Derecho Público Chileno, y Los Principios de Legalidad Administrativa y de Juridicidad

DERECHO PBLICO CHILENO,
Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD

ADMINISTRATIVA Y DE JURIDICIDAD
Mag. rer. publ. () Claudio Moraga Klenner
SUMARIO: 1. Prolegmeno. 2. Mosaico de pronunciamientos doctrinarios. 3. Una

herencia constitucional. 4. El art. 160 de la Constitucin de 1833 y la doctrina
nacional. A. El art. 160 reflejara el principio de divisin de poderes. B. La omisin
de la doctrina de analizar en profundidad el art. 160. 5. El art. 4 de la CPE y la
doctrina nacional. 6. El principio de legalidad como parte integrante del Estado
de Derecho reconocido por las Constituciones de 1833 y 1925. 7. El principio
de legalidad administrativa en la Constitucin de 1833. A. Reconocimiento
directo. B. Reconocimiento del principio de legalidad, en su vertiente de reserva
de ley. C. Reconocimiento del principio de legalidad, en relacin con un
reconocimiento de derechos fundamentales de las personas. D. El principio de
legalidad en relacin con un sistema de control jurisdiccional de la actividad
de los rganos administrativos. 8. El principio de legalidad administrativa en la
CPE. A. Reconocimiento directo. B. Reconocimiento del principio de legalidad
en su vertiente de reserva de ley. C. Reconocimiento del principio de legalidad
en relacin con los derechos de las personas. D. El principio de legalidad en
relacin con un sistema de control jurisdiccional de la actividad de los rganos
administrativos. 9. El principio de legalidad administrativa en la CPR. 10. El
principio de juridicidad del art. 6 CPR. 11. El inc. 1 del art. 7: consagracin de
una teora de validez de las actuaciones de los rganos pblicos. 12. El inc. 2 del
art. 7: reforzamiento del respeto a la institucionalidad. 13. El inc. 3 del art. 7:
la nulidad de Derecho Constitucional o, tambin, la nulidad administrativa.
14. Nuevo entendimiento del principio de juridicidad; por de pronto, aplicado
a la Administracin del Estado. A. La antigua regla de oro del Derecho Pblico
chileno. B. La regla de oro del Derecho Pblico chileno. C. Congruencia de la
finalidad con la atribucin. D. Esencialidad de las atribuciones. E. Indefinicin
legislativa previa del objeto del poder decisorio del rgano pblico. 15. Ejercicio
personal de reordenamiento constitucional.
1. PROLEGMENO
Nos interesa estudiar el sentido y alcance del art. 7 de la Constitucin
Poltica de la Repblica (CPR), por las siguientes razones: en una
277
DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA
perspectiva histrica, sus normas han sido objeto de un sorprendente

mosaico de pronunciamientos doctrinarios que han ido desde sostener que se trata del principio de separacin de poderes hasta el
principio de legalidad, y luego, de juridicidad. Debe reconocerse,
no obstante, que en la actualidad prcticamente no hay discusin
de que en dicha disposicin se hallara consagrado el principio de
juridicidad y que derivara del mismo, lo que se conoce como la regla
de oro del Derecho Pblico chileno: en el Derecho Pblico slo puede
hacerse aquello que est expresamente autorizado. Sin embargo, de este
aspecto se presenta un segundo punto de inters, a saber, que en los
trminos en que se expresa la mencionada regla de oro, se hace
difcil ligarla con el tenor literal del inc. 2 del art. 7, puesto que
las palabras empleadas en esta norma parecieran hacer referencia
a una o ms ideas diversas, y porque nuestra realidad jurdica tambin presenta normas prohibitivas aplicables a la Administracin del
Estado, lo que constituye un verdadero contrasentido.1 Por ltimo,
el art. 7, analizado conjuntamente con los arts. 5 y 6 de la CPR,
dejara de manifiesto una deficiencia del constituyente en materia
de ordenamiento geogrfico de las distintas ideas que se contienen
en dichas disposiciones.
2. MOSAICO DE PRONUNCIAMIENTOS DOCTRINARIOS
En el Chile de la primera mitad del siglo XIX pudo habrsele conocido a aquel principio como el principio de autoridad, en que el poder
pblico est regulado en su ejercicio y los particulares detentan
acciones de proteccin de sus derechos frente a los excesos en que
puedan incurrir los rganos pblicos.2
La Constitucin de 1828 no contuvo ninguna norma especfica
de la que pudiera derivarse de modo simple y directo el principio
1
V. gr., el art. 9 de la Ley N 19.702, de Presupuestos del Sector Pblico ao
2001, prescriba en su primera parte: Prohbese a los rganos y servicios pblicos,
la adquisicin, construccin o arrendamiento de edificios para destinarlos exclusivamente a casas habitacin de su personal.
2
En este sentido, Juan Egaa dir: La mejor constitucin ser aquella en que
los que administran el Estado obtienen toda la centralidad, facultades i recursos
para cumplir sus deberes, i los que obedecen, todas las garantas suficientes para
evitar los abusos del poder i la ambicin de los funcionarios, sin turbar la tranquilidad pblica. Originario del Examen Instructivo sobre la Constitucin (de 1823), de
don Juan Egaa, citado por GALDAMES, Luis, La Evolucin Constitucional de Chile,
ed. Imprenta Balcells & Co., Santiago, 1925, p. 618.
278
DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
de legalidad. No obstante, aqul era parte fundamental del orden

constitucional. As queda de manifiesto en su parte introductoria:
Las leyes que vais a recibir no son obra tan slo del poder; lo son
principalmente de la razn. Cesaron para nosotros los tiempos en
que la suerte nos condenaba a la ciega obediencia de una autoridad
sin lmites. Entre nosotros las leyes son pactos fundados en el libre
uso de nuestras prerrogativas. Su objeto no es tan slo restringirlas,
exigiendo de los pueblos deberes e imponindoles cargas. Con mucho
ms rigor tratan a los depositarios de la autoridad. Ellas les sealan
un espacio limitado, les exigen un respeto inviolable a la voluntad
de la Nacin y a los derechos de los individuos; los convierten en
verdaderos servidores de la causa pblica, del pueblo mismo; en
depositarios de su seguridad; en administradores de su riqueza; en
barreras ante las cuales deben detenerse todas las usurpaciones, y
todas las injusticias. Un poco ms tarde, la obra de SANTIAGO PRADO,
Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, traslucir cules
eran los pilares sobre los que se soportaba el principio de legalidad
en Chile a mediados del siglo XIX. Ellos contienen ideas que hasta
el da de hoy se reconocen pertenecerle:
i) Sujecin de la actividad del Gobierno a la ley del Parlamento:
Bajo cualquier forma de gobierno, el poder ejecutivo estar casi
siempre subordinado al lejislativo, quien indirectamente seala lmites a su autoridad;3
ii) Independencia del Gobierno respecto del Congreso en
lo que concierne al cumplimiento de las funciones del primero:
... el poder ejecutivo a cuyas manos est confiada la gestin de los
intereses comunes, debe caminar con independencia absoluta del
poder lejislativo. No es decir que la administracin no reconozca
la superioridad de la lei, que no deba recibir de ella la organizacin conveniente, ni haya de obedecer las reglas sealadas a su
accin, o que pueda salvar impunemente los lmites trazados a su
actividad;4 y
iii) Control de la actividad administrativa: Todos los actos
administrativos deben estar sujetos a responsabilidad, porque toda
administracin es un poder subordinado al poder constitucional
cuya voluntad ejecuta. La lei constitucional seala lmites a la autoridad administrativa como a todos los poderes del Estado; pero
3
PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Imprenta Nacional, Calle Teatinos, Santiago, 1859, p. 19.
4
Ibdem, p. 20.
279
estos lmites seran ilusorios i las transgresiones frecuentes, sino

(sic) tuviera la administracin un freno en la responsabilidad de
sus ajentes.5
3. UNA HERENCIA CONSTITUCIONAL
Si damos por cierto que el principio de legalidad hoy subsumido
por el principio de juridicidad se encuentra consagrado en el actual
art. 7 de la CPR, sucede, entonces, que el mismo principio tambin
habra debido estar contenido en los arts. 160 de la Constitucin de
1833 y en el 4 de la de 1925.6 En efecto, los inc. 2 y 3 del art. 7 de
la CPR son herederos de una larga tradicin en el Derecho Pblico
chileno, lo que no sucede respecto del inc. 1, que fue incorporado
recin con la CPR. Aquellos incs. 2 y 3 provienen del art. 4 de la
Constitucin Poltica del Estado de 1925 (CPE) y, anteriormente, del
art. 160 de la Constitucin de 1833. No resultan diferencias sustanciales en los trminos utilizados por las Cartas de 1833 y 1925: el art. 4
slo modific dos verbos y una preposicin del antiguo art. 160. El
art. 4 fue, a su turno, el modelo de los incs. 2 y 3 del art. 7 CPR.
La diferencia entre todos ellos sigue siendo menor:
Art. 160 C, 1833: Ninguna magistratura, ninguna

persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin
a este artculo es nulo.
Art. 4 CPE: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es
nulo.
5
dem.
V. gr., CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1979, p. 430.
6
280
Art. 7, incs. 1 y 2, CPR: Ninguna magistratura,

ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y
originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
4. EL ARTCULO 160 DE LA CONSTITUCIN DE 1833
Y LA DOCTRINA NACIONAL
A. El artculo 160 reflejara el principio de divisin de poderes
Durante la Constitucin de 1833, e inicios de la del ao 1925, una
parte de la doctrina entendi que en los arts. 160 y 4 se estableca
unas normas tendientes a preservar el principio de separacin de
poderes antes que el de legalidad. En 1848, JOS VICTORINO LASTARRIA
explicaba: Las funciones de todos estos ajentes de la administracin
general son por su naturaleza tan vastas i afectan de tal modo los
derechos personales de los individuos as como los intereses de las
localidades, que es necesario que las leyes tomen todas las precauciones
posibles para evitar los abusos que podran cometer, ya sea obrando
como instrumentos ciegos del poder ejecutivo, o ya ejerciendo una
autoridad arbitraria.7 Sin embargo, llama la atencin que el autor
no haya vinculado en aquel momento aquellas ideas con el art. 160,
lo que habra debido esperarse, si es que se hubiera considerado en
esa poca que el principio de legalidad estaba all plasmado. Recin,
ocho aos ms tarde, el mismo autor comentara la Constitucin
de 1833 en su obra Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Esta
vez s hubo una toma de posicin del autor sobre el articulado de
la Carta. La pieza fundamental del engranaje constitucional parta
en el art. 4 ...porque reconoce la soberana nacional, atribuyendo
su ejercicio, segn la extensin i naturaleza de los intereses, a un
poder nacional, que subdivide, ... segn la manera como se aplica,
en electoral, lejislativo, ejecutivo, judicial i conservador; y a un poder municipal a quien comete el cuidado i administracin de los
7
LASTARRIA, Jos Victorino, Elementos de Derecho Pblico Constitucional (1), Imprenta Chilena, Calle de Valdivia, Santiago, 1848, p. 123.
281
intereses locales.8 Esos poderes del Estado, dir LASTARRIA, estaban

protegidos por el art. 158 de la Carta, cuyo objeto era asegurar la
independencia del Presidente de la Repblica, del Senado i de la
Cmara de Diputados en el ejercicio de sus funciones....9
En 1874, MANUEL CARRASCO ALBANO haba destacado, comentando los arts. 157 a 160 de la Constitucin de 1833, que Estos
cuatro artculos se proponen el mismo objeto la garanta del orden
constitucional, la libre deliberacin i accin de las autoridades que
aquel establece i la anulacin de todo acto que salga de aquella
esfera, o se esceda de las atribuciones que las leyes conceden a los
funcionarios. As son una consecuencia necesaria, una condicin
indispensable de ese rden que la Constitucin asegura i de su
existencia misma. Si la fuerza pblica pudiera deliberar i obrar de
propia autoridad, si se convirtiesen en guardias pretorianos que
pretendiesen imponer su voluntad a los primeros mandatarios de
la Nacin, la Constitucin sera un fantasma, el rden poltico una
farsa i las garantas individuales que aquella nos asegura, una mera
sombra. Por desgracia cuando llega el caso de la aplicacin de estos
artculos es cuando la autoridad pblica es desconocida o ha perdido
su fuerza i cuando no se reconoce ms lei que el azar del combate.
Es el partido triunfante a quien toca aplicarlos a su antojo. Lo mismo
puede decirse de los dos ltimos artculos.10 Las palabras de este
tratadista dejan de manifiesto que en su entender las disposiciones
de los arts. 157 a 160 decan relacin con:
i) el principio de supremaca constitucional y de divisin de
poderes: la garanta del orden constitucional,
ii) el principio de legalidad: la libre deliberacin i accin de las
autoridades que aquel establece (dentro de) aquella esfera, o (...) de las
atribuciones que las leyes conceden,
iii) la nulidad de los actos de los rganos pblicos (la anulacin
de todo acto que salga de aquella esfera, o se esceda de las atribuciones que
las leyes conceden a los funcionarios).
Pero, sus expresiones tambin son elocuentes en otro sentido:
las disposiciones de los arts. 157 a 160 no estaban destinadas a aplicarse eficazmente, puesto que ellas hacan referencia a una hip8
LASTARRIA, Jos Victorino (2), Constitucin Poltica de la Repblica de Chile,
Imprenta del Comercio, Calle de la Aduana, Valparaso, 1856, p. 9.
9
Ibdem (2), pp. 212 y s.
10
CARRASCO ALBANO, Manuel, Comentarios sobre la Constitucin Poltica de 1833,
Imprenta de la Librera del Mercurio, 2 edicin, Santiago, 1874, p. 194.
282
tesis de hecho que al cumplirse pondran de manifiesto la propia

