ANLISE CRTICA DAS ESCUSAS ABSOLUTRIAS

Bruno Sapucaia Schinelli

Curso de Graduao na Unifacs, Direito Matutino, 5 Ano, Turma B.
RESUMO: O presente estudo se destina a uma anlise do instituto das escusas
absolutrias no Direito Penal. Estuda a importncia desse instituto como forma
de proteo da famlia e que se revela presente na sociedade desde o incio dos
povos. Este estudo visa apresentar no apenas esta iseno de punibilidade
como compatvel com os princpios constitucionais e penais, mas
principalmente revela a inteno de ampliao da imunidade em tela no
apenas aos casos expressamente previstos, mas a outros beneficiados em
virtude da ampliao constitucional o instituto da famlia.
SUMRIO: Introduo; 1. Antecedentes histricos; 2. Anlise Do Instituto Da
Famlia No Decorrer do Tempo; 3. Anlise crtica das escusas absolutrias; 4.
Argumentos constitucionalidade das escusas; 4.1 anlise do artigo 181 do
CP; 4.2 Anlise do artigo 348 do CP; Concluso.

INTRODUO
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, passou-se a considerar a
unio estvel, entre pessoas de sexos diferentes, como entidade familiar e passvel dos
mesmos direitos e obrigaes dos advindos do casamento.
A unio estvel a unio prolongada do homem com a mulher vivendo ou no
sobre o mesmo teto, sem os sagrados vnculos do casamento. Sendo necessrio uma certa
notoriedade desta unio.
Prev a CF, no seu artigo 226, pargrafo 3 que: Para efeito de proteo do
Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Estes doutrinadores entendem que deveria ser ampliada a redao dada pelo
artigo 181, abrangendo no apenas os casados que cometam crimes patrimoniais na
constncia da sociedade conjugal como tambm para os casos de unio estvel. Para isto
sustentam a possibilidade de usar o artigo 4 o Da Lei de Introduo do Cdigo Civil que
diz: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes, e os princpios gerais de direito.
Sendo facultado ao juiz o uso da analogia para integralizar as eventuais
lacunas que possam existir no ordenamento jurdico e desde que sejam favorveis ao ru,
ou seja, in bonnam partem.

Luiz Augusto Coutinho diz: Ora, se a lei maior, secundada pela legislao
ordinria, j se manifesta no sentido de equiparar as mencionadas unies estveis ao
casamento, no h como se excluir sua aplicao esfera penal. (2007, p. 07).
Porm, ele acha que tal analogia s ser possvel em favor do ru, ou seja,
jamais se poderia usar da interpretao extensiva em malan partem pois estaria ferindo o
princpio da reserva legal.

1. ANTECEDENTES HISTRICOS DAS ESCUSAS ABSOLUTRIAS

As escusas absolutrias remontam a pocas primitivas, desde o aparecimento
dos escritos religiosos, atravs de passagens Bblicas, passando pelo Direito Romano,
Cdigo Napolenico, Cdigo Criminal do Imprio at os dias de hoje, se verifica que este
instituto sobreviveu aos tempos, com leves mudanas, mas conservando sua essncia e
seus objetivos principais inclumes.
O direito, como um produto da influncia humana, v-se fortemente enraizado
com os costumes de um determinado povo. Conforme relata Ana Luza Ferro:
Vigorava no Direito Romano o critrio de que non enim par est lorum
delictum (O crime deles no o mesmo que o dos que do acolhida aos ladres que no
so seus parentes). (2003; p. 06).
Ressalta ainda a autora que:
O direito Romano se alicerava, inicialmente no princpio da co-propriedade
familiar, da resultando o no acolhimento da actio furti quando o fur ocupava a posio
de filho ou cnjuge do prejudicado. (2003, p. 07).
No Cdigo Napolenico de 1810, no seu artigo 380, Ana Luiza Ferro, tambm
v regulao semelhante, isentando o furto perpetrado entre esposos e entre ascendentes e
descendentes, resguardada a possibilidade de reparations civiles, como vigora nos dias de
hoje.
Assim tambm se verificava no direito ptrio, nos Cdigos Criminais do
Imprio (1830) e Penal Republicano (1890), e, regulado nos respectivos artigos 262 e 335.
Conforme acentua Ana Luza Ferro: Apesar de consagrar imunidade semelhante ao nosso
Cdigo Penal atual, a impossibilidade da instituio da ao penal se dava apenas no
mbito do crime de furto. (2003, p.07) e conforme transcrio do artigo 335 do Cdigo

Republicano de 1890, citado por Ana Luza Ferro: A ao criminal de furto no ter lugar
entre marido e mulher, salvo havendo separao judicial de pessoa e bens, ascendentes,
descendentes, afins nos mesmos graus. (2003, p.07).
Com isto, revela-se que as diferenas existentes, entre os antigos Cdigos e o
atual de 1940, se devem a uma ampliao dos casos de iseno. No Cdigo Penal atual em
seu artigo 181, dispe que os sujeitos l regulados, so isentos da coero penal se cometer
qualquer daqueles crimes patrimoniais que constem do titulo II (crimes contra o
patrimnio), desde que, no sejam cometidos com violncia ou grave ameaa e no apenas
nos casos de furto. Alm de criar, um outro artigo (348, pargrafo 2o), que o caso de
favorecimento pessoal, e mais uma ampliao das escusas, aplicado no atual Cdigo
Penal.
Isto revela uma tendncia despenalizao do Cdigo Penal, buscando-se cada
vez mais reservar a coero penal para crimes graves em que no exista outro meio de
preveni-los que no a pena.
Os julgadores, devem entender sua enorme importncia, como fator de
transformao do direito, e permitir interpretaes analgicas nos casos em que esta se
revele em maior conformidade com o esprito da lei, se desapegando do mero formalismo
cego, e extremamente conservador, como acontece ainda, nos dias de hoje, em alguns
julgados.
Ento, salvo diferenas em seu alcance, as escusas, continuam servindo as
mesmas finalidades que foram responsveis por sua criao, quais sejam: Proteo do
meio familiar, preservando a intimidade dos seus membros,visando impedir a discrdia e
a violncia entre seus integrantes, e reforando a mxima popular que diz: panos sujos se
lavam em casa
2 Anlise Do Instituto Da Famlia No Decorrer Do Tempo
Para que possa saber o motivo de se isentar determinados crimes patrimoniais
cometidos sem uso da violncia contra seus pais ou filhos ou ainda, no punir
determinados comportamentos, de ajudar a subtrair autor de crime, quando verificada a
relao de parentesco, pois estaria configurada uma inexigibilidade de conduta diversa,
reforam a observao da enorme importncia dada pelo legislador s famlias.

