
Isso
situao
de
social,
irregular,
definitivamente, da vida comunitria.

Em
denunciou
So
Paulo,
jornalista
CARLOS
ALBERTO
durante o perodo de vigncia do revogado
LUPPI
Cdigo,
atitude das instituies paulistas - FEBEM(s), que aplicavam

internados
verdadeiras
"paus-de-arara", no
tcnicas
de tortura, que
iam
aos
desde
qual eram espancados com os ps e
as
mos
presas, at as "bananinhas", choques eltricos de 100 a 220 voltz

no
interior da pessoa, passando
pelos "telefones", socos com
mo aberta nos ouvidos, cafuas, drogas.

aplicao
como
Verificou-se at mesmo a
de hormnios femininos, que em doses
calmantes,
alteraes
mas
que
pouco
na personalidade
ainda, estavam a merc de todo
pouco
macias
serviam
provocavam
graves
das crianas e dos adolescentes
e,
tipo de humilhao.^
Tal fato constitua uma verdadeira afronta aos Direitos
1. LUPPI,
Carlos Alberto. Agra e na hora d nossa
massacre do menor no Brasil. So Paulo: Brasil Debates,
S4-90.
morte:
o
1982.
p.
149
Universais
da Criana, que no art. 92, determina,
entre
outras
protees, que esta jamais dever ser objeto de atos cruis.

0
corpo
"menores",
tcnico responsvel pelo
consistia
num
conjunto
de
atendimento
desses
profissionais
que
desenvolviam de forma diferenciada seu trabalho, isto , cada

realizava
lom
tarefas pertinentes a sua rea especfica: psicologia,
pedagogia, servio social, psiquiatria etc. Este tipo de
atitude
departamentalizada, transformava um nico ser em vrios e,
desta
forma, no sendo visualizado o problema como um todo, tinha

resultado
impossibilidade de fazer com que
adolescente se inserisse novamente no contexto

revelava
esta
como
criana
social, bem
ou
como
o fracasso profissional de cada um dos tcnicos na
sua
tentativa isolada de responder o problema.^

O
sob
outro
integral".
Estatuto da Criana e do Adolescente trata o

prisma,
Esta
qual
seja:
proteo
da
integral,
doutrina
conforme
assunto
da
"proteo
colocado
anteriomente, tem por fundamento dois pilares importantssimos: a

criana
"condio
e o adolescente enquanto "sujeito de direitos" e
peculiar de pessoa em desenvolvimento" - art.
227,
sua
8
32, IV, da C.F.

A nova Lei reguladora dos preceitos constitucionais, em
sua
primeira
parte,
arrola
os direitos
das
crianas
dos
1. VERONESE, JoBiane Rose P e t r y . A questo do menor no Brasil:

uma abordagem poltico-juridica. Dissertao apresentada no Curso
de Ps-graduao em Direito da UFSC, como requisito obteno do
titulo de Mestre em Cincias Humanas - Especialidade
Direito.
Florianpolis, 1988.
150
adolescentes;
e,
na
segunda, a forma
de
viabilizao
desses
direitos. a, pois, que se insere e se torna relevante a figura

do advogado.^
Em conformidade com o Estatuto, art-. 206,
adolescente,
seus
pais ou responsvel, e
"a criana ou
qualquer
pessoa
que
tenha legtimo interesse na soluo da lide podero intervir
nos
procedimentos de que trata esta Lei, atravs de advogado, o
qual
ser intimado para todos os atos, pessoalmente ou por

oficial,
publicao
respeitado o segredo de justia", e ainda, determina
Pargrafo nico deste mesmo artigo que "ser prestada assistncia

judiciria integral e gratuita queles que dela necessitarem".
No
em
que se refere presena do advogado nos
que se atribua ao adolescente a prtica de
ato
esta ser obrigatria, mesmo na hiptese deste ltimo
processos
infracional,
encontrar-
se ausente ou foragido - art. 207, do Estatuto.

Em se tratando de adolescente que no tenha defensor, o
1.
ZAFFARONI, Raul. "Art. 207" in CURY, M. et alii (coords.).
Op.
cit.,
p. 43, afirma ;"Reconhece-se no Direito Processual
moderno que as conseqncias do processo,
particularmente as
privativas
de
liberdade,
so
limitabes do
princpio
da
inocncia.
Mesmo que
nSo
haja
privao da
liberdade,
na
realidade,
todo
processo implica estigmatizaSo
anloga da
pena.
As racionalisa&es feitas para explicar a compatibilidade
do princpio de inocncia com as conseqncias do processo nunca
foram
satisfatrias.
Estas
conseqncias,
de
considervel
gravidade
tratando-se de adultos, devem ser mais
especialmente
consideradas quando
se trata de adolescentes.
Toda
medida de
efeito estigmatizante mais grave para o adolescente do que para
o adulto,
pois
pode mais facilmente afetar
a auto-estima da
pessoa,
levando-a a assumir uma conduta desviante em
funo da
sua autopercepo, provocada
iterativamente
pela
reao das
pessoas que a rodeiam ou com as quais trata".
151
juiz obrigatoriamente lhe nomear um; no entanto, est ressalvada

a
garantia
mais
de constituir outro de sua preferncia, se
lhe
conveniente, e isto poder ser feito a "todo tempo" -
for
art.
207, 8 IQ.
Outro
ponto
importante
na
anlise
da
presena
do
advogado nos processos de apurao de ato infracional,
atribudo
ao
adolescente, que a sua ausncia no importar no
adiamento
de
nenhum
defensor
daquele
ato processual. Nesse caso o juiz dever
had
ato
hoc, de carter provisrio ou apenas

especfico
art.
207,
2Q
-,
nomear
para
um
efeito
prindpio
da
celeridade processual.
Por
dispensada
nomeado
ltimo,
determina
a Lei em
anlise
outorga de mandato, quando se tratar
que
"ser
de
defensor
ou sendo constitudo, tiver sido indicado na ocasio
de
ato formal com a presena da autoridade judiciria" - art. 207,

30.
A
totalmente
Mnimas
das
atuao do advogado no processo
no constitui
novo. Simplesmente a nova Lei conformou-se s

Naes Unidas para a Administrao
da
algo
Regras
Justia
de
Menores - "Regras de Beijing" ^ - China, 1984 -, especificamente,

s regras de nmeros 7.1 e 15.1.
O
n.
7.1 dessas regras determina s
naes
que
"as
1. ReBoluo
40/33 da Assemblia Geral das Na'es Unidas que
adota o te;:to das "Regras de Beijing", recomendadas pelo stimo
Congresso das
Naes
Unidas sobre a Preveno do Crime
e o
Tratamento dos
Delinqentes.
152
garantias
processuis bsicas, como a presuno da inocncia,
direito de ser notificado da acusao, o direito de permanecer em

silncio,
o direito a advogado, o direito presena do
pai
ou
responsvel, o direito a recurso instncia superior, devem
ser
asseguradas em todas as fases do processo".

A
Regra n. 15.1 prescreve que o "menor ter direito
se fazer representar por um advogado durante todo o processo ou a

solicitar
assistncia judiciria gratuita, quando
prevista
nas
leis do pais".
Poder-se-ia
processos
de
indagar
apurao
de
ato
se
uma
vez
infracional
introduzida,
nos
praticados
por
adolescente, a obrigatoriedade de defesa tcnica por profissional

habilitado, no se estaria criando um Direito Penal do Menor?
BARREIRA
BRAZIL, ao elaborarem as suas
crticas
posio
que defendia a insero do contraditrio no Estatuto
da
Criana
e do Adolescente, afirmam que o legislador do Cdigo
de
Menores
de
procedimentos
menores
1979
teve uma atitude sbia,
quando
relativos a apurao das infraes
conferiu
aos
cometidas
por
de idade e os de desvio de conduta tim carter de
simplicidade,
"deixando
adaptao
roteiro pr-estabelecido,
do
ao prudente arbtrio do juiz

visando
maior
melhor
prevalncia
total dos interesses do menor que sobrelevam a qualquer outro bem
153
ou interesse juridicamente tutelado"
em consonncia com o
art.
52 do Cdigo revogado.
Entende CAVALLIERI, de igual forma,
que
"a atuao obrigatria de Advogado em TODOS OS

CASOS, daria personalidade em formao da criana
e do adolescente a falsa noo de que seu ato
estivesse sendo justificado. Os menores j dispem,
por lei, da atuao dos Curadores de Menores, seus
defensores naturais. O infausto positivo, que deve'
ser eliminado, tornaria impossvel o funcionamento
dos Juizados de Menores e abalaria as tradies
jurdicas
brasileiras, pelo inusitado de
sua
inexplicvel inteno".^
No entanto, este fato no acontece, pois mesmo existindo
a
representao
feita
pelo
Ministrio
Pblico
defesa
realizada pelo advogado, o adolescente no est sendo acusado.

O
Estatuto da Criana e do Adolescente no
incorporou
em seus dispositivos o sentido da acusao. Apesar de no ocultar

a
necessidade
infrator,
no
de
responsabilizao
entanto,
esta
no
social
resulta
em
do
adolescente
PENA.
Ser-lhe-
aplicada uma medida scio-educativa - art. 112 -, que poder

a
advertncia,
servios
a obrigao de reparar o dano,
comunitrios,
imposio
da
prestao
liberdade
ser
de
assistida.
1.
BARREIRA, Wilson & BRAZIL, Paulo Roberto Grava. O direito do
menor na nova Constituio. So Paulo:
Atlas,
1989.
p.
57.
Segundo estes autores que introduo do contraditrio, se op5e
a tradio do Direito do Menor no Brasil, que sempre
teve o
Curador
de Menores como rgo voltado para o menor.
J com a
introduo obrigatria do advogados nos processos de apurao de
ato
infracional
praticados
por adolescentes
far
com que o
Ministrio Pblico assuma o papel de acusador (p. 62).
2. CAVALLIERI, Alyrio. "Carta do Professor Alyrio Cavallieri
aos
Constituintes", Rio de Janeiro, 14 de julho de 1988 in BARREIRA,
W.
BRAZIL, P. R. G. - Op. cit., p . 67.
154
insero
em
regime
estabelecimento
carter
de
semi-liberdade, e
educacional,
excepcional
qual ser
internao
sempre
- art. 227, 3Q, V da C.
breve
em
e
F..
Poder-se-o aplicar, ainda, outras medidas
especficas
como o encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo

responsabilidade;
matrcula
orientao
acompanhamento
e freqncia obrigatrias em escola pblica de
famlia,
tratamento
mdico,
hospitalar
criana e
psicolgico
ao
ou
de
temporrios;
ensino
fundamental; a incluso em programas oficiais ou comunitrios

auxlio
de
adolescente;
sujeio
psiquitrico,
em
ou ambulatorial e, por timo, a insero em
oficial ou mesmo comunitrio de auxlio, orientao e
de
a
regime
programa
tratamento
a alcolotras e toxicmanos.
Estas
ltimas medidas possuem lom carter
humanstico
extremamente relevante, tendo em vista que muitas vezes a conduta

delituosa
orgnica
de crianas e adolescentes tem por base uma
disfuno
ou psicolgica e, o que ainda mais freqente,
aquela
decorre do ingresso precoce no mundo de falsas fantasias que
do lcool e da droga,
H
Ministrio
ato
que
se
considerar,
tambm,
possibilidade' do
Pblico, antes de iniciado o processo de apurao
infracional, conceder a remisso como forma de
processo.
Se
excluso
este j tiver sido instaurado, caber ao
juiz
de
do
da
infncia e da juventude conced-lo - arts. 126, caput e Pargrafo

nico; 127 e 128.
0 que se pretendeu, provavelmente, com a implantao do
155
contraditrio,
idade
foi assegurar ao adolescente, portanto, menor
(ininputvel), as mesmas prerrogativas dadas
adulto,
delito
ou
ou
seja: ningum poder ser preso

mediante
determinao
seno
fundamentada
ao
infrator
em
da
de
flagrante
autoridade
judiciria, a garantia de devido processo legal, do contraditrio

e da
defesa por advogado.^

No
que se olvidar que no contraditrio
reside
essncia do processo jurdico, tanto na busca da verdade, como na

concretizao de seu fim maior que a realizao da Justia.
Ponto
especializao
que
do
merece
destaque
diz
defensor que atua na rea da
respeito
infncia
da
juventude. Nesse sentido preleciona AMARAL E SILVA:

"O advogado no atuar da mesma forma que na
Justia comum, da a necessidade de especializao.
O processo tem peculiaridades como a investigao
social prvia, a remisso, a informalidade, a
celeridade,
a
participao
comunitria,
a
interveno dos pais ou responsveis, a mudana em
qualquer tempo da medida para outra mais branda.
O advogado representar importante elemento de
controle
da prestao jurisdicional quanto
veracidade das informaes da polcia, da vtima,

das testemunhas, da equipe tcnica, principalmente
recorrendo instncia superior sempre que qualquer
deciso eeja desfavorvel ao jovem".^
Indiscutivelmente, o profissional que atuar nesta
1.
Cf.
3 9 , IV.
Constituio Federal, arts. 59, LIV, LV e
LXI;
rea
227,
2. SILVA, Antnio Fernando Amaral e. "Justia da infncia e da

juventude" in Brasil, criana, urgente: o novo direito da criana
e do adolescente. So Paulo: Columbus Cultural, 1989. p. 95-96.
156
especifica
de
ter que ser uma pessoa preparada, pois os
apurao
podem
de ato infracional praticado pelo
processos
adolescente
ter o mesmo enfoque que dado pelo advogado que
no
tem
seu
campo de atuao na esfera criminal. Cuide-se, por exemplo, que o

interrogatrio
tambm,
os
defensor
no possui perguntas prontas;
pais
ou responsvel do
so
infrator;
interrogados,
na
audincia
no pedir a absolvio de seu cliente, pois o que
lhe
ser aplicado so medidas scio-educativas, lembrando-se que
no
h condenao.^
Todas
ato
as figuras que atuam no processo de apurao
infracional
praticado
por
adolescente,
seja
juiz,
de
o
advogado, o promotor de justia (este ltimo o responsvel pela

representao), todos convergem ou devem convergir em favor deste
adolescente
levando
infrator, na busca da melhor medida a ser
aplicada,
em considerao as circunstncias em que ocorreu
delituoso
as
condies do agente
(biolgicas,
psquicas
ato
e
sociais).
H
advogado
que se destacar, nesta pesquisa, a
que
atuar na defesa dos interesses
importncia
coletivos
do
dos
interesses difusos, sobretudo os das associaes constitudas com

o
fim
pois,
de salvaguardar os direitos da infncia e

como
da
sabido, no somente o Ministrio Pblico
juventude,
parte
1. Melhor d i z e r que n'o h condenao no mbito

formal,
pois
apesar
da boa inteno do Estatuto da Criana e do Adolescente,
com o seu
conjunto de inovaes,
tanto substantiva quanto
processual, na
prtica,
no entanto, a realidade outra:
o
adolescente
infrator colocado em instituies que pouco se
diferenciam das prises dos maiores de idade.
157
legitime
para
tambm,
como
a
J
promoo da ao civil pblica

foi
visto neste
captulo,
os
so
parte
outros
entes
taxativamente enumerados no Estatuto da Criana e do Adolescente,

arts. 208 ao 224.
Assim,
Municpio
por
no
exemplo,
hiptese
de
contar com um posto de sade, ou de
etc, poder ser promovida,

a
na
determinado
uma
escola,
pela associao, atravs de advogado,
referida ao civil pblica, com o intuito de ver
solucionado
aquele problema.
Este
tema envolve srios problemas como a escassez
de
recursos e, sobretudo, a falta de vontade poltica em privilegiar

ou
no
igualmente
rea
social.
constante
possibilita
ao
constitudas
De
qualquer
forma
na Constituio Federal -
Ministrio Pblico,
demais
legitimados,
uma
art.
associaes
atuao
garantia,
129,
que
legalmente
nesta
ngreme
esfera de proteo dos interesses difusos.

Convm
imprescindvel
que
destacar, ainda, que a presena do
advogado
para a administrao da justia. H inclusive
defendem,
mais
radicalmente,
sua
presena
at
os
nos
procedimentos administrativos.^
De
qualquer
modo inegvel que, na
atual
sociedade.
1. CINTRA,
Antonio Carlos de Arajo et alii.
Teoria geral
do
processo, 9. e d , So Paulo: Malheiros, 1992. p. 53-54.
A Carta Poltica de 1988 previu o princpio do contraditrio e
da ampla
defesa num nico preceito;
art.
59,
L V , aplicvel
expressamente aos
litigantes
em qualquer
tipo
de processo,
judicial ou administrativo, e aos acusadas em geral.
158
1
permeada
de
conflitos, a presena do
advogado,
isto
causa
infncia e da adolescncia
da
advogado,
do
verdadeiro
, do comprometido tica e politicamente

brasileira,
com
importa
numa
garantia indisponvel ante a complexidade das relaes sociais.

Deve-se
GRINOVER,
acrescentar,
por
ltimo,
como
bem
afirmou
que enquanto no Brasil no for institudo um rgo
controle
externo do Poder Judicirio, parece evidente
atribuio
seja dada aos advogados, os quais, "como
que
tal
verdadeiros
engenheiros sociais, tero condies de atuar, por si e por

rgos
de
classe,
jurisdicional,
na
fiscalizao
mobilizando
do
exerccio
a opinio pblica
de
da
seus
funo
servindo
como
caixa de ressonncia para o verdadeiro controle popular".^

Tendo
interesses
analisado
legitimao para agir
em
tema
difusos, se faz pertinente, agora, iim estudo sobre
de
o
Poder Judicirio, pois para ele que sero encaminhadas as aes

visando a garantia daquelas pretenses.
1. GRINOVER,
Ada Pellegrini. "A crise do Poder Judicirio"
in
Revista de Direito Pblico, a. 24, n. 98, abr/jun. 1991. p. 25.
4 - 0 PODER JUDICIRIO E O PROBLEMA DOS INTERESSES

DIFUSOS
Este
Judicirio,
captulo
examinando
cuidar
questes
especificamente
como que
tipo
do
de
Poder
Judicirio
existe no Brasil, suas perspectivas e sua independncia. 0 fato

que na atual sociedade contempornea, medida
que os
legtimos
interesses e novos direitos dos indivduos, dos grupos e
classes
sociais, so conduzidosâquele para uma apreciao Jurisdicional,

isto
resultar
na
transformao da
prpria
estrutura
poder, pois suas realizaes, ainda que a princpio
desse
imperfeitas,
exigiro, pouco a pouco, sua maior autonomia, fortalecendo-o e
diferenciando dos demais poderes, de modo a contribuir ativamente

no processo de formao e evoluo do prprio direito.
Esse
de
conflitos
novo
Judicirio, envolvido tambm na
de natureza social diferencia-se
resoluo
sobremaneira
do
passado.
4.1
O Poder Judicirio: uma breve incurso histrica
Relata a histria que a administrao do Brasil Colonial

tinha como caracterstica
\ama forma de delegao
tripartida
de
160
poderes: poltico-militar, fiscal e judicial.

0
oriundo
alto
governador-geral, chefe do poder politico do
quase
cargo
sempre da nobreza militar, era ocupante
Estado,
do
mais
e na qualidade de presidente do Tribunal (a qual
denominava "Relao") era possuidor de autoridade sobre
se
questes
judiciais. Como representante direto da Coroa Portuguesa,
estava
colocado no pice da burocracia colonial brasileira, bem como lhe

eram
atribudas
funes
especficas
de
carter
notadamente
administrativo.
0 relacionamento entre o comandante supremo da
Colnia
e o Tribunal se caracterizava pela cooperao ou pelo menos

no
interferncia direta, tendo em vista a formao militar
governadores
ante
numa
gerais, que at o primeiro quarto do
a freqente ameaa de invases estrangeiras,
preocupados
com
a defesa do que com a
justia;
sculo
estavam
tal
dos
XVII,
mais
tendncia
prolongou-se at o sculo XVIII.

A suposta relao harmnica entre os governadores-gerais
e a Relao devia-se interdependncia dessas duas instituies.
A
Coroa
Portuguesa outorgava aos chefes polticos
suspender
provisrio,
os
magistrados,
de
fazer
poder
de
designaes
de
carter
de determinar quem faria a correio^,
de
elaborar
1.
A correio trata-se de um procedimento que
visa
constatao/verificao
de irregularidades
cometidas
pelos
membros do Poder Judicirio (convm lembrar que o procedimento
tambm e;:iste no Ministrio Pblico, rgo integrante do Poder
Executivo),
bem
como
a aplicao das medidas disciplinares
adequadas a cada caso.
O controle
correicional
o
mais
tradicional dos controles do sistema jurdico brasileiro.
161
1
relatrios
forma,
secretos informando sobre as aes dos juizes.
mesmo
que
no
pudesse
diretamente
Desta
participar
das
deliberaes judiciais, o governador-geral tinha como exercer
\im
forte controle sobre o funcionamento Interno do Tribunal.^

A
exercer
srie
Relao, por outro lado, tambm estava
um
habilitada
controle sobre o governador-geral, por melo
de mecanismos, cite-se,
exemplifIcativamente,
de
as
uma
ordens
por este determinadas, que eram submetidas reviso do chanceler

e,
na hiptese do surgimento de alguma divergncia
cabia
de
opinio,
ao Tribunal decidir acerca da legalidade da matria.
Alm
disso, podia ainda realizar investigaes, etc.

H
que
constituam
um
caractersticas:
descreve
se
referendar,
sistema
no
que
qual
a
se
Relao
os
juizes
identificavam
poder e corrupo. A propsito, sobre o
duas
poder,
SCHWARTS:
"A autoridade dos magistrados no era questionada
nem suas vidas ameaadas pois os juizes tinham o
poder de destruir um homem ou
de conden-lo a
penas que excediam multo a seriedade do crime
cometido.(...) O poder das autoridades
legais
muitas vezes excedia a fora da lei. Ofender um
desembargador ou se meter em confuso com
o
Tribunal no deixava outro recurso para um homem
seno fugir.^
Quanto
a corrupo, tambm ela se constitua
numa
das
1. SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial.

So Paulo: Perspectiva, 1979. p. 154-155.
2. SCHWARTZ, S. - Idem, p. 260
162
maiores
desde
com
deformidades do sistema judicial. Corrupo esta que ia

a violao das obrigaes profissionais de um
o fim de
magistrado,
atingir objetivos pessoais, at mesmo a
favores e recompensas entre
troca
de
este e um elemento da sociedade.^
Doutra parte, h que se colocar que apesar da existncia

de vrios niveis na burocracia do Imprio, o juizes eram os
respeitados e com os
maiores privilgios dentre os
mais
funcionrios
da Coroa, ultrapassados somente pelos vice-reis e embaixadores. A

magistratura era a representante do que havia de mais racional
profissional na burocracia imperial e mais, no se confundia
os funcionrios civis, isto porque
com
obrigaes
conseqentemente,
contexto,
no
soberano
para
relacionava-
com
reino,
os magistrados eram funcionrios reais.
portanto,
trabalhavam
do
no era algo "incomum ver
Brasil
com
havia o entendimento de que a
prestao de servios comunidade ou para o Estado

se
representando
interesses
os
Neste
juizes
que
coloniais
ou
adaptando a legislao real s realidades brasileiras".^

1. SCHA RTZ 5 S. - Idem, ibidem.
2. SCHWARTZ, S.Idem, p. 290. Relata o autor que em 31 de maro
de
1626 a Coroa
aboliu a Relao da Bahia - a primeira do
Brasil.
A supresso desta deveu-se combinao de alguns
fatores,
alguns de
carter
acidental
e outras advindas da
histria daquela
instituio: "as condies de guerra
criadas
pelo
reinicio da luta com os Pases Baixos e a captura da Bahia
pelos
holandeses
colocaram enorme presso sobre a estrutura
defensiva dos
imprios
ibricos, o que
levou a necessidades
militares cada v e z maiores dos recursos fiscais da Coroa.
Esta
comeou a procurar em todas as partes dinheiro ou meios de forar
certos grupos a assumirem obrigaCes econmicas ou militares sem
grande
custo adicional para ela. A taxao de impostos era um
mtodo,
e os crescentes tributos cobrados para pagar a guerra
contra os holandeses se tornaram uma das causas
principais de
desassossego em Portugal
e na prpria Es pa nha.(...)
A Coroa
empregou juristas
para encontrar clusulas nos
contratos de
doao dos donatrios que os obrigassem a pagar pela defesa de
163
Os
magistrados
portugueses constitulram-se numa
elite
no Brasil colnia, marcada por grande fora poltica, corrupo e

negligncia,
cujo
problema
resultava
da
prpria
burocrtica que concentrava vrios problemas e
estrutura
responsabilidades
do Governo nas mesmas instituies e nos mesmos indivduos que os

executavam. Isso porque havia uma integrao da magistratura e da
sociedade,
a qual resultou numa legao de fortuna e
poder
que
uniu a elite econmica elite governamental.

Em
conseqncia desta burocratizao vinda do reino
de
Portugal, herdaram-se, segundo LOPES, algumas caractersticas:

"a
magistratura como
carreira
hierarquizada,
dependente, nos nveis mais altos, do prprio pao
real (o Desembargo do Pao era o rgo de cpula de
todo o sistema); a formao social da colnia e do
..Continua....
suas
capitanias.
(...) A Relao foi um alvo perfeito.
(...)
Tribunal
Superior da Bahia, com seus salrios e gastos
extras,
no
parecia essencial
para o esforo de guerra e se com sua
abolio esses salrios pudessem ser usados para a defesa,
tanto
melhor", (p. 183)
(3 ataque feito Relao no tinha por alvo a sua
legitimidade;
pelo
contrrio, enfatizava as necessidades econmicas da Coroa
Portuguesa.
A abolio deste Tribunal deu origem a uma srie de
reajustamentos
na
estrutura judicial,
como
por
exemplo,
reinstituiu-se
o antigo sistema baseado no ouvidor geral.
As
capitanias mantiveram sua autonomia judicial, mas com a abolio
da
Relao
da
Bahia,
o
recurso
das
suas
decises,
obrigatoriamente,
eram enviados
a Portugal.
Esta
situao
resultou numa majorao das despesas processuais e acentuou a
morosidade, acrescido o fato de que neste perodo as comunicaes
estavam
reduzidas,
tendo em vista que o Atlntico
tornara-se
perigoso, pela presena de muitos navios inimigos.
De
1630 a 1652, a guerra contra os holandeses no Brasil
e a
guerra de independncia contra a Espanha, que tivera incio com a
revolta
portuguesa de 1640, tornaram obscuro este
perodo,
sem
que se desse uma ateno mais apropriada ao sistema judicial.
No
entanto, o Tribunal Superior no havia sido esquecido, tanto que
em 1652 deu-se o restabelecimento da Relao no Brasil e em 1751,
tem-se a criao do segundo Tribunal Superior brasileiro, no Rio
de Janeiro.
164
reino favoreceu tambm um certo convvio entre

elites, na verdade a vida da grande populao de
trabalhadores
escravos,
no
era
objeto
de
apreciao da justia, era matria para disciplina
dos capites-do-mato.
Com
surgimento
deu
promulgao
da
independncia
e,
portanto,
do Imprio, a situao pouco se diferenciou.
porque
revoluo
esta
independncia
burguesa
no se
fez
conjunta
liberal. A separao dos poderes
Tal
se
com
do
uma
Estado
surgiu to-somente como racionalizao da administrao do regime

de escravido
vigente e dos grandes latifndios, e no como
independncia
real de um poder em relao aos demaia.
Esse
Brasil,
ao
tipo de desenvolvimento econmico no permitiu

longo
de
sculo
XIX,
conhecer
os
polticas,
como
as questes do
alargamento
pases
burocracia
da Europa. H que se considerar,
brasileira
estava alheia s
mudanas
as
industriais
do
voto,
revoltas populares, que aconteciam na Inglaterra, na Frana

outros
ao
avanos,
modernizaes. Sobretudo no campo das transformaes

e
uma
ainda,
das
e em
que
ocorridas
no
Amrica do Norte.^
Em consonncia com a
164
legislao
Imperador
Constituio de 1824 - arts. 151 a
Justia brasileira tinha sua base
sustentao
na
ordinria. Pela referida Carta Poltica, a pessoa
do
era
sagrada
inviolvel,
no
de
estando
sujeito
1. LOPES,
Jos Reinaldo de Lima. "A funo poltica do poder
Judicirio"
in FARIA, Jos Eduardo. Direito e justia: a funo
social do judicirio. So Paulo: Atica, 1989. p. 130.
2. LOPES, J.R.L. - Idem,
ibidem.
165
qualquer ' tipo de responsabilidade (art. 99). 0

constituia-se
Brasil
seu
como
a chave de toda a
Poder
organizao
Moderador
poltica
do
do Imprio. O imperador era o Chefe Supremo da Nao e
primeiro
representante
(art. 98),
Tambm
tinha
sob
o
sua
direo a Chefia do Poder Executivo, atribuindo-se-lhe a nomeao

dos magistrados (art. 102, III).
O
advento
tripartite
dos
Estados
porque
vez
Unidos
pois
institucional
que
Repblica e
consagrao
da diviso do poder, na qual se tomou a
artificial,
de
da
da Amrica como
inexistia
modelo,
da
Constituio
deu-se
tradio
frmula
de
de
forma
resistncia
aos ditames do Executivo. Somando-se isso ao
as diferenas entre as classes sociais
eram
gritantes,
sequer havia a presena de uma classe intermediria,
que o mercado interno no teve
capacidade de
suscitar
pequena burguesia que fosse expressiva no cenrio poltico.

fato
primeiros
de
praticamente
anos
da
toda
repblica,
a histria
"por
uma
do
certa
imprio
uma
uma
Este
fez com que no Brasil os tribunais fossem constitudos,
decorrer
fato
no
nos
nobiliarquia
judiciria voltada, como toda via institucional jurdico-poltica

do pas, para a oligarquia latifundiria e exportadora".^
1. LOPES, J. R. L. - Idem, ibidem. Para o autor: "a justia

como
administrao, alheia as lutas polticas, ficou como um mito das
origens do Judicirio brasileiro, pelo menos ficou como um
ideal
bastante
forte. O sistema de carreira subordinada a uma cpula
escolhida pelo Executivo serviu para isolar das lutas polticas o
Judicirio,
verdade,
mas serviu tambm, com o tempo,
para
isol-lo da sociedade como um todo, da sociedade cada vez mais
conflitiva e complexa e ativa em que temos, e em parte a causa
de uma certa crise de legitimidade que o atinge hoje em dia*'
(p.
131 ).
166
A partir dos anos vinte, deste sculo,

um
que se
inicia
processo de democratizao do Poder Judicirio. Perodo
este
que coincide com a implantao do primeiro juizado de menores

Brasil, na cidade do Rio de Janeiro, graas s incansveis
no
lutas
em favor da criana desvalida, do jurista Mello Mattos. A criao

deste
Juzo Privativo de Menores deu-se atravs
do
Decreto
n.
16.272, de 20 de dezembro de 1923.
4.2 -
0 Poder Judicirio: algumas questes preliminares
Primeiramente
convm
salientar o fato de que
Judicirio no Brasil constitui um dos trs
Poder
poderes do Estado
matriz liberal-burguesa. Assim, ele reflexo do Estado, do
de
qual
compe uma unidade.^

A
suposta
to-somente
no
judicial
ainda
enquanto
vinculado
Executivo,
diviso tripartite do Poder
plano
terico, pois
deveras
ao
como explica
na
dependente
direito
estatal
realidade
do
positivo,
Poder
e
se
aparelho
Legislativo,
tambm
ao
Poder
RUIVO:
"Separam-se
os
poderes, separa-se
Estado
e
sociedade, ficando o poder judicial em situao de
extrema ambigidade. Se enquanto exerccio de poder
ele empurrado para a sociedade, para resolver
eventuais conflitos que perturbem a pacificidade da
1. Com esta afirmao no se quer dizer que o Poder

Judicirio
somente exista em Estados
ditos "liberais";
aqui o que se
pretende acentuar so as caracteristicas deste poder que tem como
suporte uma matriz liberal burguesa.
167
liberdade contratual que caracteriza as relaes da

rea privada, o domnio dos sujeitos de direito, e,
nesse sentido, ocultando o poder, do lado da
sociedade assiste-se ao movimento inverso: de modo
progressivo, o juiz vai sendo relegado para a rea
do Estado, n&o s6 porque se encontra vinculado
lei deste, mas tambm porque a prpria lei (em
conformidade com o desenvolvimento do Estado) vai
crescentemente abandonando a sua funo meramente
ordenadora, intervindo na configurao da esfera
privada".^
O Poder Judicirio, a partir do momento da aplicao
da
lei, acaba por legitimar formalmente um certo tipo de Estado, e o

que
mais importante, transmuda \im litgio
aqui,
social
(falando-se
especificamente, da propositura dos interesses difusos
juzo)
em um processo jurdico, em consonncia
matriz
normativa.
formulao,
Depreende-se,
transforma-se
um
portanto,
conflito
com
que
social
em
determinada
atravs
num
desta
conflito
normativo abstrato.
Este
fato vem
corroborar a configurao de uma
crise,
num poder que historicamente est conformado em dirimir conflitos

de
natureza
privada, que se v, agora, envolvido
em
situaes
mais complexas.
1. RUIVO, Fernando. Aparelho Judicial, Estado e legitimao"

in
FARIA,
Jos E. - Op. cit., p. 75, Para este autor a fico da
teoria da separao dos
poderes dupla em se tratando do
aparelho judicial,
porque
se o " p o d e r
judicial
algo de
ilusrio a partir da prpria teoria que o alicera,
muito mais
confusa se
torna a sua
configurao e definio a partir do
momento em que aceitemos a existncia de um enorme abismo entre
os
conceitos
poltico-jurdicos que dizem
reger a atividade
estatal
e as formas reais de formao, distribuio e exerccio
do
poder
poltico na atualidade.
O Estado do
capitalismo
organizado,
apesar das modificaes estruturais que, de
h um
sculo para c, se comearam a operar, continua a respirar com os
pulmes da teoria democrtico liberal do sculo XIX" (p. 76).
168
Tal
circunstncia
se
pela
incapacidade
tcnica-
processual, por falta de recursos materiais e recursos humanos e,

at mesmo, em funco de problemas de carter ideolgico, pois
as
sentenas advindas do Judicirio implicaro, necessariamente,
\am
posicionamento
direitos.
poltico,
de confirmao ou negao
de
A ejnpliao das demandas judiciais, as quais
n\am maior
fatores
nmero
(volvime) de
anteriormentes
processos
elencados,
esto
que,
a
certos
resultam
acrescidos
colaborar
aos
para
incrementao dessa crise.