vulnerabilidad del orden institucional, al superarse tcticamente
la Constitucin. Es decir, las normas tenan verdaderamente una
connotacin ms poltica que jurdica.
El ltimo de los tratadistas de la Constitucin de 1833, ALCIBADES
ROLDN dej ver que las autoridades a quienes la nacin delega
el ejercicio de su soberana no pueden atribuirse, en caso alguno,
otras facultades o derechos que aquellos que las leyes les confieren
de modo expreso.11 Curiosamente, con estas palabras el autor no
se estaba refiriendo al art. 160, sino que ellas fluyen de su anlisis
del art. 4, es decir, de la disposicin que estableca el principio de
que la soberana resida esencialmente en la nacin, la que delega su
ejercicio en las autoridades que establece la Constitucin. En todo
caso, para ROLDN, el art. 160 era una norma en relacin estrecha
tanto con el principio de divisin de funciones como con el de legalidad, puesto que entenda que aquella disposicin, en conjunto
con el art. 159 haban sido concebidos para condenar y reprimir
dos clases de abusos que haban sido frecuentes en el perodo de
organizacin poltica del pas. Uno de ellos consista en que los
ciudadanos particulares amotinaban las tropas o se colocaban al
frente de la multitud, y tomando el nombre del pueblo, imponan
su voluntad a los poderes pblicos. El otro provena de la falta de
sanas tradiciones en los funcionarios. Eran corrientes los casos en
que estos funcionarios se crean autorizados para proceder discrecionalmente en el ejercicio de su cargo.12
En la actualidad, BRAHM podra sostener una postura en el sentido que comentamos. l seala: en l (art. 160) se expresaba la
preocupacin de los Egaa, padre e hijo y, en general, de las autoridades del gobierno conservador, como el mismo Portales, ante un
problema caracterstico del perodo que sigui al inicio del proceso
de independencia: el que no estuvieran bien delimitados los poderes
y facultades de los distintos rganos de gobierno, siendo comunes los
choques y superposiciones entre ellos o el que los distintos caudillos
o asambleas se atribuyan su ejercicio.13 Estas expresiones denotan,
que el art. 160 tena por finalidad buscar una mejor organizacin
11
ROLDN, Alcibades, Elementos de Derecho Constitucional de Chile, 3 edicin,
Ed. Imprenta Lagunas & Co., Santiago, 1924, p. 93.
12
Ibdem, pp. 93 y s.
13
BRAHM G., Enrique, Mariano Egaa, Derecho y Poltica en la fundacin de la
Repblica Conservadora, Ed. Centro de Estudios del Bicentenario, Santiago, 2007,
p. 29.
283
estatal, a travs de poner acento en la necesidad de que se determinare con precisin la competencia de los rganos constitucionales y
pblicos para que su accin fuere eficaz y coordinada. Algo similar
sostiene el profesor EDUARDO SOTO KLOSS: Incierto es su origen,
aunque puede presumirse su finalidad: sta pudiera ser el poner
coto al igual que el art. 159 precedente ... destinado a reprimir el
caudillismo a una peligrosa situacin de conflicto entre autoridades
(entre parlamento y ejecutivo, entre ejecutivo y judicial, y al interior
del mismo poder ejecutivo entre funcionarios ya del orden poltico,
ya del orden puramente administrativo).14
B. La omisin de la doctrina de analizar en profundidad
el art. 160
Tambin llama la atencin que nuestros tratadistas del siglo XIX no
analizaron en profundidad el art. 160, sea porque esa disposicin no
fue entendida como la fuente del principio de juridicidad o, por el
contrario, porque se la tuvo como una norma inservible. Por de pronto,
para Lastarria, los artculos 159 y 160 eran ... intiles en la Constitucin i pertenecen al cdigo penal, porque solo en ste puede hallarse
la clasificacin exacta i precisa de todos los casos comprendidos en
ellas i la determinacin de las penas.15 Es singular, adems, que en el
libro Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, del profesor
SANTIAGO PRADO, de 1859, no se hiciera en sus 318 pginas ninguna
referencia expresa al art. 160. Ahora bien, PRADO reconoca que la
Administracin del Estado se encontraba sujeta a unos principios que
l denomin inamovibles; pero no mencion explcitamente dentro
de ellos a la juridicidad, la legalidad, ni la separacin de funciones.
Los principios a que haca referencia el autor eran:
i) la Administracin debe ser anloga a las instituciones polticas
de cada nacin,
ii) la Administracin debe ser esencialmente activa,
iii) la Administracin debe estar centralizada,
iv) la Administracin debe ser independiente del Poder Legislativo, y
14
SOTO KLOSS, Eduardo (1), El Estado en la Constitucin de 1833, en
Revista de Derecho Pblico, N 33-34, facultad de Derecho, Universidad de Chile,
1983, p. 59.
15
Ibdem, (2), p. 213.
284
v) la administracin debe ser responsable.16

Otro tanto ocurri con GALDAMES, quien ya en el ocaso de la
Constitucin de 1833 describi tambin los principios de importancia que consagraba la Constitucin de 1833, pero tampoco hizo
referencia ni al principio de legalidad, ni al de separacin de poderes ni al de supremaca constitucional. El autor mencionaba, por
de pronto, a
i) la enseanza pblica,
ii) la doctrina del servicio militar obligatorio,
iii) el precepto de que las fuerzas armadas eran esencialmente
obedientes, y
iv) las normas de reforma constitucional reforzadas respecto de
la modificacin de la ley comn.17
5. EL ARTCULO 4 DE LA CPE Y LA DOCTRINA NACIONAL
Con la Constitucin de 1925, no se innov al principio en el entendimiento que deba darse al art. 4, como continuador del art. 160
de la Carta que le haba precedido. En efecto, como hemos anticipado, dicha disposicin, no obstante su posicin geogrfica dentro
del texto constitucional, deca ms bien relacin con el respeto del
orden constitucional establecido (republicano y democrtico) y con
el principio de separacin de poderes o de distribucin de competencias, consagrados en los arts. 2, 3 y 4 de esa Carta fundamental. Lo
anterior fue traspasado de idntica manera a la nueva Constitucin.
GUERRA, por ejemplo, en su obra La Constitucin de 1925, haca ver
que la Sub-Comisin reformadora de 1925 haba resuelto acercar
los arts. 159 y 160 de la Constitucin de 1833 inmediatamente a
continuacin de los arts. 1 y 2 de la nueva Constitucin, ya que
las ideas contenidas en esos dos artculos (159 y 160) eran verdaderos corolarios o especificaciones de los principios fundamentales
sentados en los artculos 1 y 2 y que en la Constitucin anterior se
encontraban tan desapegados de ellos tan slo en razn de una
deficiente ordenacin de las ideas.18 En un sentido parecido, JOS
16
PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Imprenta Nacional, Calle Teatinos, Santiago, 1859.
17
GALDAMES, op. cit., pp. 951 y ss.
18
GUERRA, Jos Guillermo, La Constitucin de 1925, Establecimientos Grficos
Balcells & Co., Santiago, 1929, pp. 35 y s.
285
MAzA recordaba que AMUNTEGUI estimaba que con el nuevo orden

de los artculos, la Carta haba ganado su estructuracin con una
mejor ordenacin de las materias, una denominacin ms correcta
de los captulos y una mayor correccin de las expresiones ....19
No obstante lo dicho, durante la vigencia de la CPE, diversos
principios constitucionales y entre ellos los de legalidad y de separacin de funciones comenzaron a ser amalgamados por la doctrina.
El profesor MANUEL JARA, en 1943, sostuvo que los principios en
que descansa el derecho pblico a cuya rama pertenece el derecho
administrativo son: el principio de la separacin de los poderes y
la teora de las libertades pblicas.20 Para este autor, el principio
de legalidad se encontraba subsumido por el de separacin de
poderes: La separacin entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo
produce dos consecuencias: a) El Poder Ejecutivo no puede por
medio de Decretos suspender, modificar o derogar una ley; y b)
Tampoco puede reglamentar materias para las cuales es menester
de una ley.21
Para GUILLERMO VARAS, por el contrario, el principio de legalidad
emanaba directamente del art. 4 de la CPE, es decir, de la misma
norma que en el orden constitucional del siglo XIX haba sancionado el principio de separacin de poderes. Las palabras de este
autor son: ... la ley, el reglamento, el contrato, el nombramiento
de funcionarios, etc., son manifestaciones de voluntad; pero, para
que tengan existencia en el derecho, y sean actos jurdicos, es indispensable que se hayan producido en el ejercicio del poder legal,
o sea, con facultad legal suficiente ... Este principio en el derecho
pblico administrativo est incorporado en nuestra Constitucin y
en nuestras leyes. El artculo 4 de la Constitucin Poltica dispone
que ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo
es nulo.22 Siguiendo la misma lnea anterior, pero bastantes aos
19
MAzA, Jos, Conferencia Recuerdos de la Reforma Constitucional de 1925,
en La Constitucin de 1925 y la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1951, p. 56.
20
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Ed. Impresores N. Avaria e Hijo
Ltda., Santiago, 1943, p. 1.
21
Ibdem, pp. 3 y s.
22
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, Ed. Nascimento, Santiago, 1940, pp. 74 y s.
286
despus, AYLwIN explicara que las principales manifestaciones del

principio de legalidad administrativa eran:
i) la competencia de los rganos pblicos debe emanar de la
ley, de tal modo que ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido
por las leyes;
ii) la ley como fuente de existencia y organizacin de los rganos
y organismos de la Administracin del Estado;
iii) la necesidad de ley para limitar los derechos individuales,
sea regulando o imponiendo condiciones para su ejercicio;
iv) la necesidad de ley para hacer cualquier gasto o inversin
de fondos pblicos;
v) la preeminencia de la ley sobre todas las decisiones administrativas, todas las cuales deben conformarse a la ley para ser vlidas.23
En el ocaso de la CPE resulta extrao encontrar a CARLOS ANDRADE GEYwITz conteniendo el anlisis del art. 4 de la CPR dentro del
Prrafo V de sus Elementos de Derecho Constitucional Chileno, con
el claro ttulo de SEPARACIN DE LOS PODERES PBLICOS;24 mientras
que ENRIqUE EVANS terminaba finalmente por reunir en una misma
norma constitucional los dos principios: el art. 4 expresaba, para
este autor, dos ideas: El primero, es el principio de la Separacin
de los Poderes del Estado, ... El otro elemento que aparece en este
precepto es la consagracin del principio de ESTADO DE DERECHO,
segn el cual los Poderes y autoridades someten su accin a los
marcos de una normativa jurdica preestablecida y legtimamente
creada. Ello excluye la arbitrariedad en la accin de los gobernantes
y constituye garanta eficaz de respeto de los derechos humanos. Al
expresar nuestra Constitucin que los gobernantes y autoridades deben
obrar slo dentro de las atribuciones y derechos que expresamente
les hayan conferido las leyes, est prohibiendo la arbitrariedad en
los actos de la autoridad y sometindolos al imperio del Derecho.
Por ello se dice que en un Estado de Derecho los gobernados pueden ejecutar todos los actos y tomar todas las decisiones que la ley
expresamente les permita.25
23
Vase AYLwIN AzCAR, Patricio (1), Derecho Administrativo, Ed. Universitaria
S.A., tomo I, Santiago, 1962, pp. 29 y s.
24
ANDRADE GEYwITz, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Editorial
25
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Relacin de la Constitucin Poltica de la Repblica
de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, pp. 9 y s.
287
6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO PARTE

INTEGRANTE DEL ESTADO DE DERECHO RECONOCIDO
POR LAS CONSTITUCIONES DE 1833 Y 1925
El Estado de Derecho no es un fin en s mismo, sino que ms bien se
trata del instrumento jurdico de que se vale un ordenamiento jurdico
para permitir a las personas, individual y colectivamente consideradas,
su mayor realizacin material y espiritual posible. Es, en fin, el medio
para alcanzar cada quien su mayor realizacin personal: el desarrollo
de su propia personalidad;26 estado primordial para que los hombres
y las mujeres sean felices.27 Son subprincipios o pilares integrantes del
Estado de Derecho, en orden cronolgico de aparicin:28 el principio
de legalidad (sometimiento a la ley)29 y el de supremaca constitucional
(superior jerarqua normativa de la Constitucin).30
El contenido del principio de legalidad puede resumirse en la
siguiente idea: el Gobierno y su Administracin Pblica se hayan sujetos a la
ley parlamentaria. AYLwIN lo explicaba con estas palabras: el ejercicio
de la funcin administrativa est dominado por el principio fundamental de la legalidad. Este principio significa que las autoridades
26
Manuel Carrasco Albano, a mediados del mil ochocientos, en sus Comentarios sobre la Constitucin de 1833, convena que era de derecho natural exigir el
completo desarrollo de la personalidad. Citado por SILVA DE LA fUENTE, Alejandro,
en Cuestiones Constitucionales 1924-1947, Ed. Tegualda, Santiago, 1948, pp. 39-40.
27
El Estado de Derecho, por lo mismo, no es verdaderamente un instrumento
de o para la justicia, sino que de o para la proteccin de los derechos y libertades
de las personas. En un sentido diverso se pronuncia Rolando Pantoja, al explicar
que el principio de juridicidad contiene una finalidad de justicia, representada
por la idea del respeto hacia las personas y a la situacin ciudadana en que stas se
encuentran dentro de la sociedad. Del principio de legalidad al principio de la juridicidad
(1), en La Administracin del Estado, decenio 1990-2000, Ed. Jurdica Conosur,
Santiago, 2000, p. 491.
28
En este sentido, SOMMERMANN, Karl-Peter, Bund und Lnder, en Komentar
zum Grundgesetz, tomo 2: artculos 20 a 82, Editor Christian Starck, Ed. franz
Vahlen, Mnchen, Alemania, 2005, p. 109.
29
Para Germn URzA, por ejemplo, la supremaca constitucional es un
principio generador de la legalidad, de lo que se concluira que este ltimo sera
un subprincipio del primero. Citado por ROS A., Lautaro, El principio de supremaca
de la Constitucin y el Tribunal Constitucional, en XX Jornadas Chilenas de Derecho
Pblico, 26 y 27 de octubre de 1989, ed. Edeval, Valparaso, 1990, p. 27.
30
Para Alejandro SILVA BASCUN, la consecuencia evidente de este principio no es otra que todas las normas jurdicas cuya vigencia se disponga han de
conformarse sustancial y formalmente a ella (la Constitucin) y que, por lo tanto,
carecen de todo valor si pugnan con la carta. SILVA B., Alejandro (1), Tratado de
Derecho Constitucional, tomo I, Principios Estado y Gobierno, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1997, p. 123.
288
administrativas deben, en las decisiones que toman, conformarse a

