L FIDEICOMISO EN EL DERECHO BANCARIOMARCO A.

CELI
AREVALO - PERU
SUMARIO:
1. Antecedentes histricos.
1.1 Fiducia cum amico;
1.2 Fiducia cum creditora.2. Antecedentes legislativos.3. Etimologa.4. Base legal.5. Conceptos.6. Definicin del fideicomiso en el Decreto Legislativo No 770.7. Partes que intervienen.
7.1 Fideicomitente, fiduciante o constituyente;
7.2 Fiduciario;
7.3 Fideicomisario.8. Naturaleza jurdica del fideicomiso.9. Clasificacin del fideicomiso segn la doctrina.
a) Fideicomiso en administracin;
b) Fideicomiso de inversin;
c) Fideicomiso de garanta; d
) Fideicomiso testamentario.10. Clasificacin del fideicomiso segn el Decreto legislativo No 770.
10.1 Fideicomiso vitalicio;
10.2 Fideicomiso cultural;

10.3 Fideicomiso Filantrpico;

10.4 Fideicomiso de promocin.11. La propiedad fiduciaria.12. Obligaciones y prohibiciones de banco fiduciario.13. Derechos del banco fiduciario.14. Nulidad y liquidacin del fideicomiso.Conclusiones.

1. ANTECEDENTES HISTORICOS

El primer antecedente del Fideicomiso lo encontramos en el Derecho

Romano-Germnico.
Su origen se encuentra en un recurso ingenioso para burlar una
prohibicin del Derecho Romano Primitivo, excesivamente, dominado
por el formalismo.
Cuando el testador quera instituir a un incapaz legalmente, nombraba
heredero a alguien capaz y de su confianza a quien lo encomendaba en
conciencia que entregara ulteriormente los bienes a la persona deseada
por el causante.
El fideicomiso en el Derecho Romano no se basaba en vnculo de
derecho alguno sino en el ruego del testador. Los fideicomisos
permanecieron al margen de la ley hasta que el emperador Augusto, a
quien fue confiado uno, es reconoci obligatoriedad. En el Derecho
Justiniano, el fideicomiso se aproxima al legado, en el sentido que
ambos gravan al heredero y ste ha de cuidar de ejecutarlos. En el
derecho latino, los fideicomisos son aceptados en todas sus formas por
las partidas.

Remitindonos a la fuente romana, se puede observar dos tipos de

contratos de fiducia o de pactos fiduciarios:
1.1 Fiducia cum amico.- La funcin principal que cumpli esta figura fue
la de ser una garanta. Por medio de este pacto el deudor se
obligaba a devolverle a su acreedor lo que haba recibido de ste en
mutuo, al trmino de la relacin obligatoria.
1.2 Fiducia cum creditora.- Este tipo de pacto sustituy a la otra
recorrida manus injectio, y consisti tambin en una forma de
garanta. Por medio de este pacto, el deudor, que reciba de su
acreedor algn bien bajo alguna modalidad, le transmita en
propiedad a este ltimo uno o algunos bienes para mediatizar la

aversin al riesgo que todo acreedor mantiene para su deudor.

El futuro de esta institucin jurdica no fue muy prometedor ya que el
deudor no tena vas legales para hacer que el acreedor, ya
satisfecho con el pago, le devolviese el bien o los bienes que haba
recibido de sta. Por este motivo, la desproporcin que existi entre
la ventaja estratgica del deudor y la adversin al riesgo del
acreedor hizo que el pacto de fiducia cum creditore cayera en
desuso.
Ante la desaparicin de la fiducia cum creditore, surgieron garantas
como la prenda y la hipoteca que a lo largo del tiempo fueron
desarrollndose.
La fiducia cum amico tambin la encontramos en el derecho
anglosajn bajo el nombre de TRUST. La funcin que cumple hasta
hoy, es la de respaldar el cumplimiento de una obligacin constituida
a favor del SETTLOR (deudor).
En el Derecho Alemn, la fiducia se haca tambin con la transmisin
de la propiedad, slo que tena la modalidad de condicin
resolutoria, sujeta al evento del pago del deudor (
2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Desde la promulgacin del Cdigo Civil de 1852 hasta nuestros das,
se

ha

producido

un

interesante

fenmeno

deformante

del

fideicomiso, se ha mantenido parcialmente la terminologa, pues

desaparecieron

los

trminos

"fiduciante"