A expanso da cidadania subalterna de que fala
LEFORT,^
no entanto, no se configura n\im problema, at o momento, para

realidade
brasileira
afastada
dos
que,
infelizmente,
tribunais,
devido,
tem
sua
sobretudo,
populao
falta
de
esclarecimentos, de educao e de conscientizao acerca dos seus

direitos, imobilizao poltica
e at mesmo existncia de um
descaso para com o Poder Judicirio, que sempre se apresentou

camadas
mais
inacessvel,
carentes
considerado
como
como uma
algo
distante,
instituio
ajiacrnico,
pertencente
elites.
Para
'emaranhado
FARIA, o exerccio da funo judicial consiste num
burocrtico
em
virtude
da
lgica
normativo-
constitucional e ao formalismo processual, sendo que

"somente
para efeitos analticos
possvel
diferenciar-se o aparelho institucional (a dimenso
funcional) e o aparelho ideolgico ( a dimenso
1.
LEFORT,
Brasiliense,
Claude.
1987.
inven3o
democrtica.
So
Paulo:
169
lgico-sistemtica). Graas a essa lgica e a esse

formalismo, entre outras palavras, o Judicirio
organiza sob a forma de uma estrita hierarquia no
apenas as instncias judiciais, os seus poderes, as
suas sentenas e as interpretaes em que elas se
fundamentam, mas, tambm, as prprias normas e
qu conferem autoridade a todas
fontes
que
suas
decises".^
necessrio, para que se tenha um Poder Judicirio
que
responda s expectativas da sociedade, a percepo de dois fatos:

primeiro, a incrementao de leis que se caracterizem por um novo
positivismo,
reivindicaes
leis
isto
de
\im positivismo
que
retrate
populares; o que importa dizer sejam estas
favorveis grande maioria dos cidados
novas
empobrecidos.
segundo, torna-se imperioso o aperfeioamento da estrutura

poder,
tanto no que diz respeito aos recursos materiais,
aos recursos humanos.

magistratura,
que
as
desse
quanto
Da a importncia da formao de uma
seja
criativa
na
atividade
Em
nova
judicante,
de
interpretao e aplicao da legislao social.

Neste ltimo aspecto, poder-se- dizer que tambm dentro
de
um
sistema
interpretao
tradicional
juiz
criativo,
pois
o . No entanto, neste novo campo que se
toda
delineia
ao juiz requerida uma atitude que at ento estava fora de

atividade
judicante:
fazer das sentenas judiciais
um
sua
espao
participatrio, que tenham um sentido emanoipador.

No
defende
h contradio alguma, afirma ANDRADE,
quando
a tese de que o juiz em sua tarefa de aplicador da
se
lei.
1. FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito: os juizes em face dos

novos movimentos sociais. So Paulo:
Revista dos
Tribunais,
1992, p. 26-27.
170
dever
desta
ter
por objetivo a defesa das maiorias
oprimidas;
pois
forma, "no estar o julgador a beneficiar \ima pessoa
particular,
mas efetivando justia material, mediante uma
em
opSo
de classe".^ De tal perspectiva no resulta, simplesmente, que

parte
menos
favorecida
confronto
automtico
da
diante
uma instituio que no se
de
causa,
no
judicial
mas dar a esta a certeza

submete
ter
de
ganho
que
est
servilmente
aos
comandos dos que detm o poder econmico-politico-social.

No
Adolescente,
caso
especfico
do
Estatuto
da
Criana
o seu puro e simples cumprimento j
resultaria
grandes avanos; no entanto, vrios bices se colocam de forma
do
em
a
impedir e/ou dificultar a sua efetividade.

Sabe-se
que a aplicao de seus
exemplificativamente
socorro;
dispositivos,
a primazia no recebimento de proteo e
a precedncia de atendimento nos servios
preferncia
na
cite-se
formulao e na execuo das
pblicos;
polticas
sociais
pblicas; destinao privilegiada de recursos pblicos nas

relacionadas
de
reas
com a proteo criana e ao adolescente - art
4Q
do Estatuto; atendimento especializado criana e ao adolescente

portador de deficincia - art. 11, IQ e muitas outras garantias
que
at
vo desde o direito liberdade, ao respeito e

as
garantias
processuais,
implicariam
dignidade
um
processo
revolucionrio, pois dariam origem a uma ordem social mais justa,

pelo
menos
com
aqueles que
representam,
tamto
1.
ANDRADE, Ldio Rosa de. Juiz alternativo e Poder
So Paulo: Acadmica, 1992. p. 88.
nas
relaes
Judicirio.
171
sociais
quanto
processuais,
a parte mais
frgil,
que
so
criana e o adolescente.
Em
se tratando da legislao de carter social,
efetivao,
magistrados
portanto,
que
primeiro
se endeream pelo
grande
caminho
do
objetivo
sua
dos
comprometimento
social e da crtica.
4.3
Poder Judicirio
enquanto
instr\imento
de
transformao social
"Como tornar o Judicirio permevel aos anseios de

uma sociedade que deseja expor seus conflitos, mas
tambm deseja submet-los a um certo ordenamento
legal, com a ajuda de instituies capazes de
permitir a convivncia ordenada - e no s a
represso desordenada?"^
De
fato oportuna a indagao de LOPES e
FARIA
acima
transcrita, em face das transformaes por que passa a sociedade,

com
advento de novos direitos sociais, No
entanto,
Judicirio continua sofrendo as conseqncias de uma

do
Poder
apropriao
Estado, e assim, as crises deste (crise de legitimidade)
so
tambm as do Judicirio.
LOPES
coloca
essa questo com
muita
propriedade,
ao
1.
LOPES,
Jos Reinaldo de Lima & FARIA,
Jos Eduardo.
"Pela
democratizao do Judicirio" in Coleo "Seminrios" nQ 7.
Rio
de Janeiro; Apoio Popular/Fase, 1987. p. 15.
172
afirmar
que
abordagem
existem
quatro pontos
serem
analisados
nesta
da insero do Judicirio no interior do Estado
da
sociedade brasileira:
"(1) a complexidade crescente das relaes
e
estruturas sociais e polticas; (2) a ambigidade
de tal complexidade, derivada da hierarquizao e
sobretudo da profunda diviso de classes; (3) a
expanso dos instrumentos de controle social de
carter no-jurdico (pensamos aqui na tecnologia,
nos controles informais, nos meios de comunicao
de massa, no planejamento empresarial, enfim, em
tudo aquilo que faz a sociedade moderna ser uma
sociedade
de
cons\imo fundada na
lgica
da
acTomulao
capitalista
e no
conformismo
do
consumidor-cidado); e (4) finalmente o surgimento
de \am Estado de Segurana Nacional, \im pouco em
toda
parte do mundo, mas com
uma
histria
particular no Brasil".
A
fato
de
complexidade a que se refere o autor diz respeito
ao
que
de
na
industrializao
sejam:
promoveu
regionais,
setores
sociedade
brasileira
uma srie de
setoriais,
processo
especializaes,
aparecimento
de
quais
determinados
econmicos mais desenvolvidos e dinmicos que outros,
prpria diviso entre o campo e a cidade, etc. Complexidade

que
se revela, tambm, nas relaes de produo ante o
que
conviveram,
sob
espcies de formao
as
tribais,
capitalismo
si
forma
de
esta
fato
capitalismo,
de
outras
social, algumas simples como as familiares,
as relaes
avanado,
conglomerados
entre
at
uma nica
mais
existente
complexas,
nas
cidades
industriais. Estas distines
especficas
que
esto
do
concentram
interligadas
de uma forma muito frgil, caracterizando
1.
LOPESj
Jos Reinaldo de Lima. "A funo
politica
Judicirio" in FARIA, Jos E. - Op. cit., p. 125.
que
do
se
poder
173
denomina de "integrao social fraca".^

Tais diferenas esto intrinsecamente relacionadas com a
prpria
diviso
consumos
controle
diferenciados
consenso
das
entre
classes
do
si,
sociais,
processo
de
de
modo que
se torna muito rara e frgil,
cujo
perfil,
produo
a
rendas,
so
bastante
possibilidade
praticamente
de
um
impossvel
nas atuais circunstncias.

No h dvida de que o Estado contemporneo aqui vigente
totalmente distinto dos
Estado
resultou
de
Estados da Europa Ocidental. Nestes
um processo histrico,
no
qual
ocorreram
conjuntamente dois avanos: o crescimento do capitalismo e de uma

concomitante
e especfica hegemonia cultural.^ 0
moldando como uma resposta
Estado foi
de integrao da sociedade ao
produo, integrao esta que se deu em
se
modelo
capitalista
de
meio
revolues,
lutas em defesa de melhores condies e horrios
a
de
trabalho, pela seguridade social, em favor de melhores
garantias
de
no
plano
ao
voto,
sade,
poltico,
moradia, educao, acrescido s conquistas

como
por
exemplo a ampliao
do
direito
caracterizadores de um efetivo exerccio da cidadania.
1. LOPESj Jos R. L, - Idem,
ibidem.
2. LOPES,
J.
R. L.- Idem, ibidem. O autor, ao se referir
situao da Europa Oriental, afirma que foi outra a realidade

histrica.
A
longa predominncia de uma elite e o
fraco
crescimento do capitalismo industrial durante quase todo o sculo
XIX,
com preponderncia do regime agrrio,
tornou
possvel
o
encadeamento de revolues camponesas de cunho socialista.
Essas
revoluSes "promoveram a modernizao e industrializao daquelas
sociedades,
de cima para baixo, um pouco como aqui.
At
hoje,
alis,
as revoluCJes socialistas s se fizeram, como
tomada
do
Estado, em sociedades dominadas pelo campo" (p.126).
174
No
refere-se
que tange "ambigidade", o termo, segundo
primeira
conf litividade, que
caracterstica,
diferentes
grupos,
conflitiva
alis
\ama resultante
pois sendo complexas
elas
relao entre
so
igualmente
operrios,
LOPES,
as
da
demandas
de
contraditrias.
empresrios,
coronis,
sindicatos, trabalhadores rurais, pequenos proprietrios, greindes

latifundirios,
polticos,
intelectuais,
religiosos,
grupos
tnicos, etc.^
Outro
de
controle
direito.
ponto a ser considerado a existncia dos

social que ultrapassam as esferas
LOPES refere-se aos meios de controle
delineadas
pelo
preventivo,
que
tm seu modo de atuar, mais atravs da persuaso e

que
pela
represso. Estes controles so
meios
incentivos do
extremamente
eficazes
quando as recompensas prometidas se concretizam efetivamente.^

A
social
faz
anlise
da existncia de outros
meios
pensar que os tempos atais reclamam
de
do
controle
Direito
necessidade de que se estabeleam novos e profundos contatos
com
as cincias sociais. Sabe-se atravs da histria jurdica que no
1. LOPES, J.R.L.- Idem, p. 12.

2.
LOPES, J. R. L.- Idem, p. 127. Cite-se a planificao,
seja
pblica seja privada,
que algo de carter imprescindvel
para 1
a sociedade atual , a qual tem na administracio de
interesses !
conflitantes,
condies de chegar a alguns resultados
previstos '
ou
previsveis: "Agora estamos irremediavelmente inseridos numa
BDciedade planificadora e o pensamento jurdico ainda est
preso 1
idia de sano, repressSto de desvios etc. Ora,
os
controles
sociais mais eficazes hoje em dia nSo sô exclusivamente os que i
reprimem
comportamentos
desviantes,
mas os que encorajam os
comportamentos p l a n e j a d o s ^ ou seja, estamos em um tempo em que se
forja o conformismo do futuro" (p. 127-128).
175
I
a primeira vez que tal fenmeno ocorre, cite-se o Movimento
do
Direito Livre ou mesmo o descobrimento da Sociologia Jurdica
na
Alemanha no fim
do sculo XIX; no entanto, a atual crise
mais
ampla; no se trata apenas de colocar em questo a sua capacidade

de
influir
nas transformaes sociais, como tambm, de
colocar
em
relevo seus limites no que tange a sua funo especfica,
ou
seja, enquanto instr\imento de controle social (sentido estrito).

Para
BOBBIO^
pode-se
visualizar,
nas
sociedades
industriais
avanadas, dois tipos de tendncias que caminham
no
sentido
\jma significativa reduo da especfica
do
de
funo
direito, enquanto meio de controle social:

Primeiro,
como
o direito
tradicionalmente
caracterizava-se
instrximento desse controle, medida que se serve de
coercitivos
repressivos. A novidade que
se
apresenta
meios
neste
ponto,
o crescente aumento do uso dos meios de comunicao
massa.
Assim,
espcie
de
representado
tipo
evidencia-se nas
controle
social,
sociedades
contemporneas
totalmente
diverso
uma
tipo
mais
do
coativo, seno persuasivo, uma vez que sua eficcia no
se
relaciona
pelo direito tradicional; um controle no
do
de
com
fora
fsica,
mas
com
um
condicionamento
psicolgico.
Em
avanadas
segundo
lugar,
nas
sociedades
tecnologicamente
encontra-se em formao outro importante fenmeno,
de
1. BOBBIO,
Norberto.
Contribucin a la teoria dei
derecho.
Valencia:
EdiSo de Alfonso Ruiz Miguel, Fernando-Edit o r , 1980.
p. 225.
176
vasta proporo, com capacidade de diminuir o espao do
controle
jurdico, ao menos quanto forma com que este tem sido
exercido
at
momento. Trata-se, na expresso de BOBBIO,
antecipado"^,
abordada
ou seja, a funo preventiva. Esta
pelo
da
sano. Para o autor em
dessa funo preventiva, signific
"controle
funo
direito, contudo o somente em face
intimidatrio
falar
do
do
anlise,
tambm
carter
entretanto,
visualiz-la
inserida
nxam provvel desenvolvimento na poltica social
das
avanadas:
da represso preveno, atravs da
utilizao
adequados
conhecimentos
que
condies
de
sobre
desviantes
oferecer,
sobre
as
as
as
condies
cincias
sociais
motivaes
que
sociedades
as
esto
das
tornam
dos
em
atitudes
possveis,
objetivando, alm da eliminao do problema quando j
realizado,
principalmente evitar a sua ocorrncia.

A
tendo
por
implica
procura de conhecimentos junto s

fim
\ima preveno
dos
cincias
comportamentos
sociais,
desviantes,
uma verdadeira revoluo quanto ao modelo repressivo
de
larga tradio no direito. Isto porque tradicionalmente o direito

concebido como xim complexo orgnico de leis, preceitos e regras
jurdicas das quais derivam todas as normas
destinam
desta
sob
aos
homens, a fim de que estes as
e obrigaes que
cumpram,
compondo,
maneira, \ima srie de deveres, dos quais no podem

a
condio de terem seus comportamentos
se
contrrios
fugir,
lei
enquadrados numa determinada punio legal, ou seja, a sano.

Entende
BOBBIO que uma anlise funcional
1. BOBBIO, N.- Idem, p. 227,
do
direito.
177
que
queira
ter em conta as transformaes nele
ocorridas,
pode deixar de inserir no estudo da tradicional funo

-
repressiva
no
protetora
do direito, a sua funo promocional (em
face
interveno do Estado na esfera econmica); essa integrao
da
faz-
se necessria se se deseja construir um modelo representativo
do
direito, enquajnto sistema coativo, passando-se da concepo deste

como
simples mecanismo de controle social concepo
do
mesmo
como forma de controle e de direcionamento social.

No seu estudo, o autor supra citado ressalta a crise
direito,
ao
que
nas sociedades industrializadas tem seu
restringido,
instrumento
de
no que se refere a sua particular
controle
social.
Alm
disso,
no
campo
de
funo
de
coao
represso
tpicas
do
direito
passam
para
lun novo
tipo
controle: a persuaso, o condicionamento psicolgico atravs

meios de
de
dos
comunicao de massa.^
Na
constituem
possibilitam
atualidade,
crescentes
a
os
meios
de
comunicao
e fundamentais elementos. Por
informao em larga escala, reunindo
de
massa
\im lado,
homens
dilatando seus conhecimentos e, por outro lado, o que poderia ser

visto
com
como o lado negativo da questo, configura um

capacidade de
moldar padres coletivos
de
instrumento
comportamentos,
impondo mudanas de hbitos que no foram amadurecidos pelo corpo

social. Poder ainda prestar-se para o condicionamento a
modelos
pr-estabelecidos.
1. BOBBIO, N.- Idem, p. 128-134, 211, 213, 260-261 e 283-284,
178
Sobre esse assunto, sustenta
POULANTZAS:
o poder moderno no se basearia na violncia

fsica organizada mas na manipulao ideolgicosimblica, na organizao do consentimento (...).
As
origens dessa concepo
encontram-se
nas
primeiras anlises da filosofia poltico-jurdica
burguesa, que justamente opunha violncia e lei,
por ver no Estado de Direito e no reino da lei a
limitao intrnseca da violncia".
Hoje,
de
a dimenso e a grandeza dos meios de
comunicao
massa conduzem reflexo de seu uso ideolgico pelo
desejoso
da
perturbem
consecuo
de
certos
comportamentos
e que desta feita possam realizar
um
Estado,
que
no
condicionamento
das mentes e atitudes dos governados.^

Resta
por
ainda refletir sobre o ltimo
aspecto
LOPES na sua anlise da sociedade brasileira, qual
levantado
seja,
Estado de Segurana Nacional.
1.
POULANTZAS, Nicos. O Estado, o poder, o socialismo. Trad.
de
Rita Lima. 2. e d . Rio de Janeiro: G r a a l , 19B5. p. 87.
Essa
compreenso
teve sua origem nas abordagens da Escola
de
Frankfurt
(a famlia substituindo-se polcia como
instancia
autoritria), e tambm
com MARCUSE e P.
BOURDIEU,
com
o
desenvolvimento da
teoria da violncia simblica, na qual
se
entrev um declnio da violncia estritamente fsica.
2. Segundo MACRIDIS, Roy C. Ideologias politicas contemporneas.
Trad.
de Luis Tupy Caldas de Moura e Maria Ins de Caldas de
Moura. Braslia: UnB, 1982, p. 20, as ideologias so um conjunto
de idias e crenas orientadas para a ao. Estas idias podem ao
mesmo tempo ser compartilhadas por muitos que agem
conjuntamente
ou
podem ser
influenciadas a terem uma determinada atitude
visando
alcanar
certos fins. No pode ser ainda descurada a
concepo de POULANTZAS,
N.
- Op, cit.,
p. 33,
de que a
ideologia no significa apenas um sistema de abstraes;
pois
implica
tambm um conjunto de prticas materiais que
incidem
sobre os hbitos, costumes, influindo sobre o modo de vida das
pessoas
e desta maneira "se molda como cimento no conjunto de
prticas sociais,
a
compreendidas as prticas
polticas e
econmicas".
179
Por
que
interessa falar
desta matria e
qual
sua
interligao com o Poder Judicirio?

0
Estado autoritrio, implantado com o Golpe de
IQ
abril de 1964, teve implicaes poltico sociais de grande
de
porte
na sociedade brasileira. Neste contexto o Judicirio foi atingido

drasticamente,
pois
foi
submetido
doutrina
de
nacional quando da exegese da aplicao dos atos

A
atribuio da Justia durante todo o perodo
determinada
por princpios
segurana
institucionais.
autoritrio
foi
que no tinham outra origem seno
subverso ocasionada pela interveno militar na sociedade civil.

O
Ato Institucional nQ 5, de
suprimiu
do
oriundos
da Presidncia da Repblica, do Conselho
Nacional
ou da Junta Militar de 1969. Este Ato que de
precisava
Supremo
Judicirio
13 de dezembro
ter
sido
Tribunal
a competncia do
julgaunento
editado, tendo em conta que

Federal
acatara
de
dos
de
constitucional de 1946. No entanto, o referido Ato
atos
Segurana
fato
desde
rompimento
1968,
nem
1964
da
ordem
Institucional
foi prolatado, haja vista o risco de algum ministro de Supremo ou

juizes de outras instncias
atos de validade
A
criarem bices no reconhecimento
de
duvidosa.^
Constituio
liberal
de 1946 recebeu
\ima
srie
de
emendas at sua substituio total pela Carta Poltica de 1967, a

qual,
de
igual
forma,
foi
objeto
de
emendas
1.
LOPES, Jos R.L. "A funo poltica do Poder
FARIA, J. E. - Op. cit., p. 128-129.
segundo
as
Judicirio"
in
180
convenincias
substituda
do
por
ocorreu depois
sistema
outro
implantado,
para
texto imposto pela
ser,
Junta
em
1969,
Militar.
Tal
de posto em recesso, pelo Ato Complementar n. 38,
de 13 de setembro de 1968, o Congresso Nacional. A prpria Emenda

Constitucional
n. 1/69, foi objeto de alteraes no decorrer
do
tempo.^
Disso
poucas
no
se apreende que o Judicirio, apesar
de
reaes dentro do Supremo Tribunal Federal, que
afastamento
legitimou
de
cinco ministros,
sujeitou-se
algumas
resultou
at
mesmo
os disparates do Governo autoritrio, submetendo-se
intromisso do Poder Executivo nas suas funes mais especficas,

que so as de dizer do direito.
A
denomina
edio
de
da legislao autoritria,
"disfarado
legalismo",
era
a
uma
qual
forma
BICUDO
que
os
1. Descreve BICUDO, Hlio. Segurana Nacional ou submisslo. Rio

de Janeiro: Paz e Terra, 1984. p. 39, que "para que se tenha uma
idia desse verdadeiro disparate institucional, de 1964 a 1967,
foram editados quatro atos institucionais: o de nmero 1, de 9 de
abril
de
1964,
estabelecendo eleies
indiretas
para
a
presidncia da Repblica, suspendendo garantias
constitucionais,
restringindo o controle jurisdicional dos atos
presidenciais e
estabelecendo alteraes a propsito da iniciativa e tramitao
no Congresso Nacional de matria de natureza financeira;
o de
nmero 2,
de 27 de outubro de 1965,
introduzindo
profundas
modificaes na Constituio ento vigente; o de nmero 3, de 3
de fevereiro de
1966, voltando as eleies diretas
para as
governanas dos Estados; e o de nmero 4, de 7 de dezembro de
1966,
que
previa
a convocao do Congresso Nacional
para
discusso,
votao e promulgao do
projeto de
constituio
apresentada
pelo Presidente da Repblica e que se
converteu na
carta de 1967. Tudo isso, entremeado de emendas
constitucionais
e atos complementares, as primeiras em nmero de vinte e uma,
e
05 segundos em nmero de trinta e trs.
Mesmo aps a promulgao da Constituio de 1967, com fundamento
no ato institucional nQ 2, foram, ainda, baixados mais quatro
atos e duas leis complementares".
181
I
representantes
do
poder militar no Brasil
encontraram
de
no
entrar em combate explcito com o Poder Judicirio, tanto que nos

rarssimos
decises
casos
advindas
servindo-se,
em que houve resistncia
ao
deste ltimo, procuravam evitar
por exemplo das justificativas
ento
simplesmente
forma
cumprimento
alteravam a base legal
torn-las inoperantes. Ressalta
dessas
ROSA
decises
que
tentaram "obter a aprovao judicial para os
numa
como
busca
de
confronto
institucionais,
sempre
que
das
legitimidade
no
ou
de
entanto
seus
atos,
profundamente
significativa".^
Convm
colocar
que
anteriormente ao
golpe,
Poder
Judicirio brasileiro tinha como fonte de seu prestgio a atuao

das
lei,
os
Justias estaduais. Eram estas

bem como
decidiam acerca
competentes na aplicao
dos problemas que surgiam
Municpios, os Estados e a Unio - nas
relaes entre
entre os cidados; tinham inclusive a tarefa de julgar os

que
atentassem contra a segurana do Estado. O
destruiu
esta
Federal
organizao,
comeando
por
sistema
criar
de primeira instncia, a qual possua a
processar
e julgar
uma
da
entre
si
crimes
militar
Justia
incumbncia
causas civis e criminais, qualificadas
de
como
de interesse da Unio, segundo o que preceituavam os artigos 119,

da
Constituio Federal de 1967 e 125, da Emenda
Constitucional
n. 1/69.
Este
processo
de
"especializao"
teve
seu
ponto
1, ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Justia e autoritarismo. Rio

de Janeiro: Zahar, 1985. p. 60.
182
culminante
Esta
com
a ampliao de competncia da
Justia consiste niun sistema de
disciplina
Justia
Militar.
tribunal de guerra
militar, que no entanto, passou a julgar civis,
de
como
lima forma de reprimir os "crimes" contra a segurana nacional
ou
s instituies militares, conforme prescrevia os artigos 122
da
Carta
de 1967 e 129, g IQ, da Emenda Constitucional n. 1/69.^

O Supremo Tribunal Federal cristalizara, entretanto,
Smula
n.
milcias
297, a qual
determinava que "oficiais e
dos Estados no exerccio de funo policial
praas
das
civil
no
so considerados militares para efeitos penais, sendo
competente
ou
contra
eles", portanto, seria inaplicvel o Cdigo Penal Militar
quando
justia
delito
comum para julgar os crimes cometidos por
policiamento,
ser apurado tivesse sido praticado

as
quais so essencialmente civis.
em
funes
Esses
de
casos,
portanto, seriam julgados pela Justia Comum.

Em
Constitucional
13
n.
de
7,
abril
de
1977,
foi
editada
conhecida por "pacote de abril",
Emenda
a
qual
1. A Justia Militar consistiu no primeiro ramo especializado da

Justia Federal
e a sua
competncia
concerne aos
"crimes
militares", conceito este e>:tremamente ambguo e abrangente,
cf.
art.
9 Q do Cdigo Penal Militar. Esta competncia
determinada
exclusivamente em razo da matria, processando e julgando os
crimes definidos no Cdigo Penal Militar, o qual tambm adveio do
perodo ps-64, atravs do Decreto-lei n. 1.001, de 21 de outubro
de 1969.
Convm salientar que existem manifestaes contrrias a tal
sistema,
como o a posio de Hlio Bicudo, que entende que as
atividades de policiamento, sejam civis sejam militares,
devem
ser julgadas
pela Justia
comum e,
portanto,
perderem
a
prerrogativa de uma Justia especial. Assim, a Justia Militar
deveria
se ater aos crimes tipicamente militares, como o caso
da
insubordinao (cf. "Projeto sobre Justia Militar
pode ser
alterado". Folha de So Paulo , Cotidiano, fl. 4 - 2 , domingo,
4
de julho de 1993).
183
introduziu vrias modificaes na Emenda Constitucional n.
1/69.
Uma delas deu nova redao ao art. 144, IQ. alnea "d", de modo
que facultou aos Estados criar suas prprias Justias
Militares,
incumbidas de "processar e julgar, nos crimes militares definidos

em lei, os integrantes das polcias militares".
Esse
anterior,
novo
devendo
especficas
especializada.
Federal,
atribuir
se
os militares no cumprimento de
no
civis
- serem
Mas foi suficiente
afirma
imaginar),
texto na realidade no alterara
julgados
para que
por
BICUDO, "no se sabe bem por que
militar aos crimes
praticados
situao
suas
funes
esta
Justia
o Supremo
apressasse em rever a antiga smula,
carter
Tribunal
(mas
pode-se
passando
pelo
policial
militar, independentemente da natureza civil ou militar da fxmo

que estivesse desempenhando ou do bem jurdico lesado".^
Salienta, ainda,
BICUDO:
1.
BICUDO,
H.- Op.
cit., p. 75.
Relata ainda o autor:
"O
entendimento errneo do texto constitucional impede que a Justia
Comum
tenha qualquer
participao na apurao e punio dos
delitos cometidos por policiais militares no exerccio de funes
civis, como as de policiamento. E, a propsito, deve-se assinalar
o fato de que, em So Paulo, um juiz de direito,
que
procurava
informar-se junto Polcia Militar sobre esse nmero
alarmante
de delitos (havia denncias que no ano de 1982 ocorreram mais de
quatrocentos
assassinatos
pela
"Rota"),
foi
desautorado
publicamente
pelo prprio corregedor geral de Justia, no caso,
da Justia Comum, numa demonstrao
irretorquvel, por parte
deste ltimo, de que a Justia Comum, ou seja, o Poder Judicirio
Estadual
se imobilizara diante da interpretao capciosa de um
texto de direito positivo. Isto, quando, na verdade, urgia que se
batalhasse corajosamente para conseguir que se desse a esse mesmo
texto a melhor interpretao, na linha da que antes era dada pelo
Supremo Tribunal Federal" (p. 76).
184
"As auditorias militares, a nvel dos Estados, e o

Superior Tribunal Militar, como segunda instncia,
respondem pelo processo e pela condenao
de
inmeros brasileiros, cujo nico delito foi o de
buscar os caminhos da liberdade para este sofrido
povo.
Na verdade, os tribunais militares, de primeira ou
segunda instncia, so o principal instrumento de
represso
propiciada
pela Lei
de
Segurana
Nacional".
Entende
LOPES
que
essa transferncia
de
jurisdio
no teria acontecido se os tribunais civis tivessem frontalmente

resistido
a tal anomalia jurdico-institucional e
competentes
se
declarado
para o julgamento de militares em atividades
civis.
No resta dvida de que "pelo menos no teria sido to fcil como

foi.
histria
mostra
que
isto
no
ocorreu.
Com
muita
tranqilidade os casos foram encaminhados Justia Militar".^

Retomando especificamente o tema das transformaes por
que
passa ou dever passar o Poder Judicirio, tendo em vista
surgimento de uma legislao eminentemente social, deve-se ter em

conta
que,
individuais,
que
como
diferentemente
do
que
acontece
para cuja proteo do Estado
com
os
to-somente
no se permita a violao daqueles, j os direitos

o
mdica,
direito
ao
trabalho,
moradia,
educao,
direitos
pedido
sociais,
assistncia
exigem uma ao permanente do Poder Pblico, ou seja,
implantao de polticas sociais que assegurem melhores condies

de vida para a populao num todo.
1. BICUDO, Hlio. - Idem, p. 71.

2. LOPES,
Jos Reinaldo de Lima. "A funo
politica do poder
Judicirio" in FARIA, Jos E (org.).- Op. cit., p. 128-129.
185
Neste
chamado
contexto o magistrado se depara com causas que
decidir,
cujas
partes
estao
numa
situa&o
de
desigualdade real e concreta.

Crticas
nessas
questes,
resolvidos
surgem no sentido
de que o Poder
paradoxalmente
os problemas, pois no
local
incomum
em
Judicirio,
que
que na
no
so
defesa
de
direitos humanos, no combate discriminao, em problemas' entre

posseiros e proprietrios de terras, por exemplo, quando
apreciao
instrumentais
comenta
do
para
Judicirio,
evitar
sejam
as suas
utilizados
sentenas.
levados
todos
Nesse
os
sentido
FALCfiO:
As contradies internas de ordem legal e a
ineficincia operacional crnica do
Judicirio
podem, e tm sido, instriomentalmente teis na
defesa das maiorias sociais, dos ocupantes de
terra, ou dos camponeses. No raramente alguns
juizes colaboram para adiar indefinidamente as
sentenas. Pois tm conscincia de que a sentena
pode agravar o conflito social ou poltico.^
1. FALC'AO, Joaquim de Arruda. "Democratizao e servios

legais"
in FARIA,
J. E. - Op. cit., p. 150. 0 autor
ainda
coloca que
enquanto
a
atual
estrutura do Poder Judicirio
no
se
aperfeioar,
preciso que se dificulte o "funcionamento nos
casos onde prevalece a legislao autoritria ou ditatorial. Isto
no
significa ser contra o poder Judicirio, mas justamente
ao
contrrio.
Justamente porque a defesa dos direitos humanos e o
combate s discriminaes sociais necessitam e acreditam no poder
Judicirio,
importa transformar o poder Judicirio.
Faz-lo
funcionar a favor da maioria dos 1atinos-americanos.E no
contra
eles.
Para
poder
ser a favor do
poder Judicirio,
como
instituio democrtica, necessirio combater a eventual prtica
judicial
ideologicamente
autoritria
e
administrativamente
ineficaz que a maioria dos cidados ainda experimenta na Amrica
Latina" (p . 151).
186
4.4
Na
processo
A questo da Administrao da Justia
atualidade,
de
transformao,
caracterizadas
mudana
por
sofrida
individualista
complexidade
chamada
as sociedades marcadas por
uma
pela
para
scio
"crise
como
exploso
o
de
brasileira,
so
litigiosidade, fruto
prpria sociedade, que
de
van intenso
massa. Tal fato
se
decorre
econmica que a envolve, o
transmuda
da
que
da Administrao da Justia", que
da
de
crescente
resulta
se
d,
na
mais
especificamente, a partir dos anos 60.

Como
consolidao
do
conseqentemente,
intermdio
foi
Estado
a
destes,
possibilidade
de
colocado
do
ampliao
no
Bem-Estar
dos
outorgou-se
participarem
captulo
de
Social
direitos
s
algo
1,, item
para
determinou,
sociais
classes
4,
e,
operrias
por
a
qual
estavam
os
litgios
anteriormente marginalizadas, o consumo.

Esta
oriundos
integrao, diz
SANTOS, fez com que
desses novos direitos sociais se tornassem por sua
conflitos jurdicos cuja soluo deveria ser dada, em

pelos
tribunais.
Exemplo
disso,
so
as
vez
princpio,
demandas
judiciais
decorrentes da relao de trabalho, segurana social,
habitao,
entre outros.^
Esta
exploso de litigiosidade veio a tornar
explcito
1. ' SANTOS,
Boaventura de Souza. "Introduo sociologia
administrao da Justia" in FARIA, J. E. - Op. cit., p. 43.
da
187
que
a administrao da Justia no estava preparada para
dar
soluo desejada por aqueles que ingressavam no Judicirio.

No
suposta
incio da dcada de 70, perodo
expanso
prolonga
que marca o fim
econmica e o incio de uma
recesso
que
at hoje, o Estado sofreu uma reduo de seus
financeiros. Esta razo velo
da
se
recursos
corroborar a impossibilidade de dar
prosseguimento s polticas sociais assumidas para com as classes

populares
teve
na
dcada anterior. Tal
repercusses
nas
mais
crise financeira
variadas
atividades
desempenhadas.
Esta
impossibilidade
de crescimento de servios da
Justia,
de
sorte
incapacidade
oferecer
um
do
tambm
se
Estado
por
ele
refletiu
na
administrao
da
atendimento -judicirio
em
consonncia com o aumento de confrontos verificados.^

Inegvel
regime
implantado
o fato de que a
no
pas
surtiu
imposio
tambm
autoritria
efeitos
no
do
plano
poltico-social.
Quando
realizaram
os
militares
tomaram
efetivamente
algumas medidas de carter social com o
poder,
intuito
de
1. SANTOS, B. de S.- Idem, p, 44, Complementa o autor que deste

processo
resultou mais um ftor que veio a se somar na crise da
administrao da Justia; "A visibilidade social que lhe foi dada
pelos meios de comunicao social e a vulnerabilidade
poltica
que ela engendrou para as elites dirigentes esteve na
base da
criao de um novo e vasto campo de estudos sociolgicos sobre a
administrao da justia, sobre a organizao dos
tribunais,
sobre a formao e o recrutamento dos magistrados,
sobre as
motivaes das sentenas,
sobre as ideologias
polticas
e
profissionais
dos vrios setores da administrao da
justia,
sobre o custo da justia, sobre os bloqueamentos dos processos e
o ritmo do seu andamento em suas vrias fases".
188
minimizar
ameaadora
insatisfao
do
povo
brasileiro,
em
ditadura que bloqueou as manifestaes
vista
polticas
da
da
populao e tambm em decorrncia do arrocho salarial.^

Sob
este
prisma, a poltica social deixou de
ser
um
mero reboque das medidas da poltica econmica, passando a ter xm

lugar privilegiado no planejamento nacional. Exemplos disso so a
FUNABEM
de
(Fundao do Bem-Estar do Menor), o BNH (Banco
Habitao),
racionalizao
os quais se configuraram
como
e eficincia face aos graves
Nacional
instrumentos
problemas
de
sociais,
assim, a dimenso social do planejamento estatal destacou^se como

um
mecanismo de controle da sociedade civil, sobretudo a
partir
de 1964.
0
governo
militar,
ao tomar o poder
civil,
passa
discursar de forma que tornasse claro que ele, enquanto

sensibilizou-se
infncia
com
as
questes sociais, cite-se
adolescncia brasileira.
Isso
tornava
governo,
drama
que
projetasse
as linhas dessa nova
da
necessria,
portanto, a definio de uma poltica nacional e a criao de

rgo
poltica
um
serem
aplicadas nos Estados federados.