la ley.31 fundamentalmente a partir de la reserva de ley y de su superior jerarqua normativa se formul originalmente el principio de
legalidad, cuyo destinatario principal y primigenio fue el Gobierno
(Poder Ejecutivo) y, especialmente, la Administracin Pblica. El
principio de legalidad, as entendido, se integr en un sistema que
se compuso, adems, por el reconocimiento a nivel constitucional de
derechos fundamentales de las personas; y un sistema jurisdiccional
que permitiera controlar las actuaciones y decisiones de los rganos
de la Administracin. Las Constituciones de 1833, 1925, y tambin
la CPR, dan cuenta de lo que acabamos de mencionar.
7. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA
EN LA CONSTITUCIN DE 1833
A. Reconocimiento directo
Si tenemos que buscar una norma que en el origen del constitucionalismo chileno hubiera sido la receptora de aquel principio,
tendramos que referirnos al art. 81 de la Carta de 1833 verdadera
fuente de inspiracin del art. 24 de la CPR que estableca que al
Presidente de la Repblica se confiaba la administracin y gobierno
del Estado; y que su autoridad se extenda a todo cuanto tiene por
objeto la conservacin del orden pblico en el interior, y la seguridad
exterior de la Repblica, guardando y haciendo guardar la Constitucin
y las leyes. La norma constitucional tena un refuerzo cuando el Presidente electo tomaba posesin del cargo, al tener que jurar ... i
que guardar i har guardar la Constitucin i las leyes.
CARRASCO coment esta disposicin en estos trminos: El Presidente
es el Jefe de la administracin, la suprema autoridad administrativa;
es el centro de esa complicada mquina que remata en el inspector
de distrito, i cuyos infinitos resortes maneja. Su autoridad bajo este
aspecto, es la esfera de la administracin: se estiende a tomar todas
las medidas necesarias a la conservacin del rden en el interior i
seguridad de la Repblica en lo esterior, limitndose siempre a las
leyes comunes i constitucionales. Aunque las facultades que concede
este artculo son algo vagas, sin embargo, contenindose en esos
lmites, no salen talvez de la rbita que el derecho pblico fija a las
31
AYLwIN (1), op. cit., p. 29.
289
atribuciones del Jefe del Ejecutivo, tanto mas en naciones rejidas por
el sistema unitario de gobierno. [...] Pero como he indicado, no
hai que ampliar demasiado el sentido de este artculo. Es claro que
la facultad omnmoda i absoluta que se d al Presidente es solo en
la administracin. As escedera sus atribuciones, si invadiera cualquiera de los otros poderes independientes establecidos, como el
poder judicial, el poder legislativo, el poder municipal, aun cuando
peligrara el rden i se atacara la seguridad del Estado. Por lo dems
para estos casos estremos hai disposiciones especiales que ms adelante veremos.32 La otra limitacin es el respeto de las leyes existentes,
guardando y haciendo guardar la Constitucin i las leyes.33
La Constitucin de 1833 no erigi al Presidente de la Repblica
en un poder absoluto y general, precisamente porque supo limitar
sus atribuciones dentro del marco normativo que entregaba la Carta
fundamental y las leyes. Con ello, sent las bases para entender la
ley como la fuente creadora de la competencia y el escudo protector
de los derechos de las personas. En este sentido, ROLDN aseveraba
que por extensa que sea la autoridad del Presidente, no llega sino
hasta donde empieza la rbita en que se mueven las otras autoridades del Estado y se encuentra detenida por el conjunto de derechos
que el estatuto fundamental reconoce a todos los habitantes de la
Repblica.34 Lo propio explicaba HUNEEUS de la siguiente forma:
Y como el artculo 81 (72) le impone la limitacin de guardar y
hacer guardar la Constitucin y las leyes, es claro que, aun cuando
su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad exterior de la
Repblica, no puede en caso alguno arrogarse atribuciones propias
de los otros Poderes Pblicos, ni invadir atribuciones correspondientes a otras autoridades, ni limitar las garantas individuales, ni
ofender derechos fuera de los casos expresamente previstos en la
misma Constitucin o en las Leyes.35
Considerando el nivel de desarrollo organizacional del Estado de
Chile a mediados del siglo XIX, el art. 81 era ttulo normativo ms
que suficiente para someter toda la actividad del Poder Ejecutivo y
de la Administracin del Estado al principio de legalidad. En efecto,
32
Se est refiriendo a los arts. 157 a 160 de la Constitucin.

CARRASCO ALBANO, op. cit., pp. 109 y s.
34
ROLDN, op. cit., p. 364.
35
HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, 2 edicin, tomo I, Ed.
Imprenta Cervantes, Santiago, 1890, pp. 39 y s.
33
290
el mbito especial de atribuciones del Presidente de la Repblica

se reproduca a lo largo del pas a travs de las administraciones
provinciales y departamentales abarcndolas en su integridad. Al
Intendente corresponda, entre otros, velar por la puntual observancia de la Constitucin y las leyes e, incluso, de las normas decretales del Gobierno (art. 42 de la Ley de Rgimen Interior).36 A su
turno, al gobernador corresponda velar por la estricta observancia
de la Constitucin, de las leyes y de las rdenes del Presidente de la
Repblica (art. 102 de la Ley de Rgimen Interior). Dos autores nacionales, de distinta poca, nos permiten evidenciar que la mencin
que se haca en el art. 81 de la Constitucin de 1833 a la figura del
Presidente de la Repblica bastaba para hacer aplicables sus normas
a todo el Gobierno y a todos los colaboradores del Jefe de Estado
en la administracin interna, nacional o territorial. Las palabras de
ALBERTO EDwARDS son: No hay corporacin, provincial o municipal que escape a esa autoridad vastsima; todos los establecimientos
pblicos estn bajo su inspeccin y dependencia.37 Las palabras de
EDUARDO SOTO KLOSS son: ... en el Estado bajo la CP 1833 se nos
aparece: 1. Una figura central, el Presidente de la Repblica eje
de la mquina estatal, jefe supremo de la Nacin, jerarca mximo
de la Administracin, que extiende su accin a todo el territorio
nacional por medio de sus agentes naturales y directos, Intendentes
y Gobernadores, y su autoridad se extiende a todos los ramos de la
actividad del Estado (Gobierno, Hacienda, Guerra, Relaciones Exteriores, Educacin, Culto, Industria, etc.), y quien posee, adems,
la atribucin de designar (sea directamente, sea por cooptacin) a
todos los altos empleados de la Administracin Pblica, de la magistratura judicial, y prelados de la Iglesia.38
B. Reconocimiento del principio de legalidad, en su vertiente
de reserva de ley
El principio siempre estuvo sustentado, adems, en otra serie de
normas constitucionales de resguardo de la reserva de ley; de im36
Para Brahm, esta ley tambin habra sido en parte importante, si bien no
exclusiva, creacin de Mariano Egaa. Ver BRAHM, op. cit., pp. 167 y ss.
37
EDwARDS, Alberto, La Organizacin Poltica de Chile, Ed. del Pacfico S.A.,
3 edicin, Santiago, 1972, p. 130.
38
SOTO KLOSS (1), op. cit., p. 66.
291
portancia capital ya que por su virtud se hizo intransferible o indelegable al Poder Ejecutivo la facultad de regular ciertas materias que
cedan en defensa de las personas. Considrese que la ley como
expresin normativa parlamentaria fue tenida por mucho tiempo
como el mejor instrumento de defensa de los particulares contra
la arbitrariedad administrativa; [porque] ella encuadra o limita los
poderes de la Administracin y de este modo protege los derechos
de los administrados.39
En la Constitucin de 1833, el art. 37 fijaba un grupo de materias que solamente podan ser reguladas por ley, estableciendo
formalmente en sta, la norma de clausura del ordenamiento jurdico. De entre esas materias, se destacan las que histricamente
han conformado el ncleo de contencin de las actividades administrativas clsicas: 1. Imponer contribuciones de cualesquiera clase
o naturaleza, suprimir las existentes y determinar en caso necesario su
repartimiento entre las provincias o departamentos; 2. Fijar anualmente
los gastos de la administracin pblica; 4. Contraer deudas, reconocer las
contradas hasta el da y designar fondos para cubrirlas; 10. Crear o suprimir empleos pblicos; determinar o modificar sus atribuciones; aumentar
o disminuir sus dotaciones; dar pensiones, y decretar honores pblicos a los
grandes servicios. El anlisis de la reserva de ley, en los trminos que
se plasm en la Constitucin de 1833, y que se reformul con la
CPE y la CPR, evidencia que en su origen el principio de legalidad
pretenda contener la actuacin de la Administracin bsicamente
a travs de la legalidad presupuestaria, el control peridico del
Parlamento sobre la envergadura y posicionamiento de las fuerzas
Armadas, la legalidad tributaria, la igualdad en la distribucin de
las cargas pblicas que gravaban a los ciudadanos y, en trminos
generales, el respeto a las competencias conferidas al Poder Legislativo en relacin con las materias que deban ser objeto de ley
parlamentaria. PRADO lo explic de un modo sencillo; as: la lei
ordena i establece reglas, determina los derechos civiles i polticos
conforme a la Constitucin, decreta las cargas de los ciudadanos,
autoriza los gastos, constituye la fuerza pblica i mueve con su mano
suprema todos los intereses sociales, morales o materiales, esteriores
o domsticos, individuales o colectivos.40
39

Estos pasajes son de M. VIVIEN, tudes administratives, p. 3, citados por PRADO,
op. cit., pp. 23 y 42.
40
292
C. Reconocimiento del principio de legalidad, en relacin

con un reconocimiento de derechos fundamentales de las personas
La Constitucin de 1833 reconoci derechos fundamentales de las
personas, lo que por largos aos se denomin como la teora de
las libertades pblicas, entendiendo stas como el conjunto de
derechos que pertenecen al individuo frente al Estado y que fijan y
determinan un lmite necesario a la omnipotencia de este ltimo.41
En lo medular, el objeto no era otro que proteger la propiedad y la
libertad de los ciudadanos frente a intenciones reglamentarias del
Poder Ejecutivo o a ataques de actuaciones pblicas no fundadas
en una autorizacin previa establecida en la ley parlamentaria. En
efecto, desde siempre se consider que el ms apto rgano constitucional de regulacin de derechos fundamentales era el Parlamento,
en la medida que [era] el intrprete de la soberana nacional ms
representativo de la sociedad en cada momento histrico ....42
Dentro del catlogo de derechos fundamentales de la Constitucin de 1833, el art. 12 dispona que la Constitucin asegura a
todos los habitantes de la Repblica: 1. La igualdad ante la ley ...
2. La admisin a todos los empleos y funciones pblicas ... 3. La
igual reparticin de los impuestos y contribuciones a proporcin
de los haberes, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas ...
4. La libertad de permanecer en cualquier punto de la Repblica,
trasladarse de uno a otro, o salir de su territorio ... sin que nadie
pueda ser preso, detenido o desterrado, sino en la forma determinada
por las leyes. 5. La inviolabilidad de todas las propiedades ... 7. La
libertad de publicar sus opiniones por la imprenta, sin censura previa.... A su turno, el Captulo X estableca las garantas de seguridad
y propiedad, al tiempo que regulaba sobre la libertad personal y el
debido proceso. Ms tarde, con la reforma constitucional de 1874 se
incorpor la libertad de reunin, de asociacin y de enseanza.43
En todo caso, evidentemente, la realidad social del siglo XIX y
gran parte del XX distaba mucho de que los derechos establecidos
en la Constitucin fueran siempre cabalmente respetados. Como
41
JARA CRISTI, op. cit., p. 5.

NOGUEIRA A., Humberto, El Constitucionalismo contemporneo y los
derechos econmicos, sociales y culturales, en Estudios Constitucionales, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, ao I, N 1, Santiago,
2003, p. 163.
43
Vase CAMPOS HARRIET, fernando, Historia Constitucional de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 6 edicin, Santiago, 1983, p. 369.
42
293
menciona GALDAMES, El pblico gustaba or el ruido de estas cosas i

exiga que se las consultara (los derechos y garantas fundamentales)
en el cdigo fundamental, cualquiera que fuese el partido dominante. quera por lo menos hacerse la ilusin de que, estando escritas
e impresas, esas prerrogativas se iban a respetar.44
D. El principio de legalidad en relacin con un sistema de control
jurisdiccional de la actividad de los rganos administrativos 45
Las Constituciones chilenas del pasado reflejaron siempre la idea
de que la administracin de justicia perteneca exclusivamente a los
Tribunales del Poder Judicial o los establecidos por la ley. Por ello, se
prohiba al Poder Legislativo y al Presidente de la Repblica ejercer
alguna clase de funciones judiciales.
Se reconoce que la Constitucin de 1833, a travs de esas disposiciones (y mediante la institucin de la inamovilidad de los jueces),
otorg a la judicatura la autonoma de un poder del Estado.46-47 La
doctrina aseveraba que la autoridad judicial estaba establecida para
para ofrecer firmes garantas al derecho de los particulares.48 O, en
palabras de LASTARRIA, El mejor freno que puede tener un jefe de
provincia o departamento es el temor de que cualquier ciudadano
pueda recurrir con facilidad a la justicia para hacer castigar sus atentados, sin necesidad de valerse de grandes modos de enjuiciar, a los
44
GALDAMES, op. cit., p. 919.

Sobre estas materias se puede consultar, entre otros, a PANTOJA BAUz, Rolando,
La Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa (2), Documento de la facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago, 2001; y la obra La Justicia Administrativa, Ed.
LexisNexis, coordinador Juan Carlos ferrada Brquez, de la facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005.
46
GALDAMES, op. cit., p. 950.
47
Para Arstica, el sometimiento del Gobierno a las resoluciones judiciales se
explicaba, ya entrado el siglo XX, en el dictamen N 58, de 1972, de la Contralora
General de la Repblica, en los siguientes trminos: atendida la necesidad social
que la jurisdiccin est llamada a satisfacer, y, considerando que la ejecucin misma
de toda sentencia es propia de los rganos administrativos, forzoso es concluir que
en la ltima situacin planteada, tambin lo resuelto debe ser cumplido dictndose
el decreto supremo correspondiente, ya que la administracin no puede desconocer
el ejercicio de la potestad jurisdiccional de los tribunales de justicia que la Constitucin Poltica del Estado reconoce. ARSTICA MALDONADO, Ivn, Estado de Derecho
y Nulidad de Derecho Pblico, en 20 aos de la Constitucin Chilena 1981-2000, ed.
Conosur Ltda., Editor Enrique Navarro Beltrn, Santiago, 2001, p. 137.
48
PRADO, op. cit., p. 309.
45
294
cuales nunca se recurre o que si se emplean, es demasiado tarde.49

Sin embargo, siempre estuvo latente el dilema de si los tribunales
del Poder Judicial tenan una competencia general de control jurisdiccional de los actos de la Administracin. Probablemente, por
esta causa, ste fue el aspecto ms dbil del Estado de Derecho en
la historia de Chile. Lo anterior no significa que se desconoca lo
contencioso-administrativo, el que, por el contrario, tuvo un reconocimiento en las cartas fundamentales, muchas veces reforzado y
complementado con disposiciones legales dictadas bajo el amparo
de la Constitucin de que se tratare. En la Constitucin de 1833, el
art. 104 N 7, otorg competencia al Consejo de Estado50 para Resolver las disputas que se suscitaren sobre contratos o negociaciones
celebradas por el Gobierno Supremo y sus agentes.51
Como hemos anticipado, no fue la Constitucin, sino que la
ley, la que estableci algunas acciones contencioso-administrativas
especiales. Sin embargo, estos fueron casos especficos, que regulaban a ciertos y determinados rganos administrativos y materias
pblicas. Sobresale el art. 114 de la Ley de Municipalidades (1854)
que otorgaba una accin de reclamo en contra de los acuerdos o
resoluciones de las Municipalidades, por ser antijurdica. Si la Municipalidad rechazaba el reclamo, el actor poda recurrir luego al
Consejo de Estado para que resolviera en definitiva. Tambin, entre
1833 y 1874 hubo algunos tribunales especiales con carcter contencioso-administrativos: Junta Provincial de Caminos, que conoca de
reclamos en esa materia; Juntas de Comisos a cargo de resolver las
causas iniciadas contra las Aduanas. Sin embargo, para autores como
GUILLERMO VARAS, durante la Constitucin de 1833 era evidente el
49
LASTARRIA (2), op. cit., p. 124.