A famlia o local de proteo e unio das pessoas, fortalecida, por laos de

afetividade e respeito.
A famlia passou por inmeras modificaes ao longo da histria. Outrora era
considerada uma instituio hierarquizada com o homem exercendo o ptrio poder e a
mulher e os filhos numa situao de dependncia. O casamento era a nica forma de se
constituir uma famlia, os filhos havidos fora do casamento, chamados de ilegtimos no
possuam nenhum direito. S cabia o rompimento do casamento pelo desquite que, no
entanto, no dissolvia o vnculo matrimonial, pois este era indissolvel. Eram os
chamados vnculos sagrados do matrimnio. Condenavam as relaes extra-matrimonias
deixando-as desprotegidas. Era possvel inclusive ao marido pedir a anulao do
casamento alegando o desvirginamento da mulher.
Mas com a mudana da mentalidade social estas regras foram perdendo seu
valor e caindo no descrdito devido ao descompasso entre o que a legislao trazia e a
realidade social na qual se verificam inmeros relacionamentos fora do casamento e
deix-los no esquecimento, estaria no apenas premiando os que cometeram estas
traies, como principalmente deixaria desamparadas outras famlias que por ventura este
tenha constitudo fora dos vnculos do casamento, alm de punir uma criana (possvel
filho) que j nasceria sem nenhum direito.
Verificou-se, ento, uma srie de inconstitucionalidades que no mais
poderiam ser esquecidas sobre pena de ferir o princpio nuclear do nosso ordenamento
que o respeito dignidade do ser humano.
Com o claro objetivo de acompanhar estas mudanas na forma de se entender
uma famlia a Constituio Federal no seu artigo 226 equiparou as unies estveis
famlia casamentria, admitiu as famlias monoparentais, dentre inmeros outros avanos,
mas, devido rpida evoluo social j se mostra atrasado em alguns temas, como, as
relaes homoafetivas e deixando-as desprotegidas em seus direitos patrimoniais
independente de terem dedicado suas vidas em benefcio da famlia unindo esforos ao
seu companheiro, a necessidade de se aferir culpa para punir o cnjuge culpado, como se
fosse crime deixar de amar, as constantes dificuldades de se por fim a um casamento
necessitando de uma separao de fato por dois anos ou um ano aps a separao judicial,
dentre outros.
Hoje as famlias so muito mais democratizadas, fundadas na igualdade entre
homem e mulher e no respeito mtuo. O que caracteriza uma famlia o vnculo afetivo
entre seus integrantes com unio de esforos para um bem comum a busca da felicidade.

Os filhos adotivos merecem as mesmas garantias dos filhos biolgicos, igualaram-se os

filhos havidos fora ou dentro do casamento.
Devido imensa importncia que o direito tem para o Estado como instituio
que merece sua mais forte tutela por ser a base de uma sociedade, se revela adequado
saber se o direito da famlia seria um direito pblico ou privado com a implicao que
este reconhecimento acarreta, ou seja, cabe saber at onde o Estado pode agir de forma
legtima sem interferir na esfera privada de uma famlia e com todos os direitos a ela
inerentes como direto a privacidade, a confiana entre seus membros, dentre outros.
Maria Berenice diz:
No se pode olvidar que est inserido no Cdigo Civil, codificao que regula as
relaes dos indivduos entre si. Assim tem assento no direito privado, o que
permite afirmar o seu carter privado.

Em face do comprometimento do Estado em proteger a famlia, ordenar as

relaes familiares, o direito das famlias dispe de acentuado domnio de normas
imperativas, isto , normas inderrogveis, que impe limitaes s pessoas. So normas
cogentes que incidem independentemente da vontade das partes, da seu perfil publicista.
Como no se sujeitam exclusivamente a vontade das partes, so chamadas de normas de
interesse e ordem pblica, assim entendidas as regras que tutelam o interesse geral,
atendendo mais aos interesses da coletividade do que o do indivduo. A tendncia em
afirmar que o direito das famlias pende mais ao direito pblico do que ao direito privado
decorre da existncia de normas de ordem pblica, que buscam tutelar as entidades
familiares mais do que os seus integrantes.
Sempre ressaltada a concepo supra-individualista de famlia, por perseguir
fim superior aos interesses individuais de seus membros. (2006, p. 32).
E a autora prossegue:
Imperioso, portanto, reconhecer que o direito das famlias, ainda que tenha
caractersticas peculiares e alguma proximidade com o direito pblico, tal no
lhe retira o carter privado, no se podendo dizer que se trata de direito
pblico. Alis, h a tendncia de reduzir o intervencionismo do Estado nas
relaes interpessoais. (2006, p. 33).

Hoje se verifica o que a doutrina chama de famlias plurais, ou seja, no h

mais que se falar apenas no modelo convencional de famlias bblicas formada por um
homem e uma mulher unidos pelo casamento e com filhos advindos deste casamento.