"fiduciario",

permaneciendo en cambio el de "fideicomisario", pero, con

significados distintos a los que histrica y universalmente le han
mantenido la doctrina y el Derecho comparado universales.
En la Ley de Sociedades Mercantiles No 16123, los bancos fueron
denominados

"fideicomisario",

en

la

emisin

de

los

bonos

representativos de obligaciones, que se autorizan emitir a la

sociedades annimas, encargndoles la presidencia de la Junta o

Asamblea del bonistas. Al modificarse la Ley de Sociedades

Mercantiles en 1984, por el Decreto Legislativo No 311, ahora
denominado "Ley General de Sociedades", se ha mantenido esa
denominacin y funciones de los bancos como "fideicomisarios". Por
otro lado, el Banco de la Nacin en su Ley Orgnica originaria No
16000, fue nombrado "fideicomisario" en las operaciones internas o
internacionales en que el Estado Peruano debe otorgar garantas o
finanzas. El trmino y la funcin se mantienen en su actual ley
orgnica, dictando mediante Decreto Legislativo No 199 que deroga
al anterior.
En 1931, se promulga la "Ley de bancos", Decreto Ley No 7159, en
donde aparecieron las denominadas "Comisiones de Confianza"
trmino que viene a ser una traduccin literal de "FIDEI
COMMITERE" (2). Esta ley tuvo vigencia sesenta (60) aos, que en
1991, se promulga la nueva Ley de Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros - Decreto Legislativo No 637, es decir
despus

de

60

aos

de

vigencia

de

la

Ley

No

7159.

El Decreto Legislativo No 637 se refiri al "fiduciante", como sujeto

activo de determinadas "Comisiones de Confianza" y a los
"difeicomisos en general", como un "activo de muy bajo riesgo", sin
definirlos

(3).

La doctrina nacional que se ha preocupado por el fideicomiso lo ha

considerado como uno de los no muy felizmente denominados
"contratos modernos", cuando conjuntamente con el "trust" (palabra
que tiene mucha acepciones, significa "confianza"), de los ingleses,
en el Derecho Quiritario".
Finalmente la actual Ley General de Instituciones Bancarias y de
Seguros, Decreto Legislativo No 770 (30-10-93), en la Seccin
Tercera, "Empresas Bancarias", Ttulo I, Bancos Mltiples, Captulo
IV, denominado "Instrumentos y Contratos": Subcaptulo IX, entre los
artculos 314o al 350o, aparece el "Fideicomiso", con una estructura
ms definida.

3. ETIMOLOGIA
La palabra "FIDEICOMISO", proviene de dos voces latinas "FIDEI
COMMITERE" que literalmente se traduce en "Comisiones de
Confianza" o en "Comisiones de Fe".
4. BASE LEGAL
Decreto Legislativo No 770 (30-10-93). Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros (Artculos 314o - 350o).
5. CONCEPTOS
Existen varios conceptos. Para algunos autores, "es el negocio,
seriamente querido, por el cual una persona transfiere a otra bienes
con el objeto de cumplir una finalidad, dando un poder que exceder
la finalidad especfica que est buscando. Este exceso de confianza
configura el negocio fiduciario".
Cesare Grasseti afirma que es una "manifestacin de voluntad con la
cual se atribuye a otra una titularidad de derecho a nombre propio
pero en inters del transmitente o de un tercero"

6.-PARTES QUE INTERVIENEN

Son tres:
a) Fideicomitente o Fiduciante o Constituyente
b) Fiduciario
c) Fideicomisario
6.1 Fideicomitente, Fiduciante o constituyente.- Es la persona natural
o Jurdica, que dentro del contrato de fideicomiso, destina o afecta
ciertos bienes a un fin lcito y determinado, con capacidad suficiente
para contratar y enajenar bienes.
Se puede dar el caso que toda persona capaz de disponer de sus

bienes puede constituir un fideicomiso. Lo que no excluye a un

incapaz que acte a travs de su representante legal en cuanto ste
llene los requisitos establecidos por la ley para hacer la mencionada
transferencia.
El fideicomitente puede ser al mismo tiempo fideicomisario, cuando
constituye el fideicomiso a su favor.
6.2 Fiduciario.- Es quien adquiere los bienes y se compromete a
administrarlos y enajenarlos para la consecucin de la finalidad
sealada en el acto constitutivo. Es pues, no slo un propietario
frente a terceros, sino el ejecutor de la voluntad del constituyente o
fideicomitente expresada por acto entre vivos o por testamento.
El fiduciario no podr ser jams fideicomisario, esto es, no podr
beneficiarse como tal ni de los frutos o productos de los bienes
recibidos

ni

de

la

transmisin

ulterior.