A
partir
do momento em que a questo da criana
adolescente adquire statue de problema social, sobre eles
do
recaem
1. Segundo o DIEESE - Departamento Intersindical de Estatstica e

Estudo Scio-Econmico, entre 1958/1969;, o nmero de pessoas
trabalhando nas famlias dobrou, porm, neste mesmo
perodo,
o
salrio do chefe de famlia decresceu em 36,57., enquanto o custo
de vida aumentou drasticamente
(c f . VIANA,
Lusia.
"Criana
braileira:
sinal fechado" in Mdulo, Rio de Janeiro, v.
50,
p.
45, fev. 1980.
189
os
preceitos
da
ideologia
de
segurana
nacional.
PNBEM
(Poltica
Nacional do Bem-Estar do Menor) tem assim toda
estrutura
autoritria resguardada pela KSG - Escola Superior
sua
de
Guerra.^
4.4.1
No
campo
A sociologia judiciria
da
sociologia judiciria^,
colocao
da
1. Comenta JUNQUEIRA, Lia. Abandonados. So Paulo: Icon,

1986.
p.
35:
"Para proteger a Segurana Nacional muitas vidas foram
prejudicadas e,
na realidade, s controlados deste Pais no
participaram de nenhum projeto que resultou no Brasil
de hoje,
com seus desempregados, com seu salrio-minimo, com sua falta de
escola, com a sua falta de assistncia sade, com suas dividas,
quer externa como interna. Para garantir a Segurana Nacional,
acredito
que
outras
pessoas
deveriam
ter
sido
institucionalizadas, no nossas crianas, filhos da pobreza".
2.
SANTOS,
Boaventura de Souza. "Introduo sociologia da
administrao da justia" in FARIA, J.E.- Op. cit.,
p. 49. A
sociologia
da administrao da justia
tem
analisado
os
obstculos sociais e culturais ao efetivo acesso Justia pelas
camadas
populares.
Isso significa qu quanto menor
o nivel
social
dos
cidados,
maior a distncia em
relao
administrao da Justia. Segundo o autor a "discriminao social

no acesso justia um fenmeno muito mais complexo do que
primeira vista pode parecer, j que para alm das
condicionantes
econmicas, sempre mais bvias, envolve condicionantes sociais e
culturais
resultantes
do processo de socializao
e
de
interiorizao
de
valores dominantes
muito
difceis
de
transformar.
A
riqueza dos
resultados
das
investigaes
sociolgicas no domnio do acesso justia no pode deixar de se
refletir
nas inovaes institucionais e organizacionais que um
pouco por toda a parte foram sendo levadas a cabo para minimizar
as escandalosas discreplncias entre justia
civil
e justia
social verificadas" (p. 49).
BOAVENTURA indica trs grandes grupos temticos quando analisa
a sociologia judiciria: o "acesso justia; a administrao da
justia enquanto instituio poltica e organizao profissional,
dirigida
produo de servios especializados; a
litigiosidade
social e os mecanismos da sua resoluo existentes na sociedade"
(c f . p. 45 e seguintes). No plano da presente tese,
o primeiro
ponto est
sendo analisado no Captulo
1,
o segundo neste
Captulo 4 e o ltimo, no Captulo 5.
190
administrao da Justia como instncia poltica foi, em sua fase

inicial, fruto de anlises de cientistas polticos que
ser
os
tribunais,
explica SANTOS, um
subsistema
entendiam
do
sistema
poltico global,
"partilhando
com
este a
caracterstica
de
processarem
uma
srie
de
Inputs
externos
constitudos por estmulos, presses, exigncias
sociais e polticas e de, atravs de mecanismos de
converso,
produzirem
outputs
(as
decises)
portadoras elas prprias de vun impacto social e
poltico nos restantes subsistemas".
Um
importantes
entendimento
deste
conseqncias:
suporte
primeiro, os
resultou
juizes
em
duas
tornaram-se
centro do enfoque analtico. Os seus comportamentos, os tipos
de
decises e as justificativas nelas inseridas, passaram a ser
uma
varivel
com
dependente, cuja aplicao se tentou correlacionar
variveis
formao
independentes,
profissional
do
tipo - origem
e, sobretudo, sua
de
classe,
ideologia
social. Em segundo lugar, teve a difcil tarefa de

a
poltica
algo neutro, realizada por um juiz que acima
dos
interesses
das
partes
envolvidas
no
desmistificar
idia tradicional de que a administrao da Justia
em
idade,
consistia
equidistante
litgio,
realizava
justia.
De fato, comenta FARIA, esta nova abordagem vem destruir
a
viso
simplista
"administrao
que reduzia a
da lei",
administrao
da
Justia
por um poder que se deixava passar
1. SANTOS, Boaventura de S. - Idem,
p. 51.
por
191
"neutro",
mais
"imparcial" e "objetivo". Esta matria torna-se
interessante quando, em face dos conflitos
ainda
coletivos,
uma
grande parcela de cidados comeca a ter acesso a este
poder
at
ento
sociais.
espao
era privilgio de algumas pessoas, grupos
Verifica-se, portanto, que os tribunais

para
as
lutas
emergentes
dos
populares, bem como tornam possvel
classes
consistem
movimentos
juizes
a reintroduo
novos
podem exercer um papel fundamental
procedimentos
formais formulao de
na
num
sociais
do
direito
positivado no interior das interaes sociais, "na medida em

os
que
que
adequao
de
vuna nova , vontade
coletiva - isto , produo de um novo sentido de ordem"

Assim,
possibilidade
mais
neste
suscitar
campo
que
se
configura,
do surgimento de um direito legtimo
preocupado
simplesmente
novo
com
com
questes de
justia
um dilogo mais aberto entre os que operam
no
original,
substantiva
discusses em torno da legalidade, de
do
que
modo
sistema
jurdico e os que dele se utilizam.^

Ainda
Justia,
no
plano
da
sociologia
da
administrao
SANTOS entende que para a criao de uma nova
judiciria
faz-se
necessria
democratizao
da
poltica
desta
administrao,
a qual um aspecto bsico para que se garanta
democratizao
da
vida social, poltica e
econmica.
dar, primeiramente, em aspectos relacionados
Isso
a
se
com a constituio
1. FARIA, Jo5 Eduardo. Justia e conflito: os juizes em face dos

novos
movimentos sociais.
2.
e d . S'o Paulo:
Revista
dos
Tribunais, 1992. p. 107.
2. FARIA, J.E.- Idem, ibidem.
192
interna
do processo, isto , depender de uma participao
dinmica
dos cidados, tanto
individualmente quanto
em
mais
grupos
organizados, na administrao da Justia; simplificao dos

processuais; incentivo via conciliatria; a\imentos dos
atos
poderes
dos uizes; ampliao dos conceitos de legitimidade das partes

do
interesse
Um
de
agir,^
segundo passo seria a criao de servios
sociais,
viabilizassem
mais
diversos
igualdade
estratos
de
Judicirio
dos
servios,
que seriam geridos pelo Estado e
juridico-
acesso
da
ao
Poder
sociedade.,
autarquias
Estes
locais,
receberiam a cooperao das organizaes profissionais e sociais,

no
se
tambm
atravs
limitariam eliminao dos obstculos
econmicos,
teriam a funo de suprimir bices sociais

de
um processo de esclarecimento
sobre
culturais,
quais
so
direitos dos cidados, sobretudo os de criao mais recente.

ser viabilizado atravs de
mas
os
Tal
fato
poderia
consultas
individuais
e/ou
coletivas, que poderiam servir-se dos meios de
comunicao
social, do prprio local do trabalho, das escolas; enfim, em todo

e
qualquer
ambiente
que
permita
atingir
seu
objetivo:
conscientizao.'^
Para
embora
o autor citado, estas medidas
relevantes
amplas, tm uma
de
dimenso
democratizao,
limitada.
Isso
porque a desigualdade da proteo dos interesses sociais das mais
1-SANTOS, Boaventura de Souza. 2. SANTOS, B. de S. - Idem,
Op. cit., p. 5.
ibidem.
193
distintas
classes e grupos sociais est consolidada
ordenamento
juridico
"administrao
conseguir
da
(direito
justia
substantivo).
mesmo se
no
Dessa
plenamente
prprio
forma
realizada
a
no
mais do que igualizar os mecanismos de reproduo
da
desigualdade"^.
No Brasil, sobretudo aps a promulgao da
Federal
de
1988, tem se desencadeado
um
Constituio
processo
legislativo
tendo em mira uma maior garantia para as classes trabalhadoras. O

Estatuto
desta
da Criana e do Adolescente, no s serve como
legislao,
sociais,
que
surgiu em
decorrncia
previstos na Lei Maior, como tambm
destes
tem
vida,
questes
mdias,
como
que dizem respeito
caso
do advento
diretamente
do
Cdigo
direitos
possibilitado
melhores condies no mbito da seguridade social e da

de
exemplo
qualidade
s
de
classes
Defesa
do
Consumidor.
Infelizmente, no entanto, grande parte dessa
no
do
vem sendo aplicada, de sorte que a luta pela

direito
em
tambm,
uma luta por
leis
que
sobretudo
democratizao
no Brasil, possui dois plos: ao mesmo
batalha
favor da aplicabilidade da legislao
de
as
iima
mais
transformaes, quando
forma ou de
carentes,
outra
prejudicam
proposta
1. SANTOS, B. de S. - Idem, ibidem.
da
esta
legislao
tempo
social,
uma
como
existncia
a
de
populao,
defendida
pelo
194
movimento do uso alternativo do direito.^

SANTOS
considera, ainda, que a maior contribuio que a
sociologia para a democratizao da administrao da Justia

a
dar,
consiste
em justamente
demonstrar,
segundo
experimentais, que no bastam reformulaes no mbito
tem
critrios
processual
ou at mesmo a ampliao do direito subjetivo, as quais no tero

resultados
tipos
significativos se no forem associadas a outros
de reformas: primeiro, mudanas na organizao
judiciria
s podero ter algum efeito na democratizao da Justia, se

mesma
dois
ela
se democratizar. Neste caso, tal democratizao deve estar
em sintonia com a racionalizao da diviso do trabalho, com
uma
1.
A expresso u s o a l t e r n a t i v o
do
direito^
afirma WOLKMER,
Antonio Carlos. Introduo ao pensamento juridico critico.
So
Paulo; Acadmica, 1991. p. 6>; "fas-se representar desde a dcada
de 60,
por
inmeros magistrados
integrantes da M a g i s t r a t u r a
Democrtica,
corrente dissidente no
interior da A s o z i a z i o n e
Nazionale
H a g i s t r a t i . Alm de editar duas
importantes
revistas
(Magistratura
Democrtica e Quale Giustizia),
aglutina
o
interesse de alguns dos mais importantes juristas
crticos e
antidogmticos da Itlia, tais como: Pietro Barcellona,
Giuseppe
Cotturi,
Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, Vicenzo Accattatis,
etc.
Destarte,
o reconhecimento de seu
crescente significado
permite
aferir que os influxos do movimento crtico italiano se
difundiram e encontraram eco entre os juristas e os magistrados
da Espanha
(Nicols Lpez Calera,
Modesto Saavedra Lpez
e
Perfecto
Andr
IbaFez)
e da Alemanha
( Ulrich Mckenberger,
Dieter Hart)"..
A proposta bsica deste movimento consiste em ampliar os espaos
do direito.
Este passa a ser colocado disposio do cidado
comum,
assistindo-o efetivamente, orientando-o no sentido da
emancipao,
o que na viso 'de LOPES,
Modesto
Saavedra.
Interpretacin
dei derecho y ideologia:
elementos para una
critica de
la l>ermenutica juridica. Granada;
Universidade de
Granada,
197S,
importa numa cultura e numa
prtica jurdica
iT.1ternativa s dominantes,
sem que haja um rompimento com a
legalidade estabelecida, de modo a privilegiar no plano jurdico,
sobretudo no judicial, os interesses das pessoas que se encontram
submissas por relaes de dominao.
195
nova gesto ds recursos, do tempo e da capacidade tcnica.^

Em segundo, fazem-se necessrias, tambm, transformaes
quanto forma de recrutamento dos magistrados e de sua
(questo esta
Torna-se,
tenham
que
ser
debatida neste
no item
assim, imprescindvel que as novas geraes de
conhecimentos multidisciplinares - economia,
poltica, psicologia, etc,

todo e
captulo,
formao
enfim,
5).
juizes
sociologia,
compreeender a sociedade
num
a administrao em particular.^
Entende
RUIVO
alm
das
Justia,
que, para a
questes
efetiva
como
democratizao
a
da
simplificao,
desburocratizao e a valorizao do papel do juiz, necessria,

tambm,
a participao de leigos na administrao
da
Justia,
tornando cada cidado mais responsvel pelos valores "direito"

"justia",
dos
ao mesmo tempo em que se faz necessria
quadros
citado
permitiria
da
tese
judicatura. E por outro lado,

de uma unidade do
desobstruir
juiz
sistema
de
advoga
ampliao
o
administrativo,
tarefas
que
no
lhe
autor
que
so
1. SANTOS, Boaventura de Souza. - Op. cit., p, 60.

2. SANTOS, Boaventura de Souza. - Idem, ibidem. Conclui o autor:
"
necessrio
aceitar
os riscos
de
uma
magistratura
culturalmente esclarecida.
Por um
lado,
ela reivindicar o
aumento de poderes decisrios, mas isso, (...) vai no sentido de
muitas propostas e no apresenta perigos de maior se houver um
adequado sistema de recursos. Por outro lado,
ela
tender a
subordinar
a coeso corporativa lealdade a idias sociais e
polticas diponveis na sociedade. Daqui
resultar uma
certa
fratura
ideolgica qu pode ter repercusses organizativas. Tal
n:o deve ser visto como patolgico, mas sim
como
fisiolgico.
Essas fraturas e conflitos a que elas derem
lugar sero a
verdadeira alavanca do processo de democratizao da justia".
196
especficas,
ou
decisria, pois
seja, que no se relaciona
com
sua
atividade
para tanto tambm preciso que se lhe
forneam
os meios informticos. Afirma o autor citado, que se trata, nesse

caso,
"de
fazendo
adequar
apelo
o aparelho judicial
formao
dos
seus
evoluo
elementos
do
social,
conseqente
modernizao".^
4.5
- O novo papel do juiz
Entende
social
FARIA
que, dentro de um contexto
de
democratizao poltica, torna-se imperiosa,
vez, a mudana
do magistrado "num legislador ativo e
tcnica, devendo ser concebida
como
por
sua
criativo,
consciente de que a justia no pode ser reduzida a uma

exclusivamente
mutao
dimenso
instrumento
para a construo de uma sociedade verdadeiramente justa".^

Quando
responsabilidades
se
adentra esta questo de se
dos
que manuseiam a Justia,
saber
nvima
quais
as
sociedade
1. RUIVO, Fernando. "Aparelho judicial, Estado e legitimao"

FARIA, J. E. Op. cit., p. 83.
in
2. FARIA, Jos Eduardo. "Ordem legal X Mudana social: a crise do

judicirio e a formao do magistrado" in FARIA, J. E. (org.).
O p . cit ., p . 96.
197
mutante,
fato,
como
de imediato surge o tema da formao dos juristas.^
este
se
talvez seja o eixo fundamental desta
anlise,
poder falar em mudanas no Poder Judicirio,
De
pois
se
seus
agentes continuam sendo formados na tradio normativo-formalista

da
dogmtica jurdica, que se ocupa com aspectos
lgico-formais
da validade da norma, numa alinante tarefa de submeter os
fatos
prescrio legal, totalmente distante da sociedade,
fazendo-se
passar
posio
por
totalmente
despolitizados, quando se sabe que

falsa?
Pois
esta
despolitizao
esta
no
existe,
ao
contrrio, um sucedneo de valores que foram determinados
pelo
sistema dominante, que cultiva a segurana do direito e da
ordem
e por conseguinte da classe dominante que se serve do Judicirio,

enquanto aparelho de coero e de represso social.
Dos atores jurdicos e especificamente da
espera-se
que,
ampliado
os
-ama vez tendo uma

poderes
decisrios,
formao
tenham,
magistratura,
multidisciplinar
por
sua
vez,
responsabilidade de remodelar, partindo das prprias contradies

existentes
na sociedade, "os conceitos fechados
tlpificantes
dos sistemas legais vigentes"^. Caso isto no venha a
acontecer,
h o risco da "magistratura ver progressivamente esgotada tanto a

operacionalidade
quanto
o acatamento de suas
decises
face
1, Para um aprofundamento dessa questo ver FARIA, Jos Eduardo.

A reforma do ensino jurdico. Porto Alegre: Fabris, 1987;
ARRUDA
JR.,
Edmundo Lima.
Ensino jurdico e sociedade.
Sfo Paulo:
Acadmica, 1989 e LOBO, Paulo Luiz Neto (coord). "Ensino jurdico
- OAB"
in Anais da XIV Conferncia Nacional
da Ordem dos
Advogados do Brasil, Braslia: Conselho Federal
da OAB,
set.
1992, p.
285-306.
2.
FARIA,
J. E, "Ordem Legal X Mudana social" in
(org,) . - Op. cit., p. 105.
FARIA,
J.E.
198
expanso de conflitos coletivos"^
N
orna sociedade tangenciada por confrontos
e, sobretudo, por conflitos
esto
envolver
captulos
de interesses
e estilos culturais excludentes, que
novos sujeitos (dos quais
se
falou
2 e 3), os quais so portadores de necessidades
nos
de
demandas que no se encaixam nas categorias at ento existentes,

a magistratura, segundo
FARIA, tem o desafio de:
"(a)
ver a si prpria como catalisadora
de
estruturas sociais radicalmente contraditrias; (b)
reconhecer a natureza no-racional da aplicao da
lei; (c) identificar a incapacidade da dogmtica
jurdica
de oferecer esquemas
interprtatives
rigorosamente objetivos, imparciais e universais, e
(d) substituir suas tcnicas hermenuticas
de
carter
lgico-dedutivo
por
abordagens
mais
abrangentes,
de
natureza
problematizante
e
construtiva - sempre na conscincia de que, por
causa da inequvoca* dimenso poltica de todo ato
adjudicante, os limites dos intrpretes no so
apenas limites jurdicos, mas, igualmente, limites
de fato".2
Esses desafios exigem que o novo juiz rompa o formalismo
legalista
das concepes tradicionais do direito, que tenha
uma
abordagem
multidisciplinar, como tambm uma reflexo crtica
no
ato de interpretao das leis e dos fatos concretos que chegam as

suas
mos.
Uma
verdadeira
transformao
que
atitude compromissada com a realidade, como diria
implicaria
uma
FREIRE:
"Compromisso com o mundo, que deve ser humanizado

para a humanizao dos homens, responsabilidade com
1. FARIA, J.E. - Idem, ibidem.

2.
FARIA, J. Eduardo. Justia e conflito: os juizes em face
novos movimentos sociais.- Op. cit., p. 152-153.
dos
199
estes, com a histria. Este compromisso com a

humanizao
do
homem,
que
implica
uma
responsabilidade histrica, no pode realizar-se
atravs do palavratrio, nem de nenhuma outra forma
de fuga de mundo, da realidade concreta, onde se
encontram os homens concretos. 0
compromisso,
prprio
da existncia humana, s
existe
no
engajamento com a realidade de cujas ffuaB os
homens
verdadeiramente
comprometidos
ficam
molhados, ensopados. Somente assim o compromisso
verdadeiro.
Ao
experienci-lo, num
ato
que
necessariamente corajoso, decidido e consciente,
os homens j no se dizem neutros. A neutralidade
frente ao mundo, frente ao histrico, frente aos
valores, reflete apenas o medo que se tem de
revelar o compromisso. Este medo quase sempre
resulta de um compromisso contra os homens, contra
sua humanizao, por parte dos que se
dizem
neutros. Esto comprometidos consigo mesmos, com
seus interesses ou com os interesses dos grupos aos
quais pertencem. E como este no um compromisso
verdadeiro, assvunem a neutralidade impossvel".^
De fato, Toma vida descompromissada com os novos direitos

e
garantias
prestao
sociais,
jurisdicional
magistrado
perca
mesmo a
em
sua
percepo
muitos
casos,
identidade,
da
ineficcia
fazem
com
tornando-se
que
um
da
o
mero
funcionrio hierarquizado, distante das lutas, das exigncias
do
mundo social em que vive.
4.5.1
O grau de participao do juiz
A ousadia de, enquanto poder do Estado, diz

Judicirio
de maneira democrtica
conseguir refletir
1. FREIRE, Paulo. Educao e mudana.

e Terra, 1983. p. 18-19.
WOLKMER,
os
novos
12. e d . Rio de Janeiro: Paz
200
caminhos
que
esvai-se
se expandem na sociedade, na qual
pouco
cultura legalista, estar realmente
pouco
construindo
um
judicirio orgnico, dialeticamente compromissado na implantao

de
um
novo sistema scio-poltico hegemnico,
reabsoro
da
sociedade
superestrutura
sem
poltica pela
antagonismo
de
tipificado
sociedade
civil,
classes"^,
pela
numa
retratando,
portanto, um poder desmistificado e compromissado com as mutaes

sociais.
explica
importante
CAPPELLETTI,
considerar
que
no
que
tm
os
uma
direitos
natureza
sociais,
puramente
normativa,
so por assim dizer promocionais e projetados para
futuro,
que resulta, conseqentemente, numa
interveno
Estado
papel
parte
dos
que se prolonga no tempo. O
do
por
juiz,
enquanto protetor desses direitos, no pode, limitar-se a decidir

estaticamente sobre o que legtimo ou ilegtimo, justo ou
Muito
pelo
questionar,
cumprindo
contrrio, da responsabilidade do
decidir
se
determinada
juiz
atividade
analisar,
estatal
os programas pr-estabelecidos e se estas
no.
se
est
alinham
com os ditames da legislao social; cabe ainda indagar acerca da

inrcia
do Estado frente a questes
que esto por exigir
aes
especficas, e faz-lo cumpri-las.^

De fato,
para o magistrado torna-se imprescindvel
1.
WOLKMER,
Antonio Carlos.
Paulo: Revista dos Tribunais,
Ideologia, Estado
1989. p. 154.
direito.
uma
So
2.
CAPPELLETTI, Mauro. Juizes irresponsveis?. Trad, de Carlos
Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 22.
201
conscincia
crtica.
No
h como isolar-se
em
seu
gabinete,
escondendo-se por de trs de pilhas e pilhas de processo - o

por
si s j um trabalho por demais desgastante
que
alheio
estrito
da
foras conflitantes a nvel de infra-estrutura.

Ao
juiz, portanto, no basta o cvimprimento
norma, h que se questionar a sua legitimidade, na perspectiva de

adequ-la ao contexto social. A posio de criar o direito, e de,
quando
necessrio,
construir sentenas mais justas,
pode
ser
considerado com um processo de renovao do prprio Judicirio. A

propsito, afirma
CARLIN:
"E ser justo julgar conforme a escala de valores

comumente admitida pela sociedade em certa poca,
de tal maneira que a deciso seja reconhecida como
boa pelo maior nmero de pessoas. Julgar contra a
conscincia popular pode constituir-se em
ato
injusto,
como
o a interpretao
da
lei
distanciada da poca vivida".^
da competncia da chamada "magistratura
afirma
ANDRADE, a
alternativa",
construo de \om espao no qual o
magistrado
teria condies de fazer da judicatura uma tarefa transformadora,

de agente histrico a defender interesses da comunidade, de sorte
que
todo
contemplem
o seu trabalho - desde os despachos

um
efetivo
sentenas
compromisso tico com a moral
-,
com
justia popular.^
1. CARLIN,
Volnei Ivo. "0 juis e sua conscincia: o que ser
justo?"
in Jurisprudncia Catarinense. Florianpolis, v. 12,
n.
45, p. 49, jul/set. 1984.
2. ANDRADE, Ldio Rosa. Juiz alternativo e poder judicirio.
Paulo: Acadmica, 1992. p. 86.
So
202
O grau de prticipao do juiz, no decorrer do processo,

est relacionado com a prpria essncia deste ltimo. 0
processo
que
sistemas
tenha
um
carter
polticos-constitucionais
realizao
da
justia
publicista,
presente
caracterizados
social, exige
uma
nos
pela
procura
atuao
de
positiva
constante do magistrado.
Um dos marcos desta caracterstica do sistema processual
da
atualidade
expresso
poderia
de
na
crescente
"escalada
DINAMARCO, para o qual o
inquisitiva", na
estilo
publicista
chegar ao ponto de autorizar o exerccio
jurisdio,
partes
est
nem
de substituir as iniciativas
"no
espontneo
instrutrias
da
das
pelas do juiz; mas, para a efetividade jurdica social
poltica
do
processo, algumas mitigaes a esse
imobilismo
do
agente jurisdicional vo sendo estabelecidas".^

Nessa perspectiva salutar a presena do juiz influindo
no
encaminhamento
do conflito, e dentro de uma
estrutura
permita a informalidade, o magistrado deve tentar a
que
conciliao.
Salienta ainda o autor supra, que o contato do juiz com as partes

envolvidas
no
conflito no est adstrito s audincias,
mas
1. DINAMARCO, CSndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3.

e d , So Paulo; Malheiros, 1993. p. 287. Acrescenta o autor;
"Os
casos de jurisdio exercida e x o f f i c o so rarssimos. 0 sistema
impe ao juiz criminal, todavia, um grau de
cooperao
com o
Ministrio
Pblico
na
iniciativa da
persecuo
penal,
ao
determinar
que
provoque a manifestao do Procurador Geral
da
Justia quando no concordar com o pedido de arquivamento de
inqurito policial; manda tambm, que todo juiz encaminhe
cpias
de autos ao P a r q u e t , sempre que em algum processo vislumbrar a
prtica de infrao criminal. No se trata de funes de natureza
jurisdicional,
mas so atividades administrativas acessrias,
jurisdio,
exercidas
pelo agente desta e com vistas
ao seu
possvel exerccio futuro".
203
qualquer
momento,
dispositivo
que
se
assim julgar necessrio.
constante no art. 342 do Cdigo de
No
entanto,
Processo
Civil,
prescreve tal autorizao, "no tem tido aplicao em
perceptveis,
graus
o que de se debitar ao criticado imobilismo
dos
rgos jurisdicionais".^
H que se questionar se tal envolvimento no importa num
comprometimento
da
imparcialidade,
qual
constitui
vun dos
princpios do direito processual.

BRUM,
afirma
assumindo \ma postura
que a atividade do juiz predominantemente
suposta
defesa
de que so neutros e Imparciais
pois a imparcialidade
matrias
valores
parcial,
porque
contundentemente
retrica.
mera
iluso,
praticamente irrealizvel em se tratando
que envolvem conflitos, nos quais h
controvrsias
e interesses. Neste contexto a postura do

e
crtica,
isto no porque queira explicitamente
de
magistrado
o
ser,
tambm produto (sujeito) de uma cultura parcial
"mas
que
dotou de pautas valorativas que sempre estaro em contradio com

outras
culturas
ou
condicionamentos sociais antagnicos, pois a socializao no
se
faz
de
pautas
valorativas determinadas por outras
modo uniforme e no evita que, em
uma
mesma
formao
social, existam vrios padres de justia".^
1. DINAMARCO, C. R.- Idem, p. 288.

"Art.
342.
O jui 2 pode, de ofcio,
em qualquer
estado do
processo,
determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim
de
interrog-las sobre os fatos da causa" - Cdigo de Processo
Civil.
2. BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 41.
204
Em
gritantes
como
de
diferenas
face
dividida
em
classes,
marcada
sociais, como o caso do Brasil,
por
no
da lei, o que se pretende submet-los a
sacramenta
esta estrutura de opresso.
HERKENHOFF "do juiz exige-se neutralidade em
valores
neutralidade
envolvidas
de
iim sistema
partes como tais. Mas no nem dever ser neutro o

dos
h
tese
que os juizes devem ser neutros, restringindo-se a funo
Para
das
sociedade
defender cegamente a neutralidade. Quando se esposa a
aplicador
que
uma
jurdicos"^.
que
diz respeito aos interesses
significa
juiz
que
imediatos das
nvim conflito que fora colocado sob a
face
em
esta
pessoas
apreciao
do
Poder Judicirio, mas no com referncia aos valores e interesses

sociais que continuam existindo por trs dessas relaes.
4.5.2
O aiomento de poderes do juiz
medida
que as camadas populares, sobretudo, as
mais
1.
HERKENHOFF,
Jo'o Batista.
Direito e utopia.
So Paulo:
Acadmica 5 1990. p. 40, afirma, ainda, o autor;
"Os
juizes que mais
alardeiam uma
suposta
neutralidade
ideolgica sKo aqueles que, em nome dessa neutralidade, apegam-se
lei e letra da lei, com toda sua estrutura de conservao,
consagradora do anti-direito, e no se abrem busca do Direito,
resistindo s
leis
injustas que do suporte a toda sorte de
privilgios.
Temos todo um sistema legal que sacramenta a injustia e as
disparidades sociais.
Os juristas e juizes que se submetem
docilmente a esse sistema, sem nem mesmo descobrir
algumas de
suas brechas, que possam servir s maiorias oprimidas, colocam-se
decididamente ao lado das minorias aquinhoadas".
205
inferiores,
recorram
contendas,
via
judicial
resoluo
de
suas
e ainda mais quando estas estiverem relacionadas
questes sociais, tal fato, tambm,

Poder Judicirio.
ou
na
com
provocar transformaes
que viria do
exterior,
seja, da sociedade, a qual est a exigir mudanas,
somar-se-
iam
s foras centrfugas,
prprio
uma
Esta fora centrpeta
no
j em vrios pontos
existentes
no
interior da magistratura, as quais esto a postular
ao
transformante
atravs
da
ampliao
no desempenho
dos
seus
de
suas
poderes,
por
funes,
seja
seja
atravs
da
flexibilizao do processo.
Desta
processo,
abreviados
discusso nasce a tese da

qual
os
conciliao,
se
tornar vivel
procedimentos,
dando
instrumentalizao
medida
nfase
em
que
do
forem
oralidde,
simplifio dos ritos processuais e
ampliao
juiz,
sobretudo
dos poderes do juiz.