Maria Berenice citando Michele Perrot diz: Segundo Michele Perrot, desponta
novos modelos de famlia, mais igualitrias nas relaes de sexo e idade, mais flexveis
em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas regra e mais ao desejo.
(2006, p. 36).
E diz ainda:
A vastido de mudanas das estruturas polticas, econmicas e sociais
produziu reflexos nas relaes jurdico-familiares. Os ideais de pluralismo,
solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e humanismo voltaram-se a
proteo da pessoa humana. A famlia adquiriu funo instrumental para a
melhor realizao dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes.
Nesse contexto de extrema mobilidade das configuraes familiares, novas
formas de convvio vem sendo improvisadas em torno da necessidade - que
no se alterou - de criar os filhos, frutos de unies amorosas temporrias que
nenhuma lei, de Deus ou dos homens, consegue mais obrigar a que se
eternizem. No contexto do mundo globalizado, ainda que continue ela a ser
essencial para a prpria existncia da sociedade e do Estado, houve uma
completa reformulao do conceito de famlia. (2006, p. 36).

Em muito esta mudana de mentalidade se deve ao constante afrouxamento

dos laos entre o Estado e a igreja, ocasionado por uma mudana de pensamento e que
traz uma mudana tambm na forma pela qual devemos interpretar as leis que se refiram
ao dito instituto familiar. Ou seja, o alargamento no conceito de famlia a nvel
Constitucional nos mostra como dever ser aplicada nos demais cdigos, como o Cdigo
Penal, Civil, e em todas as legislaes que obrigatoriamente se subordinam a Carta
Magna que o maior diploma que possumos e que vincula os demais.
Portanto, ao ler no artigo 181, I, que diz que ser isento de pena queles
crimes cometidos na constncia da sociedade conjugal, devemos ampliar esta proteo s
unies estveis, pois interpretao mais favorvel ao ru alm de se mostrar compatvel
com os ditames Constitucionais.
No pargrafo II, se mostra mais compatvel com a Constituio Federal, pois
iguala o parentesco legitimo do ilegtimo e o civil do natural.
No artigo 348, que trata da iseno do crime de favorecimento pessoal, devese interpret-lo de forma a abranger tambm queles que tiverem unidos pelos laos da
unio estvel e no apenas se o auxilio for prestado pelo cnjuge. O irmo ser tanto o
natural, como o civil, legtimo ou ilegtimo tal como, nas escusas do artigo 181 do Cdigo
Penal.
Portanto, levando em considerao que o Direito Penal deve ser interpretado
da forma mais benfica ao ru e verificando a amplitude dada pela Constituio Federal
famlia, o Direito Penal, com o objetivo de preservar esta instituio, que base da

sociedade, e evitar o afrouxamento dos laos afetivos entre seus integrantes, alm, de
verificar a pouca periculosidade do agente e a pequena alarma social em virtude de ser
cometida entre parentes, dentro do ncleo familiar, deve-se isentar de pena estes crimes
em favor da preservao familiar.
3. Anlise crtica das escusas absolutrias

E segundo entendimento de muitos doutrinadores como Luiz Augusto

Coutinho, Ana Luza Ferro, teriam direitos os companheiros em unio estvel s mesmas
presunes dos indivduos casados.
Apesar destes posicionamentos favor de uma analogia entre casamento e
unio estvel para a iseno da pena, alguns julgados no tem aceitado estes argumentos,
primeiro, porque o artigo seria muito claro ao dizer que s beneficiar os casados, seria
ento taxativo, no comportando ressalvas, e ainda enfatiza, s ser admitida na constncia
deste casamento, ou seja, antes da separao judicial que decreta a separao, ou antes, da
separao de corpos.

O artigo 181 do Cdigo Penal diz:

isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em
prejuzo:
Pargrafo 1 Do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
Pargrafo 2 Do ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou
ilegtimo, seja civil ou natural.

Estes doutrinadores exegetas, que aplicam o direito, contidos pela cega

legalidade, no levam em considerao que o Direito Penal deve ser o mnimo interventor
possvel, alm disso, temos o princpio que a norma penal dever sempre ser interpretada
da forma mais benfica ao ru.
Deve-se considerar, porm, que, nos dias de hoje, em que as pessoas mal se
conhecem e passam a morar juntas, seria um desastre, isentar de pena, enquanto esta
convivncia no estiver plenamente delineada e enquanto no se delimitarem os precisos
limites dessa convivncia, por meios de fcil visualizao e publicidade, como acontece
com o instituto do casamento, que um ato solene e revestido de carter contratual de fcil

constatao prtica. S assim, poder se visualizar a configurao de um relacionamento

srio entre as partes, e, portanto, semelhante ao casamento.
Por isto, a analogia deve ser usada apenas nos casos que restar provado de
forma indubitvel, que esto presentes os requisitos necessrios, seja para o concubinato
ou unio estvel para que se possa isentar de pena.
A Jurisprudncia Ptria tem seguido o entendimento de permitir a interpretao
analgica nestes casos, a exemplo do Tribunal de Alada de So Paulo, na ementa de
nmero 111.815 que teve o entendimento de que a causa de iseno prevista no artigo 181,
I, do Cdigo Penal, aplica-se aos concubinos.
O Cdigo Penal de 1940 necessita de inmeros reparos e s estar preparado
para estender eficazmente estas causa de iseno unio estvel, de forma plena, quando a
legislao sobre este instituto se mostrar suficiente, o que no se v ainda, pois s foi
recepcionado na CF de 1988 e no Novo Cdigo Civil de 2002 de forma incipiente,
faltando maiores regulamentaes sobre o assunto para que no ocasione insegurana
jurdica.
No artigo 181, pargrafo 2, o cdigo s recepcionou os parentescos em linha
reta, ou seja, na relao de ascendente e descendente, legtimo ou ilegtimo, civil ou
natural, no levou em conta o parentesco por afinidade ou colateral, exemplo: de primos.
Isto no est em consonncia com o princpio Constitucional da isonomia na
qual existem vrias formas de parentesco e todas elas so iguais (equiparadas) perante a lei
e, portanto, no haveria motivos para se excluir estes da iseno.
Atualmente, existem famlias chefiadas por tios, por conhecidos (relao de
afinidade), dentre inmeras outras equiparadas famlia, mas, em proteo ordem
jurdica, seria mais vivel proteger apenas este ncleo bsico e que consiste na maioria das
famlias, pois, filhos e famlias substitutas, que co-habitem sobre o mesmo teto, ligados
por laos de afetividade, pois uma ampliao por demasia pode ocasionar um efeito
inverso a qual o instituto se presta, qual seja, a proteo e a relao de respeito que devem
sempre existir entre os membros de uma famlia. Devendo a ampliao na concesso das
escusas, ser feita de forma criteriosa e detalhada, visando evitar uma expanso em
demasia.
Com uma interpretao por demais analgica, estaria se legitimando aes de
parentes distantes e que no co-habitem e no possuem a menor intimidade, contra outros