El Consejo de Estado ampli su competencia constitucional por va de la
ley parlamentaria. Es as como se le otorg la facultad para conocer, entre otros,
declarar la legalidad de las exclusiones hechas por la Municipalidad al tiempo de
calificar la eleccin de sus miembros (art. 9, Ley de 24 de noviembre de 1854);
conocer en los reclamos interpuestos por una Municipalidad que se cree competente para resolver sobre un asunto, cuando el Subdelegado o el Gobernador, o el
Intendente la han declarado incompetente (art. 111, Ley de 24 de noviembre de
1854); conocer en los reclamos interpuestos por un ciudadano que ha reclamado
ante la Municipalidad por acuerdos ilegales de la misma (art. 114, Ley de 24 de
noviembre de 1854). PRADO, op. cit., pp. 316 y s.
51
Juan Antonio Iribarren abre la interrogante si la competencia fue atribuida
solamente a los conflictos que se suscitaren de los contratos de obras pblicas o si,
por el contrario, tambin abarcaba los dems contratos en que el Estado actuaba
como sujeto de derecho privado. IRIBARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho
Administrativo, Ed. Nacimento, Santiago, 1936, p. 49.
50
295
atraso en la formulacin de un sistema judicial capaz de controlar

la actividad del Gobierno, restableciendo el imperio del derecho;52
aseveracin del todo concluyente, si se tiene en cuenta que algunos
de los tratadistas de la Constitucin de 1833, negaban la facultad de
los tribunales de poder controlar los actos formales de la Administracin: v. gr.: si la legitimidad de una orden, de un reglamento,
pudiera ser puesta en duda ante el juez ordinario, sera imposible
la marcha de la administracin, e injusta su responsabilidad.53 Y en
1907, AMUNTEGUI explicaba: No son materia de contencin ante
la justicia ordinaria los decretos que el Jefe de Estado dicta en uso
de sus facultades privativas, como ser, los nombramientos, separaciones, licencias, jubilaciones, etc., porque si pudieran ser llevados
al Poder Judicial, ste se sustituira al Presidente de la Repblica,
en el ejercicio de aquellas particulares facultades.54 Es efectivo que
algunos de nuestros tratadistas han explicado que los tribunales de
la judicatura ordinaria siempre fueron competentes para conocer
de lo contencioso-administrativo general as se encargan de precisarlo, a lo menos, desde la Reforma Constitucional de 1874.55 Sin
embargo, parecen ms acordes con la realidad las palabras de Juan
ANTONIO IRIBARREN, quien, tras la reforma constitucional de 1874,
afirm que todo el sistema contencioso-administrativo haba sido
abolido, por lo que se entr en una poca de verdadera denegacin
de justicia.56
52
Ver en este sentido, VARAS, op. cit., pp. 381 y s.

PRADO, op. cit., p. 309.
54
AMUNTEGUI R., Jos Domingo, Tratado Jeneral de Derecho Administrativo,
Imprenta, Litografa y Encuadernacin Barcelona, Santiago, 1907, p. 101.
55
JARA CRISTI sealaba: ...al realizarse la reforma constitucional de 1874, la
precitada disposicin fue substituida por otra, hacindola desaparecer ntegramente.
qued as reafirmado el sistema de jurisdiccin nica, redactndose el precepto
constitucional en los siguientes trminos: La facultad de juzgar las causas civiles y
criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Congreso, ni el Presidente de la Repblica pueden ejercer, en ningn caso, funciones judiciales o avocarse causas pendientes, o hacer revivir procesos fenecidos.
(op. cit., pp. 267 y s.). Mucho despus, Hugo CALDERA indicaba: ...bastaba con
acudir al juez ordinario, quien no tendra ms que constatar la irregularidad del
acto para declarar su nulidad. La competencia del juez ordinario para declarar la
nulidad de los actos de la Administracin, cuando aqullos eran irregulares, esto
es, antijurdicos, aparece implcita en el artculo 108 (CALDERA, op. cit., p. 431)
de la Constitucin de 1833. Pero la realidad no fue la que ellos describieron, no
obstante poder apoyarse en algunos fallos de los ms altos tribunales de justicia
que les daban la razn de vez en cuando.
56
IRIBARREN, op. cit., p. 50.
53
296

EN LA CPE
A. Reconocimiento directo
La Constitucin de 1925, al igual que su antecesora, prescriba que
al Presidente de la Repblica estaba confiada la administracin y
gobierno del Estado; y que su autoridad se extenda a todo cuanto
tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior, y
la seguridad exterior de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin
y las leyes (art. 71). De los tratadistas de la Constitucin de 1925,
solamente hemos encontrado en JORGE qUINzIO la identificacin
del art. 71 con el principio de legalidad administrativa.57
B. Reconocimiento del principio de legalidad en su vertiente
de reserva de ley
El art. 44 de la CPE no innov mayormente sobre el particular. All
se disponan las materias que solamente podan ser reguladas por
ley parlamentarian: 1. Imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza, ...; 2. Autorizar la contratacin de emprstitos o de cualquiera otra
clase de operaciones, que puedan comprometer el crdito y la responsabilidad
financiera del Estado; 3. Autorizar la enajenacin de bienes del Estado o
de las Municipalidades, o su arrendamiento o concesin por ms de veinte
aos; 4. Aprobar anualmente el clculo de entradas y fijar en la misma
ley los gastos de la administracin pblica ...; 5. Crear o suprimir empleos
pblicos; determinar o modificar sus atribuciones, aumentar o disminuir sus
dotaciones; dar pensiones, y decretar honores pblicos a los grandes servidores. Como se aprecia, las mismas materias que en la Constitucin de
1833 eran los lmites fundamentales de contencin de la actividad
del Gobierno, pasaron a estar consagradas en el texto de la CPE.
C. Reconocimiento del principio de legalidad en relacin
con los derechos de las personas
En la Constitucin de 1925, su art. 10 contena un catlogo de garantas y derechos constitucionales, destacando la igualdad ante la
57
qUINzIO fIGUEIREDO, Jorge, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969, p. 17.
297
ley, la libertad de conciencia, la libertad de opinar, el derecho de

reunirse y el de asociarse sin permiso previo, la libertad de enseanza, la igual reparticin de los impuestos y dems cargas pblicas, la
inviolabilidad de la propiedad: hogar, correspondencia, la libertad
de permanecer en cualquier punto de la Repblica, de trasladarse
de uno a otro o salir de su territorio, debido proceso, entre otros.
Luego, a travs de la Ley N 17.398, de 1971, se introdujo un nuevo
art. 9 a la Constitucin, por el que se declar que sta aseguraba a
todos los ciudadanos el libre ejercicio de los derechos polticos, dentro del sistema democrtico y republicano; y se modific el art. 10,
para perfeccionar muchos de los derechos que histricamente se
encontraban all reconocidos.
D. El principio de legalidad en relacin con un sistema de control
jurisdiccional de la actividad de los rganos administrativos
En la CPE, el art. 80 otorg a los tribunales establecidos por la ley, la
facultad de juzgar las causas civiles y criminales. Ni el Presidente de
la Repblica, ni el Congreso dispona la norma pueden, en caso
alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o
hacer revivir procesos fenecidos. A su turno, el art. 87 dispuso que
habra tribunales administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpusieran contra
los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o
administrativas y cuyo conocimiento no estuviere entregado a otros
tribunales por la Constitucin o las leyes. Su organizacin y atribuciones seran materia de ley. Como se sabe, dichos tribunales jams
fueron establecidos por el Legislador, motivo por el que la doctrina
ius-administrativa nunca pudo beneficiarse de la jurisprudencia
especializada que, se crea, generaran aqullos.58 No obstante, paralelamente estaban reconocidos tribunales especiales a cargo de
conocer y juzgar alguna materia del mbito de la Administracin
del Estado o del propio Gobierno, de la misma forma como ello
haba ocurrido durante la vigencia de la anterior Constitucin.59 Sin
58
V. gr., VARAS, op. cit., p. 21.

Por ejemplo, el Tribunal Calificador de Elecciones; los Tribunales Calificadores de Elecciones Municipales; los Tribunales Aduaneros; el Subcontralor y el
Contralor General de la Repblica, como tribunales de primera y segunda instancia,
respectivamente, a cargo del juzgamiento de las cuentas pblicas; los Juzgados de
Polica Local, a cargo de las infracciones a las ordenanzas, reglamentos y acuerdos
59
298
embargo, estos tribunales especiales no alcanzaron a constituir un

sistema integral de proteccin de las personas frente al ejercicio del
poder pblico y la doctrina nacional se inclinaba por desconocer a
los tribunales ordinarios competencia en la materia.
Si durante la vigencia de la Constitucin de 1833, PRADO haba
aseverado que el control de la Administracin por el juez ordinario
hara imposible la marcha de esta ltima, vigente la Constitucin
de 1925, AYLwIN afirmara: ... no existiendo los Tribunales Administrativos, los Ordinarios carecen de la competencia necesaria para
conocer un reclamo o demanda dirigido a obtener que se declare la
ilegalidad o nulidad de un decreto; ... No se puede acudir ante ellos
pidiendo que declaren que determinado decreto no obliga, por ser
ilegal, pues les impide intervenir en ello el principio de la separacin
de los poderes.60 Incluso, hasta la dcada de los setenta quedara
en evidencia la debilidad del sistema de control jurisdiccional de la
Administracin: en 1970, el Presidente de la Corte Suprema seal
que la creacin de los tribunales contencioso-administrativos se haca
cada vez ms necesaria para que el principio del Estado de Derecho
sea una realidad en nuestro pas.61 Por lo anterior, tres aos ms
tarde pareca una irona que otro Presidente de esa Corte sealare
que los tribunales ordinarios siempre haban tenido la competencia
contenciosa-administrativa, mientras no se establecieren los tribunales especiales que al efecto contemplaba la Constitucin de 1925.62
municipales, patentes de vehculos y comerciales, infracciones a la Ley General de
Construcciones y Urbanizacin; los Tribunales de Abastos, sobre litigios referidos
a los mataderos y mercados; los Tribunales Administrativos Provinciales, a cargo
de conocer de los reclamos en materia de tasaciones de la Direccin de Impuestos
Internos, entre otros. A los anteriores, se sumaban las Cortes de Apelaciones y Corte
Suprema que conocan tambin de estas materias por va de recursos de apelacin
y casacin. En detalle se puede consultar a VARAS, op. cit., pp. 383-392.
60

Memoria leda por el Presidente de la Corte Suprema, don Ramiro Mndez
Braa, en la Sesin Inaugural del ao 1970, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXVII, 1970, p. XXXV.
62
Creemos que cuando nuestra Constitucin expres en su art. 87 que habra
tribunales administrativos ... no dijo implcitamente que mientras no se crearan
tales tribunales, los particulares afectados con tales actos o disposiciones quedaban en la ms absoluta indefensin, puesto que, como lo estableca y lo establece
el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el conocimiento de todos los
asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de
la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en
ellos intervengan, corresponde a los Tribunales que establece este Cdigo con las
61
299
Estas no fueron ms que palabras al viento: considrese que todava

en 1989 la Corte Suprema aseveraba que los tribunales ordinarios
carecan de jurisdiccin contenciosa-administrativa (Parra Acua
con Municipalidad de Temuco, Rol N 19.586).63
EN LA CPR
El ncleo esencial del principio de legalidad se contiene en el art. 24,
incs. 1 y 2.64 All se indica que la autoridad presidencial, que se
extiende a la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, se ejerce de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Complementan el ncleo de la legalidad, las normas
constitucionales sobre los derechos esenciales de las personas: los
artculos 5, inc. 2 y 19, que consagran el catlogo de derechos
constitucionales e imponen al Gobierno como a todo otro rgano
pblico ejercer sus atribuciones limitadas por el respeto a los derechos esenciales. De igual modo, el tercer elemento de la legalidad,
esto es, el sistema jurisdiccional de proteccin de los derechos y libertades de las personas, se encuentra consagrado en los arts. 12, 20,
21, y fundamentalmente en el 38, inc. 2, que confa a los tribunales
establecidos por la ley (no solamente a los del Poder Judicial) una
accin contenciosa-administrativa general, de carcter subjetiva.
La singularidad que presenta la CPR, frente a las anteriores constituciones se halla en el hecho de que no toda la Administracin se
encuentra hoy titularizada en el complejo de rganos que se someten a dependencia o subordinacin del Presidente de la Repblica.
Los rganos autnomos constitucionales que ejercen funciones
administrativas v. gr.: Banco Central, Contralora General de la
Repblica, municipalidades, gobiernos regionales no pueden, por
ello, reconducir su deber de actuar conforme a derecho al art. 24
solas excepciones que seala dicho precepto, entre las cuales no se encuentran los
asuntos contencioso-administrativos. Memoria leda por el Presidente de la Corte
Suprema, en la Sesin Inaugural del ao 1973, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXX, 1973, p. XII.
63
Ver ARSTICA, op. cit., p. 131.