Entende
DINAMARCO
que a atuao
do
tendo-se em conta o valor Justia como objetivo da jurisdio
no
plano
social,
mutaes
deve estar aberta s presses
axiolgicas
por que passa a sociedade. Para tanto necessrio
sensibilidade
comprometimento
esses valores e mudanas, bem como

com
a sociedade em que vive.
Neste
uma
\im prprio
sentido
evidente, afirma a autor citado que:

"Repudia-se o juiz indiferente, o que corresponde
a repudiar tambm o pensamento do processo como
meramente tcnico. Ele vim instrumento poltico,
de muita conotao tica, e o juiz precisa estar
consciente disso. As leis envelhecem e tambm podem
ter sido mal feitas. Em ambas as hipteses carecem
de legitimidade as decises que as considerem
isoladamente e imponham o comando emergente da mera
206
interpretao gramatical. Nunca dispensvel a

interpretao dos textos legais no sistema da
prpria ordem jurdica positiva em consonncia com
os
princpios
e
garantias
constitucionais
(interpretao sistemtica) e sobretudo luz dos
valores
aceitos
(interpretao
sociolgica,
axiolgica). Tal , em substncia, o pensamento
inerente ao uso alternativo do direito
0
que deste argumento
no
se pode concluir pela pertinncia de uma excessiva ampliao
dos
poderes
autor, no entanto, ressalta
serem dados ao juiz, pois este no
sendo
legislador
continua sujeito lei. E, "aquele que, a pretexto de dar a
esta
\ama
suas
interpretao
personalssimas,
religiosas,
evolutiva,
pretender
impor
decorrentes de suas opes
preconceitos,
solues
polticas,
preferncias etc.,
estar
crenas
cometendo
ilegalidade e sua deciso no ser legtima".^

H
que
se ter, todavia, uma idia exata
acerca
desta
postura atuante do magistrado que abandona o tradicionalismo
que
o definia como um simples prestador de servio, cego aplicador da

lei,
para
uma nova conduta de comprometimento
queridos pela sociedade - o que implica

tambm,
alguns
ser
que
com
os
opes. Convm recordar,
as decises dos juizes no so
intocveis
membros ajam como se assim fossem), uma vez que
novamente
apreciadas,
em
valores
grau de recurso,
podero
vem
demonstrar que o temor de uma suposta "ditadura do judicirio"
construdo sobre frgeis
(embora
que
algo
insubsistente,
argumentos,
alm
de no ter as armas, os atos podem ser revistos em
1. DINAMARCO, CSndido Rangel. - Op. cit., p. 294-295,

2. DINAMARCO, C. R. - Idem, p. 295.
pois
segundo
207
grau de jurisdio.^
4.6
'a
partir
do
importante
A Justia da Infncia e da Juventude
Justia da Infncia e da Juventude est reservado,

advento
do Estatuto da
Criana
do
papel na soluo de conflitos em torno
Adolescente,
dos
direitos
das crianas e dos adolescentes, sempre que esses direitos

de
alguma
sociedade
forma violados ou ameaados por ao

ou do Estado, ou por falta,
ou
forem
omisso
omisso, ou ainda,
da
abuso
dos pais ou responsveis. Desta forma, no havendo -um cumprimento

adequado dos deveres da famlia, da sociedade ou do Estado,
faz-
se pertinente o recurso Justia, a quem compete a resoluo
do
litgio, garantindo ou restabelecendo at de forma coercitiva, se

necessrio
for,
os
direitos
por
eles
conquistados
transcritos legalmente.
No
plano
jurdico
a matria est
assim
inserida
no
Estatuto da Criana e do Adolescente:

"Art. 145 - Os Estados e o Distrito Federal podero
criar varas especializadas e exclusivas da infncia
e
da juventude, cabendo ao Poder
Judicirio
estabelecer sua proporcionalidade por nmero de
habitantes, dot-las de infra-estrutura e dispor
sobre o atendimento, inclusive em plantes".
1.
Quando se
trata do aumento dos
poderes do juiz,
faz-se
necessrio considerar, ainda que brevemente, o controvertido tema
do controle externo do Poder Judicirio, tema este abordado no
Anexo I.
208
Este dispositivo dirige-se ao legislador estadual, e em

especial, aos prprios tribunais de Justia, os quais, segundo
Constituio
Federal,
art. 125, IQ, so competentes
no
a
que
tange iniciativa de sua lei de organizao judiciria.^

Outra questo que convm ser
o
colocada, de incio, que
Estatuto da Criana e do Adolescente, ao usar como
Captulo
muito
III
ttulo
da
no
foi
Da Justia da Infncia e da Juventude",
preciso, tendo em vista que no se trata na
realidade
de
uma Justia especializada, como o a Justia Federal, a
Justia
Militar,
sim
de
varas especializadas e exclusivas da infncia e da juventude,
as
a Justia do Trabalho e a Justia Eleitoral, e
quais podero ser criadas pelos Estados e pelo Distrito

devendo
consoante
necessria
plantes,
Poder Judicirio determinar

o
e
nmero de habitantes, dot-las
sua
de
Federal,
proporcinalidade
infra-estrutura
dispor sobre o atendimento, at mesmo
acerca
em harmonia com o que dispe a Lei Maior, art. 96,
dos
I,
alneas "b" e "d".^
1. No aspecto
formal
da hierarquia da
lei sS(o fontes da
organisaSio judiciria, a Constituio Federal,
a Constituio
dos Estados-membros, os Cdigos de Processo e as leis locais.
Em
se tratando da vara especializada da criana e do adolescente,
o
,
como nto poderia deixar de s-lo, o Estatuto da Criana e do
Adolescente.
2.
O Poder
Judicirio como foi colocado constitudo pelas
Justias Comum e Especia1izada, sendo que a primeira a residual
e a segunda, trata-se da Justia cuja competncia especial
a
determinada
rea
do direito.
No
h,
portanto,
nada
a
obstaculizar
que no futuro (feitas as devidas alteraes na
Constituio Federal) tornese de fato uma "Justia da Infncia e
da Juventude",
uma vez que ela especfica de um
campo do
direito - o Direito da Criana e do Adolescente,
que
possui,
inclusive, um Estatuto prprio.
209
Na
Constituio
especializada
legislador
Federal,
exaustiva,
liberdade
de
em
nmero
criar,
referncia
fechado,
no
acrescentar
Justia
tendo
outras,
cuja
competncia da nio. Assim, tudo o que no esteja cotejado por

esta Justia especializada cabe Justia Comtun, pertencente
Estados-membros,
Infncia
Carta
de
o que leva seguinte concluso: a "Justia
da Juventude" no Justia
1988
especializado
depreciaes
aos
no
da
a inclui no
Justia
de que
Comum.
especializada,
nimervs
clausvs,
Ter-se-iam
pois
sendo
evitado
da
a
ramo
algumas
o Estatuto foi objeto, se se tivesse
usado
corretamente os termos.
A
objetivando
criao
de
varas
especializadas
exclusivas
a soluo de problemas que envolvam a criana
adolescente, com o advento da Lei n. 8.069/90

algo
indispensvel,
se constituir
tendo-se em conta que essa Lei
ampliou
o
em
as
funes judiciais, sendo tambm necessrio o empenho do Estado em

garantir a infra-estrutura para o atendimento no grandes centros,
com, inclusive, a esquematizao de plantes.
NOGUEIRA
teme
que tal previso
fique
to-somente
no
texto legal, como sucedeu com a Lei Antitxicos, Lei n. 6.368, de

21
de outubro de 1976, a qual tambm previa a criao de
especializados,
problema
das
e mesmo existindo a cada ano um

drogas no Brasil, at o momento
juizos
agravamento
no
conseguiu
no
o
210
devido cumprimento.^
H que se lembrar que muitas das inovaes prescritas no
Estatuto, para que de fato sejam efetivadas, esto a depender
vun trabalho conjunto entre a sociedade e o Estado, pois s
poder
ter
incio a obteno de
"resultados
de
assim
satisfatrios
em
favor da criana e do adolescente, que sempre estiveram relegados

a
segundo
plano, no s pelo Poder Executivo, mas
tambm
pelo
Judicirio, j que o problema do menor nunca foi enfrentado comâ

prioridade
e seriedade que sempre reclamou".^
Outra incoerncia que pode ser de imediato percebida o

uso da terminologia Justia de infncia
Lei
zero
e da juventude, porque a
n. 8.069/90 definiu como sendo criana, a pessoa

a
doze
adolescncia
anos
aos
de idade incompletos e
fixou
doze anos de idade incompletos,
humana
de
inicio
da
indo
at
os
dezoito anos.
4.6.1
Observa
O juiz da infncia e da juventude
DINAMARCO que o processo um
mecanismo,
cujo
1. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente

comentado.
So Paulo: Saraiva, 1991. p. 205.
O autor tambm
neste aspecto lana uma critica: "ao exigir a criao de varas
especializadas e exclusivas da infncia e da juventude,
levandose
em
conta o nmero de
habitantes,
parece
demonstrar
desconhecimento da nossa realidade, j que a Lei Antitxicos,
em
vigor desde 1976, tambm as exige, sem que tenham sido at hoje
criadas no prprio Estado de So Paulo, considerado o mais
bemdotado de recursos materiais e humanos" (p. 203).
2. NOGUEIRA, Paulo L. - Idem, ibidem.
211
papel,
perante a sociedade, dos mais relevantes, pois
pacificao de conflitos servindo-se

juiz
deve
estar consciente dos
visa
de critrios Justos. Nele o
resultados
scio-econmicos
polticos que sua sentena poder produzir.^

Em
raciocnio,
funo,
outra
obra
afirma
sua,
seguindo
esta
autor citado que,
no
mesma
linha
exerccio
de
de
sua
o juiz no deve se limitar no processo em que atua,
mas
lembrar-se que:
"(...) a cada momento do seu solene compromisso com
a justia e afastando-se de posturas burocrticas e
cnicas, como quem no se importa com o desfecho
dos dramas que chamado a julgar; compete-lhe,
ainda, voltar-se para o mundo exterior ao processo,
seja quando de l extrai elementos para julgar com
fidelidade aos valores da sociedade, seja quando
leva a outros centros de deciso o peso de sua voz
em busca de uma ordem jurdica mais perfeita".^
Feitas
essas
consideraes,
que
se
importncia do Poder Judicirio, tendo-se em conta

de
1988,
que
lhe
ressaltar
o advento
Constituio
Federal
reservou
eminentemente
poltico, ao lhe outorgar a tarefa de
um
a
da
papel
rbitro
de
conflitos coletivos, de massa, e em razo disso, polticos.^Dessa

forma, explica CAMPILONGO:
"Os tribunais deixam de ser a sede de resoluo das
contendas entre indivduos e passam a ser uma nova
arena
de
reconhecimento
ou
negao
de
reivindicaes sociais. Ainda que os magistrados
no desejem tal situao - quer por padres de
1. DINAMARCO, C. R. - Op. cit., p. 43.

2,
DINAMARCO,
C. R. "O Poder Judicirio e o meio ambiente"
Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 631, p. 27-28, 1988.
in
212
formao profissional, quer pela ruptura que a

situao
provoca
no sitema
de
rotinas
e
procedimentos jurisdicionais - a politizao que .as
partes
(autores
e rus), com
freqncia
e
conscientemente, imprimem aos processos torna o
fato irreversvel .^
Conseqentemente, cada sentena judicial corresponder a
uma
opo poltica.
Vale
numa
dizer opo poltica, pois sua deciso
verdadeira
importar
escolha entre as vrias opes viveis
que
se
apresentam na soluo da causa, de modo que, mesmo perfilhando

caminho
sua
da
objetividade, impossvel ser
deixar
de
ideologia (esta fruto de uma determinada formao
retratar
cultural,
social e poltica), que no caso especfico, por estar tratando de

questes
que
envolvam a defesa de um segmento, de
uma
minoria
social, sua sentena revelar, sem obscuridade, sua postura. Isto

,
posio de um juiz que tem por papel
fundamental
ser
guardio, no da lei, mas dos direitos e interesses de uma

de
crianas e adolescentes, muitos dos quais j
porque
vtimas
polticas
da
sociais
misria, da explorao e
para
um
massa
marginalizados,
dos
descasos
com eles, ou melhor, para
com
das
toda
classe social da qual se originam.

A
ineficincia
programas
sociais
educao,
moradia,
gigantesca
que
do
Poder Pblico
garantam melhores
profissionalizao,
dvida
deste para com
no
fornecimento
condies
entre
de
outros,
infncia
de
sade,
tornou
juventude
1. CAMPILONGO, Celso Fernandes. "Magistratura, sistema jurdico e

sistema politico" in FARIA, J. E. - O p . cit., p. 117-118.
213
brasileiras.
De
sorte
judicialmente
do
Estado
polticas
nesse
sociais
processo
que
por
i>ossibllldade
seu
descaso
condizentes, significa
de
democratizao,
de
um
de
na
cobrar
aplicao
passo
resgate
de
importante
efetivo
da
cidadania.
A
postura
adolescncia,
sentido
que
se
espera de um
juiz
da
a de ser humanamente criativo
infncia
Inquieto,
e
no
de querer com a mente e com o corao o cumprimento
dos
direitos pertencentes s crianas e aos adolescentes.

^ A proposta de especializao questo fundamental
para
o xito de qualquer proposta inovadora. Este aperfeioamento pode

ser realizado mediante cursos, painis, seminrios, conferncias,
enfim,
estudos
de
toda
espcie para
que
magistrado
tome
conhecimento da legislao em que trabalhar, um conhecimento

universo em que vive a criana e o adolescente brasileiro.
aprimoramento,
portanto,
surge
espontaneamente
uma
do
Neste
abordagem
multidisciplinar, pois justamente o juiz desta vara especializada

sentir
necessidade
sociologia,
poltica,
de
ter
conhecimentos
economia, psicologia,^
nas
reas
peios
tipos
da
de
problemas que enfrentar.

Quanto questo dos recursos necessrios, este
assunto
estar de igual forma a exigir uma luta rdua, pois em geral
so
1.
Anote-se,
por exemplo, que a legislao chilena exige do
postulante ao cargo de Juiz ou mesmo secretrio dos Juizados de
Menores, conhecimentos de psicologia - Lei n. 16.618/77, art. 22.
Cf.
NALINI, Jos Renato. Recrutamento e preparo de juizes.
So
Paulo; Revista dos Tribunais, 1992. p. 32.
214
1
deficientes e limitados. Isto j praticamente uma tradio" no

Brasil, critica
CURY, pois desde os tempos da Justia de Menores
(de acordo com a nomenclatura utilizada pelos Cdigos
anteriores
- o de 1927 e o de 1979 -), a qual era tratada como uma
"Justia
Menor,
o que um verdadeiro absurdo num pais em que o
problema
social
se
fome...
avoluma
e se agiganta
desemprego...
somente
estes
subsdios
falta
so
de
cada
segundo.
Misria...
moradia...evaso
destinados
nossa
escolar...
infncia
adolescncia, oriundas das classes menos favorecidas".^

Nesse sentido, ressalta, ainda, AMARAL E SILVA:
"O juiz da infncia e da juventude o indicado na
organizao judiciria local para julgar as causas
decorrentes da invocao das normas da Lei 8.069. A
prpria
lei
tutelar ser
importante
fator,
indicando aos Estados "Livro II, tt. VI, cap. II)
os necessrios elementos para a organizao do
sistema de justia, principalmente no que tange
competncia.(...)
O processo h que ser simples, clere e
se
constituir em forma de garantia dos direitos da
criana e do adolescente. O juiz
providenciar
nesse sentido, mas suas decises sero sempre
fundamentadas.
Tenha-se presente a
importante
garantia constitucional do art. 93, IX".^
Por
crianas
ter
por
fim, na rea que envolve os interesses
e adolescentes, sobreleva o "novo" papel do

objetivo
a busca e a concretizao da
difusos
de
juiz,
que
justia
1. CURY, Munir (coord,). Temas de direito do menor.

Revista dos Tribunais, 19S 7. p. 20.
So
da
Paulo:
2. SILVA, Antonio Fernando do Amaral e. "Do juiz" in CURY,

Munir
et
aili
(coords.).
Estatuto da Criana e do
Adolescente
comentado:
comentrios jurdicos e sociais. 2. e d . So Paulo:
Malheiros, 1992. p. 445 - 446.
215
eqidade
no lugar da fria aplicao dos textos legais,
isto
dar, sobretudo, na esfera processual, tendo em vista que

dos
instrumentos existentes, consoantes o modelo
mais
se
muitos
clssico,
no
satisfazem a essas novas pretenses, que alcanam cada
vez
mais uma gama considervel de crianas e adolescentes.

De
dever
no
fato,
somente
ju,iz que atuar

ter
nesta
conhecimento
vara
terico
especializada
e
tcnico
necessrio, mas, principalmente, ter uma sensibilidade aguda para

com os interesses denominados difusos desse contigente imenso
cidados,
esquecidos
prprias sortes.
e abandonados, durante
dcadas,
de
suas
5 - os MEIOS JUDICIAIS DE PROTERO DOS INTERESSES

DIFUSOS E O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
A
delineado
Justia,
crise
no
que
perpassa o Poder
captulo anterior,
Judicirio,
provoca
nos
como
foi
consiimidores
isto , naqueles que dela se socorrem, para
de
composio
ou solucionamento de suas lides, vun descrdito nessa instituio.

Este
descrdito
magistrados
atinge,
como no poderia
deixar
de
ser,
e demais operadores jurdicos que se encontram
os
como
que impotentes, sem instrumentais suficientes ou melhor
dizendo,
sem
questes
terem sido treinados (formados) para operarem
com
complexas, uma vez que a Constituio Federal de 1988 designou

magistratura
papel de rbitro de
conflitos
coletivos
{latu
sensu), como o so as situaes que envolvem interesses difusos.

O
falando,
surgimento
os
de novos direitos, mais
direitos
sociais
das
classes
especificamente
oprimidas,
trabalhadores,
das crianas e dos adolescentes, dos velhos,
mulheres,
dos
consumidores,
saudvel,
entre
outros,
do
revelam
direito
um
quadro
vim
dos
das
meio-ambiente
diferenciado
do
tradicional, pois estes novos direitos esto a exigir, na maioria

dos
casos, uma interveno ativa do Estado. Portanto,
satisfaz
situaes
estatais,
uma
que
negao
ou impedimento de violao,
tornam praticamente
obrigatrias
j
as
no
que
mais
so
atividades
217
Fazendo-se tuna leitura
da Constituio Federal,
poder-
se-ia classific-la como que contendo todas as caractersticas do

"Estado
do
Bem-Estar
apresentadas
muito
no
simples
justamente,
os direitos sociais,
como torn-los concretos,
concretizado
Da
importncia do tema "acesso
definies
tem
pelas polticas sociais
que
questo
o que no
infelizmente,
surge
as
Captulo 1 da presente tese. Percebe-se
declarar
em
Social, segundo
est,
sido,
existentes.
Justia"
como
um
acesso
de
mecanismo que garanta os direitos sociais.

No
indivduos,
ao
entanto,
muitas so as dificuldades de
de grupos e/ou mesmo de classes que procuram,
Judicirio,
os
benefcios que derivam das leis
Constituio Federal, seja das leis regulamentadoras de
junto
seja
da
matrias
especficas, como o o Estatuto da Criana e do Adolescente.

Advogar
os
quais
enquanto no incrementados
significa
que
Judicirio.
perante
a tese de ixma efetivao dos direitos
se
Tal
rgo
por
polticas
faz necessrio reclam-los
fato no implica somente

judicante competente;
uma
adequadas,
perante
defesa
constitui,
sociais,
Poder
adequada
tambm,
processo de construo de lom novo modelo, que ultrapasse o que

oferecido
pelos
tribunais
tradicionais,
qual
seja
construir um sistema jurdico e procedimental mais humano.
de
um
se
218
5.1
0 processo e os problemas sociais
0 primeiro aspecto a ser considerado quando se analisa o

processo
sob
verdadeira
vem
abstrato
corpo
pespectiva
transformao
fenmeno
tribunais.
ocorrendo
dogmtico
das
novas
qual
est
graas a
das normas
demandas
sendo
submetido.
Este
exteriores
ao
mundo
aplicabilidade
pelos
sua
realizadas no
e conflitos
so cada
prprio
vez
mais
intensos, isto em face dos clssicos litgios individuais,

tambm
em
decorrncia
metaindividuais,
processuais
cuja
do
surgimento
resoluo
foras
Portanto, deve-se s mutaes
social, cujas interaes
sociais
dos
atravs
esto comeando a delinear-se.
como
novos
conflitos
das
estruturas
Oportunamente,
aduz
DINAMARCO:
"A descoberta e exame dos princpios e garantias
constitucionais do processo, mais a sensibilidade
para os graves problemas sociais e econmicos que
com ele se envolvem tm permitido enquadrar a
cincia
processual
nvim
plano
poltico
suficientemente expressivo para destacar a grande
gama de interesses pblicos perseguidos atravs
dele." ^
O reconhecimento terico e prtico de que o processo
um mecanismo especfico para o exerccio do poder e que este deve

ser
exercido,
motivo
mesmo quando forem os interesses
individuais
gerador da demanda, revela que o processo, portanto, deve
1. DINAMARCO, CSndido Rangel. A instrumental idade do processo,

e d . So Paulo: Malheiros, 1993. p. 51-52.
219
sempre ser encarado tendo em vista os "elevados objetivos sociais

e polticos que transcendem o mbito finito destes",^ ou seja, na
atualidade,
gradativmente vai sendo neutralizada a
proximitude
do processo civil com as influncias privatistas. Na expresso de

CAPPELLETTI, est
Direito
acontecendo
uma
importante
metamorfose
no
Processual, uma passagem de um modelo individualista
de
processo, a \im processo de "partes coletivas".^

Com
tradicional
este
campo
individual
pouco
novo
de
sentido o
processo
investigao
colocados
margem
da
tutela
estavam
teleolgica,
participao poltica do indivduo
no centro de decises do Estado. Assim, mais do

de
at
ser encarado, sob a perspectiva
forma
natureza
de mera garantia constitucional
passa
de
seu
ultrapassa a esfera
instrumento
de
jurisdicional.
processo
social
litgios
para atingir condutas, situaes que
tempo
abandona
realizao do direito, transmuda-se
formulao dos direitos, que segundo
em
como
do
grupo
que
mecanismo
PASSOS, torna-se um
\am
uma
de
"misto
1.
DINAMARCO,
C.
R. - Op. cit., p. 52.
Acrescenta
o autor:
o
carter
pblico do
processo
hoje
prepondera
acentuadamente,
favorecido
pelo
vento
dos
princpios
constitucionais do Estado social intervencionista e pelo apuro
tcnico das institui5es processuais. Chega a ser admirvel
at
que no curto perodo de apenas um sculo de cincia
tenha sido
possvel
passar do intenso privatismo inerente ao estgio de
sincretismo tradicional, ao elevado grau de publicismo que agora
se v na disciplina e na cincia do processo", (p. 53)
2. CAPPELLETTI, Mauro. "Acesso Justia" Separata da Revista do
Ministrio Pblico do Estado do Rio Brande do Sul. - Op. cit., p.
25.
220
de atividade criadora e aplicadora ao mesmo tempo".^

A prpria Constituio Federal de 1988 veio
corroborar
no sentido de que o processo no mais pode ser entendido como

conjunto
de regras acessrias de aplicao do direito,
constitua
direito
substantivo.
processuais
dicotomia
o j refutado conceito de direito
negava
primeiro
dizia
segundo referia-se ao
o
processo
como
adjetivo
respeito
direito
um
qual
"versus"
normas
material.
instrumento
Tal
pblico,
imprescindvel no papel de construtor de uma ordem jurdica
mais
justa.^
Historicamente,
a cincia do direito
processual
teve
sua origem e desenvolvimento marcados pela cultura do liberalismo

individualista,
e por isso, afirma
MOREIRA est
impregnada
da
ideologia das codificaes oitocentistas.^
No Brasil, salienta
ALVARO DE OLIVEIRA:
1. PASSOS, Joaquim Jos Calmon de. "Democracia,

participao e
processo" in GRINOVER, A. P. (org.). Participao e processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1908. p. 95.
2.
Neste sentido
c f . CINTRA, A. C. et alii.
Teoria geral
do
processo.
- Op.
cit., p. 74. Afirmam, ainda,
os autores:
"A
anlise da Constituio
brasileira em vigor
aponta
vrios
dispositivos a caracterizar a tutela constitucional da ao e do
processo (...). Reconhecendo a relevncia da cincia
processual,
a Constituio atribui Unio a competncia para legislar sobre
o direito processual, unitariamente conceituado (art. .22,
inc.
I); quanto a p r o c e d i m e n t o s e m m a t r i a p r o c e s s u a l , d
competncia
concorrente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal (art.
24,
inc. XI)" (p. 74).
3. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "Tendncias
contemporneas do
direito
processual civil" in Ajuris. Porto Alegre, v.
34,
jul.
1985. p. 121.
221
"As classes dominantes legaram-nos \im CPC de alto

contedo tcnico, incorporando as mais modernas
conquistas
cientficas, mas,
intencionalmente,
esqueceram de atender aos graves problemas de
organizao judiciria, de administrao forense,
de efetiva assistncia judiciria aos pobres e, no
fundamental, de prover o judicirio com verba
prpria e adequada ao desenvolvimento do seu grave
mister".^
H que se considerar que neste quadro constatam-se' duas
crises:
a)
processo
enquanto
tcnica
jurdica
no
est
I
preparado
prpria
legados
para
lidar
mentalidade
pelo
com conflitos de natureza

tradicional
processo
civil,
de
est,
encarar
ainda,
social;
os
b)
institutos
muito
presa
aos
princpios de natureza subjetivista.

O
sobre
processo,
direitos
direitos
diante das atuais discusses
hximanos, sobre a necessria
que
versam
aplicabilidade
sociais, como so os conflitos de natureza
dos
difusa
foi
objeto de \ima srie de transformaes (em alguns aspectos como os

alisados nos captulos 1 e 2) e ter ainda
pontos,
que evoluir em muitos
para poder ser considerado como um mecanismo de
atuao
poltica.
Gradativamente
o processo procura adaptar-se
estas
novas realidades, as quais esto a exigir mudanas.^

1. OLIVEIRA, Carlos A. A. "Procedimento e ideologia" in
Porto Algre, v. 33. mar. 1985. p. 80.
Ajuris.
2. Nesse sentido salientam CINTRA, A. C. de A, et alii.

- Op,
cit.,
p. 72: "Antigos e conceituados doutrinadores j afirmavam
que o direito processual nKo poderia florescer seno no
terreno
do liberalismo e que as mutes do conceito de a'o merecem
ser
estudadas
no contraste entre liberdade e autoridade, sendo dado
destaque
relao existente entre os institutos
processuais e
seus pressupostos polticos e constitucionais. Hoje acentua-se a
ligao entre
processo e Constituio no estudo
concreto dos
222
A integrao do processo nova ordem constitucional e a

construo de uma teoria geral do processo que se adeqe a
pode
ser
considerado como o primeiro passo de uma
esta,
"reao"
do
processo.
O direito processual, enquanto ramo do direito
tem
seus
pontos
constitucional,
estrutura
fundamentais
qual,
entre
determinados
outras
pelo
funes,
dos rgos jurisdicionais, garante a
pblico,
direito
delineia
distribuio
da
justia, estabelece certos princpios processuais.

Alm do que, a Constituio Federal define institutos ou
princpios
que so especficos do direito
exemplificativamente, o
das
audincias, o da declarao e atuao do direito objetivo, o
dos
do
assistncia
natural,
da
Cite-se,
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poderes
juiz
processual.
juiz no processo, o direito de ao e de
defesa,
judiciria, a funo do Ministrio Pblico,
etc,
a
o
que revela que o processo um instrumento jurdico e poltico na

conduo dos conflitos.
A
dos
condensao, tanto sistemtica quanto
princpios
doutrina
de
constitucionais do processo, foi
"direito
processual constitucional",
metodolgica,
batizada
o
qual
pela
no
constitui um ramo autnomo do direito processual, mas uma forma

cientfica de examinar o processo em suas mtiplas relaes com a
institutos
processuais, no mais colhidos na esfera
fechada do
processo, mas no sistema unitrio do ordenamento juridico: esse
o caminho,
foi dito com muita autoridade,
que transformar o
processo,
de simples
instrumento de justia,
em garantia de
1iberdade .
223
Lei Maior.
Pode-se
considerar
como dois os
pontos
fundamentais
sobre os quais se o ocupa o direito processual constitucional: 1)

a
tutela
constitucional
organizao
judiciria
dos
e
do
princpios
processo;
fundamentais
2)
da
jurisdio
constitucional.
A
tutela
constitucional
dos
princpios
bsicos
da
organizao judiciria diz respeito a como a Constituio Federal

trata dos rgos da jurisdio, sua competncia e suas garantias.
No
que
refere tutela
insere-se na teoria
dupla
constitucional
do
processo,
esta
geral do processo, o qual analisado em sua
configurao:
direito de acesso justia
direito
processo, o que eqivale a dizer as garantias do devido
ao
processo
legal.^
J
judicirio
a
da
jurisdio
constituoionalidade
administrativos,
como
liberdades,
se
que
constitucional
tambm a
d
atravs
das
jurisdio
da
abrange
leis
o
e
controle
dos
constitucional
utilizao
dos
atos
das
remdios
1. O direito ao devido processo legal deve ser entendido como o

conjunto das garantias constitucionais que asseguram s partes o
exerccio
de suas
faculdades e poderes
processuais.
So
imprescindveis ao e>;erccio correto da jurisdio,
no sentido
que no servem apenas para os que esto diretamente envolvidos no
litgio,
como direitos pblicos subjetivos,
mas
constituem a
salvaguarda
do prprio
processo,
compreendido
como
fator
lgitimante do exerccio da jurisdio. E mais,
"compreende-se
modernamente, na clusula do devido processo legal, o direito ao
procedimento
adequado: no s deve o procedimento ser
conduzido
sob o plio do contraditrio, como tambm h de ser
aderente
realidade social e consentSneo com a relao de direito material
controvertida". cf. CINTRA, A.C. de A. et alii. - Idem, p. 75.
224
constitucionais-processuais, quais sejam: habeas corpus,

de
injuno,
mandado
segurana
(individual
coletivo),
ao popular e a prpria ao civil pblica.
habeas data,
5.2
Os meios processuais disponveis
Adverte
de
de
mandado
uma
CAPPELLETTI que o "interesse difuso
proteo
judiciria,
processual,
necessita
sempre
que
violado(...)".^
De
interesses
na esfera processual
que
tutela
dos
difusos se torna ainda mais relevante. Diz-se
relevante",
porque a abordagem doutrinria
construo
garante,
fato,
imprescindvel
na
terica do assunto, mas atravs do processo que
se
na
instrumento
"mais
prtica,
um
privilegiado
interesse
social,
que
de formao de uma outra fonte
torna
a
ser
referendada nos casos futuros: a jurisprudncia.

0
processo judicial, cujo fundamento primeiro est
na
Lei Maior, o meio, o mecanismo viabilizador e garantidor de
um
direito,
de
vun interesse, que o torna

interesses
difusos,
real
tratar-se
de
apresente
uma nova viso, exigindo por parte
uma postura mais abrangente, pois este
1.
necessrio
no
do
concreto.
que
Por
aquele
processualista
mais est
restrito

p. 34.
cit.,
225
soluo
clssico
de litgios entre indivduos, fugindo,

esquema
portanto,
"Tcio contra Caio" {Tcio vereus
Caio),
do
mas
ocupando-se em resolver conflitos transindividuais,

O direito processual civil tem suas razes na tutela de
direitos individuais, fato que se torna evidente ao se
a
exigncia tradicional de
o interesse de agir ser
verificar
pessoal
direto no que diz respeito ao que atua na demanda - ei qui agit (para
resulte
aquele que age). De sorte
que a legitimao para a
da coincidncia entre o titular da pretenso de
causa
direito
material e o sujeito que ingressar em juzo.

Na
discusso
quanto
inadequao
dos
esquemas
clssicos da legitimao, consagrados no Cdigo de Processo Civil

em
vigor, para a efetiva tutela dos interesses difusos,
citava-
se, entre outros, o obstculo do art. 6Q, o qual dispe: "Ningum

poder
pleitear, em nome prprio, direito alheio,
salvo
quando
autorizado por lei".

Havia,
assim,
um bice
associaes
entidades
postularem em juzo a defesa de interesses difusos.

Esta
situao
foi resolvida, em
parte
estudado no captulo 3), pela Lei n. 7.347/85,
que
(conforme
possibilitou
s associaes, legalmente constitudas, a faculdade de
postular
em juzo a defesa de interesses difusos como os do consumidor, do

meio ambiente, entre outros.
A
seguida
nas
atribuio de legitimidade s associaes

leis subseqentes. Cite-se a Lei n.
tem
7.853/89,
sido
que
226
dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia; a

n.
8.078/90,
8.069/90,
que
constata
trata da proteo ao
Estatuto
da Criana e
surgimento
tutela jurisdicional
consumidor;
do
Adolescente.
de normas jurdicas
Lei
Lei
n.
Assim
se
preocupadas
com
das pretenses de grupos especficos.
Anteriormente Lei nQ 7.347/85,
discutia-se, a partir
de uma interpretao aberta, distante da concepo individualista

do processo civil, mais especificamente do art. 6Q do C.P.C., se
no
seria
ordinria
possvel
a
concluir que
se
tratava
atribuda s associaes defensoras
de
de
legitimao
interesses
difusos? Sobre este assunto comentava KAZUO WATANABE:

"(...) Associao que se constitua com o fim
institucional de promover a tutela de interesses
difusos (...), ao ingressar em Juzo,
estar
defendendo \im interesse prprio, pois os interesses
de
seus
associados
e
de
outras
pessoas
eventualmente atingidas, so tambm seus, uma vez
que ela se props a defend-los como sua prpria
razo de ser".^
Entendia o autor citado que, de uma interpretao

abrangente
do
tratar-se
de
associaes
art. 6Q do Cdigo de Processo
Civil,
depreendia
legitimao ordinria e no extraordinria
e corpos intermedirios,
criados para a
mais
defesa
das
de
interesses difusos.
Essa colocao fundamentava-se nos arts. 153, i 28
assegurada
a liberdade de associao para fins lcitos") e
1. WATANABE, K. "Tutela jurisdicional dos interesses difusos:

legitimao para agir" in GRINOVER, A. P. - Op. cit., p. 94.
("
166
227
("
livre
constituio,
trabalho
associao
profissional
ou
sindical;
sua
a representao legal nas convenes coletivas

o exerccio de funes delegadas
de
poder
de
pblico
sero regulados em lei") da Emenda Constitucional nQ 1, de
1969,
que,
desta
forma,
estimulava a criao
de
associaes
de
sindicatos.^
Segundo MOREIRA, o sistema jurdico brasileiro
preso ao princpio
os
estaria
tradicional da necessria coincidncia
entre
sujeitos processuais, de modo que se admitiria o ingresso
juzo,
princpio, de pessoas jurdicas, quando
em
referentes
direitos ou obrigaes de que fossem eles mesmos titulares.^

somente com o advento da Lei n. 7.347/85 (art. 5Q) que se
a
Foi
tornou
clara a legitimao das associaes e outros legitimados ativos.

O processo, tradicionalmente ocupado em resolver
inter-subjetivas,
vive
agora
transindividuais.
Observa-se,
envolto
em
questes
a partir desta anlise,
que
somente o conceito de processo est sofrendo transformaes

tambm
meio
o de ao. Para GRINOVER, a ao tem se transformado
de participao poltica, numa noo aberta do
jurdico"^
portanto,
totalmente
diversa
das
lides
no
como
"em
ordenamento
situaes
tradicionais, as quais eram vistas como rgidas e fechadas.
1. WATANABE,
K. - Idem, p. 90.
2.
MOREIRA,
J. C. B. "A proteo jurisdicional
dos
interesses
coletivos ou difusos*' in GRINOVER, A. P. (coord.). - Op. cit., p.
98 a lO.
3. GRINOVER, A. P. "A tutela dos interesses difusos". - Op. cit.,
p . 36.
228
Por
papel
conseguinte,
tambm
jurisdio
tem
alterado. Tendo em vista que o termo Jurisdio, do
seu
latim
juriedictio, entendido em seu sentido jurdico como
a extenso e
limite
processo
do
poder
de julgar de um juiz^, sofre
um
de
ampliao em face da necessidade de transpor irremediavelmente

modelo
tradicional. Da tutela de situaes que diziam
to-somente,
Estado,
relaes
passa-se
entre indivduos ou entre
para situaes que
extrapolam
respeito,
estes
esta
esfera,
cobrando com isso, por parte do Poder Judicirio, \ima preocupao

para com questes de carter social, o que por sua vez o
tornar
mais dinmico e "afinado" com as exigncias da sociedade atual.

Atravs
limitado
da
jurisdio,
dirimir
problemas
Estado
que
no
mais
envolvam
estar
interesses
intersubjetivos, mas tambm atuar nos conflitos metaindividuais.

Outro aspecto poltico a ser considerado nesta
porqu da atuao d Judicirio nas questes
que
anlise
envolvem
interesses difusos.
Isso se d em virtude da idia generalizada que est se
formando
e se firmando, de que as vias normais e especficas
canalizao
eficazes,
dos interesses difusos e coletivos no

em
face
de
que
essas
estruturas
esto
de
sendo
executoras
so
amarradas, burocratizadas, desestimulando ou mesmo obstaculizando

a
espontnea
veiculao
dos
interesses
sociais,
que
se
1. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 7. e d . 3 v. Rio

Janeiro: Forense, 1983. p. 27.
de
229
considerar ainda a morosidade dos processos de deciso na

administrativa,
qual
tambm
influi
nos
processos
normatizao no mbito legislativo. Tal fato est a

a
necessidade
de
se atribuir ao Poder
esfera
de
caracterizar
Judicirio
uma
funo
supletiva.
'a
tarefa
medida
ampliada
sua
judicante, necessrio se questionar se este tem
sua
disposio
os
interesses
que o Poder Judicirio v
mecanismos
difusos.
utilizado
imprescindveis
Pelo que se constatou at
instrumental
oferecido
pelo
efetivao
aqui,
processo
se
dos
fosse
civil,
matria sofreria uma srie de restries, dada a circunstncia de

que
pergaminho
processual civil se
mostra
inadequado
para
abarcar a ampla e complexa questo referente tutela dos citados

interesses.
5.3
A superao das estruturas tradicionais
Como j foi colocado, a estrutura clssica do

civil
foi
idealizada
para a soluo
de
processo
controvrsias
inter-
individuais.
Institutos processuais como a legitimao, o
de
interesse
agir, a representao, a substituio processual, os
subjetivos
e objetivos da coisa julgada, os poderes do
funo
Ministrio
do
Pblico, a
cincia
bilateral
limites
juiz,
dos
atos
230
processuais,
revelado,
em
problemas
contraditrio, o ressarcimento do dano,
sua forma tradicional, inadequados na
que
envolvam
interesses
difusos,
tm
se
soluo
de
vista
haja
envolvimento de lom grande nmero de pessoas em tais aes.