parentes, sejam motivados por antipatias e problemas pessoais, seja pela certeza de que o
crime compensa, j que no haveria punio penal, estabelecendo-se assim um verdadeiro
caos, quando a funo do direito deve ser de harmonizar os conflitos e estabelecer a paz
social e por que no dizer, a paz familiar.
Para que possa seguir isonomicamente os ditames da CF, deveria se considerar
analogicamente, as outras famlias tuteladas no direito, a exemplo das famlias substitutas.
Para isto, deveria o legislador fazer a seguinte alterao no pargrafo segundo do artigo
181: isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em
prejuzo:
Pargrafo 2 de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou
ilegtimo, seja civil seja natural, e deveria acrescentar ou ainda advindos da convivncia
scio-afetiva em comum de seus membros familiares.
Assim, estaria consignado de forma clara, que outros tipos de parentescos,
quaisquer que fossem, ou relaes familiares, (no necessariamente entre parentes), desde
que para isto, houvesse o requisito de, possurem habitao em comum, laos de scioafetividade, figurando assim, uma verdadeira relao familiar e constituindo assim um
ncleo bsico de uma famlia e, portanto, merecedora da tutela penal.
Seria, portanto, dificultoso provar na prtica, quem realmente constitui uma
famlia, com toda a significao que nosso ordenamento concede a esta palavra, alm
disso, h o problema inverso, que, o de correr o risco, de excluir determinadas pessoas,
apenas por causa do rigor excessivo de obedecer ao rol legal.
O Cdigo Penal resolveu parcialmente o problema, com o artigo 182, que diz
que os crimes patrimoniais cometidos contra o cnjuge desquitado ou judicialmente
separado, de irmo, legtimo ou ilegtimo, ou em prejuzo de tio ou sobrinho, com quem o
agente coabita.
Nestes casos, somente se proceder mediante representao. um caso de
imunidade relativa da penalidade. Ou seja, caber quelas pessoas atingidas verificarem a
oportunidade e convenincia de se oferecer ou no a denncia.
Deve-se observar, no constante do artigo 183, que existe ressalvas, seja das
escusas absolutrias (imunidade absoluta) do artigo 181, pargrafos 1 e 2, como tambm
vlido para as escusas relativas do artigo 182, pargrafos 1, 2 e 3. Ou seja, no haver
imunidade, nos casos que haja violncia moral ou fsica, pois o interesse de tal reprimenda

no pertencer mais ao ofendido nestes casos, mas tambm ao estado, por se verificar que
a relao de respeito e afetividade j no mais precisam ser tuteladas, por no mais
existirem.
As escusas absolutrias, possuem como caracterstica prpria, a circunstncia
de no se comunicarem, e por isto no aproveitar a terceiros estranhos que possam ter
participado do crime seja como co-autores ou partcipes.
As escusas, tambm, no sero consideradas nos casos em que a vtima seja
de idade maior ou igual 60 anos, e isto se d por razes de Poltica Criminal, quais
sejam, o carter de maior injustia de quem comete crimes patrimoniais contra pessoas
que em regra geral no podem mais se defender eficazmente devido a idade avanada,
portanto seriam um alvo fcil para aqueles que possuem falta de carter e que poderiam se
valer desta iseno para viver cometendo crimes contra quem j no pode oferecer defesa.
Denotam uma maior reprovao na sua conduta.
No artigo 348, pargrafo 2, crime de favorecimento pessoal, trata-se de
iseno penal do crime de auxiliar subtrao da Autoridade Pblica, autor de crimes,
que lhe cominada pena de recluso. Ser isento de pena se quem presta o auxlio for
ascendente, descendente ou irmo do criminoso.
Este pargrafo, por motivos de Poltica Criminal, quais sejam, inexigibilidade
de conduta diversa, segundo maioria da doutrina, exclui a possibilidade de coero penal,
naqueles casos que, no seria justo nem eficiente, se coagir uma pessoa a ter de decidir
entre entregar um ente querido s autoridades, que no raras vezes age com extrema
violncia e com uso de meios de reconhecida ineficcia, ou no entregar e ser punido,
pois estaria cometendo um crime.
A inexigibilidade de conduta diversa, seria configurada, pois uma pessoa
passvel de qualidades e defeitos, como todos ns somos, no poderia naquelas situaes,
ser obrigada a decidir, j que sua vontade poderia estar viciada, ou seja, ele no agiria
daquela forma normalmente se as circunstncias apresentadas fossem outras.
A inexigibilidade de conduta diversa, est para a maioria da doutrina rotulada
como causa de excluso da culpabilidade, por ausncia do elemento reprovao. Segundo
lio de Fernanda Tonetto:
Estando o sujeito inserido em contexto ftico constitudo por circunstncias
anormais que influram na prtica do crime, no se pode afirmar que esse
proveio inteiramente de sua conduta, por no lhe ser exigvel outra dentro
daquelas circunstncias. (2007, p. 02).