Jorge BERMDEz sostiene, por el contrario, que este principio no se contiene
en el texto constitucional. En Efectos de la vulneracin del principio de legalidad,
en La Semana Jurdica, ao VIII, Ed. LexisNexis, N 363, Santiago, p. 6.
64
300
de la CPR. Sin embargo, ello no gener un vaco normativo, puesto

que el constituyente consagr en el art. 6 lo que conocemos como
principio de juridicidad, en un sentido ms omnicomprensivo que
el de legalidad en su vertiente histrica. Lo que acabamos de mencionar ha generado que hoy en da la doctrina nacional no trata el
principio de legalidad como una institucin con identidad propia,
sino que lo ha refundido con el principio de juridicidad, abarcando
aqul en ste.
10. EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD DEL ARTCULO 6 CPR
No obstante divergencias naturales que se presentan en las opiniones
de los autores, es usual sostener que el principio de juridicidad est
contenido, ya sea ntegramente en el art. 7 de la CPR, o conjuntamente en los arts. 6 y 7.65
Realmente, el art. 6 de la CPR es el que consagra el principio
de juridicidad, pero tambin el de supremaca constitucional y, en
ambos casos, lo hace con carcter ex novo: son normas innovadoras
de nuestra realidad jurdico-constitucional. El inc. 2 positiviz la
supremaca constitucional, que ha sido reforzada a travs de las
sucesivas reformas constitucionales: el ejercicio de la soberana limitado por los derechos esenciales de las personas (art. 5, inc. 2);
atribuciones fiscalizadoras de la Cmara de Diputados (art. 51, N 1);
qurum de aprobacin de los tratados internacionales, asimilados a
los que se exigen para las distintas clases de leyes (art. 54); ampliacin
de la competencia del Tribunal Constitucional para conocer de la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la accin, de
inconstitucionalidad y de las cuestiones de constitucionalidad de los
auto-acordados de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y
del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93 N 2), por mencionar
algunos ejemplos. El inc. 1, por su parte, establece el imperativo de
la juridicidad en trminos gramaticalmente positivos (los rganos
deben someter su accin al Derecho) y en dos aspectos bsicos de
65
Por ejemplo, OELCKERS, Osvaldo (2), El Principio de Legalidad, el contenido y alcance del Principio de Legalidad en las actuaciones de la Administracin
del Estado, en La Administracin del Estado, decenio 1990-2000, Ed. Jurdica Conosur, Santiago, 2000, p. 455. Tambin, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo
Chileno y Comparado, Principios Fundamentales del Derecho Pblico y Estado Solidario (1),
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 22. Para BERMDEz el art. 6 contiene
el principio de juridicidad, op. cit., p. 7.
301
cobertura. Primero, el sometimiento al Derecho se hace aplicable

no solamente a los rganos administrativos, sino que a los rganos
del Estado, independientemente de su funcin, naturaleza, calidad
y forma de integracin de los titulares de dicho rganos. Segundo,
el principio de juridicidad ampli la forma clsica de entender la
legalidad, antes reducido a la ley estricto sensu ... para incluir en
l tambin la observancia de los reglamentos,66 lo que tiene una
ntima relacin con las siguientes ideas:
i) la ley debe ser una norma de carcter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico (art. 63
N 20);
ii) el reforzamiento del mbito material del reglamento67 al establecerse dicha potestad como atribucin exclusiva del Presidente
de la Repblica (art. 32 N 6);
iii) el reconocimiento de la potestad reglamentaria autnoma
(art. 32 N 6), con lo que es posible afirmar que el marco jurdico
en el que se desenvuelven los rganos de la Administracin del Estado no est nicamente dado por normas legales, sino que tambin,
reglamentarias, es decir, que emanan de la misma Administracin.
Considerando lo antes dicho que el principio de juridicidad
est consagrado en el art. 6, correspondera preguntarse que hay
entonces en el art. 7 de la CPR.
11. EL INCISO 1 DEL ARTCULO 7: CONSAGRACIN
DE UNA TEORA DE VALIDEz DE LAS ACTUACIONES
DE LOS RGANOS PBLICOS
El inc. 1 del art. 7 CPR es intelectualmente una parte integrante del
inc. 1 del art. 6. Se trata de una norma de principio, que consagra
en trminos generales la forma cmo deben actuar todos los rganos
estatales, con el objeto de que sus actuaciones y decisiones se tengan
66
PANTOJA BAUz, Rolando, La relacin entre ley y reglamento en el Derecho Chileno
Un gobierno de actuacin jurdica o de polticas pblicas? (3), en Memorias VI foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, VIII Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia,
2007, p. 526.
67
En este sentido, CAzOR ALISTE, Kamel, La sumisin a derecho de los actos y
disposiciones del Presidente de la Repblica, facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, p. 60.
302
por vlidas.68 En efecto, aqu se refleja un aspecto especfico de la

juridicidad, a saber, la teora de la validez de los actos pblicos: debe
actuar la persona natural que ha sido regularmente investida en un
cargo pblico al que la ley atribuye la titularidad para el ejercicio de
los cometidos especficos; debe actuar, precisamente, dentro de la
competencia o conjunto de funciones, cometidos y atribuciones que
detenta el sealado rgano (y especificadas tanto segn materia y
territorio como segn tiempo y grado)69 y, debe hacerlo, finalmente, de la forma como lo prescribe la ley, significando con ello que
debe actuarse segn un procedimiento legal y arroparse la decisin
administrativa con las solemnidades establecidas en la ley.
La invocacin a la ley, que se hace al final del inc. 1 del art. 7,
refleja dos notas de importancia: una jurdica y otra poltica. La
jurdica consiste en que es a la ley entendida en sentido amplio,
comprendiendo tanto a la propia Constitucin como a la ley parlamentaria a la que corresponde la generacin de rganos estatales, la determinacin de su campo de actuacin y de la forma o
manera de proceder (art. 65, inciso 4). El sentido poltico, por su
parte, dice relacin con un reforzamiento material del Principio
Democrtico (art. 4): las materias vinculadas con la organizacin,
las competencias y los procedimientos de los rganos estatales, son
cuestiones de exclusivo dominio de los Poderes Colegisladores, esto
es, de las nicas autoridades que son elegidas directamente por el
cuerpo electoral (el pueblo, en los trminos que se manifiesta el
art. 5, inc. 1 CPR): el Presidente de la Repblica y los cuerpos de
senadores y diputados.
El inc. 1 del art. 7 CPR se encuentra tambin en ntima conexin
con el art. 5 inc. 1. Cuando la primera norma hace referencia a
titulares de rganos estatales, competencias y formalidades, est
reforzando el Principio de Divisin de funciones o de Distribucin
de Competencias consagrado en la Carta fundamental. En otras
palabras, se trata de un reconocimiento claro acerca de la importancia que tiene dentro del sistema constitucional, que los rganos
del Estado ejerzan solamente la fraccin del poder pblico que les
ha sido otorgado. Por ello, es posible aseverar que el Presidente de
la Repblica no puede atribuirse la funcin jurisdiccional, que al
68
En similar sentido, BERMDEz, op. cit., p. 6.

SOTO KLOSS, Eduardo (2), La validez de los actos administrativos en el Derecho Chileno (Bases fundamentales), en XX Jornadas Chilenas de Derecho Pblico II,
26 y 27 de octubre de 1989, Valparaso, 1990, p. 431.
69
303
Poder Legislativo no le est permitido administrar ni gobernar, y

que a los tribunales establecidos por la ley no le corresponde dictar
normas jurdicas generales.
12. EL INCISO 2 DEL ARTCULO 7: REfORzAMIENTO
DEL RESPETO A LA INSTITUCIONALIDAD
Esta norma no dice directa relacin con el principio de juridicidad. Desde luego, porque un principio jurdico constitucional no
debera estar escrito en trminos simplemente negativos. Debiera
preferirse siempre una norma imperativa para fundar o derivar
de ella un principio general (art. 6, inc. 1), antes que de una
prohibicin que es lo que realmente contiene el inc. 2 del art. 7.
Enseguida, porque la historia constitucional deja en evidencia que
la norma fue establecida inicialmente para tipificar una conducta
de concentracin de poder, lo que se sancionara con la ineficacia
de ella. Luego, porque la disposicin se concentra en el problema
de la titularidad del poder, justificado en una norma constitucional o legal, que no directamente en su ejercicio (mientras el
art. 6 inc. 1 se expresa con un contundente deben someter su
accin; el art. 7, inc. 2 expresa la idea de no atribuirse otra
autoridad o derechos que los que confiere el ordenamiento jurdico). Parte de la doctrina nacional, pareciera corroborar lo
antes sealado: HERNN MOLINA sostiene que esta disposicin
contiene el principio de separacin orgnica de funciones.70
Para KAMEL CAzOR se trata del principio de la constitucionalidad
de las competencias, que es una manifestacin del principio de
supremaca constitucional.71
Las magistraturas, las personas y los grupos de personas actan
en una perspectiva jurdica ejerciendo las facultades (autoridades) y
derechos que la Constitucin y las leyes les confieren o reconocen. La
primera consecuencia de lo dicho es la imposibilidad de justificar la
titularidad de facultades o derechos, por parte de cualquier persona
o magistratura, invocando el Derecho Natural. En otras palabras,
solamente el Derecho Positivo consagrado en la Constitucin y las
leyes crea ttulos jurdicos. La segunda consecuencia seala que el
70
MOLINA GUAITA, Hernn, Derecho Constitucional, 4 edicin, Universidad de
Concepcin, Concepcin, 1998, p. 67.
71
CAzOR, op. cit., p. 66.
304
ordenamiento constitucional y legal no puede ser desconocido ni aun

bajo circunstancias extraordinarias, de cualquier clase o naturaleza,
para, a partir de all, buscar justificar que los rganos pblicos o los
propios particulares puedan atribuirse unos poderes o derechos que
no les han sido positivamente conferidos. La tercera consecuencia
hace mencin a la idea de que la prohibicin consagrada en el art. 7
inc. 2 es dirigida tanto a los rganos pblicos como a los particulares
de un modo general y universal: los rganos pblicos deben someterse a la disposicin constitucional independientemente si actan
con las formas del Derecho Pblico o Privado; y los particulares se
someten a idntica interdiccin en todo orden de relaciones jurdicas, propias del Derecho Privado (v. gr.: arrendatario, vendedor,
comodatario, etc.) o del Pblico (v. gr.: licenciatario, concesionario,
permisionario, etc.).72
13. EL INCISO 3 DEL ARTCULO 7: LA NULIDAD
DE DERECHO CONSTITUCIONAL O, TAMBIN,
LA NULIDAD ADMINISTRATIVA
La nulidad del inc. 3 del art. 7 es la misma que viene siendo consagrada en textos constitucionales chilenos, desde la primera mitad
del siglo XIX.73 Nuestros primeros tratadistas con un realismo
difcilmente igualable por la doctrina que le precedi reconocieron que los actos pblicos rritos, o bien se sometan a remedios
distintos a la nulidad declarada judicialmente o derechamente no
podan invalidarse. En este sentido, en 1890, HUNEEUS sostena que
sta no poda tener cabida respecto de las leyes: quin podra, en
efecto, declarar, dentro de nuestro sistema constitucional, la nulidad de una ley? No existe en Chile autoridad que tal cosa pudiera
72
En los dictmenes N 46.125, de 1942, y 16.407, de 1943, la Contralora
General de la Repblica haba restringido la interpretacin del vocablo persona
del art. 4 de la CPE solamente a las personas jurdicas de Derecho Pblico (ver JARA
MIRANDA, Eduardo, La nulidad en el Derecho Pblico, Memoria de Prueba para optar
al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Ed. Universitaria S.A.,
Santiago, 1959, p. 78). Dicha afirmacin es hoy imposible de sostener, so pena de
debilitar el fenmeno de la Constitucionalizacin del Derecho.
73
Extraamente, las normas constitucionales que establecen la nulidad de
Derecho Pblico son de las ms antiguas en el Derecho chileno, pero al mismo
tiempo son de las que menos aplicacin han tenido: por de pronto, al parecer
jams fueron aplicadas derechamente en los arts. 160 de la Constitucin de 1833
y 4 de la CPE.
305
hacer. Sera preciso que el legislador mismo derogara su propia

obra.74 Y, respecto de las resoluciones jurisdiccionales, el mismo
autor sostendr que su nulidad, que propiamente toma el nombre
de casacin debe regirse por las normas de la Ley Procesal.75
finalmente, en lo que concierne a los actos de la Administracin,
se aseveraba que el art. 160 de la Constitucin de 1833 tampoco se
haba aplicado, por lo que los tribunales solamente podan prescindir de aqullos cuando se reclamara de su aplicacin.76 En otras
palabras, los tribunales verdaderamente consagraron por esta va una
nulidad virtual, ya que no pudieron jams aplicar derechamente
la correspondiente norma constitucional como ttulo fundante de
la anulacin del acto pblico de que se tratare. La explicacin para
esta manera de enjuiciar el art. 160 de la Constitucin de 1833 provena de dos circunstancias. La primera, reconocer que la nulidad
all consagrada no podra tener aplicacin sino cuando la Carta
fundamental estuviere completamente superada por los hechos,
ocasin en que, en vez de acudir a un tribunal, proceda realmente
ejercer el derecho de resistencia: cuando las Autoridades violan
las disposiciones constitucionales, en trminos tales que, dentro
de ellas mismas, no se encontrare correctivo contra el exceso...,
nacera entonces para los ciudadanos el Derecho de Resistencia o
de Insurreccin; Derecho que nosotros reputamos incuestionable
en el terreno de los principios, pero cuyo ejercicio no es justificable
sino en casos verdaderamente extremos....77 La segunda, reconocer
que la prctica exiga muchas veces que las autoridades pblicas
actuaren en la satisfaccin de necesidades pblicas, incluso yendo
ms all de la rbita de facultades que sealaba la ley. A propsito
del art. 160, un autor desconocido escribir: Segn este artculo
ninguna de las autoridades o personas pueden, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, salir de la esfera de atribuciones
que le ha marcado la Constitucin o la lei; sin embargo, en la prctica no sucede as, porque hai muchos casos en que por razones
de analoga, necesidad o conveniencia se obra fuera de la rbita
sealada por la lei.78
74
HUNEEUS, op. cit., p. 383.