Quanto
alternativas
que
questo da representatividade
se
apresentavam
adequada,
doutrinariamente
as
tutela
jurisdicional dos interesses difusos eram as seguintes:
atribuir
legitimao a todos os membros da coletividade de forma
distinta
(separada);
design-la, especificamente, aos representantes
entidades
que
estatutos
a tutela dessas pretenses metaindividuais
atribu-las
tenham como fim institucional
rgos
estatais,
seja
do
expresso
tipo
em
e,
das
seus
ainda,
similar
ao
"ombudsman", seja ao Ministrio Pblico.

A Lei n. 8.069/90 designou, expressamente, em seu
210,
os
legitimados ativos. Com essa
determinao
no
prprio
texto, o Estatuto props-se a simplificar esta matria,

que
no
seria
vivel atribuir ao
indivduo,
art.
julgando
isoladamente,
legitimao visando tutela jurisdicional dos interesses difusos

de crianas e adolescentes, uma vez que leses a esses interesses
dizem
respeito a grandes grupos, como o caso da
servios
de
sade,
exemplificativamente
de escola, de moradia
no
carncia
outros
art. 208 do citado Estatuto,
dos
elencados
alm
dos
direitos assegurados pela prpria Constituio Federal.

H
essas
ou
que se considerar, ainda, que os
pretenses
omisso
de
atentados
so praticados em sua maioria por
polticas no campo social
por
contra
negligncia
parte
do
Poder
231
Pblico,
diante do qual o indivduo, mesmo que legalmente
condies
mquina
tambm,
de exigir, sentir-se- desestimulado em
Judiciria
reside
consubstanciado
difusos
associaes
a
em
favor de si mesmo
grande
importncia
seu corpo legal a
e
do
de
movimentar
terceiros.
Estatuto
proteo
tenha
coletivos, possibilitando ao Ministrio

e aos demais legitimados (art. 210), a
A,
ao
aos
ter
interesses
Pblico,
propositura
da ao visando tutela desses interesses.

Convm
ressaltar
que
propositura
de
tuteladora de interesses difusos e coletivos, pelos

do
ao
civil
legitimados
artigo citado, no descarta a possibilidade da criana ou
adolescente,
devidamente representado, pleitear
do
individualmente
um direito especfico, singular, como por exemplo, o de
requerer
a companhia da me, pai ou responsvel em razo da internao
em
instituio hospitalar (art. 12).^

Tendo em vista
que a legitimao para agir atribuda
associaes, esta sofre uma profunda transformao. No
de
CAPPELLETTI, "o conceito rgido, tradicional, de
para
dizer
legitimao
agir d lugar a um conceito social"^, no sentido de
que
parte individual se torna uma parte coletiva.

Segundo
SILVA, a proteo aos interesses difusos
pode
1.
Cf. VERONESE, Josiane Rose Petry, "0 direito de
permanncia
dos
pais ou
responsvel
junto criana
ou
adolescente
hospitalizado"
in Revista Seqncia. Florianpolis, n. 22.
jun.
1991, p. 92 a 101.
2.
CAPPELLETTI, M. "Tutela dos interesses difusos", - Op.
p. 49.
cit.,
232
ser
"como
citada como uma marcante tendncia que poderia ser

socializao
consoante
tendo
conta
em
do direito subjetivo".^
fato de
Isto
que os sujeitos da ao
se
no
indicada
justifica
agem
os seus direitos pessoais, mas os
de
apenas
todo
um
grupo, ou mesmo os da coletividade.

A
significa,
questo do devido processo ("due processo

originariamente,
notificadas,
que
todas
tambm dever ser adaptada
emergentes de \ama "sociedade de massa".^

notificao
tornaria
de
sem
as
partes
s
Se fosse
invivel
notificao
de
vim nmero
ser
situaes
obrigatria a
propositura
law")
devam
novas
todas as partes com interesse
dvida
of
ser
da
tutelado,
ao,
pois
redundaria
na
indeterminado
de
indivduos,
ou mesmo implicaria a notificao de pessoas que
se
encontram em lugares no sabidos.

Desta
para
tornar
Adolescente
forma, o instrumento processual a ser
vivel
ser
legitimamente
a aplicao do Estatuto
da
Criana
admitir a notificao somente das
reprsentem
(ou
substituam)
utilizado
os
partes
do
que
interessados
ausentes.
Segue
contraditrio
que
se
est
mesma
linha de raciocnio no
que
tange
e ao princpio da prvia e ampla defesa,

a
tratar
de
interesses
difusos,
1.
SILVA,
Ovdio
A. Batista da. Curso de direito
civil. 1 V. F'orto Alegre: Fabris, 1987. p. 415.
uma
de
ao
vez
carter
processual
2.
p . 30.
cit.,
233
transindividual, tais princpios no podem ser aplicados

a
sua
forma clssica, haja vista a
comparecimento
demanda.
em
juzo
impossibilidade
de todas
De modo que o princpio
as
partes
segundo
fsica
do
interessadas
na
audiatur et altera pars e
res
inter alios acta aliis nec nocet nec prodest ("seja ouvida tambm
a
outra parte e a coisa julgada entre outros nem
aproveita"), no pode ser considerado

se
assim
carter
interesses
aberta,
em seu rigor formal,
fosse, no haveria como conduzir
metaindividual,
difusos.
capaz
de
como
tutela
um
nem
pois
processo
jurisdicional
Portanto, necessria
possibilitar a
prejudica
uma
postulao
em
de
dos
interpretao
juzo
dessas
pretenses.
Convm
substituio
lembrar
processual
que
os
clssica,
substitudos,
so
abrangidos
mesmo
pela
na
coisa
julgada, e s o substituto parte.

0
ser
analisado
tema da coisa julgada, de igual forma,

ante
exigncia
deste
novo
tipo
de
tambm
lide
processual.
A coisa julgada definida como res iudicata tertiis
prodest, nec nocet ("a coisa julgada no aproveita nem
prejudica
a terceiros"), no pode estar condicionada notificao

das partes ausentes, para que somente a
direitos
que
lhes
foram
assegurados
nec
pessoal
partir da se exijam
judicialmente.
necessariamente, os limites subjetivos da coisa julgada
os
Assim,
precisam
ser revistos nesses tipos de aes.

Este
carter singular de interpretao se
fundamenta.
234
diz MANCUSO, em duas espcies,de argumentos:

em primeiro lugar, nos interesses difusos o
homem no tomado em sua acepo eingular, e sim
enquanto integrante de uma coletividade mais ou
menos
vasta
(...)
Em
segundo
lugar,
e
corolariamente, as garantias individuais do due
process of law (especialmente as referentes
defesa, contraditrio e limites subjetivos
do
julgamento) ho de ser vistas sob a tica de
garantias de ndole coletiva, consetneas com a
natureza e finalidade dessas novas
exigncias
sociais".^
GRINOVER
elaborou
um
estudo
profundo
sobre
esta
questo, observando que

"(...) diversas so as peculiaridades da coisa
julgada em relao aos interesses coletivos e aos
difusos. Nos primeiros, a autoridade da sentena
pode ficar restrita aos componentes do grupo,
perfeitamente identificveis; e o portador dos
interesses, legitimado ao, age naturalmente
dentro de limites mais circunscritos. mais fcil,
ento, utilizar certas tcnicas tradicionais, pelas
quais
os
co-titulares
so
processualmente
substitudos ou representados (...). Quando, porm,
se trata de interesses difusos, a dimenso do
problema se torna mais vasta, na medida em que
a
impossibilidade prtica de se determinarem
os
titulares
dos interesses torna mais ampla
a
extenso da coisa julgada, operando efetivamente
erg^ omnes".^
Neste
sentido, para a autora anteriormente
citada,
disciplina da coisa julgada nas demandas interpostas em defesa de
1. MANCUSO, R. C. - Op.
cit., p. 183-184.
2. GRINOVER,
A.
P. "Da coisa julgada no Cdigo de defesa do
consumidor"
in Estudos jurdicos. 2. e d . 1 v. Rio de Janeiro:
lEJ, 1991, p, 382-383,
235
1
interesses difusos so possveis em trs hipteses^:

1
modo
- Quando o teor do pedido formulado
que a sentena prevalecer em carter definitivo,
todos
perante
os membros da coletividade, os quais podero, se
desejarem, valer-se da coisa julgada em favor de suas
acolhido,
assim
pretenses
individuais, ou seja, produz efeito erga omnes.

2 - 0
servir
pedido rejeitado
porque
fundamento
de base inexistente, assim que os efeitos se
que
produzem
tambm erga omnes, com relao a todos os legitimados, , impedindo

o ajuizamento de nova ao coletiva. No entanto, convm ressaltar
que
tal caso no preclui a via s aes individuais,
mesmo
que
tenham o mesmo fundamento, por iniciativa, de forma isolada,
dos
membros daquela comunidade.

3
- No caso de o pedido ser rejeitado por insufici
de provas, a deciso prolatada pelo magistrado no se reveste
da
chamada autoridade da coisa julgada, no sentido material, isto ,

no
se produz, de modo que qualquer legitimado, at mesmo o
estava
presente
na demanda infrutfera, poder
promover
que
outra
ao, com igual fundamento, desde que munido de nova prova.

No
entanto, resta lembrar que hoje a soluo
legal,
tendo em vista o que determina o Cdigo de Defesa do Consumidor -
1. GRINOVER,
A.
P. - Idem, p. 396-397. No mesmo sentido ver
CARNEIRO,
Paulo Cezar Pinheiro. "A coisa julgada nas aes
coletivas" in Estudos jurdicos. - Op. cit., p. 199 a 207.
236
art. 103, extensvel a Lei da Ao Civil Pblica.^

0 problema do ressarcimento do dano, como se
posteriormente,
tambm
est
sujeito
uma
analisar
srie
de
transformaes, pois segundo a sua concepo tradicional, somente

a parte que postulou em juzo que dever ser ressarcida, o
que
j no se aplica em se tratando de interesses difusos.

Conforme
o que foi at o momento descrito,
ocultar que na atualidade afloram situaes totalmente

daquelas
que
fundamentavam
e,
portanto,
impossvel
distintas
justificavam
institutos clssicos. De qualquer forma, no ser por uma
os
defesa
1.
Prescreve o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu art.
103;
"Nas aSes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena
far
coisa julgada;
I - e r g a o m n e s , exceto se o pedido for julgado improcedente
por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado
poder
intentar outra aSio, com idntico fundamento,
valendo-se
de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art.
81;
II - u l t r a p a r t e s ^ mas limitadamente ao grupo,
categoria ou
classe,
salvo
improcedncia por insuficincia de
provas,
nos
termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese
prevista
no inciso II do pargrafo nico do art. 81;
III - e r g a o m n e s , apenas no caso de procedncia do pedido, para
beneficiar
todas
as vitimas e seus sucessores, na
hiptese do
inciso III do pargrafo nico do art. 81.
i IS Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II
nSo
prejudicaro
interesses e
direitos
individuais
dos
integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
29 - Na
hiptese
prevista no
inciso
III,
em caso de
improcedncia
do
pedido,
os
interessados que no
tiverem
intervindo no processo comO' 1itisconsortes podero propor ao de
indenizao a titulo individual.
i 3Q - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art.
16,
combinado com o art. 13 da Lei nQ 7.347, de 24 de julho de 1985,
no
prejudicaro as aes de indenizao por danos
pessoalmente
sofridos,
propostas individualmente ou na forma
prevista neste
Cdigo,
mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vitimas e
seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos dos arts. 96 a 99.
4Q - ApIica-se o disposto no paragrfo anterior
sentena
penal condenatria".
237
cega desses institutos que os mesmos no devero ser
repensados.
A atualizao dos institutos e categorias processuais

faz-se
imprescindvel,
atendimento
de
demandas
forma
processuais
possibilitar
que
tm
existentes
um
por
melhor
objeto
os
interesses difusos.
5.4
A admissibilidade de todas as aes: a viso
Estatuto da Criana e do Adolescente
Diz
art.
212,
do
Estatuto
da
Criana
do
Adolescente:
"Para defesa dos direitos e interesses protegidos
poi> esta Lei, so admissveis todas as espcies de
aes pertinentes.
1Q - Aplicam-se s aes previstas neste Cptulo
as normas do Cdigo de Processo Civil.
20
- Contra atos ilegais ou
abusivos
de
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico, que
lesem direito lquido e certo previsto nesta Lei,
caber ao mandamental, que se reger pelas normas
do mandado de segurana".
Neste
tal
qual
ao
Adolescente,
no
est
com o procedimento, com o rito, nem mesmo com o
nome
atravs
encaminhado
relevante
do
o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 83),
preocupado
da
ponto, o Estatuto da Criana e
do
qual
um
determinado
Justia da Infncia e da
o
contedo
do
direito
assunto
Juventude,
pleiteado
{res
deva
ser
considerando
in
judicio
238
1
deducta).^
Assim, tal dispositivo est a dizer que:
"(...) o sistema processual h de ser interpretado
de modo a autorizar a concluso de que nele existe
sempre
uma ao capaz de propiciar, por
um
provimento adequado, a tutela efetiva e concreta de
todos os direitos materiais".
Processualmente, as aes podem ser classificadas em:

1) de
conhecimento, as quais
podero
ser
declaratrias,
condenatrias ou constitutivas;
2 ) executivas,
objetivando
execuo
da
sentena
proferida no processo de cognio ou, ainda, execuo do ttulo

extrajudicial obtido na conformidade do art. 211, do Estatuto,
qual determina: "Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos

interessados
exigncias
compromisso
legais,
de
ajustamento
de
sua
conduta
qual ter eficcia
de
ttulo
executivo
extrajudicial";
3)
cautelares.
1.
Recorda GRINOVER,
A. P. "Art. 212" in C U R Y , M.
et alii
(coords.). - Op. cit., p 655 que: "0 c a p u t do dispositivo,
como
tantos outros,
inspira-se no art. S3 do Cdigo de Defesa do
Consumidor,
que
tem a seguinte redalo:
Para
a defesa
dos
di r e i t o s e i n t e r e s s e s p r o t e g i d o s p o r e s t e C d i g o so
a d m i s s v eis
todas
as es p c i e s de a&es c a p a z e s de
pr op ic iar sua a de q ua da
e
e f e t i v a t u t e l a . Embora o texto do Estatuto no seja
to incisivo
quanto o de sua fonte, seu sentido o mesmo: a efetividade da
tutela
jurdica
processual de todos os direitos e interesses
consagrados no Estatuto. Tanto assim que o artigo seguinte,
que
disciplina
a ao que visa ao cumprimento da obrigao de
fazer
ou no fazer, nada mais do que uma complementao do art. 201".
2, GRINOVER, A. P. - Idem, ibidem.
239
Essas demandas judiciais podero utilizar, de acordo com

a
sua espcie, o procedimento comum: ordinrio ou sumarissimo
art.
272,
do
Cdigo de Processo Civil
-,
ou
procedimento
especial. Cite-se, exemplificativamente, a ao de consignao em

pagamento - art. 890 -, as aes possessrias - art. 927 -,
de
ao
prestao de contas - art. 914, e demais casos constantes
Livro
IV
do
Pergaminho
Processual
Civil,
bem
como
no
os
procedimentos institudos pela legislao extravagante.

Convm
salientar que as garantias no se restringem
esfera civil; podero ser utilizadas, igualmente, medidas como
habeas corpus, para o qual qualquer pessoa pode legitimar-se, at

mesmo
extraordinariamente, na defesa do direito de locomoo
terceiro.
Outro
subsidiria
exemplo que poderia ser citado a
prevista
no art. 52, LIX, da
ao
Constituio
penal
Federal
("ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se

no
for
intentada no prazo legal") e no art. 80
do
de
Cdigo
esta
de
Defesa do Consumidor.
SLAIB
apresenta
serviro
FILHO,
algumas
na
ao
analisar
art.
212
aes que, certamente, sero
defesa
dos
interesses
difusos
do
as
Estatuto,
que
melhor
pertencentes
crianas e aos adolescentes (v. anexo II).
5.4.1
- A aplicao subsidiria do Cdigo
de
Processo
Civil
0 IQ do art. 212, da Lei 8.069/90 trata-se de norma de
240
encerramento, razo pela qual seria de melhor tcnica legislativa

se
tivesse
procedeu
Ao
sido colocado no final do Captulo VII,
como
o legislador quanto aplicao subsidiria da
Civil
Pblica,
expressamente
referida
no
art.
assim
Lei
da
224
do
Estatuto.
A
amplia
interpretao
mais
adequada do caput
do
art.
212
os arsenais de procedimentos e provimentos constantes
no
Cdigo de Processo Civil, o que pode ser verificado pela ao que

tem por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou ho fazer art.
as
213, do Estatuto e, como j foi colocado acima,
aplicam-se
disposies constantes na Lei n. 7.347/85 s aes em
defesa
da infncia e da juventude - art. 224.

Lembra
ainda
GRINOVER
que,
em
decorrncia
da
nova
redao do art. 21 da Lei n. 7.347/85, introduzida pelo art.
117
da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), determina

aplicabilidade
das
normas processuais deste ltimo a
situaes
que
envolvam
coletivos
e difusos, tutelados pela Lei da Ao
a defesa
dos
interesses
todas
a
as
individuais,
Civil
Pblica.
Fazendo-se uma combinao do art. 224 do Estatuto da Criana e do

Adolescente
depreende-se
com
que
art.
a
21
variada
da
Lei
gama
da
de
Ao
Civil
disposies
Pblica,
de
ordem
processual constantes no Cdigo de Defesa do Consumidor encontram

aplicao aos direitos e interesses da criana e do
adolescente.
Complementa a autora:
"Diga-se, mais: ainda que o Estatuto no contivesse
a norma do art. 224, a Lei 7.347/85 - incluindo
todas as disposies processuais do Cdigo de
241
Defesa do Consumidor - aplicar-se-ia automaticamen

te
aos direitos e interesses tutelados
pelo
Estatuto, uma vez que o mbito da Ao Civil
Pblica foi estendido a qualquer outro interesse
difuso e coletivo (novo inc. IV do art. IQ da Lei
7.347, acrescentado pelo art. 110 do Cdigo de
Defesa do Consumidor).
Por tudo isso, o disposto no IQ do art. 212 do
Estatuto no tem o sentido restritivo que a leitura
desavisada da norma poderia sugerir".^
5.4.2
art.
Adolescente,
Ao mandamental e mandado de segurana
212, em seu 2Q, do Estatuto da Criana

no
identificando-se
constitui
com
propriamente
mandado
de
uma
segurana
do
inovao,
prescrito
na
Constituio Federal, em seu art. 5Q, LXIX.

A
insero
desse remdio no Estatuto da Criana
do
Adolescente deveu-se necessidade de \im instrumento gil, como o
mandado de segurana (rito stamarissimo). No
instituto
entanto,
somente poder ser invocado para a tutela
individual,
enquanto que, diz SLAIBI FILHO, a ao
de
este
direito
mandamental
O
proteger direitos coletivos e difusos, alm dos individuais".'^

Sendo
regido
pelas
normas
da
lei
do
mandado
segurana (Lei n. 1.533/51), a ao mandamental possui os
1. GRINOVER, A, P. "Art.212" in CURY, M. et alii

c i t ., p . 656.
2. SLAIBI FILHO, Nagib. - Op. cit., p. 246.
de
mesmos
(coords.). - Op.
242
pressupostos daquela, ou seja, ato de autoridade; ilegalidade

abuso
de
poder; leso ou ameaa de leso e
direito
ou
lquido
certo no amparado por habeas corpus ou habeas data.

A
"direito
utilizao
desse
mecanismo
para
proteo
de
lquido e certo", importa que j na petio inicial
os
fatos devam estar provados (o direito comprovado de plano). Este,

portanto, deve ser demonstrado documentalmente ou, ento,
evidente que no est
Nesse
por
ser
delao
entre
sujeito a nenhvima impugnao.
tipo de ao inexiste a fase de
um remdio essencialmente sumrio,

probatria
outros),
produzidas
na
deixar
(prova oral,
instruo
no
pericial,
possibilita
inspeo
de modo que se houver dvidas quanto

inicial,
juiz
extinguir
que,
judicial,
s
provas
processo
sem
julgamento do mrito.^
Critica
Criana
uma
GRINOVER
que
legislador
do
Estatuto
e do Adolescente no quis ousar, no sentido de
da
postular
linha mais progressista, como o fizeram os autores dos
mais
variados projetos legislativos que resultaram no Cdigo de Defesa

do Consumidor. Este instrumento legal, em seu art. 85 (que
foi vetado) previa um tipo
de ao, fundamentalmente
alis
inovadora,
pois sob o mesmo nome de "ao mandamental", que seguia as normas

do
mandado de segurana, possibilitava demandar em juzo
atos
contra
ilegais ou abusivos de "pessoas fsicas ou jurdicas"
1.
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo.
Paulo; Atlas, 1990. p. 445-446.
que.
So
243
de' algum modo, estavam a lesar direito lquido e certo
previsto
no citado Cdigo. Tinha-se, assim, a pretenso de, atravs

instrumento, similar ao mandado de segurana,
deste
acionar contra
conduta de particulares.^ De fato, essa proposta constitua

grande
novidade,
que no entanto foi obstaculizada ante
a
\ima
veto
presidencial.
Vale
advogado
"aes
anotar que a doutrina processual de vanguarda
pela
mais
necessidade
imperiosa
geis para a tutela das
particulares,
principalmente
quando
de
criao
imediata
relaes
jurdicas
se trate
de
tem
de
entre
relaes
de
natureza no patrimonial".'^
5.4.3
Efetividade da tutela jurdica processual
Prescreve o Estatuto da Criana e do Adolescente em
seu
art. 213:
1,
GRI^40VER, A. P. "Art. 212" in CURY, M. et alii
O p . c i t .,
p . 657,
2.
GRINOVER,
A,
P.
- Idem,
ibidem.
Nesse sentido conferir
WATANABE,
Kazuo.
Cdigo brasileiro de defesa do consumidor
comentado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p. 530 a
532 e MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "Notas sobre o problema da
em
e f e t iv i d a d e
no
processo" in Estudos de Direito Processual
homenagem a Jos Frederico Marques. So Paulo, 1982.
Para GRINOVER,
A.
P.- Idem, ibidem,
o preceito contido no
Estatuto
" incuo, limitando-se a repetir o que j existe na
norma
auto-apiicvel
da Constituio e sendo evidente que ao
1.533/51,
mandado de segurana se aplicam as disposi&es da Lei
com as alteraSes posteriores".
244
"Na ao que tenha por objeto o cumprimento de

obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a
tutela especfica da obrigao ou
determinar
providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento.
IQ. Sendo relevante o fundamento da demanda e
havendo
justificado receio de
ineficcia
do
provimento final, lcito ao juiz conceder a
tutela liminarmente ou aps justificao prvia,
citando o ru.
2Q. O juiz poder, na hiptese do pargrafo
anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru,
independentemente de pedido do autor, se
for
suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando
prazo razovel para o cumprimento do preceito.
32. A multa s ser exigvel do ru aps o
trnsito em julgado da sentena favorvel ao autor,
mas ser devida desde o dia em que se houver
configurado o descumprimento".
Prime iraonente h que se colocar que tal dispositivo
tem
por fonte inspiradora o anteprojeto de modificaes do Cdigo
de
Processo
Civil
24
de
dezembro
de
bem
da
publicado no Dirio Oficial da Unio, em
1985^. O art. 213, tal qual o art. 212
(a
verdade o art. 213 complementa o enunciado no caput do art.

expressam
tange
uma preocupao do legislador da Lei 8.069/90
instrumentalidade substancial e a uma maior
no
212)
que
efetividade
do processo
Ao
comentar
sobre
art.
213,
do
Estatuto,
KAZUO
WATANABE assim se manifesta:
1. O anteprojeto citado foi elaborado pela ComiesSo nomeada

pelo
Ministrio da Justia, em 1985, a qual era formada por juristas
de notrio saber no campo da processualstica civil
como
Kazuo
Watanabe, Jos Joaquim Calmon de Passos, Luiz Antonio de Andrade,
Joaquim Correia de Carvalho Jnior e Srgio
Bermudes.
Nesse
anteprojeto - arts. 889-A e e 889-B consta-se a existncia
de uma ao especial de tutela especifica da obrigao de
fazer
ou
no
fazer.
Tambm o Cdigo de Defesa do
Consumidor,
aproveitou, com algumas modifica&es, a sugesto apresentada pelo
citado anteprojeto de modificao do Cdigo de Processo Civil.
245
"E o art. 213 atribui mais poderes ao juiz (e

tambm s prprias partes, pois atravs do seu
pedido que os poderes do juiz so ativados) para
conferir ao processso, mais especificamente ao seu
provimento, maior plasticidade e mais perfeita
adequao e aderncia s peculiaridades do caso
concreto. Assim que poder impor multa diria,
independentemente do pedido do autor, caso seja
essa soluo suficiente e mais compatvel com a
obrigao, e poder, ainda, determinar a adoo de
todas as providncias legtimas e compatveis
tutela especfica da obrigao ou ao atingimento do
resultado prtico correspondente (art. 213, caput e
20)-.i
Ao Mandamental pode ser citada como
exemplo
dessa
evoluo. Apesar de suas similitudes com a ao condenatria, no

h
de
se
confundir com esta. A ao
condenatria
importa
na
imposio de uma prestao a ser cumprida pelo requerido, isto ,

ela
cria \im ttulo, o qual, no sendo
cumprido
espontaneamente
pelo demandado, dar condies de acion-lo novamente, atravs de

uma execuo de sentena.
J
executivas
ao mandamental, tal qual ocorre
latu
sensu,
no
exige
uma
ao
com
as
executiva
intervallo), mas simplesmente enseja a expedio de ordens,

no
levadas
a termo, configuraro no
delito
de
aes
{ex
que
desobedincia
1. WATANABE, K. "Art. 213" in CURY, M. et alii (coords.). - Op.

cit., p. 659. Acrescenta o autor: "Dentro dessa linha evolutiva,
que j na Lei 7.347/85 (A'o Civil F'ublica) se acentuara bastante
com a explicitao,
no art. 11, de que o j u i z
determinar
o
cumprimento
da
p r e s t a a i o d a a t i v i d a d e dei-'ida o u a
cessao
da
ati.'idade
nocii'a,
sob
pena
de
execuo
especifica^
ou
de
cominag'So de m u l t a d i r i a , se e s t a f o r s u f i c i e n t e ou
compativ'el,
i nde p e n d e n t e m e n t e
de
reque rimento
do
autor,
no se afigura
exagerado
afirmarse que o nosso sistema processual dotado de
ao mandamental de eficcia bastante assemelhada da injunction
do sistema
da
common
law e a aô
inibitria
do Direito
i taliano.
246
(art.
340 do Cdigo Penal), e
materiais
ensejaro
a realizao
de
atos
de execuo pelo magistrado, resultando, portanto,
um
comando da sentena a ser especificamente cumprido.^

Depreende-se, pela leitura do artigo em anlise, que
na
obteno da tutela especfica da obrigao de fazer ou no fazer,

a
preocupao do legislador ultrapassa as esferas da conduta
do
devedor e atm-se ao resultado prtico da demanda que objeto de

preocupao
do
direito. Em face disso, o juiz,
discricionariedade
judicial,
determinar
servindo-se
todas
as
da
medidas
providncias cabveis para que a ao alcance a sua finalidade.

0
do
g IQ, do art. 213, prescreve que, havendo
fundamento da demanda e justificado receio de
procedimento
final,
definitivo; portanto,
plano
ou
aps
juiz
poder
antecipar
a norma admite a concesso
justificao prvia, devendo,
relevncia
ineficcia
o
provimento
de liminar
neste
do
caso,
de
ser
devidamente citado o requerido.

Segundo
Processo
Civil,
os
ditames dos arts. 796 e ss.
o provimento judicial
cautelar
do
Cdigo
depender
de
de
requerimento do interessado.
Em
Estatuto
se
tambm
tratando de obrigao de fazer ou no

determina
que
juiz,
querendo,
fazer,
ante
realidades apresentadas e analisadas no processo, poder

pena
pecuniria,
mesmo que esta no tenha sido
autor da ao.
1. WATANABE,
K. - Idem, p. 659-0.
o
as
cominar
requerida
pelo
247
A
medida
imposio
da referida multa, a qual
coercitiva, tem por fim
obrigaes
que
representa
induzir o devedor a
lhe so pertinentes,
uma
c\imprir
as
quando
as
principalmente
demandas so de natureza infungivel, portanto no reparatrias.

Este
maneira
dispositivo extremamente importante, pois foi
encontrada- de
independentemente
se atribuir certo
poder
ao
de requerimento, poder servir-se
juiz,
que
deste
meio
coercitivo, tendo em vista o cumprimento da obrigao.

Outro
aspecto
a ser considerado neste estudo
Estatuto
da Criana e do Adolescente, ao ter optado pela
no
na
tem
resposta
fundamento.
econmico
imposio de vim gravame
ao
sancionado,
que
multa,
como
uma
reprovabilidade social de sua conduta, o
seu
componente
multa
para
deve
ser
abordada
como
a reparao dos componentes
"um
difusos
dos
nico
danos
causados pelo agente, componentes estes que de regra no integram

(at
por
dificuladade de clculo) o valor da
dano
efetivo
compensao
causado".^
Isto
porque,
como
indenizao
no
pelo
existe
que seja completamente perfeita, a sano
se
uma
impe
como uma forma de minimizar a leso.

Por
outro
lado, mesmo que existisse
xima hiptese
perfeita composio do dano, ainda assim a pena pecuniria

lugar,
teria
tendo em vista o prprio estilo sobre o qual se baseia
Estatuto; na preveno, sensvel ao fato de que para a
i.
BENJAMIN,
AntSnio Herman V. "Art. 214" in CURY, M.
(coords.). Op. cit., p. 663.
de
sociedade
et
alii
248
muito
mais importante a preveno do que
meramente
remediar
fatos que j geraram conflitos sociais. E mais, a multa,

BENJAMIN,
"cumpre
tambm
um tal
papel,
acentua
especialmente
porque
atinge o patrimnio da pessoa, fsica ou jurdica".^

Convm explicitar que a cominao da multa no prejudica
o
direito
de
seu
equivalente monetrio, e ainda, no obstaculiza a reclamao
das
perdas
mecanismo
analisando
do autor da demanda (credor) ao
dsinos.
a
O artigo em questo confere
mais,
recebimento
caso
que colocado nas' mos
ao
do
concreto, as suas dimenses,
especfico, permitir a este proceder
processo
julgador
o
seu
um
que,
objeto
"adequado equilbrio entre
o direito e a execuo respectiva, procurando fazer com que

ltima ocorra de forma compatvel e proporcional
esta
peculiaridade
de cada caso".'^
Novamente
de
uma
melhor preparao dos juizes, tanto no aspecto de reciclagem
dos
conhecimentos
xima
jurdicos
se
impe a necessidade
em outras
reas,
urgente
como
tambm
adequao com o mundo ftico em que os mesmos esto inseridos, no

seu aspecto social, poltico, cutural e econmico, questes estas
j analisadas no captulo precedente.
Quanto
ao
3Q do art. 213, da
Lei
8.069/90,
determinao de que a multa ser devida desde a data em que houve

descvunprimento
do
preceito;
no
entanto,
somente
poder
ser
1- BENJAMIN, A. H. V. - Idem, p. 664.

2. WATANABE, K. "Art. 213" in CURY, M. et alii
cit ., p . 661.
(coords.). -
Op.
249
exigvel
aps o trnsito em julgado da sentena cautelar
que
convalidou.
Por
multas
ltimo, como preceitua o art. 214, os
revertero
para
o fundo gerenciado
pelo
valores
'das
Conselho
dos
Direitos da Criana e do Adolescente.
5.5
O
institutos
O ressarcimento do dano
problema
do
ressarcimento do dano,
assim
processuais anteriormente analisados,
com
tambm
os
sofreu
transformaes.
Segundo
postula
ento
em
concepco tradicional, somente
juzo ter direito a ser
ressarcido.
aquele
Como
que
ficaria
a questo dos interesses difusos, uma vez que estes
dizem
respeito a uma gama indeterminvel de sujeitos?

De fato, sendo coletivo (em sentido lato) o bem lesado,
e
difusos
os
interesses
desrespeitados,
seria
praticamente
impossvel distribuir a indenizao a todos os prejudicados.

O
direito
"ressarcimento
solucionar
coubesse
fluido"
norte-americano
(fluid
adequadamente
a
identificao
um
grande
utilizado
\un modo
de
condenao
que
recovery), como
parte residual
nmero
individual.
tem
de
pessoas,
indenizao,
da
no
fruto
passveis
da
de
demanda
250
judicial, utilizada na reparao do dano ocorrido, ante o

de
que
fracionamento da quantia
impediria,
na
fato
prtica,
reparao necessria.
A
teve
soluo encontrada pelo sistema jurdico
seu marco incial na Lei n. 7.347/85 que, ao
brasileiro
disciplinar
ao civil pblica, prescreve em seu art. 13:

"Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo
dano causado reverter a xm fundo gerido por um
Conselho Federal ou por Cnselhos Estaduais de que
participaro necessariamente o Ministrio Pblico e
representantes 4-comunidade, sendo seus recursos
destinados reconstituio dos bens lesados".
A proposta de criao de um fundo parece, a

a
alternativa
qual
propositura da ao tem, justamente, seu
pretenses
demanda
na
fundamento
em
difusas. A indenizao dever, assim, ter por
recomposio
ainda,
que melhor corresponderia ao tipo de
princpio,
dos prejuzos causados a bens de uso
fim
&
coletivo,
ou
contra interesses pertencentes a um nmero indefinido
de
pessoas.
Pases como os Estados Unidos, Holanda, Frana e
j se servem desta alternativa do fundo para reparao de
Japo
leses
ao meio ambiente.
0
Estatuto
da Criana e do
Adolescente
trata
desta
matria nos arts. 213 e 214. Tendo em vista que o art. 213 j foi
analisado no item anterior, restam aqui algumas consideraes
em
torno
do
do
art.
214, o qual est assim, previsto,
ordenamento citado:
no
corpo
251
"Os valores das multas revertero ao fundo gerido

pelo
Conselho dos Direitos da Criana e
do
Adolescente do respectivo Municpio.
12 - As multas no recolhidas at trinta dias
aps o trnsito em julgado da deciso
sero
exigidas
atravs de execuo
promovida
pelo
Ministrio Pblico, nos mesmos autos, facultada
igual iniciativa aos demais legitimados.
@ 20 - Enquanto o fundo no for regulamentado, o
dinheiro
ficar depositado em
estabelecimento
, oficial
de
crdito, em conta
com
correo
monetria."
da competncia dos Municpios a criao dos Conselhos
dos
Direitos
da
Criana e do Adolescente - art. 88,
II,
conseqente regulamentao do fundo - art. 259, Pargrafo nico.