E ainda diz: Dessa forma, se dentro daquelas particularidades do fato, no era

possvel ao sujeito agir como normalmente o faria, a concluso que se chega a de que a
ele no podia ser imposta a prtica de outra conduta.(2007, p.02).
E arremata:
No podendo o sujeito agir consoante o direito, a reprovao da conduta
desaparece, isso porque tal reprovabilidade existe exatamente quando o agente
pode realizar a conduta de acordo com o Ordenamento Jurdico e, no entanto,
age de outro modo, violando-o. (2007, p. 02).

Segundo entendimento majoritrio na doutrina a exemplo de Eugenio Raul

Zaffaroni, Cezar Roberto Bitencourt e Lus Rgis Prado, a inexigibilidade de conduta
diversa, seria uma excludente da prpria culpabilidade, ou seja, no se pode permitir que
um agente que age naquelas circunstncias seja culpado, e, portanto, no haveria que se
falar em pena, j que h falta de um dos elementos da teoria do crime, que o elemento,
culpabilidade.
Ento no haveria que se falar de uma iseno de pena nos casos do artigo 348
e sim de um caso de excluso de culpabilidade por inexistncia de conduta diversa, e,
portanto, seria uma excludente de criminalidade, o que no se verifica no caso concreto.
No se trata taxativamente falando, de um caso, de inexigibilidade de conduta diversa,
pois existem inmeros pais que acham mais correto entregar seus filhos criminosos e no
agem, portanto, fora da normalidade de um universo de condutas. apenas mais um
motivo de poltica criminal com os mesmos fundamentos que legitimam a iseno do
artigo 181, qual seja, a preservao da relao de confiana, lealdade e respeito familiar
como necessrio para a preservao deste instituto.
Fernanda Tonetto, diz: No h que se falar sequer na aplicao do princpio da
despenalizao, porque despenalizao, s h, quando possvel a aplicao de pena e
esta no aplicada por razes de poltica criminal. (2007, p. 7).
Portanto, o mencionado artigo no trata verdadeiramente de inexigibilidade de
conduta diversa e sim de meros motivos de poltica criminal, como por exemplo: o
objetivo de manter a coeso familiar, o vnculo de confiana mtua, a proteo entre os
membros familiares. Portanto, as escusas por se tratarem de excludentes de punibilidade
no podem ser confundidas com causas de excluso da culpabilidade como o a o caso de
inexigibilidade de conduta diversa, no seria um caso de escusa absolutria (causa de
excluso da punibilidade).

Seria, portanto, errado falar que o motivo de poltica criminal para esta iseno
penal seja a inexigibilidade de conduta diversa, no primando pela correo terminolgica.
Os motivos que levaram o legislador a proteger estas pessoas que cometem estes crimes,
o objetivo de preservao da unidade familiar, a no incitao de discrdias e desarmonias
no seio da famlia, a necessria relao de confiana e lealdade que deve existir entre seus
membros e a preservao dos laos afetivos, de intimidade e respeito apesar das diferenas
existentes.
Mas nunca entender que seria motivos de inexigibilidade. Fernanda Tonetto,
ao tratar do tema da inexigibilidade diz:
A adotar tal raciocnio, conclui-se que mesmo o legislador no tendo previsto
todas as hipteses em que inexigvel outro comportamento, no pode deixar
de considerar o sujeito inculpvel quando no tinha capacidade de
autodeterminao diante das circunstncias fticas extraordinrias que se lhe
apresentam: a inexigibilidade de outra conduta como causa supra legal de
excluso da culpabilidade. (2007, p.09)

Caso contrrio, como ficariam os pais, que prezam pelo respeito justia e a
Ordem Social e entregam seus filhos marginais, ou vice versa, para as Autoridades
Competentes, quando muitos destes cometem crimes de tal gravidade que so rechaados
at pelos prprios genitores, como merecedores de punio.
Seria, ao adotar o fundamento da inexigibilidade, admitir que a maioria dos
cidados no ache correto entregar s Autoridades um filho que se revelou um estuprador,
um homicida e permitir sua livre convivncia no meio familiar e pior, na prpria
sociedade. Conduziramos a uma clara inverso de valores.
No tocante a tipicidade do artigo 348, pargrafo 2, percebe-se que h uma
desconsiderao da iseno abranger outros tipos de famlia, em descompatibilidade, com
os preceitos Constitucionais e do Novo Cdigo Civil que ampliam o significado da famlia
e que prima pela scio- afetividade entre seus membros. Exemplo das famlias substitutas,
como um tio que cria seu sobrinho desde cedo. Quando demonstrasse que eles co-habitam,
deveria analogicamente benefici-los tambm. Coisa que ainda no ocorre.
Hoje temos cada vez mais famlias anaparentais, ou seja, famlias na qual o
ncleo familiar formado ou por parentes no prximos, ou at mesmo por no parentes,
unidos pelo vnculo de afetividade e formando uma comunidade de existncia ideal.
Maria Berenice, afirma existir dois requisitos para a constituio da famlia moderna, e
estes seriam: scio-afetividade e a endomonista (busca pela felicidade).

Alguns doutrinadores entendem que o rol do artigo 226 da CF taxativo e

portanto no existiriam outros tipos de famlia, seno, as alencadas, que so: a
casamentria (pargrafo 1o e 2o), unio estvel, (pargrafo 3o) e a monoparental (pargrafo
4o)
J outra parte da doutrina, entende ser estas espcies de famlia meramente
exemplificativas, opo a qual me associo, j que seria caso de interpretao mais
benfica ao ru e portanto em compatibilidade com os princpios de Direito Penal.
Verifica-se a necessidade de reforma do Cdigo Penal, que data 1940, para que
possa acompanhar as novas disposies Constitucionais e Cveis.
Por fim, cabe ressaltar que o conceito de bem jurdico tutelado um bem que
se revela vital ou para a existncia da comunidade ou para o indivduo particular e que
por sua grande significao social, protegido juridicamente.
Welzel exemplifica que pode ser: objeto psicolgico (por exemplo, a vida) ou
espiritualmente-ideal (por exemplo, a honra) ou como estado real (por exemplo, a
tranqilidade do lugar), ou como relao vital (por exemplo, o matrimnio ou o
parentesco), ou como relao jurdica (por exemplo, a propriedade) ou ainda a conduta de
um terceiro (por exemplo, o dever de fidelidade do funcionrio pblico).
Portanto o bem jurdico, nada mais do que o estado social que o direito
deseja tutelar como importante para realizao de suas finalidades.
Paulo de Souza Queiroz diz:
Criminalizar condutas outra coisa no significa que reprimi-las tambm
penalmente; que descriminaliz-las no corresponde a liberaliz-las, mas to
somente reconhecer que tais comportamentos j no se revestem de dignidade
penal ou que possam ou devam ser melhor disciplinadas civil,
administrativamente e processualmente, etc. E esta deciso deve fazer parte de
uma estratgia poltica do Estado para verificar se dado comportamento deve, ou
no, merecer a significao penal. (1998, p. 73).