Ibdem, pp. 383 y s.
76
Ibdem, p. 384.
77
Ibdem, p. 67.
78
Autor desconocido, Derecho Constitucional Chileno, Imprenta de la Libertad,
Santiago, 1871, p. 164, disponible en Biblioteca facultad de Derecho, Universidad
de Chile.
75
306
Con la entrada en vigencia de la CPE, las posiciones doctrinarias

buscaron dar a la nulidad del inc. 2 del art. 4 un velo jurdico,
ms que poltico, pero quedaron obstaculizadas por la inexistencia
del juez que tendra la competencia para declarar judicialmente los
actos pblicos que contuvieren vicios de ilegalidad. Esta circunstancia generaliz la idea de que el juez civil no puede entrabar
ni modificar un acto administrativo ... ello significa que pueden y
deben aplicar los actos administrativos, pero no revisarlos.79 La
situacin era grave: faltaban los tribunales contencioso-administrativos y no se haba establecido an un Tribunal Constitucional.
frente a ello, no extraa que se hubieren manifestado dos distintas posiciones doctrinarias: por un lado, los que sostenan que la
nulidad deba ser declarada judicialmente, pero que mientras no
existieran los tribunales competentes, solamente caba esperar que
un juez prescindiera de aplicar el acto pblico cuestionado. Tal era,
por ejemplo, en 1963, la idea de ALEJANDRO SILVA BASCUN: Sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiera hacerse efectiva por
el Parlamento en el Presidente de la Repblica o en el respectivo
Ministro (art. 39 N 1), la nulidad del acto realizado debera poder
ser solicitada por el particular afectado al rgano correspondiente
de la jurisdiccin contencioso-administrativa, una vez que se organicen los Tribunales Administrativos que contempla el art. 87 de
la Constitucin.80 Por otro lado, distintos autores sostuvieron que
la nulidad operaba ipso jure, puesto que esta era la nica manera
de evitar entrar a un sistema de impugnacin jurisdiccional de
actos pblicos que no estaba desarrollado por el ordenamiento
jurdico. Por lo mismo, BERNASCHINA podra afirmar que ...no es
necesario pedir su declaracin ante autoridad alguna, basta con que
el particular afectado o el rgano que deba cumplirla desconozca
sus efectos....81 Y EDUARDO JARA sealara: Esta nulidad radical
se produce ipso jure, de pleno derecho, en el momento mismo en
que nace el acto nulo, no necesita declaracin de autoridad alguna.82 En otras palabras, estos comentaristas de la CPE formularon
una teora de las nulidades de Derecho Pblico impracticable,
ya que, irnicamente, se fundaba en un texto constitucional que
79

SILVA BASCUN, Alejandro (2), Tratado de Derecho Constitucional, tomo III,
La Constitucin de 1925, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1963, p. 154.
81
BERNASCHINA G., Mario, Manual de Derecho Constitucional, 2 edicin, Editorial
82
JARA MIRANDA, op. cit., p. 78.
80
307
realmente la haca inaplicable y, adicionalmente, incurriendo en

el error de sostener que dicha nulidad generaba efectos jurdicos
sin previa sentencia judicial o invalidacin administrativa, con lo
que al final se terminaba por afectar, tambin, el principio de seguridad jurdica. Lo anterior llev a esos mismos autores a tener que
reconocer la realidad: salvo en el caso de los actos municipales, en
que la ley expresamente confera una accin anulatoria y estableca
el juez a cargo de declararla, frente a otros actos de poder pblico
solamente caba al particular solicitar la revisin del acto por va
administrativa, sea ante la propia Administracin activa o ante la
Contralora General de la Repblica,83-84 puesto que mientras no
existan Tribunales Administrativos no ser posible accionar para
anular un Decreto Supremo, por la falta de un rgano jurisdiccional
con facultades para hacerlo.85
Solamente con la entrada en vigencia de la CPR, la vieja nulidad
de 1833 y 1925 tom nuevos aires, transformndose de a poco en
una institucin jurdica de real y comn aplicacin. Los primeros
aos de vigencia de la Carta, sin embargo, no fueron completamente
pacficos. Hasta la primera reforma constitucional del ao 1989,
todava era posible constatar pronunciamientos de tribunales del
Poder Judicial en los que se negaba la facultad de la judicatura para
invalidar o anular actos administrativos, lo que permiti la vigencia
todava por unos aos de la antigua prctica judicial de dejar de
aplicar un acto administrativo que se estimaba ilegal, en vez de declarar su nulidad. A partir de los aos noventa, la institucin de la
nulidad recibi nuevos aportes en lo que respecta, por ejemplo, a
la eventual prescripcin de la accin misma, as como de los efectos
patrimoniales del acto impugnado; a la necesidad de ser declarada
judicialmente; a la definicin de la legitimacin procesal para impetrarla y, ms recientemente, a las causales de invalidacin de los
83
Ibdem, p. 88.
Las palabras de Patricio Aylwin son ms elocuentes. En 1959 dir: Hemos
visto a lo largo de nuestro estudio, que en Chile se busca una proteccin a la
legalidad de los actos administrativos a travs del Poder Contralor. En Derecho Administrativo (2), tomo II, Ed. Universitaria S.A., Santiago, Chile, 1959, p. 144. Tres
aos ms tarde dir: Lo nico que protege de su ilegalidad a los particulares, es
su toma de razn. Op. cit. (1), p. 62. Para Ramn DOMNGUEz GUILA, el tema era
sencillo: la nulidad de derecho pblico nunca era invocada, ni menos recogida
por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios. DOMNGUEz A., Ramn, La
Constitucionalizacin del Derecho, en 20 aos de la Constitucin Chilena 1981-2000,
Editor Enrique Navarro Beltrn, Ed. Conosur Ltda., Santiago, 2001, p. 40.
85
JARA MIRANDA, op. cit., p. 103.
84
308
actos pblicos.86 Sobre este ltimo aspecto, merece una mencin

especial la sentencia de la tercera sala de la E. Corte Suprema, de
28 de junio de 2006, ingreso N 3.132-2005, en la que por voto de
mayora87 se declar que la nulidad del art. 7 no es aplicable a los
casos de quebrantamiento material del ordenamiento jurdico, distintos a las causales expresamente reconocidas por la mencionada
disposicin: la previa investidura regular, la competencia y la forma
que prescriba la ley, puesto que el art. 6 ha establecido que sea el
legislador el que disponga sobre las sanciones por tales infracciones
(considerando 14).88
La sentencia que comentamos resalta ms por la conclusin que
deriva de ella, antes que por el anlisis literal que hace del art. 7,
lo que por cierto la misma Corte ya haba hecho en 1983: El principio de legalidad tiene como base fundamental que los rganos
del Estado acten vlidamente y previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia, y en la forma que prescriba
la ley, y que nadie puede atribuirse, aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les haya conferido en virtud de un ordenamiento jurdico, constitucional o legal.89 Por lo mismo, el pronunciamiento judicial que
comentamos llev a Jorge Bermdez a afirmar que el problema lleva
a una situacin paradjica, pero peligrosa: precisamente los casos
de vulneracin del ordenamiento jurdico, es decir, la ilegalidad en
el contenido u objeto del acto administrativo no estaran sancionados en el Derecho Pblico chileno. frente a dicho panorama la
relectura de los arts. 6 y 7 nos llevan a concluir que en realidad el
86
Con detalle, puede consultarse a JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de
Derecho Pblico ante la doctrina y la jurisprudencia, Ed. Libromar, Santiago, 2004.
87
Voto favorable de los Ministros Ricardo Glvez, Domingo Yurac y Milton
Juica; y voto disidente de los Ministros Mara Antonia Morales y Adalis Oyarzn.
88
Dos aos antes, probablemente sin saberlo, Brbara Meza y David Ibaceta
haban vaticinado una sentencia como la del 28 de junio de 2006. Sus palabras
fueron: No queremos dejar pasar esta oportunidad en orden a sealar que el
sistema de nulidad de derecho pblico en Chile es deficiente en cuanto a su
regulacin como un todo ordenado, sistemtico y coherente ... A nuestro juicio
debiera regularse de mejor manera la nulidad de derecho pblico, ello con el fin
de evitar opiniones tan diferentes y contradictorias, como las que existen en nuestra doctrina y que pueden llevar a cometer errores a los Tribunales de Justicia....
MEzA ENCINA, Brbara, y ABACETA MEDINA, David, El Principio Constitucional de
Legalidad en Materia Tributaria, en Cuadernos del Tribunal Constitucional, N 37,
Santiago, 2007, p. 33.
89
Extractado de PfEffER URqUIAGA, Emilio, Constitucin Poltica de la Repblica
de Chile, Ed. Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1999, p. 35.
309
principio de legalidad se establece en el art. 6 y en el art. 2, pero

de la LBGAE.90-91
90
BERMDEz, op. cit., p. 7.

Podran existir diversas maneras de superar el problema usando las normas
constitucionales vigentes: (i) estimar que el inc. 1 del art. 7, al hacer referencia a
la forma que prescriba la ley, tambin abarca los requisitos y exigencias establecidos por la ley, es decir, por el ordenamiento jurdico en su integridad, con lo que
la antijuridicidad de contenido estara subsumida en esa norma. El voto de minora
de la sentencia de la Corte Suprema menciona que consta en las Actas Oficiales
de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica, al
discutirse la redaccin de aquel precepto, durante la sesin efectuada el mircoles
20 de septiembre de 1978, una de las personas comisionadas la seora Bulnes,
estimando confusa la expresin que presentaba dicho apartado del proyecto, propuso
formularlo en los siguientes trminos: Los rganos del Estado actan vlidamente
dentro de su competencia, previa investidura regular de sus integrantes, en la forma
y con los requisitos que prescribe la ley. Hacindose cargo de tal proposicin, el
comisionado seor Guzmn opin que la expresin y con los requisitos estaba
de ms, puesto que si se dice en la forma que prescriba la ley, ha de entenderse
que dentro de esa forma estn comprendidos dichos requisitos. En vista de lo
cual, se acord suprimir la frase y con los requisitos en el precepto antedicho, quedando ste redactado en los trminos que actualmente presenta (Actas Oficiales
de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. Sesin N 413. Pgina 3506)
(considerando 15). La crtica de esta posicin estara en el hecho de tratarse de
una solucin forzada: no hay doctrina ni jurisprudencia nacional que afirme que
en el inc. 1 del art. 7 se contempla la infraccin material del ordenamiento jurdico. (ii) La segunda alternativa sera sostener que toda irregularidad de un acto
pblico debe tener aparejada una sancin, puesto que as lo exige tanto el inters
pblico comprometido, como el ordenamiento jurdico que est conforme con la
CPR, nico capaz de obligar a los rganos del Estado (art. 6, inc. 1). En palabras
de Eduardo Jara: En el Derecho Administrativo hay ciertas normas legales que en
algunos casos fijan la nulidad u otra sancin para la irregularidad, pero comnmente
no existen normas que la establezcan. Esta falta de sancin no excluye la invalidez
del acto, pues la regla del Derecho Privado en orden a que no hay nulidad sin texto
es inaplicable en Derecho Pblico (JARA MIRANDA, op. cit., p. 66). La crtica de esta
postura es que est divorciada de las normas de la Carta fundamental, por lo que
la CPR no puede servir de anclaje para sostener aqulla. (iii) La tercera alternativa
sera estimar que la antijuridicidad de fondo se encuentra contenida en el inc. 2
art. 7, puesto que all se consagrara la teora de la nulidad de Derecho Pblico al
establecer que nadie puede atribuirse otra autoridad o derechos que los expresamente conferidos en virtud de la Constitucin o las leyes (posicin sostenida, en su
momento por fernando Saenger sobre el art. 4 de la CPE. Ver Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2003, en Estudios Constitucionales, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, ao I, N 1, Santiago, 2003,
p. 413), y que a ningn rgano pblico se le ha atribuido el poder para contravenir
el ordenamiento jurdico material. A falta de leyes generales y especiales que establezcan las sanciones que deben aplicarse de los actos pblicos antijurdicos, esta
ltima sera posiblemente la solucin que de mejor manera cuadra con la Carta
fundamental, a lo menos, mientras el Poder Legislativo no acepte dar cumplimiento
a la invitacin que el constituyente hace en el inc. 3 del art. 6.
91
310
14. NUEVO ENTENDIMIENTO DEL PRINCIPIO

DE JURIDICIDAD; POR DE PRONTO, APLICADO
A LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO
A. La antigua regla de oro del Derecho Pblico chileno
MANUEL JARA CRISTI, en 1943, y ya rigiendo la Constitucin de 1925,
entenda que En el derecho pblico, a la inversa de lo que ocurre en
el derecho privado, en cuyo campo los individuos hacen lcitamente
cuanto la ley no prohba, slo puede ejecutarse por ellos cuanto la
ley expresamente autoriza.92 Esta idea se ha mantenido invariable
y de ella, la doctrina nacional actual precedida probablemente por
SOTO KLOSS y apoyada en el inc. 2 del art. 7 de la CPR asevera que
el axioma que se deriva de esa norma constituye la regla de oro del
Derecho Pblico chileno, fundamento primordial de la juridicidad
del ser y del obrar de los rganos estatales.93
Pero, si la regla de oro fuera una deduccin del inciso 2 del
art. 7, tambin debiera serlo el aforismo que dice que en el Derecho
Privado puede hacerse todo aquello que no est prohibido. Esto
no est consagrado en el texto de la CPR e, incluso, pareciera que la
norma que comentamos dice algo distinto, que es aplicable tanto
al sector pblico como a los privados: incluso las actuaciones de los
particulares, en que ejercen a cabalidad la autonoma de la voluntad
conforman relaciones jurdicas que se encuentran si no reconocidas,
a lo menos protegidas por el Derecho y, por ello, tambin de los
privados es predicable que sus actuaciones, ejerciendo unas facultades o derechos que no le han sido otorgadas por el ordenamiento
jurdico, sean antijurdicas. En otras palabras, la autonoma de la
voluntad de los privados no es un campo libre o fuera del Derecho.
Se trata, por el contrario, de una libertad de actuacin y decisoria
de los privados, integrante del Derecho, por lo que ste la sanciona
y protege al estimarla como til y ventajosa.94
ROLDN estaba en lo cierto al afirmar que La esfera de accin
de los individuos particulares no est circunscrita, en efecto, por
las leyes, ni podra estarlo;95 pero ello no significa que dentro del
92