Segn el Artculo 315o del Decreto Legislativo No 770, slo las

empresas bancarias estn autorizadas para desempearse como
fiduciarios, por lo tanto, no puede ser una persona natural.
6.3 Fideicomisario.- Es la persona que en virtud del negocio Jurdico
debe recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y,
eventualmente los mismos bienes fideicomitidos al vencimiento del
trmino estipulado.
El mismo fideicomitente o un tercero, puede ser el beneficiario del
fideicomiso.
7. NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO
Segn la doctrina y la legislacin vigente, este contrato tiene las
caractersticas siguientes:
8.1 Existe una transferencia de propiedad fiduciaria que constituye el
elemento real del contrato, ms un cargo especfico que constituye el
elemento personal del mismo.

Este derecho de propiedad fiduciaria est sujeto a condicin y plazo

resolutivo.
8.2 Los bienes otorgados en fideicomiso constituyen un patrimonio
autnomo afectado al fin del contrato.
8.3 Es un contrato muy comn en la banca moderna, por la cual la
entidad financiera brinda a sus clientes quienes se convierten en
fideicomitentes, servicios de administracin, gestin, inversin o
garanta, con una doble connotacin, una ostensible que es la
transferencia de la propiedad fiduciaria y otra subyacente que es el
encargo recibido en forma especfica y predeterminada.
8.4 Es un contrato autnomo, independiente, porque no requiere de
otro para su ejecucin.
8.5 Es un contrato tpico, porque se encuentra legislado en el
Decreto Legislativo No 770.
8.6 Es Consensual, porque se perfecciona con el consentimiento de
las partes.
8.7 Es un contrato bilateral, porque es celebrado entre el
fideicomitente y el fiduciario.
8.8 Es oneroso, porque el fideicomitente debe sufragar los gastos de
tramitacin y pagar una comisin al Banco fiduciario.
8.9 Es un contrato formal, porque se efecta por Escritura Pblica.
8.10 Es general, en cuanto abarca y comprende todos los usos que
se le puede dar al bien.
8.11 Es temporal, ya que tiene una extensin limitada en el tiempo
(Plazo mximo de 20 aos).
8.12 El contrato de fideicomiso, tiene innumerables formas de

aplicacin, los cuales en muchos casos ofrecen mayores ventajas a

las partes intervinientes que cualquier otra figura civil o mercantil.
9. CLASIFICACION DEL FIDEICOMISO SEGUN LA DOCTRINA
El fideicomiso en la doctrina tiene muchas clases, entre las
principales tenemos:
a) Fideicomiso en Administracin.- Consiste en transferir sus bienes
a la entidad crediticia que le brinda no slo la seguridad de ser una
institucin seria y especializada, sino estar sometidas a rigurosos
controles por parte del Estado.
Su conocimiento del mundo financiero y el mercado burstil, el
contar de ordinario con ejecutivos altamente calificados y sus
vinculaciones con distintos sectores de la vida econmica, le
permiten administrarlas en condiciones inmejorables.
El propietario de un inmueble, como fideicomitente, o entrega al
Banco, como fiduciario, para que se encargue de administrarlo,
celebrando los contratos de arrendamiento respectivos, cubre las
rentas, pague los impuestos relativos, cubra los gastos de
conservacin, vigilancia y mantenimiento, y los remanentes los
destine a cubrir los gastos escolares de los menores, depositando,
en su caso, el resto en una cuenta corriente del constituyente, es
uno de los ejemplos prcticos que podemos sealar sobre este tipo
de fideicomiso.
b) Fideicomiso de Inversin.- Es una modalidad de la anterior, pero
en la cual, a ms de la simple administracin y manejo de sus
bienes, el fiduciante busca destinarlos a ciertas actividades de las
cuales

pueda

derivar

rendimientos

interesantes.