Ento ao proteger no mbito do texto penal em seus artigos 181 e 348, casos
de excluso de punibilidade por condies personalssimas que liga a vtima e o agente, o
Cdigo deixa clara sua inteno de proteger a famlia, no apenas no nvel Constitucional,
como tambm no direito civil, administrativo e penal, demonstrando assim, importncia
da famlia para a pacificao social e como ncleo bsico de toda sociedade que busque
como finalidades um mundo mais afetivo e justo.
4. Argumentos constitucionalidade das escusas

O Direito Constitucional o ramo do Direito Pblico que vincula todos os

demais ramos do Direito, inclusive o Direito Penal. l onde est assentado o conjunto de
normas que constitui o Estado. Ele trs os princpios basilares do Ordenamento Jurdico e
que devem ser seguidos sob pena de serem invalidados por inconstitucionalidade.
Conforme preceitua Paulo Bonavides:
Com o Direito Penal, no caso da Constituio Brasileira, a relao manifesta-se
diante das garantias penais de natureza constitucional que se estendem do inciso
XXXVII ao inciso LXVII do artigo 5 do Captulo I, sobre direitos e deveres
individuais e coletivos. (2006, p. 45).

Portanto todas as razes de Poltica Criminal adotadas pelo Estado devem estar
em conformidade com as finalidades dispostas na Constituio Federal que o conjunto
das leis de maior importncia para o regime jurdico vigente.
Jos Afonso da Silva ressalta:
Ora, concebido que a finalidade (fins e objetivos a realizar) se insere entre os
elementos constitutivos do Estado e, considerando a ampliao das funes
estatais atualmente, chegaremos concluso inelutvel de que o conceito de
Direito Constitucional tambm se ampliou, para compreender as normas
fundamentais da ordenao estatal, ou, mais especificamente para regular os
princpios bsicos relativos ao territrio, populao, ao governo e s
finalidades do Estado e suas relaes recprocas. (2002, p. 43).

A supremacia da Constituio significa que ela est localizada em um patamar

superior em comparao s leis infraconstitucionais, ou seja, a Constituio Federal ocupa
o topo do sistema jurdico do pas e, portanto, nela que se encontram as normas
fundamentais do Estado. As normas de legislao ordinria se vinculam as normas
constitucionais sob pena de inconstitucionalidade.
A norma Constitucional possui uma natureza poltica, j que disciplina e
fundamenta a estrutura do Estado, fixas competncia dos poderes, e seus encargos, dispe
quais Direitos Humanos bsicos devem ser preservados, e quais as finalidades a serem
buscadas pela mquina estatal. Paulo Bonavides diz:
As relaes que a norma constitucional pela sua natureza mesma costuma
disciplinar so de preponderante contedo poltico e social e por isto mesmo
sujeitas a um influxo poltico considervel se no essencial o qual se reflete
diretamente a sobre a norma bem como sobre o mtodo interpretativo aplicado.
(2006, p. 461).

Paulo Bonavides conclui:

De tudo isso se deduz que o Direito Constitucional, sendo direito das normas
fundamentais, da soberania em seu exerccio, de princpios bsicos como,
liberdade e a igualdade, o Estado de Direito, o Estado democrtico e o Estado

social, de natureza primacialmente poltica tanto quanto o direito das finanas

de natureza financeira e o direito fiscal de natureza tributria. (2006, p. 463).

Portanto, preciso buscar outras formas de se tutelar bens jurdicos que no

sejam to importantes e retir-los da esfera penal. Determinados os bens indispensveis
tutela penal, cumpre ao estado punir indiscriminadamente a todos que incidam em seus
preceitos e no efetuando uma seleo criteriosa dos que se sujeitam a esta tutela e dos que
embora desviantes, no so teis ao sistema penal.
preciso repensar quais os fins do estado e verificar se o Direito penal est ou
no agindo de acordo com o que manda a Constituio.
Num direito inflado (com inmeros crimes desnecessrios), com um sistema
altamente seletivo e violento, revela-se extremamente benfica a opo poltica de isentar
de pena os crimes do artigo 181 e 348 do Cdigo Penal, revelando assim uma
conformidade com os preceitos constitucionais vigentes e permitindo que estes conflitos se
resolvam mais eficazmente em outros ramos do direito como o cvel, alm de, tambm
acentuar a importncia da atuao dos grupos primrios da sociedade, tais como, a escola
e a famlia na formao de pessoas cidads.
Verifica-se, porm, que muitos julgados tm insistido em no ampliar o rol de
beneficiados das escusas, estando estes, em clara desconformidade com os objetivos de
um Estado Democrtico de Direito.
As escusas absolutrias so normas jurdicas que funcionam como condies
negativas de punibilidade do crime cometido. um caso na qual o Estado renuncia ao seu
ius puniendi por uma opo de Poltica Criminal, visando com isto, preservar a paz social.
Trata-se de uma opo criminal, j que a conduta delitiva continua sendo
crime, no perdendo sua ilicitude e continuar punindo eventuais estranhos que dela
participem.
Ento, cabe indagar se as escusas absolutrias possuem o requisito da justia,
ou seja, se esto em conformidade com as finalidades do ordenamento vigente.
A opo pela no intromisso no seio familiar visa conservao desta
instituio que possui uma importncia imensurvel na construo da paz social. Basta
pensar o caos que seria se no houvesse um ncleo familiar onde s pessoas pudessem se
socorrer nos momentos difceis, onde buscar as condies necessrias a uma educao, um
ambiente de carinho, solidariedade e fraternidade, que se tornam cada vez mais escassos
fora dos limites familiares.