Ao determinar o encaminhamento
do valor das multas para
esse fundo, a Lei n. 8.069/90 na realidade cria \ima nova forma de

captao
de
recursos
que
sero
gastos
em
programas
atendimento, diferentemente do que ocorria quando as multas
de
eram
simplesmente depositadas em contas judiciais.

Interessante
pelo
art.
213,
gerenciamento,
em
o aspecto de que sendo a

20
3Q,
tipicamente
pena
judicial,
consonncia com o que determina o
est a cargo do Conselho Municipal
cominada
o
seu
art.
214,
dos Direitos da Criana e
do
Adolescente, uma entidade extrajudicial.

Outra
(art.
questo que deve ser colocada que os
Conselhos
88, II, do Estatuto) devero surgir de acordo com
princpios
que
integram
o Estatuto,
qual
seja
um
dos
orientao
participativa e democrtica.
Esses
Conselhos previstos na Lei tm natureza
plrime.
252
pois
presentes
nos
trs
nveis
da
Administrao
(nacional,
estadual e municipal); no entanto, no que tange ao direcionamento

das
multas,
anlise
eventualmente cobradas pelo
de
um caso em concreto, elas
Poder
Judicirio,
pertencero
ao
na
Conselho
Municipal.
O
Estatuto
teve
um
excelente
posicionamento
quando
incumbiu ao Muncicpio o gerenciamento do fundo. Primeiro
porque
facilitar o seu controle e aplicao dos valores resultantes das

multas
pelo
qualquer
juiz,
pelo procurador de
pessoa da comunidade que
justia,
bem
como
por
tenha interesse, citem-se
as
entidades de atendimento e as associaes. E alm do que, sendo a

administrao
desses
municipalidade,
esta, por sua vez, desde que no se
ditames
criados
valores
nvel de lei
de
responsabilidade
federal
da
oponha
estadual,
aos
poder,
igualmente, regulament-lo.
A legitimidade para a execuo das multas a mesma
que
podem
ingressar
em juzo com uma
ao
civil
dos
pblica.
execuo s ser possvel quando a multa no for paga em 30

a
contar
do
trnsito
em
julgado
da
sentena
dias
(esta
regra
assemelha-se constante na Lei n. 7.347/85, em seu art. 15).

0
art.
214
que
de imediato se evidencia da redao do
que
obrigatoriedade
existe por parte
em
executar
do
Ministrio
a multa no paga;
12
do
Pblico
uma
quanto
aos
demais legitimados (art. 210), inexiste este dever, estando
to-^
somente facultada a sua iniciativa. A execuo ser promovida nos

mesmos autos (arts. 575, II do Cdigo de Processo Civil).
253
Cmo_ se
Constata
pelos
dispositivos
analisados,
ao
Conselho Municipal no foi dada pela Lei n. 8.069/90 legitimidade

para promover a ao executiva, muito embora possa ser legitimado
como
representante
do
Municpio para esta
tarefa,
se
houver
previso em lei municipal sobre a matria.

O
constitui-se,
2Q,
do
ainda,
art.
num
214,
do
estmulo
ordenamento
para
que
em
cada
apreo,
Municpio
providencie o mais rpido possvel a instituio de seu Conselho.

Enquanto
no
depositado
em
existirem,
contas
o dinheiro
oriundo
de estabelecimento
das
multas
oficial
de
ser
crdito,
corrigidas monetariamente. Est afastado, dessa forma, o depsito

em
bancos
feita
privados. A movimentao desses
valores
poder
ser
pelo Conselho, o que equivale a dizer que ao juiz no
foi
dada competncia para gerenciar o fundo, at mesmo na hiptese de

processo contencioso contra o prprio Municpio.^
Cabe indagar:
na ausncia do Conselho a quem caberia
administrao do fundo?
Tem-se
interpretado que caber uma aplicao
analgica
dos arts. 261, caput, e 262, da Lei 8.069/90, isto significa

tal
gerenciamento caberia autoridade judiciria,
hiptese
que a atuao do Ministrio Pblico ser obrigatria como

leis
se
atividade judicial, podendo, de
igual
em
custos
- arts. 201, III e 202 -, uma vez que estes preceitos
reduzem
que
modo,
no
ser
1, SLAIBI
FILHO, Nagib. "Da proteo judicial
dos
interes?
individuais, difusos e coletivos" in SIQUEIRA, Liborni (coord.).
- O p . c i t ., p . 249.
254
aplicados
nas atividades extrajudiciais as quais so
atribudas
ao magistrado, desde que previstas em lei.^

Convm
previstas
nos
esclarecer
que o fundo no
ter
arts. 213 e 214 da Lei n. 8.069/90
nas
sua
fonte. Podero ser feitas doaes na forma do art. 260

privados)
Estados
multas
nica
(recursos
e, ainda, atravs de repasses de verbas da Unio,

e
Municpios,
consoante o art.
261,
Pargrafo
dos
nico
(recursos pblicos).
H
que se lembrar, tambm, que o Estatuto da Criana
do Adolescente prev outras modalidades de multas que so as

decorrem
da apurao de infraes administrativas - arts. 245
258 - e as penais - arts. 228 a 244. Tais valores, assim como

que
decorrem
devero
de
sanes cominatrias
em
ao
civil
em harmonia com o que prescreve o art. 214, da
que
a
os
pblica
ser encaminhados para o Fundo Municipal dos Direitos
Criana,
da
Lei
em
gerido
de
apreo.
Por
forma
idnea,
necessrios
ltimo,
o
para
observa-se que sendo o fundo
citado Conselho
estar
munido
agir eficazmente nesta rea
to
1.
BENJAMIN, A. H. "Art. 214" in CURY, M. et alii
O p . cit., p. 665.
dos
recursos
comprometida
(coords.).
2.
LIBERATI,
Wilson
Donizete
&. CYRINO,
Pblio Caio Bes sa .
Conselhos e fundos no Estatuto da Criana e do Adolescente.
So
Paulo:
Malheiros, 1993, p. 190. Entendem os autores que,
"para
facilitar,
preciso que as Fazendas municipal,
estadual
e
nacional
criem um cdigo prprio para
recolhimento
bancrio,
atravs
de guias apropriadas, para as referidas multas, eis que
tero destinao certa" (p. 190).
255
socialmente, na qual seus titulares tiveram ou tm seus
direitos
violados e ameaados.
5.6
No
juizo
A questo da competncia
que
se refere competncia para
de aes que tenham por fundamento os
(lembrando
tambm
ingresso
interesses
em
difusos
que a regra se aplica aos interesses individuais como
para os coletivos) prescreve o Estatuto da Criana
do
Adolescente :
"Art. 209 - As aes previstas neste Capitulo sero
propostas no foro do local onde ocorreu ou deva
ocorrer
a ao ou omisso, cujo juzo
ter
competncia
absoluta para processar a
causa,
ressalvadas a competncia da Justia Federal e a
competncia originria dos Tribunais Superiores".
Esta
segundo
adequado
regra
ratifica aquela contida no art.
qual a Justia da Infncia e da Juventude
para conhecer de aes civis que tenham por
interesses
148,
individuais,
difusos e
coletivos
IV,
rgo
fundamento
relacionados
com
crianas e adolescentes.
Tal
dispositivo
define
a competncia
para
as
aes
previstas no art. 208, as quais devero ser propostas no foro

local
onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso,
de
do
forma
que o juiz da infncia e da juventude possui competncia absoluta

para o processamento da causa.
256
A
Juventude
Lei 8.069/90 no estende Justia da Infncia

a competncia para conhecer das aes
propostas
da
pela
Unio ou contra ela, cuja competncia da Justia Federal.

BEZERRA
exceo,
juiz
considera
que
Estatuto,
no escolheu a melhor soluo, pois
local de processar e julgar conflitos que
ao
fazer
esta
impossibilitou
envolvam
jurdica da Administrao direta, autarquias e empresas
ao
pessoa
pblicas
federais.
" um critrio infeliz, porque vulnera o princpio
da prioridade do atendimento criana e
ao
adolescente e retrai a expressividade dos rgos de
justia municipais, mais diretamente ligados s
questes locais, que, nem por envolver entidades da
Administrao
da
Unio,
devido
ao
regime
constitucional de coobrigao, retira a obrigao
primariamente municipal".^
Alm
enfraquece
pela
do
de
a ao do Ministrio Pblico dos Estados,
crescente
oficiamento
que, esta exceo, em termos
dos
resistncia
do Ministrio
Pblico
Ministrio Pblicos estaduais junto
competncia,
"sobretudo
Federal
ao
Justia
1.
BEZERRA,
Ado Bonfim.
"Art.
209"
in CURY,
M.
et alii
(coords.). - Op, cit., p, 4 9 ,
de se supor que o Estatuto tenha
tomado esta
posio de
excluso dos rgos da Justia Federal
pelo
fato de
haver
previso na Constituio Federal sobre a matria - arts,
lO e
109; em funo disso, a competncia constitucional e no legal.
257
Por ltimo, est afastada a competncia originria
dos
Superiores, prenunciada na Lei Maior, como tambm
nas
Tribunais
Cartas dos Estados-Membros, ou nas leis de organizao judiciria

a que estas ltimas tenham
recomendado a fixao da
competncia
dos tribunais.
A
resguardou
julgar
mesmo
vara
especializada
da
infncia
da
ao Estatuto a competncia absoluta para
as demandas identificadas no seu
art. 208.
juventude
processar
Deste
modo,
que Estados e Municpios figurem no plo passivo ou
ativo
das Aces Civis Pblicas, ser aquele o juzo competente, para

qual
devero
ser endereadas as aes de
responsabilidade
por
i.
BEZERRA,
A.
B.
- Idem, ibidem.
Complementa o autor:
"0 chamamento dos coobrigados nas atribui&es de manter programas
de . educao
pr-escolar e de ensino fundamental
e de prestar
servios de atendimento sade deve ocorrer por
iniciativa do
coobrigado-mor, o Municpio,
que a esse
fim se servir da
iniciativa
processual
do chamamento ao processo,
no prazo da
contestao,
nos
termos do art. 78 do CPC, se pretender que o
juiz
declare,
na mesma
sentena,
a
responsabilidade
do
coobrigado.
No
de todo desfundado
pretender
que,
na
espcie,
caracterize-se
litisconsrcio
facultativo,
eis que entre
o
Municpio,
a Unio e o Estado h uma
comunho da obrigao
relativamente
ao
objeto da
lide,
incidindo
na
situao
1itisconsorcial prevista no art. 46, I do C P C . No h, isto, sim,
situao que caracterize litisconsrcio necessrio, da que no
o caso de o processo, por iniciativa de qualquer das partes ou
de ofcio, dar ensejo citao. O litisconsrcio facultativo se
d
por
iniciativa do prprio
interessado,
que
intervm no
processo, ativa e passivamente, independente de citao.
Considere-se,
por fim,
que as demais
atividades,
sempre
conferidas
ao Municpio,
por
fora
da regra
constitucional
segundo a qual os servios pblicos de interesse local, includas
as demais
prestaes atribudas no art. 208,
sendo de
competncia municipal,
no podem resultar em dissdio
para o
Estado e a Unio, porque a competncia de organizao e prestao
desses
servios exclusiva do Municpio, nos termos do art.
30, V, da CF"'(p. 650).
258
alguma
ofensa
adolescente,
desta
direitos
assegurados
criana
o que representa uma novidade, pois at
nova
direito
aos
Lei, as aes propostas pelas pessoas
ao
advento
jurdicas
pblico ou contra elas eram todas processadas nas
de
Varas
da Fazenda Pblica, sem nenhuma exceo.
5.7
0 uso da via jurisdicional: fico ou realidade?
At
momento argumentou-se que a
jurisdicional
utilizao
se faz necessria, em se tratando
dos
da
via
interesses
difusos, quando se constata um caso concreto de inadimplncia das

polticas
sociais,
consoante
explica
COMPAATO,
que
do
Executivo e do Legislativo a competncia conjunta para
aprovao
encaminhamento
interveno
de
esse
tornar
poder
dos programas de ao governamental
que
do Poder Judicirio somente se estabelece no sentido

efetivo determinado direito social. Hiptese
"est sancionando uma omisso
em
que
inconstitucional
por
parte dos demais poderes".^

Chama
de
direitos
esfera
ateno nesta abordagem

e/ou
o fato da
a soluo de conflitos
serem
reivindicao
realizados
na
jurisdicional e, portanto, sob os aupcios do Estado.
No
1, COMPARATO, Fbio Konder. "A nova cidadania" in Anais

Conferncia da OAB. Vitria, setembro de 1992. p. 49.
da
XIV
259
entanto,
no este ltimo que
sobressai, apesar de
ter
sob
sua responsabilidade a administrao da Justia. Priorizam-se

destinatrios desta administrao,
Judicirio
o meio
os
o que eqivale a dizer que
atravs do qual o indivduo,
singular
o
ou
coletivamente, ter resguardado ou efetivado seu direito.

Da
cidado,
seja
transformao
motivo
se
que
depreende
dos
no
grupos
o valor
no
da
processo,
participao,
o
que
implica
prprio exerccio da jurisdio.
PASSOS advoga a tese da necessidade
seja
de
do
uma
por
este
associar-se
processo democracia:
"A democratizao do Estado alou o processo
condio
de
garantia
constitucional;
a
democratizao da sociedade fa-lo- instrumento de
atuao poltica. No se cuida de retirar do
processo sua feio de garantia constitucional, sim
faz-lo ultrapassar os limites da tutela
dos
direitos
individuais, como hoje
conceituados.
Cumpre proteger-se o indivduo e as coletividades
no s do agir contra legem do Estado e dos
particulares, mas de atribuir a ambos o poder de
provocar o agir do Estado e dos particulares no
sentido de se efetivarem os obj_etivos politicamente,
definidos pela comunidade".^
Salienta
modificaes,
no
sero
ademais
o autor acima referendado
que por sua vez esto a exigir
efetuadas pela dogmtica jurdica,
novas
antes
que
estas
definies,
dever-se-
adentrar o campo poltico-filosfico:

"Trata-se
de
definir
a
instituies que asseguram
organizao
e
a democratizao
as
da
1. PASSOS, J. J- Calmon. "Processo e democracia" in Participao

e processo.
GRINOVER, Ada Pellegrini et alii
(coords.).
So
Paulo; Revista dos Tribunais, 1998. p. 95.
260
sociedade, e isso que informar a filosofia do

novo processo jurisdicional, no o repensar-se o
conceito de legitimao, de coisa julgada e outros
afins. Essa
mudana de enfoque se pe como um
desafio aos processualistas, chamados a recuperar,
para o jurista, a condio de cientistas polticos
sob pena de fazerem um discurso sem ouvintes e
exercitarem uma cincia sem objeto".^
De
acordo
com tais colocaes percebe-se
que
existem
dois modos de encarar a questo do acesso Justia:

A
primeira, uma viso otimista, que antev no
processo
um veculo de participao democrtica, a qual se efetiva por

lado pela assistncia jurdica e por outro,
um
com as conquistas da
legitimao para agir.

No
que
se
refere
assistncia
jurdica,
esta
em
consonncia com o art. 5Q, LXXIV, c/c o art. 134, da Constituio

Federal,
conforme
j analisado no captulo 3, item
4,
no
se
1. PASSOS, J. J. Calmon. - Idem, ibidem.

E>efende,
ainda,
este
autor que
a partir desta
perspectiva,
o novo
processo "insugente" - se fundamentar nos seguintes princpios;
"Superao
do
mito da neutralidade do juis
e
do
seu
apoliticismo, institucionalizando-se uma magistratura socialmente
comprometida e socialmente controlada, mediadora confivel
tanto
para soluo dos
conflitos individuais como dos sociais que
reclamem
e
comportem
soluo
mediante
um
procedimento
contraditrio, em que a confrontao dos interesses gere as
solues normativas de compromisso e conciliao dos contrrios.
Superao do entendimento do processo como garantia de direitos
individuais, alado ele a instrumento poltico de participao na
formulao do direito pelos corpos intermedirios e de provocao
da
atuao dos agentes
pblicos e privados no
tocante
aos
interesses
coletivos ou transindividuais
por
cuja satisfao
foram responsveis.
Superao do mito da separao dos poderes e da efetivao do
contrapesos,
controle
do
poder
pelo sistema de freios e
institucionalizando-se
controles sociais sobre o exerccio do
como
poder
poltico e do poder econmico, servindo o processo
forem
instrumento de atuao desses controles nas situaCjes que
constitucional e legalmente definidas" (p. 95 - 96).
261
restringe
assistncia judiciria, vez que esta se
patrocinio
gratuito e dispensa das custas
resumia
processuais.
ao
Hoje,
alm dessas duas garantias, vai-se mais alm: h \ima preocupao

com a assistncia jurdica pr-processual, a qual abrange desde a
informao
- conscientizao do problema -,
encaminhamento
rgos competentes para cada caso analisado, orientao

e
por ltimo a assistncia jurdica, em seu sentido
aos
jurdica
estrito,
que eqivale ao ajuizamento da ao pertinente.^

Quanto
aos esquemas da legitimao para agir,
abordado no captulo 3 deste trabalho,

dvida
alguma,
vem
como
reafirma-se que ela,
a corroborar no sentido
da
sem
utilizao
processo como instrumento de participao democrtica. Por
do
outro
lado, segundo vima viso negativa, o acesso Justia algo ainda

muito
distante,
vista
fato
ignorncia
conhece,
de
que
no se
pode
realidade
negar
brasileira,
problemas
retaliaes;
se
a
interessa em recorrer
morosidade
da
Justia;
haja
como
do povo brasileiro em conhecer seus direitos,
no
encontrar
em se tratando da
ou
ao
Judicirio
dificuldade
a
se
temendo
defensores pblicos; a insuficincia de juizes;
em
se
entre
outros, os quais constituem relevantes motivos que obstaculizam o

acesso via jurisdicional e a estes "motivos" poderia ainda
ser
acrescentado o fato de que o Poder Judicirio, at mesmo enquanto

estrutura
somente
idia
fsica, encontrar-se distante do povo,
pois
presente
nos centros urbanos. Da a importncia de se defender

de
que "deve levar-se o forum s periferias
das
grandes
.1. GRINOVtR, Ada Pellegrini. "O acesso Justia no ano 2000"

Anais da XIV Conferncia da OAB. - Op. cit., p. 97 - 98.
in
262
cidades".^
Outra
observar
que
questo
que aparece como da maior
apesar das inovaes
trazidas
relevncia
pela
Constituio
Federal e regulamentadas no Estatuto da Criana e do Adolescente,

na prtica, em matria de interposio de aes visando
de
interesses
difusos
afetos
criana
ao
tutela
adolescente,'
brasileiros pouco tem sido levado, concretamente, ao Judicirio.

Convm salientar'que, em termos de direito
substantivo,
o Brasil se sobreleva como o portador de uma das legislaes,

termos
mais
busca
de proteo dos direitos da infncia e adolescncia,

avanadas no mundo (o que j consiste num grande
pela
cidados),
melhoria das condies de vida deste

tambm
sistematicamente,
em
termos
processuais,
das
passo
na
contigente
de
verifica-se,
-uma evoluo dos institutos e, o que
importante, assiste-se a um
em
muito
grande movimento dos processualistas
em agilizarem as demandas, simplificarem os ritos processuais, em

dinamizarem a participao das partes.
No entanto, salvo o trabalho do Ministrio Pblico,
em
muitos
Estados
tem sido de preciosa
importncia,
por
que
sua
constante postulao dos interesses da criana e do
adolescente,
(alm
so
de
sujeitas,
associaes
sua tarefa de denncia dos abusos a

sobretudo
nas
instituies
que
aquelas
governamentais),
de defesa dos interesses e direitos da criana e
as
do
1.
OLIVbIRA,
Rgis Fernandes de. "Medidas de efetivao de
acesso Justia" in Anais da XIV Conferncia da OAB. - Op. cit.,
p, 192.
263
adolescente
e demais legitimados previstos na Lei
8.069/90
no
tm se servido do instrumental existente.

Neste
momento se faz pertinente refletir as palavras de
BAPTISTA DA SILVA:
"Ns,
os
brasileiros,
quando
cuidamos
de
operacionalizar as mudanas com que a nao tanto
sonha, em geral apelamos para o inesgotvel e
encantado arsenal de nossas fantasias, imaginado
que as transformaes sociais de que carecemos com
tanta urgncia poderiam ocorrer milagrosamente pela
simples adoo de novas leis,
casuisticamente
produzidas, arte em que somos verdadeiros peritos,
e que seriam, acrescentadas ao entulho legislativo
j existente, sem que os homens, no entanto, e suas
instituies
sofressem a mais mnima mudana.
Trata-se de uma atitude eminentemente prelgica e,
quando
adotada
pelos
estamentos
dominantes,
profundamente conservadora, na medida em que tais
leis so editadas para jamais serem cumpridas, de
modo que o status guo permanea inalterado".^
Seria
de
fato uma mera utopia pensar que
econmico-poltico-social
automaticamente
de
uma certa sociedade
e, ter-se-ia, conseqentemente,
estrutura
se
alteraria
\ima democracia
tangenciada pela participao de todos, indivduos e grupos,
com
a edio de novas leis.

Ressalta ainda o autor anteriormente citado:
"Seria
realmente
quimrico que
os
juristas
pretendessem
conquistar
novos
espaos
de
participao democrtica, limitando-se a pedir que
lhes dessem novos Cdigos, ou que se editassem mais
leis, particularmente de processo civil, sem que
eles
prprios
estivessem preparados
para
o
desempenho de suas funes de coparticipantes na
1,
SILVA,
Ovidio A. Baptista. "Democracia moderna e processo
civil" in GRINOVER, Ada P. et alii (coords.). - Op. cit., p. 110.
264
produo do direito, autenticamente democrtico, na

medida em que puder ser produzido por quem os
aplica e consome.
Seria um equvoco dramtico e, na situao em que
nos encontramos, certamente trgico supor que o
Brasil pudesse vencer a grave crise institucional
em
que se encontra lanado por
contigncias
histricas que remontam a sua formao, mudando-se
mais
as
nossas
leis,
ou
exigindo
dos
processualistas que inventem frmulas mgicas que
salvem o Poder Judicirio, sem que os homens em si
mesmos se transformem; sem que as
estruturas
sociais j ultrapassadas que os sufocam, sejam
afinal superadas; finalmente, sem que os sujeitos
de tais transformaes tornem-se dignos delas e
capazes de as implantar e gerir".^
Percebe-se que nesse ponto a questo torna-se ainda mais

complexa, pois mesmo que se tenha uma produo normativa de
teor
progressista e em constante harmonia com as transformaes que se

processam
formao
esto
sociedade,
os juristas, em razo
de
terem
construda sobre as bases de mitos e dogmas,
submissos
tarefa
na
preceitos e frmulas, em vez
de
tornam-se
contriburem,
de viverem completamente enraizados na sociedade

inseridos
tendo
compromisso
inconformismo da necessria mudana"

infelizmente,
de
sua
levar
em
a
na
que
ela
mas ao contrrio disso e,
criam obstculos concretizao de
preceitos
de
Depreende-se dessa questo que, apesar da existncia
de
todo lam instrumental, cuja efetividade dependeria to-somente
de
cunho social.
1. SILVA, O. A. B. - Idem, p. 111.

2. FAORO, Raymundo. "O jurista H a r g i n a l ' ' in LYRA, Doder Arajo.
Desordem e processo:
estudos sobre o direito em homenagem a
Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Fabris, 1986. p. 37.
265
eu
uso, restringe-se a poucos casos isolados, e o que
pior,
fica-se
realizao
contriburem
merc de determinados-padres que
das
normas
jurdicas
que
tenham
Poder
maioria
dos
coletividades
na
funo
de
na transformao da sociedade, um certo
Judicirio,
casos
medida que
julgue
inteiras
perigo
que interpem aes
civis
de
Temem que o
procedentes
de conflitos que envolvem
ainda
antevem
desiquilbrio no sistema da tripartio dos poderes.
grande
indivduo,
ou
pblicas
em
razo de inadimplncia do Estado no cumprimento de suas polticas

sociais,
so
estaria adentrando um campo que no lhe pertence,
questes
que tradicionalmente se entendia estarem
pois
cargo
dos outros dois poderes.^

Assim, as inovaes sublimadas no Estatuto da Criana
do
Adolescente
ficam
"fechadas"
na
letra
operadores do direito,^ que
da
por
lei,
incapacidade
dos
"apoltica",
no participativa, ou seja, por no haver
de se fazer cumprir os textos legais que tenham a
lama
pela
atitude
empenho
caracterstica
1.
O
Agravo de
Instrumento n.
8.443,
de
Xa>;im,
pode ser
apresentado como exemplo tipico desse argumento - V. Anexo III2.
Esta
incapacidade de tratar
com questes de
natureza
metaindividual tem sua origem, conforme ja se tratou no
capitulo
4 deste trabalho, na prpria formao dos juristas,
orientados,
ainda,
segundo a filosofia politica dos sculos XVII
e XVIII.
Nesse sentido parece oportuna a explicao de SILVA, Ovidio A.B.
- Op.
cit., p. 110, ao afirmar que a metodologia aplicada nos
cursos juridicos,
de carter
autoritrio
e antidemocrtico,
"transforma o ensino universitrio numa
ingesto mecSnica e
memorizadora de textos legais e definies; e nem
tcnica mais
alinante e escravizadora do que essa, a formar especialistas do
direito que jamais tiveram uma aula sequer para ensinar-lhes como
produzi-lo,
transformados
como so, em simples aplicadores e
intrpretes
de um sistema juridico de
cuja
produo
no
participam, mas ao qual, como consumidores devem obedincia".
266
de
eerem instrumento de modificac&o da ordem social,
que
acesso
interesses
pela
de crianas e
difusos
Constituio
evidente
na
no venha
Federal
adolescentes
alcanando o
de 1988 e
Lei n. 8.069/90.
na
fazem
com
interposio
resultado
reafirmado
Por conseqncia
de
desejado
de
modo
deste
to
descaso,
milhares de crianas continuam margem do processo social..

Tal
constatao, no entanto, no se importa
em
alegar
que o Estatuto da Criana e do Adolescente uma lei intil,
uma
vez
das
que
normas
ele no consegue sair da esfera abstrata do

e
materializar-se no mundo dos fatos,
aplicao.
um
Como bem lembra
conjunto
harmonia
de
interna,
cumpridas
com
mundo
sua
efetiva
SEDA, a "lei tem a obrigao de
regras bem estruturadas,

para que possam ser
consistentes
socialmente
em
exigidas
objetivamente".^ Porm, por mais elaborada
que
ser
sua
e
possa
ser uma norma legal, entende o autor citado que seria um equvoco
"cobrar da lei a sua prpria execuo; ou t-las como
em razo do s fato de no serem capazes sozinhas de
O
o mundo" .
Na
com
realidade, o Estatuto da Criana e
do
insensatas
transformar
Adolescente,
o seu conjunto de disposies, uma meta a ser atingida,
qual est a depender de uma maior conscientizao da sociedade em
1. SEDA, Edson . O Estatuto responde. Rio de Janeiro, s/d. p.

(texto mimeografadp),
2. SEDA, Edson, - Idem, ibidem.
267
exigir
avanada
cumprimento de seus direitos,^

e
participativa
dos
de
operadores
uma
postura
jurdicos
mais
e
implementao por parte do Estado das polticas pblicas, isto ,

que
desenvolva
competentemente
seus
programas
de
ao
governeunental.
1.
Convm
colocar que de certa forma o Estatuto j conseguiu
realizar um de seus objetivos, qual seja, o de ser discutido de
uma
forma
t'o plena como nenhum outro ordenamento
jurdico
infraconstitucional
o foi.
E este
carter da discusso,
da
participao
popular,
os muitos colquios entre os operadores
jurdicos
por si s j demonstram que esta nova lei de proteo
integral dos direitos e interesses de crianas e adolescentes j
est cumprindo a sua funo social.
(XJNCLUSOES
1 - 0
necessidade
acesso
Justia
tem
em
seu
fundamento
de uma maior conscientizao por parte
das
populares, o que enseja um processo de educao, de
camadas
politizao,
de conhecimento acerca de seus direitos.
- O Estado brasileiro, o qual se caracteriza
capitalismo
perifrico,
controlador
de
pases
pela
riquezas,
em
face de
seu
modelo
no plano interno,
permitido
durante
poltico-social,
sobretudo
os longos anos da ditadura
um
excludente
dependente
de capitalismo avanado, no plano externo,

imobilizao
por
e
dos
responsvel
por
no
militar
ter
qualquer
tipo de participao popular.
3
demaidam
articulao,
- As reivindicaes por uma melhor condio

participao
de todas
as
esferas
sociais,
conscientizao poltica e desejo de
atual realidade brasileira, de forma que se tenham
de
exigir
Estado aes que
correspondam
vida
exige
transformao
da
do
de
aos
condies
anseios
das
camadas populares.
/
como
- O tema do acesso Justia no pode
uma simples capacidade de ingressar em juzo,
ser
entendido
tendo-se
em
269
conta
que no h como desconsiderar a importncia do direito
assistncia pr-processual, alm do que, no basta ter acesso

Poder
Judicicirio
se no for garantido um processo
usto,
ao
a
garantia do devido processo.
5 -
preocupao
do
Estatuto
da
Criana
Adolescnte em no somente elencar, mas ao mesmo tempo

como
do
descrever
esses direitos podero ser exigidos, importa afirmar que
medida
que
forem
realmente
efetivados,
ter-se-
como
conseqncia desse processo, o desenvolvimento de uma
uma
verdadeira
cidadania por parte dos brasileiros.

6 - A ineficcia do Estado no oferecimento de
sociais
entre
bsicas
como sade, educao, moradia,
polticas
pleno
emprego,
outros, agigantou a dvida deste para com a infncia
adolescncia
brasileiras.
judicalmente ,do
consoante
Assim,
possibilidade
Poder Pblico para que cumpra
com que estabelece a
com
Constituio Federal,
de
cobrar
seu, papel,
significa
um passo relevante no processo de resgate efetivo da cidadania.
7 - A defesa dos interesses difusos surgiu na legislao

ordinria,
mas erigiu-se a nvel constitucional, no
no
ttulo
que di2 respeito aos direitos e garantias individuais e coletivas

(o
que era de se supor), como ocorre com a ao popular e com
mandado
de
segurana
coletivo,
mas
na
seo
referente
o
ao
Ministrio Pblico, quando designa as suas funes institucionais

- art. 129, III, da Constituio Federal .
270
Isso
interesses
significa
protegidos
Constituio
Federal
que
por
foi
meio
empregado
ampliado
dessa
a
universo
ao,
expresso
pois
"e
dos
tendo
de
outros
interesses difusos e coletivos", tornou apenas exemplificativa

enumerao
constante
na
Lei
n.
7.347/85
acrescentado,
pela
inciso:
a qualquer outro interesse
"IV-
Contudo,
citada,
que,
alis,
Lei n. 8.078/90, ao seu art. IQ

difuso
ou
qual
no
em
nada
incompatvel
com
teve
seguinte
coletivo".
a titularidade continua a ser a mesma prevista

a
na
lei
preceito
constante na Lei Maior.
8
para
- Dentre os legitimados elencados na Lei n.
a tutela dos interesses difusos, figura a exigncia de
somente
as associaes constitudas h pelo menos um
ano
que
esto
habilitadas a postular em juzo. Esse fato importa um entrave
ao
acesso Justia, isto porque tal reconhecimento oficial no abre

espao para \im associar-se espontneo, surgido das
sociais,
que, alis, em se tratando da defesa
contingncias
de
interesses
difusos seria muito mais lgico. Tambm esta disposio foi,

assim
dizer,
amenizada
com o 4Q (redao dada
pela
por
Lei
n.
8.078/90) que possibilita a dispensa da pr-constituio.