Se administren bienes y negocios que va a permanecer inalterables

como tales (se explota un comercio, se arrienda un inmueble, etc.),
mientras se invierten los recursos lquidos que se reciban a los
mismos

activos

mediante

su

transformacin,

enajenacin

reemplazo (se vende el establecimiento de comercio y se compra un

hotel o las acciones de una compaa minera).
c) Fideicomiso de Garanta.- Constituye una de las posibilidades ms
interesantes de los negocios de fideicomiso. Se presenta en todos
aquellos impuestos en los cuales el deudor transfiere bienes a la
entidad fiduciaria, con el objeto de respaldar el cumplimiento de una
obligacin principal, para que en el supuesto de que no satisfaga
oportunamente, proceda a venderlos y destinar su producto a la
cancelacin de la deuda.
Por este aspecto presenta ventajas indudables en relacin con las
modalidades tradicionales de garanta, como la prenda y la hipoteca,
por cuanto el acreedor no tiene que someterse a los procedimientos
judiciales enderezados a rematar los bienes, sino que en
cumplimiento de la orden recibida de su cliente, el Banco procede a
venderlos a liquidarlos y a satisfacer la obligacin.
Ejemplo: Podra darse el caso de que un deudor en mala situacin
de negocios y con dificultades en su manejo, convoca a sus
acreedores y, en lugar de utilizar el procedimiento judicial como el
concordato preventivo o verse abocado a un concurso de acreedores
o a una quiebra, segn el caso, conviene con ellos en entregarles los
bienes a una entidad fiduciaria para que los administre, restablezca
el equilibrio de la empresa y procesa a cancelar las obligaciones a
medida que la recuperacin vaya producindose.
d) Fideicomiso Testamentario.- En los fideicomisos testamentarios se
presenta la posibilidad de designar por esta va al fiduciario para que
la muerte del causante reciba todo o parte de sus bienes con el
objeto de destinarlos a cumplir ciertas finalidades, bien de ndole
cultural, ya en beneficio de algunas personas, parientes o no del
causante. Y mencionamos que todo o parte de sus bienes, porque
hay que tener en cuenta que de conformidad con las normas sobre
sucesiones, no siempre es posible al causante disponer de todo su

patrimonio a favor de un tercero, sino que debe respetar los

derechos correspondientes a sus herederos forzosos
.
10. CLASIFICACION DEL FIDEICOMISO SEGUN EL DECRETO
LEGISLATIVO

No

770

Segn el Decreto Legislativo No 770, Ley General de Instituciones

Bancarias, Financieras y de Seguros, existen las clases de
Fideicomiso sgtes:
10.1 Fideicomiso Vitalicio.- Es aquel que otorga en beneficio de
fideicomisarios determinados que hubieran nacido o estuviesen
concebidos al momento de constituirse el fideicomiso. El plazo se
extiende hasta la muerte del ltimo de los fideicomisarios.
10.2 Fideicomiso Cultural.- Tiene por objeto el establecimiento de
museos, bibliotecas, institutos de investigacin o difusin de la
cultura, presentacin o exhibicin de lugares, edificios o ambientes
arqueolgicos, histricos o artsticos, el plazo puede ser indefinido y
el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propsito para
el que se le hubiere constituido.
10.3 Fideicomiso Filantrpico.- Es aquel que tiene por objeto, aliviar
la situacin de los privados de razn, los hurfanos, los ancianos
abandonados y personas menesterosas, el plazo puede ser
igualmente indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible
cumplir el propsito para el que se le hubiere constituido.
10.4 Fideicomiso de Promocin.- Est destinado a proveer fondos
para el funcionamiento del desarrollo nacional, el plazo puede
extenderse a cuarenta (40) aos.

CONCLUSIONES
1. El fideicomiso, es un contrato muy comn en la banca moderna.
2. El fideicomiso, es un contrato tpico, porque se encuentra
legislado

en

el

Decreto

Legislativo

No

770.

3. El fideicomiso, es un contrato autnomo, independiente,

consensual,

bilateral,

oneroso,

formal,

general

temporal.

4. El contrato de fideicomiso tiene innumerables formas de

aplicacin.
5.

Segn

nuestra

legislacin

bancaria,

slo

las

empresas

constituidas como Bancos, estn autorizadas para desempearse

como fiduciarios.
6. Los bienes otorgados en fideicomiso, constituyen un patrimonio
autnomo afectando al fin del contrato.