SOTO KLOSS (1), p. 58.
94
Vase, por ejemplo, SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Ed. Springer, Heidelberg, 1998, pp. 240 y s.
95
ROLDN, op. cit., p. 94.
93
311
derecho las personas puedan actuar vlidamente contravinindolo,

incluso cuando ejercen su autonoma de la voluntad. En efecto, lo
que hemos afirmado no desvirta el hecho de que la naturaleza libre
del hombre le permite hacer todo aquello que no est prohibido: el
hombre puede hacer todo lo que quiera fuera del campo jurdico, y
en sede jurdica puede ejercer su autonoma, la que ser protegida y
reconocida por el Derecho en cuanto se conforme al ordenamiento
jurdico.96 La diferencia entre las personas privadas y las pblicas se
halla, en definitiva, en el deber de actuar: los particulares por regla
general actan solamente si as lo desean; los rganos pblicos estn
siempre actuando, puesto que a ellos se les impone dicho deber.
B. La regla de oro del Derecho Pblico chileno
La verdadera regla de oro no es realmente ni una derivacin doctrinaria ni jurisprudencial. Se trata, ni ms ni menos, que de una
perogrullada. La regla es simplemente una norma positiva; la que se
contiene en el art. 6, inc. 1: los rganos del Estado deben someter
su accin (tanto jurdica como material), a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella.
El sometimiento de esos rganos al Derecho lo es desde su propio origen, ya que todo rgano pblico es una creacin jurdica
que, conforme a la Constitucin, solamente puede ser establecido
a travs de una norma constitucional o legal (arts. 5, inc. 1, y 65,
inc. 4, N 2). Lo mismo ocurre en lo que respecta a la funcin que
estn llamados a cumplir legislativa, judicial, administrativa, electoral, contralora, consultiva u otra; a su finalidad u objeto que es la
concretizacin del bien comn general en un aspecto particular
de las actividades pblicas educacin, seguridad, turismo, salud,
vivienda, obras pblicas, justicia, etc. y de sus cometidos entendiendo
stos como las tareas, trabajos o misiones que, con el carcter de
deberes, comisiones o encargos el ordenamiento jurdico fija a los
rganos estatales para cumplir realmente sus finalidades.97 Veamos
algunos ejemplos:
96
En el campo extra-jurdico, los rganos del Estado no pueden actuar, puesto
que como productos del Derecho que son, no pueden por s solos decidir actuar
donde no impera el ordenamiento jurdico o all donde la norma jurdica no tiene
validez ni importancia.
97
CEA EGAA, Jos Luis, Teora del Gobierno, Derecho Chileno y Comparado, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2000, pp. 49 y s.
312
el Presidente de la Repblica se halla establecido en el Captulo IV de la CPR; su funcin es ejecutiva y de gobierno, su finalidad es
el gobierno y la administracin del Estado, y sus cometidos son, entre
otros, la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad
externa de la Repblica;
la Cmara de Diputados se encuentra establecida en el Captulo V
de la CPR, su funcin bsica es la legislativa, su finalidad primera es
concurrir a la formacin de las leyes y sus cometidos son participar en
conjunto con los dems rganos co-legisladores en la dictacin de
leyes, e, independientemente, en la fiscalizacin de los actos del gobierno y en la investigacin de casos en que se impute a las ms altas
autoridades nacionales la comisin de ilcitos constitucionales;
el Poder Judicial est consagrado en el Captulo VI de la CPR;
su funcin es jurisdiccional, su finalidad resolver conflictos de relevancia jurdica, su cometido conocer de las causas civiles y criminales
y hacer ejecutar lo juzgado.
la Contralora General de la Repblica tiene su origen en la
CPR (Captulo X), su funcin es de orden contralora (art. 98), su
finalidad es fiscalizar primordialmente a los rganos administrativos
y sus cometidos son ejercer control de legalidad de los actos de la
Administracin; fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del
fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios
que determinen las leyes; el examen y juzgamiento de las cuentas de
las personas que tienen a su cargo bienes de esas entidades; llevar
la contabilidad general de la Nacin y ejercer otros cometidos que
encomiende su ley orgnica;
el Consejo de Seguridad Nacional tiene su origen en la CPR
(Captulo XII), ejerce una funcin consultiva, su finalidad es la defensa nacional y su cometido principal es asesorar al Presidente de la
Repblica en dicha especial materia;
las municipalidades estn establecidas en el prrafo Administracin
Comunal del Captulo XIV de la CPR. Su funcin es administrativa, su
finalidad es la administracin local de cada comuna o agrupacin de
comunas, y sus cometidos son satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico,
social y cultural de la comuna;
En el caso de los dems rganos pblicos, esto es, aquellos que
tienen su origen en la ley, se reproduce idntica tetraloga origenfuncin-finalidad-cometidos:
la Defensora Penal Pblica es un servicio creado por la Ley
N 19.718; su funcin es administrativa, su finalidad es la defensa pe313
nal y su cometido es ejercer, por regla general, de un modo gratuito,

la defensa de los imputados o acusados de un crimen, simple delito
o falta que sea de competencia de un juzgado de garanta o de un
tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, y que
carezcan de abogado.
el Instituto Nacional de Deportes de Chile fue creado por Ley
N 19.712, su funcin es administrativa, su finalidad es el desarrollo del
deporte, sus cometidos son proponer la poltica nacional de deporte,
promover la cultura deportiva, asignar recursos para el desarrollo
del deporte y supervigilar las organizaciones deportivas.
la Comisin Nacional del Medio Ambiente fue creada por la
Ley N 19.300, su funcin es administrativa, su finalidad es el medio
ambiente y sus cometidos son, entre otros, proponer polticas ambientales, mantener un sistema nacional de informacin ambiental
y administrar el sistema de evaluacin de impacto ambiental.
el Servicio Agrcola y Ganadero tiene su origen en la Ley N 18.755,
su funcin es administrativa, su finalidad es el desarrollo agropecuario
del pas, y sus cometidos son proteger, mantener e incrementar la
salud animal y vegetal; proteger y conservar los recursos naturales
renovables que inciden en el mbito de la produccin agropecuaria
del pas y el control de insumos y productos agropecuarios sujetos
a regulacin en normas legales y reglamentarias;
el Tribunal de Contratacin Pblica se halla establecido en el
Captulo V de la Ley N 19.886, su funcin es jurisdiccional, su finalidad
es resolver conflictos de relevancia jurdica y su cometido es conocer de
las causas relacionadas con impugnaciones contra actos u omisiones,
ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos por dicha ley,
y de los rechazos y aprobaciones de los interesados en inscribirse en
el registro electrnico oficial de contratistas de la Administracin, a
cargo de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica.
En todos los aspectos antes mencionados origen, funcin, finalidad y cometidos, el papel que juega el Derecho es de una condicin
sine qua non. Pero, en un mbito completamente distinto se hallan
las atribuciones de los rganos del Estado y la forma como son plasmadas y reguladas. En este aspecto, la concrecin del principio de
juridicidad se enfrenta a tres fenmenos de la realidad. Primero, al
constituyente y al legislador les es relativamente sencillo definir las
funciones, finalidades y cometidos de aqullos, pero ello se hace ms
dificultoso cuando se trata de las atribuciones, facultades o poderes.
Segundo, se advierte casos en que las atribuciones que se contienen
314
en la ley respecto de un servicio pblico son superfluas. Tercero,

existe un amplio campo de actividad de los rganos pblicos en que
no estn predefinidas las decisiones que pueden adoptar.
C. Congruencia de la finalidad con la atribucin
En las leyes orgnicas de servicios pblicos hay un uso frecuente de
una plantilla o modelo de atribuciones que no siempre es exhaustivo
y completo. Algunos de estos casos se presentan a continuacin:
el art. 12 Ley Orgnica del MOP y Ley de Caminos (DfL MOP
N 850, de 1997), confiere a la Direccin General de Obras Pblicas
atribucin para ejecutar todos los actos y celebrar los contratos
necesarios al cumplimiento de los objetivos que le encomienda
dicha ley;
el art. 7 Ley Orgnica del Servicio de Impuestos Internos (DfL
HACIENDA N 7, de 1980), establece que el Director tiene la autoridad,
atribuciones y deberes inherentes a su calidad de Jefe Superior del
Servicio y, en consecuencia, sin que ello implique limitacin, le corresponden las siguientes atribuciones, responsabilidades y obligaciones:
o) Ejecutar los actos y celebrar los contratos que estime necesarios
para el cumplimiento de los fines del Servicio y, entre otros, ...;
el art. 20 Ley N 19.712, habilita al Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chile para d) Adquirir, administrar y
enajenar los bienes de la institucin y celebrar los actos y contratos
necesarios para tales fines; ... k) Conocer y resolver todo asunto relacionado con los intereses y fines del Instituto, pudiendo al efecto
ejecutar los actos y celebrar los contratos que fueren necesarios o
conducentes para la consecucin del objeto del Servicio, ya sea con
personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, de derecho
pblico o privado;
el art. 27 D.L. N 1.305, otorga a los Servicios Regionales y
Metropolitano de Vivienda y Urbanizacin atribucin para adquirir terrenos, formar loteos y preparar subdivisiones prediales,
proyectar y ejecutar las urbanizaciones de los mismos, proyectar y
ejecutar las remodelaciones y la edificacin de las poblaciones, conjuntos habitacionales, barrios o viviendas individuales y su respectivo
equipamiento comunitario y toda otra funcin de preparacin o
ejecucin que permita dar cumplimiento a las obras contempladas
en los planes y programas, todo ello en conformidad con los presupuestos asignados;
315
el art. 7 Ley N 18.755, confiere al Director Nacional del Servicio

Agrcola y Ganadero atribucin para d) Conocer y resolver todo
asunto relacionado con los intereses y fines del Servicio, pudiendo,
al efecto, ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos que
fueren necesarios o conducentes, directa o indirectamente, a la
consecucin del objeto del Servicio;
el art. 6 N 9 D.L. N 2.859, otorga al Director Nacional de
Gendarmera de Chile atribucin para Celebrar los contratos y
ejecutar todos los actos que fueren necesarios para el cumplimiento
de los fines institucionales de conformidad a las normas legales y
reglamentarias vigentes.
Dos comentarios sobre lo anterior. Primero, de los casos mencionados se deriva algo que no es novedad en el medio nacional: no
es una tarea fcil enumerar todas las atribuciones o facultades que
debe tener cada rgano del Estado. Probablemente ello no supone
una dificultad mayor en lo que respecta a las facultades de los tribunales de justicia o de los rganos legislativos. Sin embargo, cuando se
trata de la Administracin del Estado, el problema es ms complejo
atendiendo a la materia, el territorio y los medios e instrumentos
que se ponen a su disposicin para cumplir los diversos cometidos
sobre los que acta cada uno de sus organismos y rganos.98
Complementariamente, los casos transcritos reflejan que las atribuciones son conferidas por la ley con mayor o menor taxatividad,
pero innegablemente en funcin directa de la finalidad u objeto
del servicio pblico de que se trate. Esto es una concretizacin ms
del carcter finalista del Estado y sus rganos (art. 1 de la CPR).
La vinculacin entre habilitacin abierta de atribucin y finalidad
permite configurar un marco de indisponibilidad de la autoridad
administrativa para el ejercicio de su atribuciones: ellas siempre
deben guiarse al especfico fin que consagra la CPR o las leyes, en
cada caso. Si a lo anterior se suma como conditio sine qua non que
un ejercicio legtimo de atribuciones abiertas, exige el respeto a los
derechos de las personas (art. 5, inc. 2) que adems de instrumentos de defensa, pasan a tener el carcter de verdaderos elementos
del ordenamiento objetivo99 y la necesaria razonabilidad que debe
impregnar la decisin de la autoridad (arts. 1 y 20), se puede afirmar
que el ejercicio de dicha atribucin en los trminos abiertos que
98
En sentido similar, ROLDN lo haba planteado ya en 1924, op. cit., p. 95.

ARAGN REYES, Manuel, Constitucin y control del poder, Universidad Externado
de Colombia, Bogot, Colombia, 1999, p. 49.
99
316
ha sido dada por el legislador se encuentra, no obstante, sometida

plenamente al imperio del Derecho.100-101 En definitiva, con todas
las deficiencias del ordenamiento jurdico administrativo chileno,
nada impide aseverar que hoy en da se ha logrado el mejor equilibrio entre la actividad administrativa y las acciones de defensa de los
privados para la efectiva vigencia de sus derechos. Ahora, lo que falta
es hacer un nuevo esfuerzo de equilibrio para que la intangibilidad
de los derechos de las personas no dificulte el cumplimiento de los
fines del Estado bajo la CPR.
D. Esencialidad de las atribuciones
Supongamos por un instante que el legislador crea un nuevo servicio
pblico, al que se le fija una funcin especfica, se expresa cul es su
objeto o finalidad y se detallan sus cometidos o tareas, pero se olvida
sealar con qu atribuciones puede actuar en el plano jurdico: probablemente este es el caso del DfL N 7.912, de 5 de diciembre de
1927, que se lo tiene como la ley orgnica del Ministerio del Interior;
en su articulado no constan las atribuciones con que puede actuar
esa cartera; ni tan siquiera se mencionan atribuciones en materia
de organizacin, direccin y administracin.
Es decir, el rgano pblico no tiene expresamente definidos
cules son los medios o instrumentos con los que puede actuar en
cumplimiento de aquellas funciones y cometidos. Sucede, adems,
que las personas tienen reconocidos calidades, capacidades y derechos sustanciales y procesales que son verdaderos instrumentos de
comunicacin y relacin de ellos con las autoridades pblicas v. gr.:
arts. 17, 20, 21, 32, 53 y ss. de la Ley N 19.880; con lo que, en el
caso que planteamos, el ejercicio de ellos puede ser intil frente
a unas autoridades que hipotticamente se negaren a actuar por
considerarse desprovistas de toda atribucin.
Una primera aproximacin al problema planteado que llamaremos estricta102 hara ver que el rgano verdaderamente no puede
100
En sentido similar, PANTOJA, op. cit. (1), p. 504.