Alm
associaes
que,
prpria
que
essas
seus pedidos, no tem qualquer fundamento no
direito
brasileiro,
\ima vez que a Lei n. 7.347/85 determina que

nos honorrios
jurdicas)
de
falsamente
autora
forem pessoas
preocupao
embasar
no
possam
condenar
(se
do
advocaticios,
juiz
no -caso
litigncia de m-f - art. 17, Nessa hiptese, a associao
de
e os
7.347/
271
diretores
responsveis
pela
propositura
da
ao
sero
solidariamente condenados em honorrios advocaticios e ao dcuplo

das custas, sem prejuzo, ainda, da responsabilidade por perdas e
danos.
freio
Assim, esses dispositivos devem consistir, por si* s

eficaz
para
os "litigantes que
acionarem
num
suas
demandas
9 - 0 Estatuto da Criana e do Adolescente, em
harmonia
imbudos de m-f.
com
seu
carter
associaes
de
progressista, deveria
ter
permitido
que
nascidas ad hoc pudessem pleitear sem qualquer
limite a defesa de interesses difusos afetos criana
as
tipo
e
adolescente, no entanto, esta no foi a posio da nova lei,
ao
que
nesse ponto seguiu a linha prevista na lei da ao civil
pblica
que
admite a sua dispensa, se o juiz assim o considerar
art.
5Q, 40.
- A Lei n. 8.069/90, em seu art. 208,
10
extenso
rol
assegurados
(que
no
infncia
chega
ser
e juventude,
taxativo)
os
apresenta
de
quais
um
direitos
ensejam,
na
hiptese de conflito, a utilizao da via judicial, isto , todos

os
direitos
tm
como
poder
ser
exigida da famlia, da sociedade e do Estado. De sorte que o
no
contedo
declarados
uma
no
dispositivo
mencionado
especfica prestao de servio,
que
oferecimento regular de direitos pertinentes educao, sade

assistncia
social
possibilitam
propositura
de
demandas
judiciais.
11
- 0 acesso Justia na interposio dos
interesses
272
difusos
pertencentes
tambm,
em mais um fator a corroborar na transformao do
Judicirio,
cidadania.
criana e ao adolescente
qual passa a ser um instrumento
se
de
constitui,
Poder
expanso
Tal se d porque, da antiga posio de - rbitro
somente de lides inter subjetivas, agora chamado a
da
to-
posicionar-
se diante de conflitos de natureza metaindividual, como o so
os
interesses difusos.
12
- imprescindvel, na atual
realidade
brasileira,
que se tenha lam Judicirio que responda aos anseios da

e
que
se
tenham
duas
incrementao de leis
isto
que
preocupaes
bsicas:
primeiro,
dos
cidados
empobrecidos
e,
em
segundo,
grande
torna-se
fundamental o aperfeioamento da estrutura deste Poder, tanto

que
diz
humanos.
respeito aos recursos materiais, quanto

Em
face
disso,
retratem as reivindicaes populares,
, que se exija o cumprimento de leis favorveis
maioria
sociedade
decorre a importncia
aos
a
no
recursos
se
dar
formao de uma nova magistratura, que seja criativa na atividade

judicante e na aplicao da vasta legislao social.
13
que
- Do Pder Judicirio, no tratamento
dos
envolvam interesses difusos, exigida uma postura
conflitos
que
ento estava fora de sua atividade jurisdicional, qual eeja a
at
de
fazer de suas sentenas um espao participatrio, atribuindo-lhes

\im sentido de efetiva
14
magistratura
emancipao.
Dos operadores d direito

espera-se
que,
partir
especificamente
de
\ima
da
formao
273
multidisciplinar
tenham
capacidade
da
de
aonpliao de
remodelar-se,
seus
poderes
quebrando
decisrios,
com
cultura
corporativista at o momento existente, o que impoeta, portanto,

nvima mudana de mentalidade do Judicirio.
15
a
- 0 Poder Judicirio somente poder se
democratizar
partir do momento em que conseguir refletir os novos
caminhos
que se apresentam na sociedade civil, no sentido das necessidades

e aspiraes desta ltima. Para o magistrado, portanto,
torna-se
imperiosa
possivel
uma
conscincia critica, de que no mais
isolar-se em seu gabinete, alheio ao mundo que o circunda.
16
pode
ser
- Nas sociedades atuais, a ordem jurdica
no
concebida como uma verdade inconteste, de modo
mais
que
crise
hoje vivida pelo Judicirio abre espao para reflexes
ordem
poltica,
no sentido de se discutir se tal
Poder
a
de
c\impre
efetivamente sua funo social.
17
- A Justia da Infncia e da Juventude,
no
Justia Especializada, antes uma vara especializada da

Comum.
Tem
por objetivo a soluo/composio de
envolvam
todas
Doutrina
da
categoria
as crianas e adolescentes,
em
especfica
de pessoas que se
decorrncia
encontram
irregular. Isso era prprio da Doutrina Tutelar,
Justia
problemas
Proteo Integral; portanto, no dirigida

em
uma
que
da
uma
situao
caracterizadora
da legislao anterior ao surgimento do atual Estatuto da Criana

e do Adolescente.
274
18 - Ao juiz que atua na Vara Especializada da

e
da
Juventude requerida uma postura ativa
cumprimento
dos
regulamentados
preceitos
na
constantes na Carta
no Estatuto da Criah'e do
Infncia
exigncia
do
Poltica , e. j
Adolescente.
Faz-se
tambm necessrio xm conhecimento multidisciplinar e mais, que se

aprimore constantemente, no que tange, inclusive,
ao aprendizado
de novas tcnicas, de novos conhecimentos na rea em que atua.
19
as
mas
- Do juiz da infncia e da juventude, espera-se
decises no sejam fundamentadas to-somente no texto

que
atinjam
contexto
social
extraindo,
que
legal,
da,
as
justificativas para sentenas que necessariamente devero tutelar

interesses
de
uma
massa
de
crianas
adolescentes,
freqentemente abandonados ao seu prprio infortnio,
em face da
falncia
engodos
da
famlia, do descaso da sociedade e
dos
irresponsabilidades dos programas de ao governamental.
20 - Uma incessante luta e busca por Justia social ser

a forma pela qual os magistrados - e todos os que tiverem relao
com o Judicirio de
crianas
ameaados
resposta
ou
s
judicialmente
construo
que
respondero ao clamor de
adolescentes carentes,
j
suas
que
os tiveram violados, os
reivindicaes,
uma grande
tm
quais
medida
que
ses interesses difusos. Desse modo
seus
parcela
direitos
recebero
se
uma
garantam
enseja-se
de creches, escolas, moradias, hospitais e tudo
diga respeito s necessidades fundamentais do ser
mais
humano
que vise a uma melhor qualidade de vida, sobretudo tendo em vista
275
sua "condio peculiar de pessoa em desenvolvimento",
segundo
preceito constitucional.
21
Ao
analisar-se
o -sistema' processual
percebe-se ma certa inadequao dos esquemas clssicos. Isto

justifica
tendo
processual
em vista, sobretudo, o fato de
civil
tem
suas razes na tutela
que
dos
se
sistema
interesses
direitos individuais, prprio da cultura individualista do sculo

XVIII que tanto influenciou a processualstica civil
brasileira,
de modo que foi imperativo o surgimento de leis extravagantes que

disciplinassem de forma clara
a tutela de matrias que
envolvam
conflitos metaindividuais; cite-se a Lei da Ao Civil Pblica, o

Cdigo de Defesa do Consumidor e o prprio Estatuto da Criana
ej
do Adolescente.
2 2 - 0
como
um
de
conservadora
as
Estatuto da Criana e do
seus
grandes
obstculos
Adolescente
a
prpria
encontra
estrutura
do Poder Judicirio, que receia se posicionar
ante
aes civis pblicas, por entender que est se ingerindo
campo que no de sua competncia e, sim dos poderes
num
Legislativo
e Executivo.
H
das
seja,
porm que se considerar que justamente a reside uma
inovaes
trazidas pela Constituio Federal
de
coloc-lo como rbitro de contendas, como as que
interesses
natureza
difusos,
poltica.
as
quais
Portanto,
so
marcadamente
faz-se
mister
1988,
envolvam
conflitos
que
Judicirio, enquanto guardio da Lei Maior, efetivamente
ou
de
Poder
execute
civi
276
novo
papel que esta lhe reservou. Somente assim
acesso
Justia na interposio dos interesses difusos afetos criana e

ao adolescente brasileiros poder vir a ser uma realidade.
2 3 - 0 entendimento critico de que no basta a edio de

leis
novas
aparato
no
para
se alterar a realidade social, se
no
estrutural que de fato torne vivel a aplicao
destas,
, evidentemente, uma inverdade. No entanto, em se
tratando
do
Estatuto da Criana e do Adolescente, incontestvel o
de
que
este conseguiu mobilizar a ateno de
grande
sociedade para o problema da infncia e adolescncia
um
parte
fato
da
brasileira.
Assim, ele permeado por um sentido participativo acentuado. Por

outro
lado,
tem
conseguido, de
forma
gradativa,
alterar
as
estruturas envolvidas diretamente com a questo, no que se refere

s
imprescindveis modificaes, seja
Menores,
dos antigos
para as atuais Varas da Infncia e da
Juizados
Juventude,
das entidades de atendimento, que passam a incorporar a

d
proteo
educativo
adolescente.
integral,
das
medidas
ou seja, a priorizar/ o
a
serem
aplicadas
de
seja
doutrina
enfoque
scio-
criana
ao
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Mestre
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como
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Doutor
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Universidade Federal de Santa Catarina como requisito
obteno
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de
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F)
JURISPRUDNCIA:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Natureza do mandado de
injuno n2 168-5, Humait SA e Presidente da Repblica e

Departamento
Ministro
Autnomo
Seplveda
de Estradas e
Pertence.
21
de
Rodagem.
maro
[Braslia], v. 76, p.
Dirio da Justia.
Relator:
de
3047, 20
1990.
abr.
1990.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Agravo
de Instrumento n. 8.443, de Xaxim.
Ministrio Pblico X
Estado de Santa Catarina.
Des. Rubem
Florianpolis, 3
Relator:
Crdova.
de maio de 1994. Dirio da Justia n.
8.996, p. 08, de 26
maio de 1994.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Agravo

de Instrumento n. 7.569, de Imaru. Ministrio Pblico X
Estado de Santa Catarina. Relator: Wilson Guarani. Floria
npolis, 8 de junho de 1993. Dirio da Justia n. 8.779,
P.
06, de 7 de julho de 1993.
ANEXO I
Poder Judicirio X Controle Externo
Quando
se
defende
a tese de que
se
faz
mister,
atualidade, que o magistrado tenha uma postura crtica,

e
consciente
tecnicismo
da
de que a Justia no pode
ser
criativa
reduzida
de composio formal das lides, e por outro a
independncia do Poder Judicirio, a qual corresponde
tal
poder
fique subordinado
aos
poderes
um
defesa
a
independncia poltica e de seus rgos, no sentido de se

que
na
sua
evitar
polticos,
aos
partidos, entre outras presses a que poderia, eventualmente, ser

submetido,
no importa a defesa de um isolamento estril,
fruto
de xjim corporativismo que o torna organizacionalmente fechado.

Justamente
que
se
tem
a,
na
expresso
CAPPELLETTI uma "absolutizao da independncia"^, que torna

Judicirio
Estado.
alheio
uma
instituio isolada da sociedade
do
0 resultado deste isolamento, alm de torn-lo

ao
corpo
social,
transformou
tambm
cada
de
o
prprio
fechado,
membro
da
1. CAPPELLETTI,
Mauro. Juizes irreponsveis? Trad.
de Carlos
Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 87.
306
magistratura,
concha,
individualmente
qual
considerado,
tem a prpria existncia
numa
espcie
separada
de
imune
controles internos e at externos, com rarissimas excees.

Embora a sociedade contempornea seja caracterizada
deva
se
caracterizar)
pelo
fenmeno
da
(ou
"politizao"
"socializao" das funes judicirias, ensina o mestre

que a atividade judicial deve ser controlada por um
italiano
instrvunental
capaz de, preservado o grau de autonomia dos juizes, estar aberta

a
instncias
da
sociedade,
desta
forma
dever-se-ia
adotar,
segundo CAPPELLETTI, o modelo da "responsabilizao social":

"Trata-se (...) de um modelo que procura combinar
razovel medida de reponsabilidade poltica
e
social com razovel medida de responsabilidade
jurdica, em todos os seus subtipos principais penal, civil e disciplinar -, evitando, de um lado,
subordinar os juizes aos poderes polticos, aos
partidos polticos e a outras organizaes sociais
e
tambm
a aes vexatrias
de
litigantes
irritados, iludindo, porm, de outro lado,
o
isolamento corporativo da magistratura e igualmente
a anarquia incontrolada e irresponsvel dos membros
individuais do judicirio".^
0 argumento defendido pelo autor citado, de que a
abertura
maior
e sensibilizao do juiz, correspondem, tambm,

reponsabilidade
perante a sociedade, em sintonia
maior
a
uma
com
prpria idia mestra do sistema democrtico de governo, segundo o

qual
"o
controle,
poder, para no degenerar, nunca deve ser

e
que, igualmente, quem tem o poder de
1. CAPPELLETTI, M. - Idem, p. 89-90,
deixado
sem
controle
no
307
deve ser irresponsvel no exerccio de tal poder

Este
novo
modelo
reflete a
tendncia
evolutiva
modernos sistemas jurdicos de abandono da concepo

do
tradicional
Direito e da Justia, segundo a concepo "oficial"
elaboram
dos
as leis, dos que governam, julgam, administram,
entendimento
dos
que
mas
mais democrtico, a "dos consumidores do Direito
da Justia", ou seja, em funo dos usurios desse sistema.^

No
Constituio
Brasil, perdeu-se a oportunidad de se criar

Federal
de
1988,
um rgo
misto
com
externo
a
de
controle do Poder Judicirio.

A tese desse controle externo, defendido por juristas do
porte
de
GRINOVER, encontra inusitadas
barreiras^,
tendo
em
vista que entendem, os que obstam o seu surgimento, que a prpria

Constituio
Federal teria seis mecanismos de
controle,
quais
sejam:
IQ)
0 ingresso na atividade jurisdicional, isto

juiz
de
direito se
efetua
atravs
de
carreira
de
pblico,
no qual h a participao em todas as etapas, da
na
concurso
Ordem
1. CAPPELLETTI, M.- Idem, p. 91. Alis, convm lembrar a clebre

frase de MONTESQUIEU, em O esprito das leiss "Para que no possa
abusar
do poder necessrio que, pela disposio das coisas,
o
poder freie o poder".
2. CAPPELLETTI, M.- Idem, ibidem.
3. Cite-se, exemp1ificativmente, Antnio Carlos Amorim,
Antnio
de Pdua Ribeiro,
Jos Renato Nalini, Thiaqo Ribas Filho,
Luiz
Flvio Gomes e Waldemar Zveiter, sendo que estes dois
ltimos
defendem o surgimento da criao de um controle interno, tal qual
o sugerido por Carlos Mrio da Silva Velloso, isto , o
Conselho
Superior da Magistratura Nacional.
308
dos Advogados do Brasil, obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de

classificao - art. 93,1, da C.F.
20) Os julgamentos so pblicos e fundamentadas todas as
decises
- art. 93,IX, C.F., o que demonstra que o ato
judicial
est exposto ao acompanhamento direto das partes interessadas

at
mesmo de qualquer cidado que queira assistir s
sesses
ou
e
conhecer as razes do decidido (ainda que leigo em direito).

30)
federais,
quinto
Os tribunais de segundo grau, sejam estaduais, sejam
tm reservado, segundo os ditames do art. 94, C.F,
dos
lugares para profissionais
oriundos
do
um
Ministrio
Pblico e da advocacia.
4Q) Segundo o que prescreve o art. 99, C.F., a autonomia
administrativa
e financeira concedida ao Judicirio
limitada
por oramentos estipulados em conjunto com os poderes Executivo e

Legislativo.
50)
Judicirio
financeira,
Os
esto
gestores e unidades
administrativas
sujeitos a permanente
do
fiscalizao
oramentria, operacional e patrimonial
Poder
contbil,
perante
os
Tribunais de Contas - art. 71,11 e IV, C.F..

6Q) A escolha dos Ministros do Supremo Tribunal
feita
pelo
Senado Federal, por indicao
do
Federal
Presidente
da
Repblica, segundo o que determina o art. 101, C.F..

Segundo
vista
estes
controles
internos
e externos, qual seria ento o objeto
deste
"controle
externo"
de
que
esta
tica,
tendo em
tanto tem se falado? A
criao
de
um
controlador parece ter um nico destino, ressalta AMORIM:
rgo
309
"(...)exercer presses sobre o livre convencimento

do julgador, em face das provas que lhe foram
oferecidas
pelas partes. Nem os
membros
do
Legislativo e do Executivo submetem-se a
tal
controle. No se dir a um parlamentar como deve
votar acerca de determinado projeto de lei; nem se
impor autoridade administrativa tal ou qual
interpretao sobre o que seja o interesse pblico
a acudir, com as verbas disponveis; nem o Advogado
aceitar que se lhe tutela a orientao tcnica que
imprimir demanda cujo patrocnio assumiu.
Controle de conscincia controle no . Ao menos
no sentido jurdico-administrativo do termo.
concepo ditatorial do exerccio do poder
pblico ou canal aberto para dar tudo aos amigos e
aos inimigos a lei".^
1.
AMORIM,
Antonio Carlos.
"0 controle externo do
Poder
Judicirio"
in Jornal do Comrcio Direito
Justia,
Quitafeira,
10 e sexta-feira, 11 de junho de 1993. p.
21.
Para o
Presidente
do
Tribunal
de Justia
do Rio
de
Janeiro,
Desembargador
Amorim, no h qualquer objetividade a criao de
um rgo externo, pois entende que;
"No sero objeto do controle externo proposto os aspectos de
administrao
contbil, financeira, oramentria, operacional
e
patrimonial,
porque
j sob o controle das Cortes de Contas
competentes, as quais, reitere-se, sublinhando, no so tribunais
judiciais, ms rgos auxiliares do Poder Legislativo.
Tampouco
sero objeto de tal controle os aspectos
relacionados
com a publicidade
dos julgamentos, porque j sob o controle
direto dos
interessados
em cada processo (por si e por seus
Advogados), bem como de qualquer cidado.
Muito menos poderia o objeto do controle externo
confundir-se
com reviso da correta aplicao das leis, em cada
litgio;
a
sociedade no
aceitaria prolongar ainda mais a tramitao dos
processos,
j sujeitos
a tantos
recursos,
perante
vrias
instncias,
sempre
habilmente manejados pelos Advogados.
Fra
esta a meta do controle externo, e melhor seria alcanada por uma
reforma da legislao processual, para simplificar e dinamizar o
andamento das causas.
Tambm
no
se
imagina que o controle
externo
pudesse
transfigurar-se em departamento de recrutamento e seleo de
juizes mais preparados para o exerccio do cargo.
Nenhum rgo
burocrtico
aferir
de modo mais
adequado e transparente a
qualificao dos condidatos do que o concurso pblico j previsto
na Constifuio. E com a paticipao dos Advogados.
0 que sobraria, ento, para ser o objeto do
controle externo
sobre o Judicirio e as demais funes essenciais Justia? Se
todos os dados objetivos da atuao dessas funfes j esto sob
controles
(externos e internos), sobram os aspectos
subjetivos.
Mas estes concernem conscincia moral e profissional
dos que
julgam ou participam da distribuio da Justia.
E conscincia
no se pode aprisionar a controles formais, sob pena
de ceder
espao
para
a injustia,
ou
para a justia sob
prismas
310
No
entanto,
apesar
destes
supostos
controles
previstos na atual Constituio Federal, faz-se necessrio que se

amplie o modo de encarar a responsabilidade do juiz que no
pode ser subtendida como
administrativa
imprescindvel
-,
responsabilidade legal - penal,
entende
com
que se reconhea a
razo
GRINOVER
responsabilidade
mais
civil,
que
proceasual,
que diz respeito aos poderes decorrentes da conduo do
processo
juiz
a responsabilidade poltica, no tocante a atuao do
em
relao sociedade.^
. .Continua...
personalistas e desvinculados da ordem jurdica .
1. GRINOVER,
Ada Pellegrini. "A crise do Poder Judicirio"
in
Revista de direito pblico., a. 24, n. 98, abr/jun. 1991, p. 24.
Descreve a autora que no Brasil,
somente a responsabilidade
criminal
a que tem um melhor delineamento, ao passo que a
responsabilidade
civil
dos juizes praticamente
inexistente.
Mesmo
que se
reconhea que
independncia n'o implica
em
irresponsabi1 ida de , acontece que aqui privilegia-se
por demais
aquela,
descurando-se
desta
ltima.
No
que
tange
a
responsabilidade
objetiva do Estado pelos atos jurisdicionais,
parte da doutrina e correspondente jurisprudncia defendem a tese
da irresponsabi 1 ida de, excetuando-se a indenizaiio decorrente de
erro
judicirio.
A Carta Magna de
1988 ao referendar
a
tradicional
eKpress'o "responsabilidade pelos danos que seus
funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros",
substituiu
a
palavra
furicionrios
por a g e n t e s ,
alm de
inserir
tal
disposiD no Captulo referente Administra'o Pblica.
"Desse
modo,
se certo
que a melhor doutrina extrai
do
mesmo
dispositivo constitucional as regras para a responsabi1idade do
Estado por atos imputveis ao juiz, assim como aquela oriunda de
defeitos dos servios da justia, bem como a obrigao de reparar
os erros judicirios, possvel que permaneam
resistncias a
tal exegese, sobretudo na jurisprudncia" (p. 24).
Quanto a responsabilidade disciplinar o que acontece na
prtica
fruto da estrutura burocrtica e hierarquizada do prprio
Judicirios "A atividade censria, atribuda unicamente a membros
da magistratura e exclusivamente exercida
interna corporis,
apresenta a conhecida desvantagem da permissividade, com raras
aplicaes de penalidades. As promoes dos juizes,
no
plano
horizontal
e vertical,
tambm
s:o da alada exclusiva dos
Tribunais, com muitos riscos de nepotismo" (p. 24).
311
denominada
reponsab11idade
processual,
segundo
autora, a qual se refere a "conteno do Juiz em seus poderes
de
direo do processo, pelo controle de sua atuao e para a tutela

das partes contra os excessos porventura praticados",
no
Brasil,
sobretudo, atravs do Mandado
determinado
ato
judicial,
qual
tem
de
se
realiza-se
Segurana
revelado
contra
como
mecanismo poderoso contra as ilegalidades ou arbitrariedades
um
dos
magistrados.^
No tocante responsabilidade poltica, no h qualquer
espcie de controle. Primeiramente, a seleo e recrutamento
juizes
brasileiros
concurso
pblico
carreira
em
tribunais,
se
d, como J
foi
colocado,
e no por meio eletivo; em
seu
aspecto
evolutivo,
terceiro
bice
linguagem
que
pode
judicial,
de
ser
apontado
compreenso
atravs
segundo
lugar,
estabelecida
os quais tm, igualmente, o controle
dos
extremaonente
pelos
disciplinar;
relaciona-se
de
com
difcil
sofisticada, que praticamente bloqueia vun controle popular; e por

ltimo, h que se considerar a questo
no
Brasil,
agrava
distorcido
para
efetivamente
pblica
tem, infelizmente, pouca atuao, fato este
quando
manipulado
de que a opinio
fins
polticos.
constituir-se
controle
poltico,
valores
comuns,
pelos
num
meios
A
dos
de
"opinio
meios
comunicao
pblica,
mais
eficazes
depende da existncia, no corpo

difceis
de
1. GRINOVER, A. P. - Idem, p. 25
se
encontrar
que
numa
social,
se
ou
para
de
de
sociedade
312
heterognea como a brasileira".^

Mesmo tendo a Constituio ederal de 1988, inserido
seu
texto
poltica
garantias
como
processuais,
o caso da
de
natureza
obrigatoriedade
da
em
essencialmente
motivao
das
decises judiciais e a publicidade de todos os atos processuais e

julgamentos,
tais princpios tm servido como mais uma
das partes, enquanto no so
garantia
avocados pelos operadores jurdicos
e pela sociedade, como um importante mecanismo de fiscalizao da

funo judicante.
Ressalta, ainda, GRINOVER:
"Mas
no
admissvel
que,
por
razes
exclusivamente
corporativas,
a
magistratura
brasileira
recuse qualquer
controle
externo.
Sobretudo quando ela chamada a exercer^ funes
que no so mais estritamente jurdicas,
mas
necessariamente transbordam para o campo poltico.
Os acrescidos poderes do juiz no processo; sua
transformao, de rbitro de contendas puramente
jurdicas, em rbitro de conflitos sociais
e
polticos,
no podem deixar
de
corresponder
efetivos mecanismos de controle e fiscalizao:
seja
no
sentido
negativo,
de
maior
responsabilidade, seja no sentido positivo
de
estmulo para a ascenso na carreira.^
Uma
gama
significativa
de
juristas^
propugnam
pela
criao de um Conselho Nacional da Magistratura que teria sob sua

responsabilidade
duas tarefas bsicas: "do controle disciplinar
1, GRINOVER, A.P.- Idem,
ibidem.
2, GRINOVER, A.P.- Idem, ibidem.

3, Cite-se Luis Flvio Gomes, Waldemar Zveiter, Francisco
Carlos Mario da Silva Velloso, entre outros.
Rezek ,
313
de
todos
relaoo
de
os juizes do pais (esse controle seria
originrio
aos juizes de tribunais e em grau de recurso aos
primeiro
grau), bem como da qualidade do juiz e
do
em
juizes
servio
prestado por todos os rgos jurisdicionais".^ Teria ainda a seus

cuidados a fiscalizao dos atos administrativos realizados pelos
tribunais e os que se referem gesto oramentria. Lembrando-se
por
se tratar de vim rgo que unificaria a poltica judicial
do
pas
inteiro, teria a funo correicional - fiscalizao -,
sem
impedir
a atividade correicional praticada pelos
existentes
rgos censrios nos mais variados setores do Judicirio.

por
ltimo,
tarefa de zelar pelo
contnuo
Teria,
aprimoramento
aperfeioamento dos juizes, do planejamento da poltica judicial,

de zelar pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura ( que at o
momento
no
fora
ainda
aprovado),
bem
como
garantia
de
independncia do juiz e autonomia da magistratura.^

Entende GOMES que:
"O Judicirio necessita de um rgo nacional de

controle, que receba as reclamaes contra as
atividades administrativas dos juizes e tribunais,
assim como contra a qualidade do servio judicial
prestado,
excluindo-se
a
estrita
atividade
jurisdicional que j est sujeita ao controle
recursal. Os Tribunais devem controlar os juizes e
o Conselho Nacional deve controlar diretamente os
Tribunais e indiretamente todos os juizes, mas
sempre no que diz respeito ao mbito administrativo
e disciplinar. De modo algum, o Conselho Nacional
1.
GOMES,
Luiz Flvio. A questo do controle externo do Poder
Judicirio:
natureza e
limites da independncia judicial
no
Estado democrtico de direito. 2. e d . So Paulo;
Revista dos
Tribunais, 1993. p 36 - 37.
2. GOMES, Luiz F. - Idem , p. 37.
314
de Controle da Magistratura pode ser

em mais um grau de jurisdio (ningum
tantos graus de jurisdio). A idia
Seria iim rgo que iria se encarregar,
do controle disciplinar e de qualidade
jurisdicional".^
No
controle
outro
de
entanto,
transformado
mais suporta
no essa.
em sntese,
da prestao
este rgo tem como peculiaridade
nenhum
membro que no pertena ao Poder Judieirio, sob a
defesa
se assim no fosse, se estaria
ferindo
Federal e colocando em risco a independncia
Constituio
deste poder.^
Parece ser mais adequada a posio de CARLIN,^ que

viso
um
integre
que
interno, \ima vez que no permite que o
ser
mais
progressista, postula pela criao
Nacional
de
Justia,
cujos
componentes
sistema.
Tem-se dessa forma a possibilidade
no
de
um
Conselho
pertencero
de,
numa
ao
concretamente,
democratizar-se o Poder Judicirio, pois o surgimento do Conselho

tornaria
o Judicirio mais transparente, e ainda
ensejaria
\ima
melhor qualidade dos servios por ele prestados.

Nesse sentido, explica o autor citado:
1. GOMES, L. F. - Idem, ibidem,

2.
GOMES, L, F. - Idem, p. 38. Segundo esse autor"
"Quando nos
posicionamos
contra o controle externo, portanto,
no estamos
advogando
por uma magistratura
imune e sem
freios.
0 que
desejamos
um eficiente, criterioso e sobretudo
transparente
controle
interno^
de
responsabilidade das
corregedorias
e
tribunais assim
como do Conselho Nacional.
Se uma questo
disciplinar
de um juis no encontra um justo equacionamento nos
tribunais,
que
continuaro normalmente
com
sua
atividade
censria,
ser
possvel
corrigir eventual
falha
perante o
Conselho Nacional da Magistratura" (p. 38).
3. CARLIN, Volnei Ivo. "Controle externo do Judicirio" in Dirio
Catarinense, F 1orianpolis, 18 de nov. 1993. p. 02.
315
"Sentimos, porm, necessidade de uma inspeno

oorrecional que examine a atividade administrativa
e disciplinar dos membros do Judicirio, com uma
normatividade prpria e diante da concepo da
inexistncia de repartio que seja indevassada e
que
se
sobreponha ao
esquema
genrico
de
fiscalizao imposta a toda a atividade estatal, de
tal
sorte que os componentes da
Instituio
continuem
intangiveis.
Tal
postura,
sem
indefinies, ao contrrio do que se
afirma,
a-uxiliaria no aprimoramento deste servio pblico,
sem
riscos
de influir
na
independncia
e
imparcialidade
do juiz, deixando
incliame
a
estabilidade
jurdica, as idias inerentes
reconstruo da cultura tica e soerguendo uma

democracia que possibilitar tim dilogo entre todos
os poderes e a prpria sociedade".
1. CARLIN, V. I. - Idem, ibidem.
ANEXO II
Acesso Justia: admissibilidade de todas as aces para

a defesa dos interesses da crianga e do adolescente
NAGIB
8.069/90,
SLAIBI FILHO,^ ao estudar o art. 212 da
Lei
n.
apresenta algumas aes que, provavelmente, sero
as
mais utilizadas na defesa dos interesses difusos afetos criana

e ao adolescente:
1)
art.
Habeas Corpus: art, 5Q, LXVIII, da Constituio Federal;
647
protege
parte
ss. do Cdigo de
Processo
Penal.
Este
o direito de locomoo, cuja expresso foi
instituto
extrada
inicial da frase latina: "Tomes o corpo e venhas
da
submeter
ao Tribunal o homem e o caso".

A
ingls,
origem
instr\imento
encontra-se
na Magna Carta de 1215. No direito
primeiramente,
1832,
deste
no
no
direito
brasileiro,
surgiu,
Cdigo de Processo Criminal
do
qual em seu art. 340 prescrevia que "todo
Imprio,
de
cidado
que
1. SLAIBI
FILHO, Nagib. "Da proteo judicial
dos
interesses
individuais,
difusos e coletivos" in SIQUEIRA, Liborni
(coord.)
Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente.
Rio de
Janeiro: Forense, 1991. p. 245.
317
entender
que
ele,
ou
constrangimento ilegal
outrem,
sofre
uma
priso
ilegal
ou
em sua liberdade tem direito de pedir vuna
ordem de habeas corpus em seu favor".
primeira constituio republicana, de 1891, em
seu
art. 72, i 22, determinava: "Dar-se- o habeas corpus sempre
que
indivduo
violncia
sido
sofrer
ou se achar em iminente
perigo
ou coao, por ilegalidade ou abuso de
de
poder".
omitida a referncia ao direito da locomoo, essa
permitiu que fosse utilizado para a proteo de outros

teoria
esta
que ficou conhecida como a doutrina
sofrer
Tendo
redao
direitos,
brasileira
do
habeas corpus, acolhida inclusive em inmeros julgados.

Com
essa
a reforma constitucional de 1926, ps-se vun fim
doutrina, tendo o art. 72, 22 recebido nova redaan.
qu(=f
restringiu a aplicabilidade desse instituto proteo do direito

de locomoo; "Dar-se- o habeas corpus sempre que algum
ou
se achar em iminente perigo de sofrer violncia por
sofrer
meio
de
priso ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoo".

Na
atual Constituio, est previsto no inciso
LXVIII
do art. 5Q: "conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer

ou
se
achar
liberdade
no
ameaado
de sofrer violncia
ou
coao
de locomoo, por ilegalidade ou abuso de
sendo
cabvel
"em
relao
punies
em
sua
poder"
(s
disciplinares
militares" - art. 142, 2Q, C. F.).

Com
art.
50,
o intuito de garantir a acessibilidade a todos,
inciso LXXVIII, C. F., determina a sua gratuidade.
318
Os pressupostos para a sua propositura so:

a
ilegalidade ou abuso de poder, seja por
parte
de
autoridade pblica, seja por parte de particular;

b - violncia, coao ou amea liberdade de locomoo.
2)
Mandado
de
Segurana
Coletivo:
este
constitui numa das inovaes elencadas na Constituio Federal de

1988, cujo art. 5Q, LXX, prescreve:
"o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado

por:
a) partido poltico com representao no Congresso
Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou
associao
legalmente
constituda
e
em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;"
se
restringe
necessrio observar que esse instituto jurdico

tutela dos
interesses
coletivos,
no
servindo-se,
tambm, para os difusos.

A respeito, preleciona BARBI:
"Dentro
dessa perspectiva evolucionista,
cabe
indagar se o mandado de segurana coletivo, criado
na nova Constituio Federal, adequado para a
proteo desses interesses legtimos, difusos ou
coletivos.
O primeiro elemento a considerar nessa indagao
o fato da Lei Maior dar legitimao a partidos
polticos, ao lado da concedida a sindicatos e
entidades de classe e associaes.
Os
sindicatos,
as entidades
de
classe
e
associaes
geralmente
renem
pessoas
com
interesses
comuns,
que so
a
causa
dessa
aproximao (...).
institu
319
Em favor dessa tese existe a circunstncia de o

texto legal referir-se expressamente defesa dos
interesses
dos membros ou associados.
Se
o
legislador usasse a expresso direitos, poder-seia entender que a proteo seria apenas de direitos
subjetivos.
Mas, como a palavra empregada
interesses,
no
vemos
razo
para
dar-lhe
interpretao restritiva, como se se referisse
apenas a direitos subjetivos."^
Assim,
coletivo
despeito
aplica-se, tambm,
do nome, o
mandado
de
s pretenses difusas,
atravs
legitimao extraordinria da associao legalmente
institucionais.
evitar
impetrao
Denota-se
do mandamus
aqui, o
por
da
constituida,
em funcionamento h pelo menos um ano, na defesa dos

interesses
segurana
respectivos
objetivo
entidades
de
se
constitudas
aleatria e transitoriamente.
Quanto
elaborada
as
este
entendimento,
aplica-se
crtica
no captulo 3 desta tese, ou seja, a exigncia de
associaes
estejam constitudas h pelo menos um
ano
implicar um bice ao acesso A justia e conseqentemente

prejuzos
aos
que
esto
envolvidos
nessa
esfera
que
pode
ensejar
difusa
de
interesse.
Vale
observados
para
os
lembrar
que
quanto
mesmos procedimentos e
mandado de
ao
processo. devem
exigncias
segurana individual, conforme
ser
estabelecidos
o
art.
5Q,
LXIX, da Constituio Federal e o disposto na Lei n. 1.533, de 31

de dezembro de 1951.
1.
E<ARBI , Celso Agrcola. "Mandado de segurana na Constituio
de 1933". in Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 635, nov. 1988.
p, 22,
320
3)
Mandado de Injunc&o: constante no art. 5Q, LXXI, da
Constituio Federal:
"conceder-se- mandado de Injuno sempre que a
falta de norma regulamentadora torne Invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas Inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania;"
Estudiosos dessa nova figura constitucional, STRENGER e
DINIZ,^
admitem que o mandado de injuno poder ser
utilizado,
desde logo, por todo aquele que demonstrar um nexo causai entre a
omisso
legislativa e a inviabilidade de exerccio dos
direitos
previstos na Magna Carta, sem nenhum tipo de exceo.