A famlia a principal responsvel pela formao do carter de uma pessoa e

fornece valores essenciais que dificilmente so aprendidos nas escolas. Por tudo isto o
Estado se preocupa em preservar e manter, da melhor forma possvel os laos afetivos
familiares e evita uma intromisso de forma irresponsvel.
Apesar desta importncia na conservao da famlia, no se pode deixar de
reconhecer que assim como toda organizao social, a famlia vem sofrendo profundas
modificaes e estas sem dvida devem ser acompanhadas pelo direito, pois ao direito
cumpre sempre tentar acompanhar a realidade, que muito dinmica. S assim, o direito
no se transformar em uma mera folha de papel sem maiores significados, letra morta
sem respaldo social. A constante mudana das normas jurdicas a forma de conservar o
sistema jurdico vigente.
Ento, deve-se, levar em considerao as mudanas sociais para s ento
verificar se as normas jurdicas ainda encontram respaldo social, deve haver uma
correspondncia entre a realidade e o mundo jurdico do dever ser.
4.1 ANLISE DO ARTIGO 181 DO CP
Est previsto no artigo 181 do Cdigo Penal,Ttulo II, captulo VIII, que
isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos nesse ttulo em prejuzo do
cnjuge na constncia da sociedade conjugal, de ascendente ou descendente, seja o
parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural. No artigo seguinte (artigo 182) est
previsto um caso de imunidade relativa. Neste artigo trata-se de uma condio de
procedibilidade e no de uma escusa, ou seja, no afasta a punibilidade do fato praticado,
mas cria dificuldade para o exerccio da Ao Penal.
Cabe ressaltar que os crimes patrimoniais so em regra crimes de Ao Pblica
Incondicionada. Mas, nesse caso a ao vai depender de uma representao do ofendido
para ser instaurado. Czar Roberto Bitencourt assinala:
Na verdade, no se trata de imunidade, absoluta ou relativa, mas simplesmente
de alterao da espcie de ao penal, condicionada representao do
ofendido, desde que o crime patrimonial tenha sido praticado em prejuzo do
cnjuge desquitado ou judicialmente separado, irmo legtimo ou ilegtimo, tio
ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Convm registrar para evitar equvocos, que os crimes de exclusiva iniciativa
privada no so abrangidos pelo disposto no artigo em exame que se restringe
aos crimes de ao pblica, pois naqueles a iniciativa da ao penal j depende
da vontade exclusiva da vtima. (2003, p. 414).

Apesar de no ser uma escusa absolutria, as razes de Poltica Criminal so

idnticas as das escusas, quais sejam, evitar conflitos dentro da famlia que quebrem os
laos de afetividade entre seus membros, tanto que aqui tambm o concurso eventual de
estranhos seja atravs da co-autoria como na participao no se comunica terceiros que
eventualmente participem da prtica destes crimes.
De acordo com a regra do artigo 30 o Cdigo Penal prescreve que
circunstncias de carter pessoal no se ligam salvo quando elementares do crime.
No Cdigo Penal existem, duas escusa absolutrias, ou seja, crimes na qual se
exclui a punibilidade devido a uma circunstncia de carter pessoal do agente e da vtima.
O primeiro caso esta disciplinado no artigo 181 o caso de iseno de pena de crimes
patrimoniais desde que cometidos sem grave ameaa ou violncia.
Porm foras maiores, os denominados motivos de Poltica Criminal levaram
o legislador a abrir uma exceo. No muda a forma de ao como ocorre com as
imunidades relativas que so verdadeiras aes pblicas condicionadas representao,
mas resolve isentar de pena as pessoas citadas no art. 181 devido a grande proximidade
entre autor e vtima, protegendo portanto, de forma mais efetiva os laos afetivos.
O legislador no concede a iseno nos casos de violncia ou grave ameaa,
pois nesses casos se verifica que os laos de afetividade no passam de fico e estaria
pondo em risco no s o patrimnio como a integridade fsica da vtima.
As pessoas isentas de pena, que cometem crimes patrimoniais em prejuzo do
cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; esse enunciado do Cdigo Penal deixa claro
que s ser beneficiado o crime patrimonial cometido entre pessoas casadas no Cvel
independentemente do regime de bens que tiverem adotado ou independentemente do
casamento ter sido celebrado no pas ou fora do pas. Cezar Roberto Bitencourt ressalta:
A primeira hiptese destina-se somente aos cnjuges na constncia da sociedade
conjugal, excluindo-se o concubinato, companheirismo, casamento religioso,
sem efeitos civis, a unio estvel, bem como os cnjuges separados ou
divorciados. A vigncia do casamento considerada ao tempo do crime e no ao
tempo em que instaurada a ao penal ou julgada em primeiro ou segundo grau.
(2003, p. 413).

Porm h autores como Ana Luiza Ferro e outros, que acham que pelo fato da
nossa Carta Magna consagrar a equivalncia entre a unio estvel e o casamento, alm de
ser uma lei penal mais benfica ao criminoso, teria se ampliado para estes casos a iseno
da pena.