Hay ms dficit de Estado de Derecho cuando se hace prevalecer el medio
o instrumento jurdico en que se puede desenvolver un rgano pblico, por sobre
la finalidad de servicio a la persona humana, a la que se debe el Estado.
102
Enrique BRAHM nos recuerda estas palabras de Mariano EGAA: Es un
error creer que el que administra el Poder Ejecutivo, es el primer enemigo de la Nacin.
Op. cit., p. 29.
101
317
actuar. Ello sera extremadamente grave, ya que no es posible justificar

la existencia de una organizacin pblica o administrativa que por
el solo hecho de existir compromete gastos de recursos pblicos para
el mantenimiento de la propia organizacin sin prestar servicio
alguno. La segunda respuesta al problema que llamaremos, de la
esencialidad de atribuciones103 indicara que, no obstante el vaco que
presenta su ley orgnica, las autoridades pueden y deben actuar en
la vida del Derecho con unas atribuciones que son inherentes a la
funcin y cometidos, que s estn expresados en la ley. Nos explicamos, resulta evidente que si la organizacin del servicio tiene uno
o varios jefes, ellos cuentan con la facultad de dirigir, organizar
y administrar el organismo o la estructura organizacional de que
se trate; pueden, adems, dictar rdenes o impartir instrucciones
generales o especiales para el personal del servicio; deben poder
informar con periodicidad al Presidente de la Repblica y al Ministerio con el que se relacionan o dependen, acerca de la marcha de la
institucin; deben poder formular planes o programas que reflejen
la poltica del Presidente de la Repblica en el mbito competencial
de dicho rgano pblico; deben administrar los recursos materiales
que se han puesto a disposicin del servicio; deben poder vincularse
material y tcnicamente con otros organismos pblicos dedicados
a cumplir idntica finalidad u objetivo o cuyas actividades incidan
en el cumplimiento del objeto de aqul y, por ltimo, deben poder
difundir y publicitar los medios y formas como los particulares pueden
acceder a las prestaciones que otorga el rgano en cuestin. Con
lo anterior, parecieran existir atribuciones esenciales de los rganos
pblicos, no en el sentido de tratarse de atribuciones que se hallan
expresamente establecidas en la ley y que nicamente corresponde ejercerlas al servicio pblico destinatario de ellas; sino que nos
referimos a ciertas facultades o poderes que innegablemente pertenecen a un rgano pblico aun cuando ellos no se encontraren
escritos, y que no pueden ser negados a partir de una justificacin
de legalidad formal.
En el Derecho Pblico chileno, ante vacos legales, en muchas
ocasiones la costumbre ha tenido un papel central de generador de
103
Pedro zELAYA, al comentar la obra del profesor HUNEEUS, las caracteriza
como atribuciones propias de la naturaleza del rgano administrativo. zELAYA
ETCHEGARAY, Pedro, Gnesis del Derecho Administrativo Chileno, el Pensamiento de los
Primeros Catedrticos de la Disciplina (Jorge Huneeus Zegers y Valentn Letelier Madariaga),
Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales, facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1986, p. 20.
318
prcticas administrativas que se manifiestan en todo orden en la Administracin Pblica,104 especialmente, en materia de sustanciacin
de procedimientos. Tambin en otras ocasiones ha sido la potestad
reglamentaria del Presidente la que ha regulado actividades de la
Administracin frente a vacos legales.105 Estimamos, en consecuencia, que la abstencin del Legislador de expresar las atribuciones
del rgano pblico podra ser superada mediante la potestad reglamentaria ejercida convenientemente para dar ejecucin a la ley de
que se trate, teniendo como supuesto que dicha omisin legislativa
no puede ser tenida como una negacin del parlamento de conferir
esas atribuciones; y reconocindose como lmite a su regulacin por
va decretal la prohibicin de infringir la Constitucin y las normas
dictadas conforme a ella; de apartarse de las funciones, finalidades y
cometidos del rgano de que se trate; de invadir atribuciones de otros
rganos del Estado; y de afectar o gravar los derechos de las personas
ms all de lo que el ordenamiento jurdico general autoriza.
E. Indefinicin legislativa previa del objeto del poder decisorio
del rgano pblico
Las autoridades y rganos administrativos estn dotados por va constitucional o legal de poder de decisin en ejercicio de sus competencias.
Por largo tiempo nuestros antiguos comentaristas sostuvieron que
todas las potestades administrativas eran regladas, con lo que queran
expresar que ellas estaban reconocidas en el ordenamiento jurdico.106 Por lo mismo, solamente cuando faltare una ley que pudiera
servir de apoyo a la decisin administrativa, se hablaba de potestad
discrecional; entendindose ella como el ejercicio de un poder no
reconocido expresamente de forma implcita o explcita por el
ordenamiento jurdico: Nosotros podramos decir que la facultad
discrecional es aquella que se ejerce, sin necesidad de reglamentacin
previa, para proveer a una necesidad pblica, teniendo siempre en
vista el fin que a la funcin se le atribuye, y para cumplirlo.107
104
Para consultar, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Introduccin y Fuentes (2), 4 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1996, pp. 279 y s.
105
Consultar HUNEEUS, op. cit., pp. 8 y s.
106
V. gr., IRIBARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Nascimento, Santiago, 1936, p. 34.
107
Ibdem, pp. 31 y 34.
319
Dentro de un amplio abanico de materias, la Administracin del

Estado acta en algunos casos en ejercicio de sus potestades regladas, es
decir, de aquellas en que tanto la facultad o atribucin, el procedimiento, el fin e, incluso, el objeto de la decisin se hayan preestablecidos
en una norma legal o constitucional. En estos casos verdaderamente
no hay manifestacin real de una voluntad decisoria administrativa,
sino que el rgano actuante lo hace como un mero vocero de una
voluntad predefinida del legislador. formalmente acta un rgano
de la Administracin del Estado; materialmente acta nicamente la
voluntad del Poder Legislativo. Sin embargo, lo ms frecuente es que
los rganos administrativos ejerzan unos poderes, pero sin que la ley
haya predefinido cul es el contenido u objeto decisorio especfico
que debe adoptar la Administracin. Los casos de poder discrecional
hacen entender que lo que el rgano administrativo activa es una
funcin, una finalidad y unos cometidos expresamente establecidos
por el ordenamiento jurdico, con lo que debiera cambiar el centro
de gravedad del principio de juridicidad desde el acto (decisin)
hacia la funcin (actuacin). frente a esta clase de actos de la Administracin, el art. 7 de la CPR adquiere una connotacin bastante
especial: dicha disposicin enmarca jurdicamente la actuacin vlida
del rgano pblico, mas no lo hace respecto de qu acto jurdico debe
dictar la autoridad. En otras palabras, nuestra Constitucin no exige
que en la ley est consagrado el objeto de la voluntad decisoria.
Otra cosa ocurre en relacin con las actuaciones materiales de los
rganos pblicos, es decir, de actuaciones que no tienen por objetivo
generar un efecto jurdico directo a travs de la decisin, sino que
reflejan una actuacin fctica o real. En este mbito puede hacerse
una diferenciacin entre la actuacin material que es necesaria como
instrumento ejecutor de un acto administrativo previo, de aquella
actuacin material que es una concretizacin de un deber o funcin
consagrado directamente en una norma jurdica de rango superior.
En el primer caso nos estamos refiriendo, por ejemplo, a la ejecucin
de una decisin administrativa que afecta negativamente la situacin
jurdica de un privado: el permisionario, a quien se la ha revocado
el permiso, se niega a abandonar el espacio pblico ocupado, lo que
exige de la Administracin usar el auxilio de la fuerza pblica. La
actuacin material independientemente de los medios que se ejerzan
en tanto se trate de actuaciones proporcionales y mesuradas est
sustentada jurdicamente en el acto administrativo revocatorio y,
ste a su turno, lo est en el ordenamiento jurdico que confiere a
la autoridad la potestad revocatoria. En el segundo mbito, hemos
320
dicho que la actividad material tambin puede representar el cumplimiento directo de un deber o de una funcin establecida en la ley
o la Constitucin. Por ejemplo, la actividad de funcionarios pblicos,
tales como un profesor universitario o un facultativo mdico, tiende
al cumplimiento de un cometido administrativo, conforme a unas
reglas que no son jurdicas, sino que tcnicas, en el sentido que se
acta segn unas normas propias del arte o ciencia que profesa. En
estos casos, la Administracin hace en realidad todo aquello que
no est expresamente prohibido, si aquella actividad sirve para el
cumplimiento de la funcin administrativa. Es decir, se debe centrar
la atencin en la circunstancia de que la actuacin de la Administracin enfoque directa y principalmente el deber establecido en el
art. 1 de la CPR (en conciliacin con el art. 5, inc. 2).
15. EJERCICIO PERSONAL DE REORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL
La doctrina nacional ha ejercido por muchos aos un papel bastante aciago: frente a unas histricas normas constitucionales de
contornos gramaticales generales y, a veces, vagos y oscuros, ha
puesto todo de su parte para obscurecer y dificultar an ms la
inteligencia de esas disposiciones. El art. 7, antes 4 y antes 160, se
lo ha tenido como la consagracin de la supremaca constitucional, la divisin de poderes, la distribucin de competencias, el
principio de legalidad y el principio de juridicidad. En efecto, en
su origen el art. 160 fue tenido como una norma de proteccin del
principio de divisin de funciones. Solamente en el transcurso del
siglo XX, la doctrina nacional comenz a dejar de lado esta manera
clsica de entender el art. 160 de la Constitucin de 1833, y 4 de la
Constitucin de 1925. Lo curioso de este proceso es que el cambio
interpretativo ocurri sin que se modificara significativamente el
propio texto de esas normas, lo que evidencia que la doctrina vino
a modificar materialmente la Constitucin conforme a un sentido
poltico-ideolgico presente en la realidad social, antes que en el
propio ordenamiento jurdico positivo.
Si se pasa revista a autores nacionales que se han referido a los
principios esenciales del Derecho Pblico (legalidad, supremaca
constitucional, Estado de Derecho) es posible constatar que la forma
de interpretar y entender el orden constitucional y administrativo
en lo que respecta a esos principios se encuentra fuertemente in321
fluenciado por cuestiones generacionales y, tambin, ideolgicas.

Por ejemplo, la doctrina nacional del siglo XIX y comienzos del XX
no puso una atencin especial en esos principios; y ello ocurra, no
por desconocerlos. Es ms probable que la abstencin de tratarlos
se haya debido a que se estimaban como unos supuestos dados, cuya
observancia dependa en gran medida de la voluntad de los propios rganos constitucionales, como quiera que las constituciones
chilenas originariamente presentaban grandes vacos de medios e
instrumentos de control efectivo de su observancia y aplicacin de
sanciones para las conductas y decisiones de las autoridades pblicas que los contravenan. Ms tarde, cuando el Estado comenz a
ampliar su campo de actividades y, con ello, a afectar con mayor
intensidad y habitualidad los derechos de las personas, la doctrina
debi poner mucha ms atencin a aquellos principios jurdicos, para
explicarlos e interpretarlos de una manera que pudieran constituirse
en efectivos lmites a la actividad interventora de la Administracin
del Estado y de defensa de los particulares, mxime cuando durante
casi todo el siglo pasado se mantuvo la intolerable deficiencia de
garantas y acciones impugnaticias contra la actividad antijurdica de
la Administracin. Poco a poco, y en directa relacin con el nivel de
desarrollo normativo alcanzado en los ltimos aos por el Derecho
Administrativo, han ido desapareciendo aquellos viejos temores de
enfrentar desarmado a un Estado que se siente omnipotente: este
est condicionado a un fin especfico, y limitado el ejercicio de su
poder por la Constitucin y el respeto de los derechos esenciales de
las personas; estas ltimas tienen garantas y acciones a su disposicin
para defender sus legtimas posiciones materiales y jurdicas.
As como la CPE no hizo sino ordenar dentro de su texto la ubicacin definitiva del art. 160 (y, tambin, la del art. 159) que en la
Constitucin de 1833 se encontraba al final del texto (Captulo X,
Disposiciones Generales) para llevarlo adelante, al Captulo I,
Estado, Gobierno y Soberana;108 as tambin hacemos un ejercicio intelectual tendiente a encerrar los principios en disposiciones
constitucionales nicas; todo ello, con el objetivo de entregar un
poco ms de polmica a la discusin. Proponemos la siguiente manera de hacerlo:
108
Vase GUERRA, op. cit., pp. 35 y s.
322
Principio de Juridicidad:
Art. ___: Los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
La infraccin de estas normas generar las responsabilidades
y sanciones que determinen las leyes y, en ausencia de stas, se sancionarn con la nulidad.
Principio de Supremaca Constitucional:
Art. ___: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a
los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.
Los rganos del Estado deben garantizar el orden institucional
de la Repblica.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y
sanciones que determinen la Constitucin y las leyes.
Principio de separacin de funciones o de distribucin de competencias:
Art. ___: La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin
establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar
las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
323

Derecho Público Chileno, y Los Principios de Legalidad Administrativa y de Juridicidad

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DERECHO PBLICO CHILENO,

Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD

SUMARIO: 1. Prolegmeno. 2. Mosaico de pronunciamientos doctrinarios. 3. Una

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

perspectiva histrica, sus normas han sido objeto de un sorprendente

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

de legalidad. No obstante, aqul era parte fundamental del orden

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

estos lmites seran ilusorios i las transgresiones frecuentes, sino

Art. 160 C, 1833: Ninguna magistratura, ninguna

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

Art. 7, incs. 1 y 2, CPR: Ninguna magistratura,

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

intereses locales.8 Esos poderes del Estado, dir LASTARRIA, estaban

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

tesis de hecho que al cumplirse pondran de manifiesto la propia

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

v) la administracin debe ser responsable.16

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

MAzA recordaba que AMUNTEGUI estimaba que con el nuevo orden

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despus, AYLwIN explicara que las principales manifestaciones del

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6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO PARTE

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administrativas deben, en las decisiones que toman, conformarse a

AYLwIN (1), op. cit., p. 29.

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Se est refiriendo a los arts. 157 a 160 de la Constitucin.

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el mbito especial de atribuciones del Presidente de la Repblica

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AYLwIN (1), op. cit., p. 30.

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C. Reconocimiento del principio de legalidad, en relacin

JARA CRISTI, op. cit., p. 5.

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menciona GALDAMES, El pblico gustaba or el ruido de estas cosas i

GALDAMES, op. cit., p. 919.

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cuales nunca se recurre o que si se emplean, es demasiado tarde.49

LASTARRIA (2), op. cit., p. 124.

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atraso en la formulacin de un sistema judicial capaz de controlar

Ver en este sentido, VARAS, op. cit., pp. 381 y s.

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8. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

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ley, la libertad de conciencia, la libertad de opinar, el derecho de

V. gr., VARAS, op. cit., p. 21.

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embargo, estos tribunales especiales no alcanzaron a constituir un

AYLwIN (1), op. cit., p. 62.

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Estas no fueron ms que palabras al viento: considrese que todava

Ver ARSTICA, op. cit., p. 131.

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de la CPR. Sin embargo, ello no gener un vaco normativo, puesto

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cobertura. Primero, el sometimiento al Derecho se hace aplicable

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por vlidas.68 En efecto, aqu se refleja un aspecto especfico de la

En similar sentido, BERMDEz, op. cit., p. 6.