Para
CRETELA JONIOR,^
o mandado de Injuno
consiste
numa ao civil de rito sumrio, que permitir ao portador de

direito subjetivo pblico ou privado, assegurado na
Federal,
um
Constituio
exigir, junto ao Poder Judicirio, a efetivao
dessas
garantias, as quais est impedido de exercit-las ante a carncia

de norma regulamentadora.
Segundo
esta
mesma linha de
pensamento,
acrescenta
GOMES:
"Como ao de origem constitucional, prescinde de
regulamentao em lei complementar ou ordinria. O
1.
Cf.
STRENGER, Irineu. Mandado de injuno. Rio de Janeiros
Forense Universitria, 1938. p. 15 e DINIZ, Maria Helena.
Norma
constitucional e seus efeitos. SSo Paulos Saraiva, 1989. p . 37 a
40.
2.
CRETELA JR., Jos, Comentrios Constituio Brasileria de

V. Rio de Janeiros Forense Universitria, 1989. p. 724.
1988. 2
321
dispositivo que o criou auto-suficiente e autoaplicvel,

mesmo
porque
seria
contraditrio
exigir-se
regulamentao
para
um
mecanismo
destinado, ele prprio, a fazer cumprir normas
constitucionais pendentes de regulamentao. Tendo
o constituinte optado por texto em que se eliminou
a referncia ao rito processual adotvel para a
apreciao pelos tribunais do remdio, inc\ambir a
tais rgos, capitaneados pelo Supremo Tribunal
Federal, construi-los em seus regimentos,
sem
cuidar
de
restringir seu alcance
ou
impor
obstculos ao seu exerccio".
No
entanto,
no tem sido essa a
orientao
pelo Supremo Tribunal Federal, \ama vez que este rgo
assumida
posiciona-
se no sentido de que sua competncia se restringe em confirmar

existncia
de
um
O
direito e fazer saber ao Poder Legislativo a referida omisso.'^
Parece
importante
omisso de regra que assegure o exerccio
oportuno
instituto
entender
inserido na
como
atual
auto-aplicvel
Constituio
pois negar essa sua aplicabilidade importaria

Lei
Maior
definidoras
que
em
seu art. 5S,
12,
de
esse
Federal,
opor-se prpria
prescreve:
"As
dos direitos e garantias fundamentais tm
normas
aplicao
imediata".
1,
GOHES,
Randolpho.
Mandado
Trabalhistas, 1989. p. 25.
de
infuno.
Rio
de
Janeiro:
2.
BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Natureza do mandado
de
injuno.
Mandado de injun'o nQ 168-5. Humait SA e Presidente
da Repblica
e Departamento Autnomo de Estradas e Rodagem.
Relator: Ministro Seplveda Pertence. 21 de maro de 1990. Dirio
da Justia. Brasilia: (76): 3.047, 20 abr. 1990, o qual firmou a
seguinte j urisprudincia :
"0 mandado de
injunSo nem autoriza o Judicirio
a suprir
a
omisso
legislativa ou regulamentar, editando ato normativo
omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato,
ato
concreto de satisfao do direito reclamado".
322
I
SLAIB FILHO,^
Estatuto
direito
da
da
Criana
lembra, oportunamente, o art. 16, VI,

e do Adolescente,
criana
e do adolescente o de
qual
designou
participar
na
do
como
vida
poltica, "na forma da lei". Ora, no caso de essa matria no vir

a
ser
regulamentada,
caber
o uso
desse
writ,
de
forma
instituto constitucional no conseguiu convencer
viabilizar o exerccio de tal direito de cidadania.

Tal
cpula
conservadora
temerosa
Judicirio, a qual, no dizer de
de
transformaes
do
Poder
FARIA:
"matou praticamente na raiz a figura do mandado de

injuno, uma inovao que poderia ter agilizado a
renovao de nosso direito, a concretizao de
direitos
sociais
negados
por
falta
de
regulamentao
e a legitimao de uma
ordem
constitucional cujas graves falhas no captulo da
ordem tributria e poltico-administrativa
tm
servido de pretexto para a defesa da supresso de
suas
inovaes
no
captulo
dos
direitos
fundamentais".^
4)
direito
Ao
Popular:
A ao popular
tem
sua
romano, no qual qualquer pessoa do povo {populus)
origem
podia
fazer uso da mesma para defender interesses da coletividade.

0
vez,
sistema
jurdico brasileiro previu,
pela
essa figura na Constituio de 1934, abolida na de
1. SLAIBI FILHO,
N. - Op.
cit.
primeira
1937
p. 245.
2. FARIA, Jos Eduardo. "As transformaes do Ju dicirio em

face
de
suas
r e s po ns ab i1 idades
sociais" in
CARVALHO,
Amlton
de.
Revista de direito alternativo. Sio Paulo: Acadmica, n. 2, 1993,
p. 46.
323
restaurada
na
de 1946. de se observar que
em
nenhuma
delas
apareceu a expresso "ao popular". Isso se deu somente em 1965,

com
a edio da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965,
ainda
em
do fato de terem transcorrido dezenove anos
da
vigor.
Apesar
data
de sua efetiva
instituio a nivel
constitucional
(1946)
at a sua regulamentao (1965), a mesma pde ser utilizada, pois

entendia-se que o dispositivo era auto-aplicvel.
A Carta Poltica de 1967 prescrevia que a ao
s era cabvel em se tratando da proteo do patrimnio
Este
quadro foi ampliado com a Constituio
popular
pblico.
de
1988,
que passou a admitir a sua propositura em quatro hipteses: leso

ao
patrimnio
pblico,
moralidade
ao patrimnio histrico
administrativa,
e
cultural.
ao
ambiente
contudo,
suas duas caractersticas bsicas: primeiro, de
sua titularidade cabe a qualquer cidado e,
meio
Prevalecendo,
que
segundo, de que este
age na defesa do interesse pblico (em seu sentido lato) e no de

uma
um
pretenso individual. Por essa razo tem sido admitido

direito de natureza poltica, uma vez que implica o
como
controle
do cidado sobre atos lesivos aos interesses que a Lei Maior quis
proteger.
5)
na
Lei
n.
Ao Civil Pblica: A ao civil pblica,

7.347/85,
prevista no
Estatuto
da
Criana
Adolescente nos arts. 210 e 224, cuja importncia e

j
foram
analisados nos captulos
deste
trabalho,
consagrad
do
oportunidade
prescinde.
324
portanto, de nova anlise neste momento.
6) Aes de procedimento comum: sejam elas ordinrias ou

sumarssimas, que
7)
em
podero, em alguma hiptese, serem utilizadas.
Aes Especiais: Quanto a essas aes, deve-se
vista no somente as previstas no Cdigo de
Processo
ter
Civil,
como a ao de consignao em pagamento - arts. 890 a 900, a ao

de
depsito - arts. 901 a 906,
mas as existentes na
legislao
extravagante, como a ao mandamental do art. 212, 2Q, da Lei

n. 8.069/90.
A
abusivos
ao mandamental tem por objeto os atos
ilegais
de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica
ou
que
esteja no exerccio de atribuio do Poder Pblico.

Caber
a referida ao se o ato que emanar do
por meio de seus agentes e rgos (de qualquer nvel
Estado,
federativo)
ou de pessoas jurdicas que exeram funes delegadas, for ilegal

ou abusivo.
Isso significa que abrange atos praticados pelos rgos
e
agentes
fundaes
mista,
E,
da administrao direta e
pblicas,
da
indireta
empresas pblicas, sociedades
(autarquias,
de
concessionrias e permissionrias de servios
ainda,
os
atos praticados por
particulares
que
economia
pblicos).
ajam
por
325
delegao do poder pblico.^
A
melhor
propsito, no mbito judicial, a necessidade de
compreenso
Supremo
exerccio
Tribunal
de
dessa matria, fez surgir a
Smula
Federal: "Praticado o ato por
xima
510
do
autoridade,
no
competncia delegada, contra ela cabe
mandado
de
segurana ou medida judicial".

Como
foi
possvel
constatar,
apresentadas, a Constituio Federal optou

liberalizao
dos
mecanismos
de
do
rol
das
aes
por uma poltica
legitimao
ad
de
causam,
objetivando a tutela dos interesses transindividuais e, portanto,

difusos.
1.
Dl PIETRO, Maria Silvia Zanella.
Paulo; Atlas, 1990. p. 444.
Direito administrativo.
So
A W H . . A U
XXX
ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIA
Agravo de instrumento n. 8.443, de Xaxim.

Relator: Des. Rubem Crdova.
ioii
Agravo de instrumento interposto con

tra liminar concedida ab initio nos autos
de ao civil pblica aforada por Represen
tante do Ministrio Pblico contra o Estado
de Santa Catarina, objetivando compelir o
Estado a .efetuar a reforma de Escola Pbli
ca, sita na cidade e municpio de Xaxim,
cujo prdio em que est instalada e funcio
nando se encontrava em estado de calamidade
pblica; no prazo de 60 dias, os consertos
urgentes e, no de 180 dias, a obra nova,
construo de mais salas de aula e labora
trio, e uma quadra de esportes coberta;
sob
pena
de
multa
diria
de
Cr$50 .000.000,00 (milhes), at a cessao
da ilegalidade; e por esta via recursal pe
de a reforma da aludida liminar concedida
para o fim do requerido apresentar, no pra
zo de 90 dias, projeto de atendimento,
com
prazos, das necessidades apontadas, sob pe
na de multa diria de Cr$10.000 ,00, a par
tir do 61o dia, em favor do fundo indicado.
Processado o recurso, os autos ascen
deram a esta Superior Instncia, mantida a
deciso pelo juzo de retratao.
Nesta Instncia, a d. Procuradoria,
sob o argumento de que presente o interesse
coletivo, prescrito no art. lo, IV, da Lei
que disciplina a ao civil publica, opinou
pelo desprovimento do agravo.
A cmara decidiu acolher o pedido de
reforma para declarar a extino da ao
civil pblica proposta pelo Ministrio P
blico contra o Estado,
por carncia de
ao, em face de impossibilidade jurdica
do pedido, com base no art. 267, VI c/c o
pargrafo 3o,do mesmo artigo, do CPC; uma
vez que a pretenso deduzida na petio
inicial no encontra admissibilidade no or
denamento jurdico vigente, na medida em
que no podem o Juiz tanto quanto o prprio
Tribunal avocar para si a deliberao de
atos da Administrao Pblica, que resultam
sempre e necessariamente de exame de conve
nincia, oportunidade e contedo dos atos
327

TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
de exercicio dos outros Poderes, Executiva

e Legislativo, do Estado; tendo-se, ainaa
em considerao que a Administrao nad,
pode fazer que no se contenha em seus re
cursos, e h de faz-lo segundo as previ
ses programticas e oramentrias, com i
participao do Poder Legislativo, cujai
atribuies igualmente restaram atropela
das; no se olvidando tambm que, ressalva
dos os casos especificados na legislao
as obras, servios, compras e alienaoei
sero contratados mediante processo de li
citao pblica que assegure igualdade d<
condies a todos os concorrentes (art. 27,
XXI, da CF); e, sobretudo, que as hiptese!
de ao civil pblica no direito positive
brasileiro so enumeradas taxativamente pe
la lei, inobstante o alargamento do campc
de abrangncia pela Constituio Federal^
para servir proteo no s do patrimnic
pblico e social mas tambm a todos os in
teresses difusos e coletivos, que no entan
to no o caso dos autos, ante a peculia
ridade de que se reveste.
Vistos, relatados e discutidos estes
autos
de agravo de instrumento n. 8.443, da comarca de Xaxim, er

que agravante o Estado de Santa Catarina, sendo agravadc
o Representante do Ministrio Pblico:
328

TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
ACORDAM, em Segunda Cmara Civil, por vota

o unnime, prover o recurso.
Custas legais.
Trata-se de
agravo de
instrumento
liminar concedida nos autos de ao civil pblica

por Representante
do Ministrio
Pblico, na
contra
aforada
comarca
Xaxim, na pessoa do Dr. Promotor de Justia, contra o

tado de Santa Catarina, pelos fatos e fundamentos
cos expostos na petio
alegao de
que a
Es
jurdi
recursal; especificamente, sob
Escola Bsica
de
"Professor Custdio
a
de
Campos", estabelecida na cidade e municpio de Xaxim, des

te Estado, se encontrava em precrio estado de conservao
ou de calamidade pblica, e, por isso, providncias
nistrativas ou
governamentais se
sentido de sua
recuperao imediata,
admi
faziam necessrias,
fazendo-se ento
no
a
reforma do prdio escolar, consertos de instalaes inter

nas, obras novas, alm de outras necessidades ali
aponta
das, inclusive deficincias que comprometem a qualidade do

ensino, que foram constatadas no local por ocasio de
di
ligncias realizadas, conforme comprovam os documentos in

clusos; razo da propositura da ao civil pblica
contra
o Estado, visando o cumprimento da lei, ou seja, de normas

e princpios constitucionais, da Carta Magna e da
Consti-
329

TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
tuio Estadual, e de
dispositivos legais do Estatuto
da
Criana e do Adolescente, por ser a educao dever do

tado, ante a omisso governamental, em face de tal
de
coisas;
para
que
incontinenti de tais
no prazo
seja
compelido
necessidades arroladas na
preestabelecido, sob
pena
de multa
Es
estado
satisfao
exordial,
diria
Cr$50.000.000,00 at a cessao da ilegalidade; pede

nal o agravante.
Estado de Santa
de
afi
Catarina, a reforma
do
decisum , ante a carncia de ao, por impossibilidade ju

rdica do pedido, com base no art. 267, VI, do CPC.
Ao ser recebida a
petio inicial e
mentos inclusos, concedeu-se, em termos, a liminar

rida, para o
prazo de 90
fim de
compelir o Estado
(noventa) dias, projeto
docu
reque
a apresentar,
no
de atendimento,
com
prazos, das necessidades apontadas, sob pena de multa di

ria de Cr$10.000,00, a partir do 61o dia, em favor do fun
do mencionado.
De cuja deciso o Estado recorreu, por esta
via recursal, em que pede
a reforma do decisum, pelo
se referiu atrs; por afrontar o princpio da
que
tripartio
dos poderes a pea inicial ajuizada pela representao mi

nisterial; por se tratar de
deciso divorciada de todo
ordenamento jurdico, que caracteriza impossibilidade

rdica e inexeqibilidade; passando
o Judicirio a
o
ju
fazer
330

TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
as vezes dos Poderes Executivo e Legislativo, pelas razes

consignadas na petio do recurso interposto.
Processado o recurso, mantida a deciso pe
lo juzo de retratao, os
autos ascenderam a esta
Supe
rior Instncia.
Nesta Instncia, a
d. Procuradoria
opinou
pelo desprovimento do recurso.

De fato, assiste razo ao agravante, ou se
ja, ao
Estado de
Santa Catarina;
eis que,
no caso
sub
judice, pelo que dos autos consta, impe-se a extino
do
processo, ante a impossibilidade
jurdica do pedido,
que
no encontra
ordenamento jurdico
ou
admissibilidade no
melhor na legislao em vigor; eis que as providncias co

bradas do Estado dependem de ato administrativo
nado convenincia
e oportunidade; e
impossibilidade de substituio
tal ato administrativo, da
condicio
ainda, em face
da
pelo Poder Judicirio
de
exclusiva competncia e
atri
buio peculiar dos Poderes Executivo e Legislativo do Es

tado, face as normas
constitucionais vigentes; pois,
podem o Juiz tanto quanto

si poderes que no tm,
de atos de administrao,
o prprio Tribunal avocar

como, por exemplo, a
no
para
deliberao
que resultam sempre e
necessa
riamente de exame de convenincia e oportunidade, que
so
da competncia e atribuio exclusivas do Poder Executivo;
331
> ^
TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
sob pena de
atronta ao principio
juridico-constitucional
que prescreve que os Poderes, o Legislativo, o Executivo e

o Judicirio, so independentes
e harmnicos entre si;
que h de ser observado e cumprido por todos que exeram a

autoridade do Estado, em
qualquer de seus poderes;
mesmo
porque a pretenso em tela no encontra respaldo legal
na
legislao especfica das aes civis pblicas; razes pe

las quais, ante a impossibilidade jurdica do pedido,
punha-se a decretao no
da liminar, to-s da
im-
carncia
de ao, com fundamento no art. 267, VI, do CPC; dando-se,

assim, desse modo, provimento
ao recurso para decretar
carncia de ao, por impossibilidade jurdica do
pedido,
na forma requerida pelo agravante.

In casu, trata-se de matria ou de tema ab
solutamente reservado Administrao Pblica; da por que
lhe cabe, e no ao Poder Judicirio, a apreciao da
venincia, oportunidade e contedo
con
dos atos de
exerccio
do Poder Executivo; para que no se caracterize
intromis
so ou indbita intromisso do Poder Judicirio era assunto

que no lhe diz respeito,
reservado atuao dos
outros
dois Poderes do Estado.

A presente ao
civil pblica foi
aforada
por digno Representante do Ministrio Pblico contra o Es

tado, em
virtude de
omisso governamental,
no trato
da
332
''')

TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
coisa pblica; por ter sido a Administrao Pblica omissa

com relao ao estado de calamidade pblica em que se
contra o prdio em que
se acha instalada e funcionando
Escola Bsica "Professor Custdio de Campos", sito na
en
a
ci
dade e municpio de Xaxim, deste Estado de Santa Catarina,

que poca se encontrava em precrio estado de
conserva
o ou de habitabilidade, ao fim a que se destina,

dente de reformas, obras novas,
depen
e de aquisies de
mate
rial didtico, que poderia at comprometer a qualidade

ensino; olvidando, dessa maneira,
que a educao
do
dever
do Estado; razo da propositura da ao civil pblica con

tra o Estado de Santa Catarina, para que o Poder Executivo
fosse obrigado a efetuar os
reparos apontados e a
as necessidades arroladas; o que foi deferido

te, na forma retro referida, ensejando ento a
o do presente recurso visando
suprir
liminarmen
interposi
a reforma da deciso
re
corrida.
Mas, como se
consignou atrs, tal
deciso
no pode subsistir, pelo que ficou dito e exposto,

terizando-se a
impossibilidade
jurdica
pela
carac
falta
"coincidncia, na afirmao contida no pedido, dos

teres que so necessrios e
suficientes para que o
jurisdicional deva realizar
sua tarefa,
de
carac
rgo
que consiste
em
exercer suas funes na direo e forma previstas pela or-
333
.if'

TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
dem jurdica", na lapidar definio da primeira das condi

es da ao
dada por
Mandrioli, e
aplaudida pelo
Des.
Jos Frederico Marques, em suas "Instituies ... (pg. 40

do V. 2o, 4a ed.).
"Por possibilidade jurdica do
pedido
entende-se a admissibilidade da pretenso perante o
orde
namento jurdico, ou seja, a previso ou ausncia da veda

o, no
direito
vigente, do
que
se postula
na
causa"
(STJ-RT 652/183).
Concretamente, a
impossibilidade
jurdica
se d quando no h previso, no ordenamento jurdico,

plano abstrato, de providncia como a que se pede no
no
caso
dos autos.
Pois, todos sabemos, que nada pode fazer
Administrao Pblica, que no se contenha dentro de
recursos, e, ainda,
h que faz-lo
programticas e oramentrias, e,
casos no poder faz-lo sem
gislativo; bem
como,
segundo as
seus
previses
ainda assim, em
certos
a participao do Poder
em determinados
casos
no
Le
poder
afastar a necessidade de licitao pblica.

Aplicvel espcie, v. acrdo do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, que em apreciando
similar, houve por bem de, em dando provimento ao
caso
recurso
interposto de deciso de Primeiro Grau, reformar a senten

a de Primeiro Grau proferida em ao civil pblica movida
334
j t
J i
'

TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
pelo Ministrio Pblico contra Prefeitura do Estado de Sc

Paulo, em gue a
r foi condenada a
seis meses, pena de multa

terminao
judicial;
atender, no prazo
de
diria de Cr$396.320,00, a
transcrevendo-se
de
integralmente
na
forma que se segue:

"Princpio assente
em poltica,
projetan
do-se para a ordem juridico-constitucional da maioria

pases democrticos, entre eles a
pendncia e harmonia dos Poderes
dos
de nosso Pas, a
inde
pedra basilar da
pr
pria ordem social, e sobre tal mandamento poltico e cons

titucional ho de
desvelar-se todos os
que constituam
tecido da Nao, muito especialmente os que exeram a
o
au
toridade do Estado, em quaisquer de seus Poderes.

"A bsica regra da independncia e harmonia
entre os Poderes, presentemente inserta no art. 2o de nos
sa CF, tem
sido objeto,
precisamente em
virtude de
sua
magnitude poltico-jurdica, de freqentes estudos e apre

ciaes, inclusive em decises judiciais, e assim exaus
tivamente conhecida.
"Ficam para o caso sub examine as
conside
raes seguintes, que tm o mrito de conformarem-se,

dvida, com o entendimento amplamente prevalente entre
sem
os
doutos quando estudam os atributos das Administraes
blicas, elevadas ao poder pelo
da
plebiscito do povo, e
335

TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
10
sobre a apreciao que lhes cabe, e no aos tribunais,
da
convenincia, oportunidade e contedo dos atos de
exerci
cio de tal poder, dentro do campo prprio.

"Com o advento, deveras memorvel, da
ao
civil pblica, ainda novidade em nosso ordenamento jurdi

co, de largos e excelentes alcances, verifica-se, todavia,
por vezes - e
o caso presente
perfeito exemplo
disso,
que se confundem os que provocam sua aplicao, levando
indbitas intromisses em temas absolutamente reservados

Administrao Pblica.
"Aqui, o Ministrio
Pblico oficiante
rante o Juiz da comarca de Marlia, entendeu que o

mento dos
esgotos
domsticos da
pequena
pe
lana
comunidade
de
Oriente, l situada, no crrego denominado Jatob, que por

sua vez vai
para o
Rio do Peixe,
implicava prejuzo
ao
equilbrio ecolgico, eis que sem tratamento seus dejetos.

E em conseqncia ps em Juzo a ao civil pblica,
para
que a Prefeitura local fosse obrigada construo de sis

temas de tratamento
de esgotos, ou
detritos e tratamento,
fluviais. Deu-lhe
atender no prazo de
de conteno de
antes de serem
razo a
sentena,
seis meses, pena
Cr$396.320,00, imposta do decisrio

sujeita atualizao monetria.
lanados s
condenada a
seus
guas
r
em
de multa diria
de
datado de maio/91,
336
TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
11
"O julgado no se sustenta porque a preten

so do autor no
era providncia admissvel pelo
direito
objetivo, caracterizando-se a impossibilidade jurdica pe

la falta de 'coincidncia, na afirmao contida no pedido,
dos caracteres que so necessrios e suficientes para
o rgo jurisdicional deva
realizar sua tarefa, que
que
con
siste em exercer suas funes na direo e forma previstas

pela ordem jurdica
', na lapidar
definio da
primeira
das condies da ao dada por Mandrioli, e aplaudida pelo

Des. Jos Frederico Marques, em suas Instituies... (pg.
40, do V. 2o,
4a ed.), eis que
a pretenso do autor
encontrava admissibilidade no direito objetivo, na

em que no podem os Juizes
deliberao de prtica de
no
medida
e Tribunais assomar para si

atos de administrao, que
a
re
sultam sempre e necessariamente de exame de convenincia e

oportunidade daqueles escolhidos pelo meio
constitucional
prprio para exerc-los.

"Salta evidncia
que, por
srias e
bem
intencionadas que sejam as posies de no administradores

e no h dvida alguma que srios e bem intencionados
ram a propositura
e o julgamento
da presente demanda
fo
em
Primeiro Grau, de ver dotada a pequena Oriente de melhores

condies de saneamento bsico,
tal circunstncia nem
longe arreda a
dentro de seus
objeo de que,
de
critrios
337
i
j \J
TRIBUNAL DE JUSTIA
Al n . t.443
12
prprios, podia e
devia a
prevalncias, usando seus
Administrao Municipal
aosar
rfecursos financeiros, em
assim
entendendo, para outros campos,
sabido qe so vrias
as
i
urgncias a que devem atender as prefeituras.
'
\
"Logo, a presente ao civil pblica, o que |

fez foi discriminar entre as urgncias da comunidade,
es
colhendo uma como maior que outras tantas, e ordenando que

fosse atendida, o que
no tem cabida
ao prisma da
ordem
poltico-social, como tambm ante a CF, desde seu art. 2o,

nem da letra ou do sentido da legislao especfica
das
aes civis pblicas.

"Nada pode fazer
a Administrao, que
no
se contenha em seus recursos, e ademais, h de faz-lo se

gundo as previses programticas e oramentrias, a inge
rindo tambm outro Poder, o Legislativo, cujas atribuies
igualmente restaram atropeladas. Some-se a necessidade
licitao para as
obras determinadas,
dado seu
de
montante
econmico evidente, e demais circunstncias legais.

"Caracterizada a
do pedido, d-se
impossibilidade
proviinento ao recurso,
jurdica
para decretar
carncia de ao.
"Indevida
(argumento do art. 17 da
vctb<a
honorria
advocatcia
Lei n. 7.347, conforme
Apelao
338

TRIBUNAL DE JUSTIA
AI n. 8.443
cvel
n.
13
157.725-1
julgada
por
esta
Cmara)"
(RT
685/84-85).
Por tais razes de
decidir, a Cmara,
uniformidade de votos, aps os debates e votao,
por
decidiu
prover o recurso para declarar a carncia da ao, por im

possibilidade jurdica, e declarar a extino do processo,
na forma requerida, com fundamento no art. 267, VI, c/c
pargrafo 3o,do citado artigo, do CPC.

Participou do julgamento,
cqpi voto
dor, o Exmo. Sr. Des. Torres Marques.

Florianpolis, 3 & maio
/ 1994.
vence
A N E X O
IV
K*.
f ' > 'j
TRIBUNAL DE JUSTIA
'
Agravo de instrumento n. 7.5 69, de Imarui.

Relator: Wilson Guarany.
............
. . f e
t).l
Agravo de instrumento. Interposio
contra despacho de Magistrado a quo que,
nos autos da ao civil pblica, concedeu
liminar, a fim de que o Estado de Santa Ca
tarina d cximprimento Lei Estadual n.
6.7 62, de 20.5.86. Presena do fumus boni
juris e periculum in mora. Despacho agrava
do mantido. Recurso desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos

de agravo de instrumento n. 7.569, da comarca de Imarui,
em que agravante o Estado de Santa Catarina, sendo agra
vado o Representante do Ministrio Pblico:
ACORDAM, em Terceira Cmara Civil, por

tao unnime, desprover o recurso.
Custas legais.
vo
0 Representante do Ministrio Pblico, em

exercicio na comarca de Imarui, props naquele julzo Ao
Civil Pblica para a proteo de interesses difusos e co
letivos, afetos infncia e juventude, com preceito
cominatrio de obrigao de fazer, contra o Estado de San
ta Catarina, sob a justificativa de que a Lei Estadual n.
6.7 62/86 diz que obrigatria nos hospitais e maternidades estaduais, e tambm nos particulares, subvencionados
pelo Estado, a realizao do denominado "teste do pezinho"
para o diagnstico precoce de fenilcetonria (FNC) e de
hipotereoidismo congnito (HC), em todas as crianas nas
cidas em suas dependncias; que, passados sete anos, o ru
no executou esta lei e, por isso, no Hospital de Caridade
e Maternidade So Joo Batista, de Imarui-SC, e na Funda
o Mdica Social Rural de So Martinho-SC, o "teste do
pezinho" no realizado, contrariando a Lei Estadual n.
6.762/86 e o art. 10, inciso III, da Lei Federal n.
340
ESTADO DE SANTA CATARJNA
' xcj
l
TRIBUN AL DE JU STIA
AI n. 7.569
8.069/90,
mico ou
sujeito a
da Lei n.
e o que pior, com a no realizao o exame o

o dirigente do estabelecimento Hospitalar est
responsabilidade criminal, conforme o art, 229,
8.069/90.
A final, foi requerida a concesso de
liminar, ordenando-se que o ru cumpra, no prazo mximo de
quinze (15) dias, a Lei Estadual n. 6.7 62/86, dando condi
es a esses nosocmios para que possam realizar tal tes
te, cominando-lhe ainda multas dirias de um milho de
cruzeiros, at a concesso da ilegalidade, revertendo-se
os valores arrecadados a este titulo em beneficio de que
trata o art. 214, da Lei n. 8.069/90, observando-se o que
dispe o par. 2o do mesmo artigo.
O Magistrado a quo, com apoio no art. 12,
da Lei 7.347/86, concedeu a liminar e, aps,determinou que
o ru fosse citado (fls. 18/19).
O Estado de Santa Catarina, inconformado,
interps agravo de instrumento, argindo a incompetncia
do foro, pois o pedido e a liminar concedida foram no sen
tido de determinar a realizao do teste era todas as
crianas nascidas nos hospitais e maternidades estaduais,
bem como subvencionadas pelo Estado, nos municpios de
Imarui e So Martinho; que o art. 209, do Estatudo da
Criana e do Adolescente, para casos desta natureza, pre
vine a competncia do foro do local onde ocorreu ou deva
ocorrer a ao ou omisso; que o prprio Cdigo de Diviso
e Organizao Judicirias do Estado de Santa Catarina es
tabelece o foro da Capital (Vara dos Feitos da Fazenda P
blica), guando o Estado for ru; que, ante a incompetn
cia, a liminar nula; que o Estado no tem condies, no
momento, de estender a todas as cidades o referido "teste
do pezinho", pois no houve dotao oramentria.
O agravado se manifestou.
Mantida a deciso, os autos ascenderam a
esta Superior Instncia, tendo a douta Procuradoria-Geral
de Justia opinado pelo desprovimento do recurso (fls.
34/37) .
o relatrio.
Dispe a Lei Estadual n. 6.762, de 20.5.86:
"Art. lo - obrigatria nos hospitais e
maternidades estaduais, a realizao de provas para o
diagnstico precoce
de
fenilcetonria (FNC)
e
de
hipotireoidismo congnito (HC), em toas as crianas nasci
das em suas dependncias.
"Pargrafo nico - O disposto neste artigo
aplica-se tambm aos hospitais e maternidades particula
res, subvencionados pelo Estado."
J-..
ESTADO DE SANTA CATARiNA
341
'
r /
'
' O
TRIBUN AL DE JU STIA
AI
n.
7.569
IJa forma da Lei Federal n. 8.069/90, em seu

art. 209, as aes desce natureza devem ser proposras no
foro local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso.
Na ao proposta pelo representante do Mi
nistrio Pblico, o pedido foi no sentido que fosse orde
nado ao Estado que, num prazo mximo de 15 (quinze) dias,
cumprisse a Lei Estadual n. 6.7 62/86, dando condies para
que o Hospital de Caridade e Maternidade de So Joo
Batista (Imarui-SC) e a Fundao Mdica Social Rural de
So Martinho-SC, possam realizar o "teste do pezinho".
Verifica-se, assim, que o pedido, para o
cumprimento desse teste, restringiu-se a duas entidades
hospitalares sediadas na comarca de Imaru-SC.
A deciso impugnada concedeu a liminar pos
tulada (fls. 18/19). Conseqentemente, a determinao no
foi extensiva a todo o Estado de Santa Catarina, como ar
gi o agravante.
O inconformismo, quanto a incompetncia do
foro, no merece prosperar.
Hely Lopes Meirelles,
Mandado de Segu
rana - Ao Popular - Ao Civil Pblica - Mandado de
Iniuno - Habeas Corpus, 13a ed. atualizada, Ed. RT, pg.
127, prelecionando a respeito da Ao Civil Pblica, assim
se manifesta:
"A Ao civil pblica e as respectivas me
didas cautelares devero ser propostas no foro do local
onde ocorrer o dano (arts. 2o e 4o). E justifica-se a fi
xao do foro na comarca em que se der o ato ou fato lesi
vo ao meio ambiente ou ao consumidor pela facilidade de
obteno da prova testemunhal e a realizao de percia
que forem necessrias comprovao do dano. Se, porm, a
Unio, suas autarquias e empresas pblicas forem interes
sadas na condio de autoras, rs, assistente ou opoentes,
a causa correr perante os Juizes Federais e o foro ser o
do Distrito Federal ou o da Capital do Estado, como deter
mina a Constituio da Repblica (art. 109, I). Sendo o
Estado, suas autarquias ou entidades paraestatais interes
sadas na causa, mesmo que a lei estadual lhes d vara ou
juizo privativo na Capital, ainda assim prevalece o foro
do local do dano, pois -a legislao estadual de organiza
o judiciria no se sobrepe norma processual federal
que indicou o foro para a ao civil pblica.
Quanto ao processo dessa ao o ordin
rio, comum, do Cdigo de Processo Civil, com a peculiari
dade de admitir medida liminar suspensiva da atividade do
ru, quando pedida na inicial, desde que ocorram o fumus
342
ESTADO DE SANTA CATARJNA

TRIBUN AL DE JUSTIA
AI n. 7.559
boni iuris e o periculum in mora. Dessa liminar cabe arevo inrerposto pelo reu (art. 12).
de se salientar que a Ao Civil Pblica
foi proposta em 1992 (fls. 20) e a Lei que instituiu o
"Teste do Pezinho" (Lei n. 6.7 62) de 1986.
O fumus boni iuris e o periculum in mora
esto presentes, razo porque agiu corretamente o Magis
trado em conceder a liminar.
Pelo exposto, de se negar provimento ao
recurso.
Participaram do julgamento, com votos ven
cedores, os Exmos. Srs. Des. Cid Pedroso e Eder Graf.
Florianpolis, 8 de junho de 1993.
Guarany
E'RELATOR
/
Pr o c u r a d o r d e j u s t i a
-Eittyg^-Q_êraldo Sada
>

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ACESSO A JUSTIA: A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS DA CRIANA E DO

ADOLESCENTE - FICO OU REALIDADE?

Tese apresentada no Curso de Ps-Gradua&o

como requisito obteno do

Orientador: Prof. Dr. Volnei Ivo Carlin

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

DIFUSOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - FICO

^laborada_jeor---JoBiane Rose Petry Veronese e aprovada por

adequada para a obteno do titulo de DOUTOR EM DIREITO.

Dr. Volnei Ivo Carlin

Profa. Dra. Olga M. B. Aguiar de Oliveir

Dr. Celso Fernandes Campilongo

Dr. Oris de Oliveira

Dr. Clvis Souto Goul^z^^

cXi Aguiar de Oliveira

Volnei Ivo Carlin - FSC

que, como orientador, estimulou o aprofundamento

Dra. Olga Maria Boschi Aguiar de

- que, como co-orientadora, transmitiu sua experincia

Dra. Ada Pellegrini Grinover -

inmeras constribuices feitas ao longo da pesquisa;

Aos meus pais e familiares;

concreto ao longo desta caminhada;

aqueles que tm como compromisso

defesa dos direitos da criana e do adolescente brasileiros.

ABSTRACT ............................................. XIII

0 tema e sua situao espao-temporal ...........

As questes fundamentais .... ..................

Objetivos ....................... ..............

1.4.1 - Objetivo geral .........................

1.4.2 - Objetivos especficos ...................

1.5.2 - Mtodo de abordagem.....................

1.5.3 - Tcnica de pesquisa .....................

Plano de desenvolvimento do estudo ...............

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS DE

O acesso Justia; sua significao ........

1.1.1 - Justia social:

1.1.2 - A evoluo do conceito de acesso

Acesso Justia: mecanismo

Justia social ............................. ...... 35

Obstculos ao acesso Justia ............... ..... 39

Os novos tipos de demandas ........................ 42

0 acesso Justia como exerccio da cidadania .

A interposio dos interesses difusos afetos

A TEMATICA DOS INTERESSES DIFUSOS

problema terminolgico ..................... ..... 67

2.3 - A questo do conceito .......................... .... 71

conflituosidade dos interesses difusos........ .... 80

2 . 6 - 0 fundamento constitucional .................... .... 82

2.8 - Interesses difusos e interesses coletivos:

DIFUSOS NO DIREITO BRASILEIRO

O interesse processual .........................

Os legitimados ativos ....................'......

2.1.1 - 0 Ministrio Pblico ...................

2.2.2 - As associaes .........................

para agir em juzo

Criana e do Adolescente ........................

3.3.1 - 0 Ministrio Pblico ....................

das pessoas federadas ......

3.3.3 - As associaes .........................

A figura do advogado ...................... ....

3.4.1 - 0 papel do advogado da criana e do adoles cente ..........................................