Segundo entendem alguns deveria se alargar a iseno at mesmo para os

casos de companheiros, pois estaria a norma protegendo os laos de afeto e estaria em
melhor afinidade com a atual constitucionalizao do direito das famlias na qual o que
prevalece no so apenas os laos de consanginidade, mas sim os laos de afeto e
respeito mtuo entre as pessoas.
O segundo inciso iseno dos crimes patrimoniais praticados em prejuzo de
ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.
Neste inciso ao contrrio do primeiro, que de acordo com a doutrina majoritria, no se
estende a outras formas de unio de pessoas, neste inciso, deixa claro que est abrangendo
no apenas um filho legtimo como tambm o adotado que devem ser considerados iguais
perante a lei para todos os fins.
4.2 Anlise do artigo 348 do CP
A outra escusa presente no CP est no artigo 348 pargrafo 2 e trata-se do
crime de favorecimento pessoal que dispe: se quem presta o auxlio ascendente,
descendente, cnjuge ou irmo do criminoso fica isento de pena.
Neste crime o que se pretende proteger a administrao da justia, ou seja, o
aparato policial, a maquina estatal no pode ser movida inutilmente. O sujeito que esconde
um criminoso est prejudicando a administrao da justia, pois esta ter gastos com os
procedimentos, alm de, frustrar o interesse de punir algum que se desviou de seus
mandamentos legais e, portanto lecionou algum bem jurdico por ela tutelado.
A represso Penal alm do mais, serve de exemplo para outras pessoas que no
devem praticar determinados atos sob pena de sofrer a sano. Ao esconder um criminoso
esta pessoa estaria frustrando o ius punied estatal com todos os prejuzos inerentes a esta
funo.
Porm o legislador ponderou que nos casos especficos na qual quem auxilia na
subtrao um parente prximo, estariam essas pessoas em uma situao no mnimo de
extrema complexidade e conflituosa. O dever de delatar um irmo, um pai, uma me ou
uma esposa ou marido se contrape com um Estado na qual as sanes criminais, muitas
delas de reconhecida ineficcia e que contraria o princpio da dignidade da pessoa humana
com cadeias superlotadas e falidas, justia extremamente severa com os mais pobres,
freqentemente complacente com as camadas mais afortunado da sociedade, pe a dvida
na cabea do parente do criminoso.

Diante desse dilema em denunciar ou no um ente familiar o legislador

sabidamente verificou a injustia que estaria cometendo em punir um pai que
desesperadamente protege e esconde seu filho delinqente das Autoridades Pblicas. O
delinqente o filho deste, o pai ao contrrio, age muitas das vezes com um forte
sentimento fraternal, algo at instintivo e que se verifica nas outras espcies animais. o
desejo de no ver seu filho punido, mesmo sabendo que o mesmo um criminoso, algo
que ultrapassa a barreira da razo, um sentimento afetivo que une essas pessoas, a
relao de confiana que o Estado no pode desprezar e impor que uma pessoa haja como
se fosse uma mquina sem ouvir seus sentimentos.
Justamente para situaes como estas, existe, o fundamento da inexigibilidade
de conduta diversa, significa em linhas gerais que uma pessoa mdia (comum) no est
obrigada, em algumas circunstncias, a agir como heri ou como seria o correto segundo
os ditames do direito, at porque as pessoas no so perfeitas. Nestas situaes o Estado
reconhece sua impotncia de impor que estes indivduos tomem atitudes que vo contra as
circunstncias concretas envolvidas.

5 CONCLUSO
Em ateno aos reclames mais modernos, deve-se, proceder, uma diminuio
das atribuies do Direito Penal, como requisito necessrio para permitir um melhor
funcionamento da mquina estatal e em atendimento aos princpios Constitucionais que
vem sendo constantemente lesados, constituindo, em letra morta da lei, sem, portanto,
respaldo na realidade social.
A isonomia de ser buscada de forma a no permitir um direito sancionador e
violento apenas para determinada classe social, a proporcionalidade um requisito que
deve revestir de racionalidade a punio de um ato de acordo com o grau de sua
lesividade, a liberdade deve ser protegida como uma das principais garantias num Estado
Democrtico de Direito, e, portanto, a pena ser sempre a ultima ratio, por privar este
direito de suma importncia ao desenvolvimento individual.
Michel foucault diz:
O afrouxamento da severidade penal no decorrer dos ltimos sculos um
fenmeno bem conhecido dos historiadores do direito. Entretanto, foi visto,
durante muito tempo, de forma geral, como se fosse fenmeno quantitativo:
menos sofrimento, mais suavidade, mais respeito e humanidade. Na verdade,
tais modificaes se fazem concomitantes ao deslocamento do objeto da ao
punitiva. Reduo de intensidade? Talvez. Mudana de objetivo, certamente.
(2003, p. 18).

E enfatiza:
A est a raiz do princpio de que se deve aplicar s punies humanas,
sempre, a um criminoso que pode muito bem ser um traidor e um monstro,
entretanto. Se a lei agora deve tratar humanamente aquele que est fora da
natureza (enquanto que a justia tratava de maneira desumana o fora da lei), a
razo no se encontra numa humanidade profunda que o criminoso esconda em
si, mas no controle necessrio dos efeitos do poder. Essa racionalidade
econmica que deve medir a pena e prescrever as tcnicas ajustadas.
Humanidade o nome respeitoso dado a essa economia e os seus clculos
minuciosos. Em matria de pena o mnimo ordenado pela humanidade e
aconselhado pela poltica. (2003, p. 77).

E por fim, a dignidade da pessoa humana, como princpio mximo da nossa

Constituio Federal, deve abranger a todos os princpios relacionados ao longo dessa
monografia como forma de conservar e promover os direitos personalssimos da pessoa,
buscando sempre as penas mais humanas, em detrimento, das penas mais severas. J que
sem humanidade no h que se falar em dignidade da pessoa humana.
As escusas absolutrias, seja pela pequena lesividade da conduta que
representam, seja, pela circunstncia personalssima entre os envolvidos e o interesse

estatal de proteo dos vnculos familiares como de extrema importncia para a

pacificao social, se encontra em perfeita consonncia Constitucional e , sabidamente,
objeto de proteo nas legislaes mais modernas do mundo.

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